A propos de Murielle Cahen

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Avocat à la cour (Paris 5eme arrondissement) J'interviens principalement en droit de la propriété intellectuelle, droit des nouvelles technologies, droit civil & familial, droit pénal, droit de l'immobilier, droit du travail, droit de la consommation Consultation juridique en ligne - Réponse en 24/48h max. (€100 TTC) Titulaire du certificat de spécialisation en droit de l'informatique et droit de l'internet. Editrice du site web : Avocat Online depuis 1999. Droit de l'informatique, du logiciel et de l'Internet. Propriété intellectuelle, licence, presse, cession, transfert de technologie. droit d'auteur, des marques, négociation et arbitrage... Cabinet d'avocats à Paris. Droit internet et droit social, droit des affaires spécialisé dans les nouvelles technologies et lois internet...

Articles de Murielle Cahen:

UN BOUTON « JE PAYE » EST-IL OBLIGATOIRE ?

Par un arrêt du 7 avril 2022, la CJUE affirme que lorsqu’un contrat à distance est conclu par voie électronique au moyen d’un processus de commande et s’accompagne d’une obligation de paiement pour le consommateur, ce dernier doit pouvoir comprendre sans ambiguïté qu’il sera obligé de payer dès qu’il cliquera sur le bouton de commande.

Et, pour déterminer, dans le cadre de ce processus, si une formule inscrite sur le bouton de commande telle que « finaliser la réservation » est « analogue » à la mention « commande avec obligation de paiement », il convient de se fonder sur la seule mention figurant sur ce bouton.

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En l’espèce, un renvoi préjudiciel a été formé par une l’Amtsgericht Bottrop (tribunal de district de Bottrop, Allemagne) dans le cadre d’un contentieux opposant un hôtelier allemand et un consommateur ayant réservé par l’intermédiaire du site www.booking.com, des chambres sans s’être présenté.

L’hôtelier affirme qu’en pressant le bouton « finaliser la commande » le consommateur a conscience de se soumettre à une obligation de paiement juridiquement contraignante. Or, la juridiction de renvoi estime que le terme « réservation » figurant dans la mention « finaliser la réservation » n’est, dans le langage courant, pas nécessairement associé à l’obligation de payer une contrepartie financière, mais est également souvent utilisé comme synonyme de « retenir ou conserver gratuitement à l’avance ».


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La juridiction nationale demande donc à la Cour si l’article 8, § 2, second alinéa, de la directive 2011/83 relative aux droits des consommateurs doit être interprété en ce que, pour déterminer si un bouton dont l’activation fait partie d’un processus de commande dans le cadre d’un contrat à distance conclu par voie électronique qui ne porte pas la mention “commande avec obligation de paiement”, porte une formule analogue, dénuée d’ambiguïté indiquant que passer la commande oblige à payer le professionnel, il convient de se fonder exclusivement sur la mention inscrite sur le bouton ?

La CJUE répond par l’affirmative.

Elle rappelle tout d’abord que, dans l’hypothèse d’un tel contrat, le professionnel doit :

– fournir au consommateur, directement avant la passation de la commande, les informations essentielles relatives au contrat et,

– informer explicitement ledit consommateur que, en passant la commande, ce dernier est tenu par une obligation de paiement.

S’agissant de cette dernière obligation, le bouton de commande ou la fonction similaire doit porter une mention facilement lisible et dénuée d’ambiguïté indiquant que le fait de passer la commande oblige le consommateur à payer le professionnel. Et le consommateur n’a pas à inférer des circonstances de ce processus qu’il s’engage à payer de manière contraignante alors que la mention figurant sur ce bouton ou cette fonction ne lui permet pas d’identifier de telles conséquences avec une certitude absolue.

Ainsi, il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si, dans l’affaire au principal, la formule « finaliser la réservation » peut être considérée, en langue allemande, au regard des seuls termes utilisés par cette formule et indépendamment des circonstances entourant le processus de réservation, comme analogue à la mention « commande avec obligation de paiement » visée à l’article 8, paragraphe 2, second alinéa, de la directive 2011/83.

La Cour, guidant la juridiction de renvoi dans sa décision, indique que celle-ci devra notamment vérifier si le terme « réservation » est, en langue allemande, tant dans le langage courant que dans l’esprit du consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, nécessairement et systématiquement associé à la naissance d’une obligation de paiement. Dans la négative, force serait de constater le caractère ambigu de l’expression « finaliser la réservation », de sorte que cette expression ne pourrait pas être considérée comme étant une formule analogue à la mention « commande avec obligation de paiement ».

