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Diffamation sur une page Facebook et sur twitter : qui est l’auteur principal ?

Comme chacun le sait, les réseaux sociaux sont le théâtre de vifs échanges fondés sur la liberté d’expression. Cette liberté de communication n’est cependant pas absolue et le délit de diffamation peut être retenu à l’encontre d’un utilisateur. Cependant, il est parfois difficile de déterminer qui est l’utilisateur, auteur des propos diffamatoires.

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Il est alors intéressant de revenir sur le régime de responsabilité applicable au délit de diffamation sur une page Facebook ou sur un compte Twitter et plus particulièrement à la détermination du responsable.

L’émergence des réseaux sociaux a en effet permis à chacun de se saisir de l’actualité et d’exprimer son point de vue de manière directe. Mais cette nouvelle voie d’expression dénuée d’intermédiation peut également favoriser des propos qualifiables de diffamatoires.

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Les victimes de propos diffamatoires sur une page Facebook ou sur un compte Twitter ne sont pas démunies face à cette situation et la loi permet de réagir face à ces comportements délictueux.

Ainsi, en se fondant sur la loi de 1881 (loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse) réprimant les propos diffamatoires (I), la loi de 1982 (loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle) et la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) prévoient un régime de responsabilité en cascade (II) fondé sur la détermination de l’auteur principal.

I – APPLICABILITÉ DE LA LOI DE 1881 POUR DES PROPOS TENUS SUR UNE PAGE FACEBOOK OU UN COMPTE TWITTER

A – L’APPLICABILITÉ DE LA LOI DE 1881

Lors de l’émergence d’Internet, s’est posée la question du régime de responsabilité applicable à des propos répréhensibles. En effet, face à l’augmentation du nombre de connexions et d’échange de messages via l’Internet, un nombre croissant de contentieux est apparu. La solution est venue de la loi du 29 juillet 1982 (loi n° 82652) dite loi sur la communication audiovisuelle (Cour de cassation – Chambre criminelle 16 octobre 2018 in fine).

Par cette loi, le législateur de l’époque crée un régime de responsabilité spécial, directement fondé sur la loi du 29 juillet 1881 et notamment son article 29 qui consacre la diffamation. Ce renvoi permet d’écarter le fondement classique de la responsabilité civile fondé sur l’article 1240 du Code civil (anciennement 1382 du Code civil) qui prévoit que « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Cette responsabilité spéciale permet une meilleure adaptation des recours face aux réalités de l’Internet, notamment sur les difficultés probatoires que peuvent rencontrer les victimes.

L’article 1240 du Code civil requiert en effet classiquement trois critères pour retenir la responsabilité d’une personne : une faute, un lien de causalité et un dommage. Par cette loi, le législateur reconnaît donc la spécificité des cas de responsabilités sur l’Internet.

L’assimilation faite en 1982 pour l’Internet à la loi de 1881 sur la liberté de la presse vaut aujourd’hui pour les réseaux sociaux. C’est ce que prévoit la loi de 2004 dite LCEN (Tribunal correctionnel Pau, 12 nov. 2018). La loi de 1881 réprimant les propos diffamatoires par voie de presse est donc applicable aux messages postés sur une page Facebook ou un compte Twitter (Cour d’appel de de Paris – 17 déc. 2014 n° 12/20 756).

La Cour d’appel de Pau, dans un arrêt du 16 janvier 2024, a rappelé l’article 29 de la loi de 1881 et le fait que les abus de la liberté d’expression prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881 ne peuvent être réparés sur le fondement de 1240 du Code civil, l’objectif étant d’interdire aux parties de contourner, en se fondant sur le droit commun, les dispositions protectrices de la liberté d’information et d’expression de la loi de 1881.

En l’espèce, il est constant que les appelants fondent leur action sur les dispositions des articles 1240 et 1241 du Code civil. Par conséquent, la cour estime que c’est donc justement que le premier juge, retenant que les dispositions des articles 1240 et 1241 du Code civil ne permettaient pas de sanctionner les abus à la liberté d’expression, a débouté les demandeurs de l’intégralité de leurs demandes

B – LE DÉLIT DE DIFFAMATION DANS LA LOI DE 1881           

La loi du 29 juillet 1881, dispositif cardinal de la liberté d’expression dans le corpus juridique français prévoit en son article 29 un délit : la diffamation.

Cet article dispose : « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation. La publication directe ou par voie de reproduction de cette allégation ou de cette imputation est punissable, même si elle est faite sous forme dubitative ou si elle vise une personne ou un corps non expressément nommés, mais dont l’identification est rendue possible par les termes des discours, cris, menaces, écrits ou imprimés, placards ou affiches incriminés ».

La diffamation requiert donc la réunion de cinq éléments : une allégation ou imputation, un fait déterminé, une atteinte à l’honneur ou à la considération, une personne ou un corps identifié, une publicité des propos.

Un arrêt du 26 février 2020 rendu par la Cour d’appel de Paris (Cour d’appel de Paris, 26 févr. 2020, 10/2020) précise cette notion de diffamation : « la diffamation, qui peut se présenter sous forme d’allusion ou d’insinuation, doit être appréciée en tenant compte des éléments intrinsèques et extrinsèques au support en cause, а savoir tant du contenu même des propos que du contexte dans lequel ils s’inscrivent ».

La publicité est le caractère le plus discuté en matière de diffamation, la Cour de cassation procédant à une différence d’analyse entre les pages publiques et privées. Plusieurs affaires concernant des insultes proférées par des salariés à propos de leurs employeurs ont en effet été rejetées par la Cour.

La haute juridiction a plusieurs fois procédé à une analyse du nombre d’amis de l’intéressé : si ce nombre dépasse celui du cercle d’amis restreint, alors le message litigieux pourra être considéré comme étant public (Civ. 1re, 10 avr. 2013, n° 11–19.530). À l’inverse, si le nombre d’amis demeure comparable à un cercle d’amis restreint, le caractère public n’est pas retenu et l’auteur pourra être exonéré. Dans le cas de Twitter, l’analyse diffère : pour les comptes privés, les juges pourront procéder à une évaluation du nombre de personnes suivant le compte. Pour le cas des comptes publics, la publicité est présumée (Cass. Crim, 11 décembre 2018, 17-85.159, Inédit)

La question du caractère public ou non d’un message Facebook peut s’avérer épineuse. La Cour de cassation semble s’attacher à un autre critère : celui de la communauté d’intérêts. Elle a ainsi pu retenir le caractère public d’un message publié au sein d’un groupe partageant une « communauté d’intérêts » (Civ. 1re, 10 avr. 2013, n° 11-19.530).

Dans le cas d’une page Facebook, la question est différente puisque le caractère public est plus aisé à caractériser : n’importe quel utilisateur peut avoir accès à cette page (CAA Nantes, 21 janv. 2016, n° 14NT02263).

S’ajoute à ces éléments dits « matériels » de l’infraction, un élément moral : l’intention de porter atteinte à l’honneur ou à la considération d’une personne ou d’un corps déterminé. Ce deuxième élément est le plus souvent présumé. C’est ce que juge la Cour de cassation dans un arrêt du 19 juin 2012  : (Cour de cassation, chambre criminelle, 19 juin 2012, n° 11-84.235) : « les imputations diffamatoires sont réputées, de droit, faites avec intention de nuire, mais elles peuvent être justifiées lorsque leur auteur établit sa bonne foi, en prouvant qu’il a poursuivi un but légitime, étranger а toute animosité personnelle, et qu’il s’est conformé à un certain nombre d’exigences, en particulier de sérieux de l’enquête, ainsi que de prudence dans l’expression, étant précisé que la bonne foi ne peut être déduite de faits postérieurs à la diffusion des propos ».

II – UN RÉGIME DE RESPONSABILITÉ EN CASCADE

A – LA RESPONSABILITÉ EN CASCADE : DÉTERMINATION DE L’AUTEUR PRINCIPAL

Déterminer qui est le responsable d’un acte de diffamation peut s’avérer complexe, surtout lorsque l’acte a été commis par l’intermédiaire d’un ordinateur.

Conscient de cette problématique, le législateur a instauré un système de responsabilité en cascade, permettant dans la plupart des cas, de déterminer un responsable. Ainsi, l’article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 prévoit que « l’auteur, et à défaut de l’auteur, le producteur seront poursuivis comme auteur principal ».

Appliqué à une page Facebook ou à un compte Twitter et à défaut d’auteur identifiable, il s’agira du producteur. Producteur au sens de celui « ayant pris l’initiative de créer un service de communication au public » (Cass. crim., 16 févr. 2010 n°09-81.064) c’est-à-dire la personne physique qui fournit le service. Sachant que la jurisprudence considère que « le titulaire d’un compte Facebook en est en conséquence le directeur de la publication » (Tribunal correctionnel de Pau, 12 nov. 2018). Cela vaut aussi pour un compte Twitter dont l’auteur n’est pas identifiable.

Cependant, le créateur ou animateur d’un site de communication au public, en tant que producteur, pourra se voir exonérer de toute responsabilité vis-à-vis du contenu du message adressé par un utilisateur s’il n’avait pas connaissance du message avant sa mise en ligne (Conseil constitutionnel, 16 sept. 2011, n° 2011-164 QPC). Pour une page Facebook.

Dans un arrêt rendu le 13 novembre 2020 par la Cour Administrative d’Appel de Paris (4e chambre de l’instruction), la personne mise en cause, animatrice d’une page Facebook contestait sa responsabilité, arguant que l’ordinateur utilisé pour administrer sa page se trouvait dans un lieu accessible au public et que plusieurs personnes pouvaient de fait, y avoir eu accès, sans son contrôle (la personne ne s’étant pas déconnectée de son compte personnel).

Elle cherchait ainsi à s’exonérer de sa responsabilité. La Cour a cependant refusé ce raisonnement en se fondant sur le fait qu’elle ne pouvait nier sa responsabilité. Le message litigieux provenant de son compte personnel et non d’un compte tiers : l’auteur avait utilisé les codes d’accès de l’administrateur de la page, sans que cette dernière ne puisse démontrer qui était cette personne. L’administrateur a donc était désigné comme responsable.

Ainsi, peut-être retenu comme auteur principal et donc responsable au sens de la loi du 29 juillet 1881, l’auteur du texte litigieux et à défaut l’administrateur de la page Facebook ou du compte Twitter (pour Facebook : Cour de cassation – Chambre criminelle, 1 septembre 2020, n° 19-84.505 – pour Twitter : Cour de cassation – Chambre criminelle, 10 mai 2017, 16.81-555)

Dans le cas précis de Twitter, il faut noter une spécificité : les membres apparaissent souvent sous pseudonyme, rendant l’exercice d’identification encore plus complexe (Cass. Crim. 8 janv. 2019). Afin de lutter plus efficacement contre les agissements de personnes non identifiables, la loi pour la confiance dans l’économie (loi du 21 juin 2004, précitée) a mis en place un régime de responsabilité spécifique. Ainsi, les hébergeurs ont l’obligation de supprimer les tweets illicites qui leur ont été signalés. Et ceux dans les plus brefs délais.

Dans un arrêt du 16 février 2023, la Cour d’appel de Versailles a établi que que la demande formulée par l’appelant n’a pas pour objet l’engagement de la responsabilité des sociétés Google Ireland Limited et Google LLC sur le fondement de la loi du 29 juillet 1881, aucune des infractions de presse prévues par ce texte ne leur étant reprochée et aucune des qualités mentionnées ne pouvant leur être appliquées, seul demeure au débat à hauteur de la cour, le respect de leurs obligations en matière de traitement de données personnelles. Par conséquent, la cour considère que la fin de non-recevoir tirée de ce moyen sera rejetée.

B –  LE RÉGIME D’EXONÉRATION

Il existe en finalité peu de cas d’exonération de responsabilité pour des propos diffamatoires sur une page Facebook ou un compte Twitter. Le principal cas pour l’auteur n’en est pas réellement un : cela recouvre la situation dans laquelle il n’est pas identifiable. Un autre cas d’exonération pour l’auteur peut être celui d’arguer la non-publicité de la diffamation ou le manque d’un critère constitutif de la diffamation. Mais encore une fois ce il ne s’agit pas d’un réel cas d’exonération.

Pour l’administrateur, l’exonération peut venir de la démonstration que les propos diffamatoires publiés sur sa page n’avaient pas été portés à sa connaissance avant publication. Dans le cas où son identité a été usurpée et qu’un usage malveillant de son compte Facebook ou Twitter a été perpétré, l’administrateur pourra se voir exonérer de toute responsabilité pour des propos diffamatoires. Il devra pour cela rapporter la preuve de l’usurpation (en lien : Tribunal correctionnel de Paris 18 avril 2019).

Tel ne fut pas le cas dans l’affaire précitée du 13 novembre 2020 (Cour Administrative d’Appel de Paris, 4e chambre de l’instruction).

Dans le cas où une personne publie un message à caractère diffamatoire sur une page Facebook ou un compte Twitter qu’elle n’administre pas et si l’administrateur intervient promptement pour supprimer le commentaire, alors sa responsabilité pourra être écartée. C’est le même mécanisme que celui prévu par la LCEN (Loi sur la Confiance dans l’Économie Numérique du 21 juin 2004), pour les hébergeurs.

En somme, la responsabilité en cascade prévue par la loi du 29 juillet 1982 réduit considérablement les cas d’exonérations pour des cas de diffamation.