I. La nécessité d’informer de façon claire et explicite le consommateur

A. Le professionnel doit, d’une part, fournir à ce consommateur, directement avant la passation de la commande, les informations essentielles relatives au contrat

L’appréciation du point de savoir si, dans un cas concret, la technique de communication impose des contraintes d’espace ou de temps pour la présentation des informations, conformément à l’article 8, § 4, de la directive UE no 2011/83 du Parlement européen et du Conseil, du 25 octobre 2011, relative aux droits des consommateurs doit être effectuée en tenant compte de l’ensemble des caractéristiques techniques de la communication commerciale du professionnel.

À cet égard, il appartient à la juridiction nationale de vérifier si, compte tenu de l’espace et du temps occupé par la communication et de la taille minimale du caractère typographique qui serait appropriée pour un consommateur moyen destinataire de cette communication, toutes les informations visées à l’article 6, § 1, de cette directive pourraient objectivement être présentées dans le cadre de ladite communication.

L’article 6, § 1, sous h), et l’article 8, § 4, de la directive UE no 2011/83 précitée doivent être interprétés en ce sens que, dans le cas où le contrat est conclu selon une technique de communication à distance qui impose des contraintes d’espace ou de temps pour la présentation des informations et lorsque le droit de rétractation existe, le professionnel est tenu de fournir au consommateur, sur la technique en question et avant la conclusion du contrat, l’information portant sur les conditions, le délai et les modalités d’exercice de ce droit.

Dans un tel cas, ce professionnel doit fournir au consommateur le modèle de formulaire de rétractation figurant à l’annexe I, partie B, de cette directive, par une autre source, dans un langage clair et compréhensible.

L’article 6, § 1, sous c), de la directive UE no 2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil, du 25 octobre 2011, relative aux droits des consommateurs, doit être interprété en ce sens, d’une part, qu’il s’oppose à une réglementation nationale qui impose au professionnel, avant de conclure avec un consommateur un contrat à distance ou hors établissement, visé à l’article 2, points 7 et 8, de cette directive, de fournir, en toutes circonstances, son numéro de téléphone.

D’autre part, cette disposition n’implique pas une obligation pour le professionnel de mettre en place une ligne téléphonique, ou de télécopieur, ou de créer une nouvelle adresse électronique pour permettre aux consommateurs de le contacter et n’impose de communiquer ce numéro ou celui du télécopieur ou son adresse électronique que dans les cas où ce professionnel dispose déjà de ces moyens de communication avec les consommateurs.

L’article 6, § 1, sous c), de la directive UE no 2011/83 précitée doit être interprété en ce sens que, si cette disposition impose au professionnel de mettre à la disposition du consommateur un moyen de communication de nature à satisfaire aux critères d’une communication directe et efficace, elle ne s’oppose pas à ce que ledit professionnel fournisse d’autres moyens de communication que ceux énumérés dans ladite disposition aux fins de satisfaire à ces critères.

B. Informer explicitement ledit consommateur que, en passant la commande, ce dernier est tenu par une obligation de paiement

S’agissant de cette dernière obligation, le bouton de commande ou la fonction similaire doit porter une mention facilement lisible et dénuée d’ambiguïté indiquant que le fait de passer la commande oblige le consommateur à payer le professionnel. Et le consommateur n’a pas à inférer des circonstances de ce processus qu’il s’engage à payer de manière contraignante alors que la mention figurant sur ce bouton ou cette fonction ne lui permet pas d’identifier de telles conséquences avec une certitude absolue.

Ainsi, il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si, dans l’affaire au principal, la formule « finaliser la réservation » peut être considérée, en langue allemande, au regard des seuls termes utilisés par cette formule et indépendamment des circonstances entourant le processus de réservation, comme analogue à la mention « commande avec obligation de paiement » visée à l’article 8, paragraphe 2, second alinéa, de la directive 2011/83.

La Cour, guidant la juridiction de renvoi dans sa décision, indique que celle-ci devra notamment vérifier si le terme « réservation » est, en langue allemande, tant dans le langage courant que dans l’esprit du consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, nécessairement et systématiquement associé à la naissance d’une obligation de paiement.

Dans la négative, force serait de constater le caractère ambigu de l’expression « finaliser la réservation », de sorte que cette expression ne pourrait pas être considérée comme étant une formule analogue à la mention « commande avec obligation de paiement ».

II. Le professionnel veille à ce que le consommateur, lors de sa commande, reconnaisse explicitement son obligation de paiement

A. Le bouton de commande ou la fonction similaire doit porter une mention facilement lisible et dénuée d’ambiguïté indiquant que le fait de passer la commande oblige le consommateur à payer le professionnel

Selon l’article L.221-14 du Code de la consommation, pour les contrats conclus par voie électronique, le professionnel rappelle au consommateur, avant qu’il ne passe sa commande, de manière lisible et compréhensible, les informations relatives aux caractéristiques essentielles des biens ou des services qui font l’objet de la commande, à leur prix, à la durée du contrat et, s’il y a lieu, à la durée minimale des obligations de ce dernier au titre du contrat, telles que prévues à l’article L. 221-5.