Pour lire cet article sur la diffamation sur les réseaux sociaux, Facebook et Twitter en version plus détaillée, cliquez

SOURCES :

Par • internet-et-droit, Newsletter • • Tags: , , , , , ,

L’anonymat sur Internet

« Si je regarde suffisamment vos messages et votre localisation, et que j’utilise une intelligence artificielle, je peux prévoir où vous allez vous rendre. Montrez-nous 14 photos de vous et nous pourrons vous identifier. Vous pensez qu’il n’y a pas quatorze photos différentes de vous sur Internet ? Il y en a plein sur Facebook ! » le PDG de Google, Eric Schmidt, a estimé, que l’anonymat sur Internet était voué à disparaître et serait remplacé par une  » transparence totale « .

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L’anonymat sur internet fait référence à la possibilité pour les utilisateurs d’utiliser des services en ligne sans révéler leur véritable identité.

Avec le développement des activités numériques sur le web, le terme  » anonyme  » prend une nouvelle orientation. Ainsi, des millions d’internautes naviguent sur le web de façon anonyme, du moins le croient-ils, en consultant des sites d’information ou d’e-commerce. Dans le même temps, d’autres millions d’internautes ont ouvert des comptes personnels sur des réseaux sociaux en se cachant derrière un pseudonyme. Alors qu’on utilise de plus en plus Internet, qu’on y laisse toujours plus de données et qu’il est de plus en plus facile de savoir qui y fait quoi, l’inquiétude quant à l’utilisation de ces données grandit chaque jour.

En toute hypothèse, sur le web, la sensation d’anonymat est décuplée par la distance qui existe entre l’internaute et le serveur auquel il accède pour y consulter des informations ou pour y créer des données (donner une opinion, écrire un texte, uploader un document, etc.). Et la sensation d’anonymat s’accroit chez de nombreux internautes à partir du moment où ils se cachent derrière un écran et un pseudonyme.

Dans la pratique, moins de 5% des internautes mettent en place des pratiques d’offuscation de leurs traces sur le web en utilisant notamment des services tels que les réseaux privés virtuels (VPN), des navigateurs anonymes et des services de messagerie anonymes

On notera le caractère ambigu de l’anonymat : d’un côté, c’est ce qui est sans nom, sans valeur, parfois menaçant ; de l’autre, c’est une stratégie de protection, de préservation, porteuse d’égalité (dans le cas par exemple, de l’anonymat du vote en France). Cette dualité se retrouve également sur internet.

 

I. L’anonymat, principe nécessaire à la protection de la vie privée sur internet

A. Anonymat et vie privée sur internet

Anonymat et vie privée sont très souvent associés, et pour cause. Le premier est un moyen de préserver la seconde. La vie privée est la raison pour laquelle on peut recourir à des techniques d’anonymisation. Internet bouleverse la manière dont nous gérons notre vie privée.

L’anonymat en ligne offre de nombreux avantages, notamment la possibilité de protéger ses données personnelles, de contourner les restrictions géographiques imposées par certains services, et de protéger son identité lors de la participation à des débats politiques ou sociaux

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La vie privée ne peut se comprendre qu’en termes de contrôle de ce qu’on laisse sur internet. Elle consiste à conserver le contrôle d’une information personnelle et ne pas la laisser sortir d’un cadre dans lequel elle a été rendue publique.

La notion de vie privée se rapporte principalement à la capacité de contrôler les informations personnelles que l’on partage sur Internet, afin de préserver leur caractère confidentiel et de les empêcher de se propager au-delà du cadre dans lequel elles ont été rendues publiques.

Sur internet, cet ensemble d’informations personnelles aussi appelées données constitue ce que l’on nomme « l’identité numérique ». Elle se compose à la dois des traces personnelles, des traces liées à notre activité sur les plateformes et des traces commerciales.

Sur internet, l’utilisateur ne laisse pas seulement des traces volontairement et de manière visible. S’il existe bien des traces visibles et intentionnelles (commentaire sur un blog, photo sur les réseaux sociaux), les traces invisibles et non intentionnelles sont d’autant plus nombreuses (l’adresse IP quand on se connecte à un site internet, requête dans les archives d’un moteur de recherche). Il y a également les cookies placés sur le navigateur ou le tracker, qui est un petit programme présent sur les sites web qui enregistre certaines activités à des fins publicitaires, présent sur les sites de e-commerce.

Un très grand nombre d’informations peuvent être collectées sur internet : l’historique de connexions et de visites, l’adresse IP, les recherches Google, les favoris et l’historique complet, les emails etc..

Par ailleurs, avec l’arrivée des objets connectées d’autres types de données sont à présents la cible des entreprises.

B. L’encadrement juridique de la protection des données collectées sur internet

S’il est aisé d’imaginer que nous sommes tous fichés par l’Etat et les organismes qui lui sont rattachés (sécurité sociale, fisc, police à travers la carte nationale d’identité, la préfecture lors de l’établissement de la carte grise, le Pôle emploi, le médecin, etc.), par son employeur, par des associations indépendantes (club de sport, association à laquelle on fait un don, forum de discussion ou chat, etc.) ou encore par des sociétés commerciales (banque, assureurs, téléphonie, fichiers clients des commerces, etc.), on imagine moins être fichés par des sociétés que l’on ne connaît pas. Et pourtant, les données personnelles circulent facilement soit contre rémunération pour le titulaire du fichier, soit de manière involontaire en cas notamment de piratage informatique ou de détournement de la finalité d’un fichier.

C’est pour cela qu’en France, la CNIL, la Commission nationale informatique et libertés veille à ce que la loi Informatique et libertés de 1978 et les autres textes qui protègent ces données personnelles, soient respectés, afin d’éviter les abus et les atteintes aux droits fondamentaux.

En 2014, la CNIL affirme que près de 35% des recruteurs avouent avoir déjà écarté un candidat à un emploi à cause d’une e-réputation négative. négative.

En France, le texte fondateur en matière de protection des données est la Loi informatique et liberté du 6 janvier 1978 qui définit les principes à respecter lors de la collecte, du traitement et de la conservation des données personnelles. Elle renforce les droits des personnes sur leurs données, prévoit une simplification des formalités administratives déclaratives et précise les pouvoirs de contrôle et de sanction de la CNIL.

La loi « Informatique et Libertés » est applicable dès lors qu’il existe un traitement automatisé ou un fichier manuel, c’est-à-dire un fichier informatique ou un fichier  » papier  » contenant des informations personnelles relatives à des personnes physiques.

Depuis le 25 mai 2018, la réglementation européenne à la protection des données a étendu les pouvoirs de la CNIL et la protection des données sur le plan européen.

En 2018, plusieurs associations actives dans le domaine de la protection des données personnelles ainsi qu’un opérateur de télécoms ont saisi le Conseil d’État de recours contre les décrets qui prévoient la conservation des données de connexions et qui organisent leur traitement pour les besoins du renseignement et des enquêtes pénales.

À cette occasion, le Conseil d’État a saisi, en 2018, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) pour l’inviter à préciser la portée des règles issues du droit européen (directive 2002/58, dite « vie privée et communications électroniques » et règlement général sur la protection des données – RGPD). Plusieurs juridictions d’autres États membres de l’Union ont, elles aussi, saisi la CJUE dans le même but. Par trois décisions rendues le 6 octobre 2020, la CJUE a détaillé les limites posées à ses yeux par le droit européen

Dans un arrêt rendu le 6 octobre 2020, la CJUE a précisé que le droit de l’UE s’oppose à ce qu’une « réglementation nationale permettant à une autorité étatique d’imposer, aux fins de la sauvegarde de la sécurité nationale, aux fournisseurs de services de communications électroniques la transmission généralisée et indifférenciée des données relatives au trafic et des données de localisation aux services de sécurité et de renseignement ».

Toutefois, elle a nuancé sa position en rajoutant que, dans des situations dans lesquelles un État membre fait face à une menace grave pour la sécurité nationale qui s’avère réelle et actuelle ou prévisible, ce dernier peut déroger à l’obligation d’assurer la confidentialité des données afférentes aux communications électroniques en imposant, par des mesures législatives, une conservation généralisée et indifférenciée de ces données pour une durée temporellement limitée au strict nécessaire, mais renouvelable en cas de persistance de la menace.

Contrairement à toute attente, par rendu un arrêt rendu le 21 avril 2021, le CE avait autorisé la conservation généralisée des données de connexion, et ce, en dehors des situations exceptionnelles d’état d’urgence sécuritaire. Cette décision contraire aux exigences de la jurisprudence précédente de la CJUE (6 octobre 2020) a été possible grâce à une réinterprétation de la notion de « sécurité nationale » pour inclure des infractions au-delà de la lutte contre le terrorisme telles que l’organisation de manifestations non-déclarées ou encore le trafic de stupéfiants.

En outre, il relevait à cette occasion, la possibilité d’accéder à ces données pour la lutte contre la criminalité grave permet, à ce jour, de garantir les exigences constitutionnelles de prévention des atteintes à l’ordre public et de recherche des auteurs d’infractions pénales. En revanche, il ordonnait au Gouvernement de réévaluer régulièrement la menace qui pèse sur le territoire pour justifier la conservation généralisée des données et de subordonner l’exploitation de ces données par les services de renseignement à l’autorisation d’une autorité indépendante.

II. L’anonymat, principe menacé par les développements technologiques

A. Le Big Data au détriment de l’anonymat

Littéralement, le terme de  » Big Data  » signifie métadonnées, grosses données ou encore données massives. Ils désignent un ensemble très volumineux de données qu’aucun outil classique de gestion de base de données ou de gestion de l’information ne peut vraiment travailler. En effet, nous procréons environ 2,5 trillions d’octets de données tous les jours. Ce sont les informations provenant de partout : messages que nous nous envoyons, vidéos que nous publions, informations climatiques, signaux GPS, enregistrements transactionnels d’achats en ligne et bien d’autres encore. Ces données sont baptisées Big Data ou volumes massifs de données. Les géants du Web, au premier rang desquels Yahoo (mais aussi Facebook et Google ), ont été les tous premiers à déployer ce type de technologie.

L’analyse des données est capable d’extraire des informations très précises sur les individus en croisant des données anonymes. Par exemple, les signaux de géolocalisation des portables, la démarche d’un passant filmée par vidéosurveillance, le choix de films téléchargés forment autant d’indicateurs sur les habitudes, les intérêts et les activités des personnes.

Le cas Cambridge Analytica dévoilé en 2018, fait échos aux risques que font courir la collecte et la manipulation des données personnelles à grande échelle.

Actuellement, la tendance est à la convergence des différentes données disponibles. Data en ligne et hors ligne, structurées ou non structurées rassemblées et consolidées, accord entre Facebook et des courtiers de données : les algorithmes n’ont pas fini de générer de plus en plus de sources lucratives sur le marché des Big Data. Plus encore : il est possible de prédire où se trouvera une personne d’ici 80 semaines sur la base de données de géolocalisation issues de son GPS. Finalement, rester non identifié devient une gageure.

B. Une pression croissante de l’État

Depuis une dizaine d’années, les initiatives de la part des gouvernements pour tenter de réguler et de contrôler internet se sont multipliées. Rappelons les révélations d’Edward Snowden en 2013, qui ont montré que les collectes massives d’informations par la NSA, concernant des citoyens du monde entier, dépassaient le cadre de la lutte nécessaire contre le terrorisme ou contre les autres risques géopolitiques.

La France n’est pas en reste, puisque son service de renseignement extérieur, la DGSE (Direction Générale de la Sécurité Extérieure), a également à sa disposition un système d’interception massif d’Internet, sans compter sa proximité avec l’opérateur Orange. Au delà des services de renseignement, ces dernières années, le législateur français a été particulièrement attentif à la régulation d’internet :  LCEN (loi pour la confiance en l’économie numérique) ; DADVSI (loi relative aux droits d’auteur et droits voisins dans la société d’information) , LOPPSI 2 (loi d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure), Hadopi (loi Création et Internet de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet) ou encore les lois antiterroristes qui accroissent la surveillance du réseau à la recherche de potentiels terroristes.

Cette pression croissante des gouvernements à des fins de contrôle, de régulation et de surveillance peut se faire au détriment de l’anonymat des utilisateurs d’internet.

Le 15 novembre 2001, la France a adopté la loi sur la sécurité quotidienne, dont l’article 29 oblige les fournisseurs d’accès à internet à conserver les identifiants de connexion de leurs abonnés. Ses mesures, dont l’article 29, auraient dû arriver à expiration fin décembre 2003. Cependant un amendement de la loi sur la sécurité intérieure du 21 janvier 2003, a pérennisé les mesures de conservation des identifiants et les a séparées du motif terroriste, leur raison d’être de l’adoption de la première loi. Ces mesures sont désormais présentes dans l’article 34-1 du Code des postes de communications électroniques.

À partir de la loi de 2004 et de la loi pour la confiance en l’économie numérique, la conservation des identifiants de connexion, qui devait être effectuée uniquement par les opérateurs de télécommunications, donc les fournisseurs d’accès à internet, concerne également les hébergeurs, c’est à dire, tous les sites qui mettent à disposition du public un service de  » stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature  » (sites d’informations, services de vidéo type Dailymotion ou Youtube, Wikipédia…). Le décret précisant les modalités n’est intervenu que le 1er mars 2012.

Le 30 juillet 2021, la loi n° 2021-998 relative à la prévention d’actes de terrorisme et au renseignement a été adoptée. Ce texte, par le biais de son article 17, a  modifié l’article L34-1 du Code des postes et des communications électroniques ainsi que l’article 6-II de la LCEN.

Ce texte révise la loi sur le renseignement du 24 juillet 2015 notamment pour tenir compte de l’évolution des technologies et des modes de communication utilisés par les terroristes. Les services de renseignement disposent de nouveaux moyens de contrôle, en particulier la possibilité à titre expérimental d’intercepter des communications satellitaires.

  1. Les limites dans le cadre des enquêtes pénales

Par une série de quatre arrêts rendus le 12 juillet 2022 par la chambre criminelle, la Cour de cassation tire les conséquences des décisions rendues par la Cour de justice de l’Union européenne relatives à la conservation des données de connexion et à l’accès à celles-ci dans le cadre de procédures pénales (Crim. 12 juill. 2022, FS-B+R, n° 21-83.710 ; Crim. 12 juill. 2022, FS-B, n° 21-83.820 ; Crim. 12 juill. 2022, FS-B, n° 21-84.096 ; Crim. 12 juill. 2022, FS-B, n° 20-86.652).

D’une part, la Cour de cassation énonce que les données de connexion ne peuvent être obtenues que dans le cadre d’enquêtes pénales relatives à des infractions d’une certaine gravité. A ce propos, la loi n° 2022-299 du 2 mars 2022 visant à combattre le harcèlement scolaire avait déjà limité une telle possibilité aux enquêtes relatives à une infraction punie d’au moins 3 ans d’emprisonnement en application notamment du nouvel article 60-1-2 du Code de procédure pénale.
L’appréciation du caractère grave de la criminalité par les juridictions est également effectuée au regard de la nature des agissements de la personne mise en cause, de l’importance du dommage qui en résulte, des circonstances de la commission des faits et de la durée de la peine encourue.

D’autre part, la Cour de cassation précise que la délivrance de réquisitions relatives aux données de connexion doit faire l’objet d’un contrôle préalable par une juridiction ou une autorité administrative indépendante au sens où l’entend la Cour de justice de l’Union européenne.

La Cour de cassation en conclut que les articles 60-1, 60-2, 77-1-1 et 77-1-2 du Code de procédure pénale n’étaient pas conformes au droit de l’Union européenne. Selon elle, les règles actuelles du Code de procédure pénale, qui permettent au procureur de la République ou à un enquêteur d’accéder à ces données, sont contraires au droit de l’Union car elles ne prévoient pas un contrôle préalable par une juridiction ou une entité administrative indépendante. Bien que la Cour valide la compétence du juge d’instruction en la matière, elle considère en revanche que le procureur de la République, en ce qu’il incarne une autorité de poursuite, ne peut pas ordonner de telles mesures d’investigation.

Par le passé, la Cour de justice de l’Union européenne avait en effet jugé, par un arrêt de sa Grande chambre du 2 mars 2021, H. K. et Prokuratuur, C-746/18, que « l’article 15, paragraphe 1, de la directive 2002/58, telle que modifiée par la directive 2009/136, lu à la lumière des articles 7, 8 et 11 ainsi que de l’article 52, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale donnant compétence au ministère public, dont la mission est de diriger la procédure d’instruction pénale et d’exercer, le cas échéant, l’action publique lors d’une procédure ultérieure, pour autoriser l’accès d’une autorité publique aux données relatives au trafic et aux données de localisation aux fins d’une instruction pénale. »

La Cour de cassation a toutefois jugé que les éléments de preuve ainsi obtenus ne peuvent être annulés que si une telle irrégularité portait concrètement atteinte aux droits de la personne poursuivie. Cette interprétation permet de limiter les cas dans lesquels la nullité des actes serait encourue et de sauvegarder la plupart des procédures pénales en cours.

Pour lire une version plus complète de cet article sur l’anonymat sur internet, cliquez sur ce lien

Sources :

Sources :

https://books.google.fr/books?id=zSsTBQAAQBAJ&pg=PR18&lpg=PR18&dq=anonymat+sur+internet+mémoire&source=bl&ots=1x_SHNL5q8&sig=YwazYsBgPmSWpV-Tqbi1hwnlvMc&hl=fr&sa=X&ved=0ahUKEwjksqHopafLAhUGVxoKHWTYAggQ6AEIOTAF#v=onepage&q=anonymat%20sur%20internet%20mémoire&f=false
http://www.journaldunet.com/ebusiness/le-net/1169618-vers-un-reglement-europeen-sur-la-protection-des-donnees-qui-vise-les-plateformes-us/
http://www.zdnet.fr/actualites/etat-d-urgence-le-gouvernement-n-interdira-pas-le-wi-fi-public-et-tor-39829552.htm
http://rue89.nouvelobs.com/blog/oh-my-code/2016/03/05/respect-de-la-vie-privee-apple-ou-surveillance-generalisee-fbi-vous-de-choisir-235245

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Le nouveau règlement « Digital Services Act » pour une responsabilisation des plateformes

Le 5 juillet 2022, le Parlement européen a adopté le Digital Services Act (DSA), ouvrant la voie à son entrée en vigueur dès 2023 pour les plus grandes plateformes numériques. Ce règlement vise à encadrer plus drastiquement les services numériques au sein de l’Union européenne. Il impose notamment de nouvelles obligations aux places de marché opérant en Europe, en matière d’identification et de traçabilité des vendeurs et des produits.

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Le DSA (loi sur les services numériques) a pour objectif principal de créer un espace numérique plus sûr au sein duquel les droits fondamentaux de tous les utilisateurs de services numériques sont protégés. Le cœur du DSA porte sur les règles de responsabilité des fournisseurs de services ainsi que leur obligation de transparence. Des obligations spécifiques sont par ailleurs créées pour les très grandes plateformes numériques.

Ce règlement fait partie aux côtés du Digital Market Act du paquet numérique proposé par la Commission Européenne. Ces deux règlements visent « les fournisseurs de services intermédiaires en ligne » autrement dit les hébergeurs, les réseaux sociaux, moteurs de recherche et plateformes en ligne.

Le règlement s’applique à tous les services intermédiaires fournis aux internautes et ayant leur lieu d’établissement ou de résidence dans l’union européenne.

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Autrement dit, le lieu d’établissement de la plateforme ou du prestataire est sans incidence dès lors que la seule utilisation du service dans le territoire de l’union européenne permet au DSA d’être applicable.

Un tel règlement permet de protéger la cible des plateformes : les utilisateurs. En effet, tous les prestataires seront soumis aux mêmes obligations prévues par le DSA.

En somme, doivent se soumettre au DSA :

Les fournisseurs d’accès à internet ;

Les fournisseurs de services intermédiaires (services d’information, de mise en marche et d’hébergement) ;

Les plateformes en ligne telles que les réseaux sociaux, les plateformes marchandes, ou les plateformes de voyage et d’hébergement ;

Les moteurs de recherches et plateformes en ligne utilisés par plus de 45 millions d’Européens par mois et désignés comme « Très grande plateforme » par la Commission européenne.

A ce titre, en avril 2023, la Commission européenne a adopté les premières décisions listant 17 très grandes plateformes en ligne et 2 très grands moteurs de recherche en ligne touchant au moins 45 millions d’utilisateurs européens actifs par mois.

De ce fait, ces règlements pourront avoir un impact significatif et déterminant sur l’économie numérique mondiale.

Inquiets et désabusés devant les pratiques des géants du numérique qui constituent les GAFAM ou MAMAA, les institutions Européennes entendent bien mettre au pas ces grandes sociétés tentaculaires qui occupent une position presque oligopolistique sur ces différents marchés que sont le numérique et la publicité.

Ces règlements s’inscrivent également dans un mouvement de régulation sur internet qui vise notamment à stopper certains agissements des grandes plateformes, mieux protéger les internautes et à favoriser le jeu de la concurrence sur les marchés numériques. Responsabiliser ces acteurs incontournables semble donc nécessaire.

L’opacité des méthodes déployées par ces derniers engendre également de nombreux problèmes. C’est la raison pour laquelle le règlement DSA vise à apporter un nouveau cadre au système de recommandation de contenu aux utilisateurs (I) afin de mieux réguler les publicités ciblées (II).

I) Un cadre nouveau pour les systèmes de recommandations en ligne

Vous l’avez sans doute remarqué en surfant sur le web : les recommandations foisonnent sur les réseaux sociaux et les moteurs de recherche. Celles-ci sont rendues possibles grâce aux algorithmes de recommandation. (A) Pour faire face à ce système bien rôdé qui présente des risques certains pour les utilisateurs, l’Europe a mis en place un cadre juridique basé sur la transparence (B).

A) L’univers numérique : un monde gouverné par les algorithmes

De manière générale l’accès à l’information implique nécessairement l’usage d’algorithme. Tous les moteurs de recherche que nous utilisons les utilisent afin de nous diriger de manière optimale vers l’information recherchée. Les plateformes de partage de vidéos tels que Youtube ou Netflix ne sont pas en reste et les utilisent massivement.

Ces algorithmes influencent de manière radicale nos choix, nos goûts et nos envies.

C’est d’ailleurs ce qui avait été reproché à Google Shopping qui avait été condamnée en 2021 par le Tribunal de l’UE à une amende record de 2,42 milliards d’euros. Google avait alors auto préférencé les liens dirigeant vers Google Shopping, son propre comparateur de produit au détriment des autres concurrents. Cette pratique pourrait par le biais des recommandations être appliquée.

Dans une étude publiée par le Conseil supérieur de l’Audiovisuel en 2019, il ressortait que les critères qui gouvernent les algorithmes sont : les préférences et historique de consommation des utilisateurs, les types de contenus, les partages, les commentaires, les likes, les sites visités… La manière dont ces données alimentent les algorithmes et l’utilisation qui en est faite par ces derniers reste un mystère.

Le système manque singulièrement de transparence et aucune explication n’est faite à propos des contenus qui sont proposés aux utilisateurs.

Pourtant comme cela a été mis en évidence dans l’affaire Google Shopping l’importance du classement d’une information ou d’un produit est déterminante, et c’est bien le danger que représente ce système opaque qui peut engendrer non seulement des comportements déloyaux envers les concurrents, mais également des effets extrêmement négatifs sur les habitudes de consommation de l’ensemble des utilisateurs.

Un mauvais usage de cette puissance informationnelle pourrait conduire à biens des catastrophes (manipulation des utilisateurs, relayage de fausses informations). C’est d’ailleurs ce point qui ressort dans les considérants du règlement ici présenté : les systèmes de recommandation algorithmique jouent un rôle important dans l’amplification de certains messages et la diffusion d’informations.

On est alors en mesure de s’interroger sur la variété et la qualité des points de vue donnés par le moteur de recherche sur un sujet donné à ses utilisateurs.

Déjà sanctionnées sous le prisme du droit de la concurrence par le Digital Market Act, le règlement qui accompagne le DSA vient interdite les pratiques d’auto-préférence, lorsqu’elles revêtent un caractère anticoncurrentiel, les modes de fonctionnement des algorithmes devront être dévoilées au grand jour par l’instauration par le DSA d’obligations de transparence et d’explicabilité.

B) Une obligation renforcée de transparence et d’explication

Explicabilité et transparence sont les maitres mots du DSA. L’importance des systèmes de recommandation algorithmique n’est plus à prouver et les risques qu’ils entrainent sont certains. Le législateur Européen l’a bien compris et le DSA désigne désormais ces systèmes de recommandation comme étant de potentiels « facteurs d’aggravation des risques systémiques » portés par les très grandes plateformes.

Le règlement vient imposer à ces dernières de prévoir au moins une option de système de recommandation n’étant pas fondée sur le profilage.

A l’égard de toutes les plateformes le DSA vient créer des obligations de transparence et d’explicabilité de leur système de recommandation.

L’article 24 bis du DSA prévoit ainsi une obligation pour les plateformes d’intégrer dans leurs conditions générales « dans un langage clair et compréhensible, les principaux paramètres utilisés dans leurs systèmes de recommandation, ainsi que toute option permettant aux bénéficiaires du service de modifier et d’influencer ces principaux paramètres ».  Les plateformes devront ainsi permettre aux utilisateurs de paramétrer eux-mêmes les algorithmes de recommandation.

L’article apporte par la suite des précisions sur les informations qui devront figurer dans les conditions générales pour satisfaire aux exigences du paragraphe susmentionné. Ces informations devront comprendre les critères les plus significatifs qui permettent aux algorithmes de dresser leurs recommandations.

L’objectif visé par le législateur est de contraindre les plateformes à informer les utilisateurs que d’une part les informations qui lui sont présentées ont fait l’objet d’un reclassement par ordre de priorité, et comment d’autre part cet ordre de priorité est déterminé et à partir de quelles informations.

L’explicabilité et la transparence impliquent nécessairement une exigence de clarté et d’intelligibilité des explications ainsi transmises à l’utilisateur. C’est la raison pour laquelle l’article 24 bis du DSA mentionne un « langage clair et compréhensible ».

Cette obligation d’intelligibilité s’inscrit dans la continuité du règlement RGPD qui visait à rendre l’utilisation des données personnelles des utilisateurs par les plateformes numériques compréhensible. La formule « langage clair et compréhensible » sera par la suite reprise dans de nombreux points du DSA. (Article 12 du DSA qui oblige à faire usage d’un langage clair et compréhensible dans les conditions générales, ou encore l’article 38 qui impose une fois encore une obligation spécifique de clarté et d’adaptation du langage utilisé dès lors que le public visé est constitué de mineurs).

Dorénavant les grandes plateformes devront également fournir un résumé clair et concis des habituelles conditions générales interminables, dont personne ne daigne réellement prêter attention.

Cet encadrement des systèmes de recommandation a de toute évidence pour finalité de protéger l’utilisateur des plateformes. L’utilisateur doit rester conscient du fonctionnement de ces dernières afin de préserver un consentement libre et éclairé à tout acte qu’il effectuera sur les plateformes.

II) L’émergence d’un cadre juridique pour la publicité ciblée

La publicité ciblée est massivement utilisée par les plateformes du numérique et génère des revenus considérables. Pouvant avoir de nombreuses conséquences sur le comportement des consommateurs et sur le jeu de la concurrence, le recours à ces méthodes de publicité doit être fortement encadré. C’est la raison pour laquelle le législateur vient ici encore imposer aux plateformes une obligation renforcée de transparence en ce qui concerne la publicité ciblée (A). Ces obligations vont bouleverser les méthodes des plateformes numériques et fortement sensibiliser les consommateurs, ce qui risque de mener à une forte réduction de ces dernières (B).

A) La publicité ciblée au cœur des obligations de transparence

La CNIL définit la publicité ciblée comme étant une technique publicitaire qui vise à identifier les personnes individuellement afin de leur diffuser des messages publicitaires spécifiques en fonction de leurs caractéristiques individuelles.

Ce procédé représente aujourd’hui une part de revenus considérable pour les plateformes du numérique (près de 7 678 milliards d’euros de recette rien qu’en France en 2021) et apparait être l’un des piliers de l’économie numérique ainsi que la principale cause de collectes des données personnelles.

A la différence des publicités classiques qui font l’objet d’espaces dédiés et sont clairement identifiées, les publicités ciblées sont intégrées dans le flux de contenu habituel des utilisateurs.

Partant de ce constat, le DSA instaure un nouveau cadre particulièrement restrictif et allant au-delà de ce qui découlait de l’application du RGPD et de la directive e-privacy,  sans préjudice des principes posés par ces textes.

Désormais les plateformes devront veiller à ce que les utilisateurs soient informés de la présence de ces publicités. Ces dernières devront également être clairement identifiables par le consommateur moyen et ce de manière non ambiguë. Cette identification passera par l’apposition obligatoire de marques visuelles et sonores qui devront être adaptées à la nature de l’interface en question (Youtube, Facebook, Instagram etc…).

L’article 24 du DSA viendra ainsi contraindre les plateformes à :

  • Rendre visible et identifiable tout contenu publicitaire ;
  • Rendre identifiable la personne au nom et pour le compte de qui la publicité est diffusée ;
  • Exposer les paramètres utilisés pour cibler le consommateur

Désormais le ciblage publicitaire ne pourra plus être réalisé sur la base de données « sensibles » au sens du RGPD et ne pourra plus être réalisé à destination des mineurs.

Ces obligations ne sont pas sans faire échos au scandale « Cambridge Analytica » et à l’utilisation de données personnelles liées aux convictions politiques dans un but d’influencer le comportement les électeurs.

Il est à espérer que ces obligations auront un impact significatif sur la perception du consommateur ainsi que sur l’usage de la publicité ciblée.

B) L’éventuel impact sur les revenus des plateformes générés par la publicité ciblée

Il est probable que les limites posées par le DSA à l’utilisation des systèmes de profilage pour proposer des publicités aux utilisateurs pourraient conduire à une forte diminution de son importance.

L’interdiction faite aux plateformes de proposer de la publicité au mineur risque de bouleverser considérablement le modèle économique de ces dernières. En effet le DSA précise que les plateformes ne pourront proposer de la publicité ciblée lorsqu’elles savent avec « une certitude raisonnable que les utilisateurs sont mineurs ».

L’article 52 du DSA vient par la suite préciser qu’une plateforme est considérée comme accessible aux mineurs lorsque ses conditions générales permettent à ces derniers d’utiliser le service.

Si l’on retient une interprétation stricte de cet article, toute plateforme qui autorise aux mineurs l’accès à ses services devrait soit bannir toute publicité ciblée de son modèle, soit parvenir à distinguer parmi ses utilisateurs lesquels sont mineurs ou majeurs de manière fiable.

Une autre disposition intéressante fait son apparition à la lecture de l’article 24 du DSA qui prévoit que les plateformes ne pourront collecter plus d’informations qu’habituellement au prétexte de pouvoir continuer à mettre en œuvre la publicité ciblée.

Les plateformes pourraient mettre en place des mécanismes afin de contourner ces obligations, tels que l’instauration d’un système déclaratif de l’âge des utilisateurs ou autres déclarations sur l’honneur. Ces mécanismes ont déjà sur certaines plateformes été mis en place et ont brillé par leur inefficacité. En l’absence d’identité numérique, toute identification effective reste pour l’instant impossible.

L’article 29 du DSA vient également préciser que les très grandes plateformes (Youtube, Google, Facebook, Tiktok etc..) doivent fournir au moins une option pour leurs systèmes de recommandation qui ne soit pas fondée sur le profilage. Les très grandes plateformes devront donc proposer aux utilisateurs un moyen de désactiver les publicités ciblées.

Toutes ces mesures devraient conduire inexorablement de nombreux utilisateurs à désactiver les publicités ciblées de leur interface, et ainsi par voie de conséquence conduire à une forte diminution des recettes astronomiques réalisées par les très grandes plateformes.

Certaines plateformes qui visent principalement un public mineur (Tiktok, Snapchat) se verront en principe interdire totalement le recours à la publicité ciblée.

Bien que le DSA n’entraine pas l’interdiction complète de l’usage de la publicité ciblée, il en réduira très certainement la portée.

Toutes ces mesures sont à saluer dans un contexte tel que celui que nous connaissons aujourd’hui, fortement marqué par la montée en puissance de ces géants du numérique. Ces derniers disposant d’un pouvoir financier et d’influence sans limite ne devraient plus continuer bien longtemps à œuvrer en toute impunité.

Pour lire une version plus complète de cet article sur le digital service act, cliquez

Sources :

https://www.plravocats.fr/blog/technologies-propriete-intellectuelle-media/tout-comprendre-du-digital-services-act-dsa
https://www.vie-publique.fr/dossier/284898-dsa-et-dma-tout-savoir-sur-les-nouveaux-reglements-europeens
https://www.vie-publique.fr/eclairage/285115-dsa-le-reglement-sur-les-services-numeriques-ou-digital-services-act
https://www.economie.gouv.fr/legislation-services-numeriques-dsa-adoption-definitive-texte
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32022R2065
Communications électroniques – Quel système de gouvernance pour le DMA et le DSA ? – Focus par Laurence IDOT (Lexis)

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DROIT DES RESEAUX ET COMMUNICATIONS ELECTRONIQUES

L’ancien droit des télécommunications est devenu le droit des postes et communication électronique (CPCE). C’est du droit public, mais porte également sur le droit privé ( droit des biens, contrats. )

Ce sujet couvre deux points :  les règles en matière d’établissement et la gouvernance des réseaux y compris le secteur d’internet. Tout ceci inclut le réseau internet, et notamment la régulation des noms de domaines.
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Les responsabilités et obligations des acteurs des réseaux sont partagées entre les transporteurs et fournisseurs d’accès, les hébergeurs, les éditeurs, les plateformes et les moteurs de recherche.

I. Préambule – Concepts de base

A. L’existence quatre concepts majeurs 

Il existe quatre concepts en droit des réseaux à savoir, la communication électronique, le réseau de communications électroniques, les services de communications électroniques et le domaine public hertzien.

Concernant la communication électronique, on entend par communications électroniques les émissions, transmissions ou réception de signes, de signaux, d’écrits, d’images ou de sons, par voie électronique » (CPCE art L. 32). Mais aussi, les filaires c’est-à-dire les câbles, les aériennes et la fibre optique.

Réseau de communications électroniques est prévu par l’article L32 du Code des postes et des communications électroniques. « On entend par réseau de communication toute installation ou tout ensemble d’installation de transport ou de diffusion ainsi que le cas échéant, les autres moyens assurant l’acheminement de communications électroniques, notamment ceux de commutation et de routage. Sont notamment considérés comme des réseaux de communications électroniques : les réseaux satellitaires, les réseaux terrestres, les systèmes utilisant le réseau électrique pour autant qu’ils servent à l’acheminement de communications électroniques et les réseaux assurant la diffusion ou utilisés pour la distribution de services de communication audiovisuelle ». (Art L32 CPCE).

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Les services de communications électroniques sont prévus par les dispositions de l’article L32 du Code de poste de communication électronique « On entend par service de communications électronique consistant entièrement ou principalement en la fourniture de communications électroniques. Ne sont pas visés lex services consistant à éditer ou à distribuer des services de communication au public par voie électronique » (CPCE, art L32)

Ce principe recouvre essentiellement les services d’accès internet et les services téléphoniques, ainsi que les services de communications interpersonnelles tels que Skype, services de messagerie comme whatsApp et les services de webmail comme Gmail).

Ce service consiste entièrement ou principalement en la transmission de signaux comme les services de transmission utilisés pour la fourniture de services de machine à machine et pour la radiodiffusion. Un opérateur de service téléphonique fournit une prestation consistant à acheminer les communications.

Il est à noter que l’opérateur réseau est celui qui fait fonctionner le réseau. Un opérateur de réseau est toujours un fournisseur de communications électroniques. Ce qui permet de couvrir certains opérateurs qui ne sont pas opérateurs, simple fournisseur de réseau, mais pas opérateur.

Concernant le domaine public hertzien, il s’agit en réalité « d’ondes radioélectriques ou ondes hertziennes » ce sont des ondes électromagnétiques dont la fréquence est par convention inférieure à 3000 GHz, se propageant dans l’espace dans guide artificiel.

Ce principe est régi par l’article L.2124-26 du Code général de la propriété des personnes publiques : « L’utilisation, par les titulaires d’autorisation, de fréquences radioélectriques disponibles sur le territoire de la République, constitue un mode d’occupation privatif du domaine public de l’État ».

En conséquence les fréquences peuvent donc être affectées à certaines utilisations, mais doivent l’être à l’utilité publique. Le régime de la domanialité publique : inaliénabilité, imprescriptibilité.

Par ailleurs, le secteur des télécoms a fait l’objet d’un processus de déréglementation au niveau de l’Union européen, sous l’influence du droit communautaire. Les raisons de cela sont liées à la liberté d’expression pour la télévision, idem en matière de communication électronique, on est passé à un système libéral avec certaines limites avec des déclarations préalables.

Les chaines de télé ne payent pas pour l’utilisation de fréquences, mais sont soumises à de nombreuses obligations (en termes de programme. Pour la téléphonie, il n’y a pas de contenu, mais des obligations de sécurité c’est ce qui explique le paiement de la redevance internet.

La gestion du spectre hertzien est prévue par les Règlements internationaux et par des décisions nationales fixant par exemple le tableau national de répartition des bandes de fréquence. Les bandes de fréquences attribuées sont réparties entre neuf affectataires, sept administrations et deux autorités indépendantes : l’ARCEP, pour les services de communications électroniques, et le Conseil supérieur de l’audiovisuel (ARCOM), pour les services de radiodiffusion (CSE qui est en proie à devenir l’ARCOM).

B. Les sources

Concernant les infrastructures et les services, les dispositions applicables sont régies par le Code de poste de communication électroniques d’exécution et le code européen des communications électroniques en date de 2018, mais pas encore totalement transposées en droit français.

En matière de contenu qui circule sur les réseaux et surtout sur les sites web c’est la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique (« e-commerce »), et la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique sera applicable.

Son champ d’application est très large sous réserve des directives déjà adoptées dans certains domaines par exemple les directives sur l’audiovisuel et la télévision

La loi Avia a entraîné des obligations pour les sites qui ont été considérés par la commission euro comme contraire au principe du pays d’origine.

La loi de transposition, comme la loi pour la confiance dans l’économie numérique contient le régime de responsabilité des intermédiaires et d’autres règles importantes. Il existe aussi des règles sectorielles selon le contenu comme en matière de jeux par exemple.

II. L’établissement et le contrôle des infrastructures

A. Le droit commun

Le cadre réglementaire est refondu par la directive 2018/1972 du 11 décembre 2018 établissant le code des communications électronique européen.

L’autorité administrative indépendante en charge du secteur est l’ARCEP (autorité de régulation des communications électroniques et des postes). Comme beaucoup d’autorité indépendante, elle a un pouvoir de sanction et de régulation. C’est une véritable autorité sectorielle de concurrence.

B. Internet

Le domaine d’internet présente plusieurs aspects techniques importants.

Il s’agit d’un réseau mondial composé de réseaux de communication électroniques, privés et publics, interconnectés. Il se caractérise par l’utilisation d’une technique de transfert de données par commutation de paquets et par l’utilisation de protocoles de transferts standardisés, dont le plus connu est le protocole IP (Internet Protocole). Il donne accès à des services, liés aux protocoles utilisés ou à certains d’entre eux. Les plus connus sont le World Wide Web et le courrier électronique.

La gouvernance d’internet est régie par le droit des réseaux.

En effet, internet est un réseau de réseaux. À ce titre, il est composé de réseaux électroniques qui sont soumis, dans le territoire concerné et quelquefois sur plusieurs territoires, aux réglementations applicables aux réseaux de communications électroniques.

Mais internet fonctionne également au travers des protocoles standardisés, d’un système d’adressage et d’un système de noms de domaine (DNS). Les entités qui décident des protocoles, qui attribuent les adresses et contrôlent le système DNS contrôlent donc, dans une grande mesure, le cautionnement du réseau.

De plus, l’affectation et l’attribution des identificateurs d’internet et la gestion technique des noms de domaine ont été confiées à une société à but non lucratif de droit californien, l’Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), fondée en 1998.
L’ICANN dépendait indirectement du département américain du Commerce, avec lequel elle a signé des accords. Elle est devenue indépendante le 1er octobre 2016.

L’ICANN est organisée selon un modèle original. La prise de décision, fondée sur le consens, est encadrée par un processus complexe qui implique la participation des nombreux comités représentatifs des acteurs et des utilisateurs de l’Internet.

Pour lire une version plus complète de cet article sur le droit des réseaux et les communications électroniques, cliquez

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