Le professionnel veille à ce que le consommateur, lors de sa commande, reconnaisse explicitement son obligation de paiement. A cette fin, la fonction utilisée par le consommateur pour valider sa commande comporte la mention claire et lisible : commande avec obligation de paiement ou une formule analogue, dénuée de toute ambiguïté, indiquant que la passation d’une commande oblige à son paiement.

Les sites de commerce en ligne indiquent clairement et lisiblement, au plus tard au début du processus de commande, les moyens de paiement acceptés par le professionnel et les éventuelles restrictions de livraison.

Le Code de la consommation prévoit également des dispositions spéciales pour les contrats conclus par voie électronique : le professionnel est tenu de rappeler au consommateur, avant qu’il ne passe sa commande, de manière lisible et compréhensible, les informations relatives aux caractéristiques essentielles des biens ou des services qui font l’objet de la commande, à leur prix, à la durée du contrat et, s’il y a lieu, à la durée minimale des obligations de ce dernier au titre du contrat, telles que prévues à l’article L. 221-5. Il doit veiller à ce que le consommateur, lors de sa commande, reconnaisse explicitement son obligation de paiement.

À cette fin, la fonction utilisée par le consommateur pour valider sa commande comporte la mention claire et lisible : commande avec obligation de paiement ou une formule analogue, dénuée de toute ambiguïté, indiquant que la passation d’une commande oblige à son paiement.

Enfin, les sites de commerce en ligne indiquent clairement et lisiblement, au plus tard au début du processus de commande, les moyens de paiement acceptés par le professionnel et les éventuelles restrictions de livraison. La charge de la preuve du respect des obligations d’information prévues par l’article L. 221-5 pèse sur le professionnel (C. consom., art. L. 221-7).

La violation des dispositions de l’article L. 221-5 est punie d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale (C. consom., art. L. 242-10).

B. Fixation d’un délai d’expiration pour finaliser la commande

On pourrait se poser la question de savoir si les plateformes de vente en ligne ne pourraient pas mettre en place une sorte de « délai d’expiration » de la commande lorsque les articles sont réservés et mis dans les paniers de commande. Par exemple, sur le site de vente en ligne « VEEPEE », il arrive souvent que les réservations soient conditionnées par un certain délai au risque de voir la réservation expirer.

Cette situation pourrait en effet permettre d’éviter toutes sortes de conflits entre consommateurs et vendeurs en ligne ou les plateformes.

La mise en place de ce délai d’expiration des réservations ou commandes mises dans les paniers à cet effet permettra pour notre part de faciliter l’achat ou la réservation d’un autre consommateur. C’est le cas lorsque les produits et services proposés sont vendus en quantité limitée. Évidemment que cela reste une question !

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Sources :
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=216039&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=5109418
https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000024831453
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000006069565/LEGISCTA000032221321?init=true&page=1&query=L.+221-1+du+Code+de+la+consommation+&searchField=ALL&tab_selection=all&anchor=LEGIARTI000044142644# LEGIARTI000044142644
https://www.droit-technologie.org/actualites/un-bouton-je-paye-est-il-obligatoire-sur-les-sites-de-commerce-electronique/
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=210175&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=5109010

QUE FAIRE EN CAS DE HARCELEMENT SEXUEL ?

Les faits de harcèlement sexuel sont malheureusement nombreux sur le lieu de travail. Les femmes en sont les premières victimes. Ce dernier est défini par le Code pénal comme le fait « d’imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou comportements à connotation sexuelle ou sexiste qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante »

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C’est le Code pénal qui a introduit le délit de harcèlement sexuel. Celui-ci peut être commis dans n’importe quel lieu et n’importe quand. Le problème étant que souvent les victimes n’osent pas porter plainte et subissent. Nous allons aborder ici le cas du harcèlement sexuel au travail. La complexité reposant sur le fait que bien souvent il est réalisé sous l’existence d’un lien de subordination, rendant la victime impuissante.

Selon une enquête menée par le Défenseur des droits en 2014, 1 femme sur 5 aura au cours de sa vie professionnelle été victime de harcèlement sexuel. Cette enquête révèle également qu’il n’y a pas de différence entre le secteur privé et public. En effet, 21% des femmes travaillant dans le secteur privé ont exprimé avoir été victimes de harcèlement sexuel contre 19% dans le secteur public. Ainsi, la différence est mince.


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Également, il convient de rappeler que les femmes ne sont pas les seules victimes. Le coupable ou la victime de harcèlement sexuel peut être tout autant une femme qu’un homme. Tout le monde peut être confronté à des faits de harcèlement sexuel.

La loi relative à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes du 9 mai 2001 est venue étendre les champs des personnes protégées : au candidat, au recrutement, à un stage ou encore à une période de formation. Les salariés ne sont donc plus les seuls à être sanctionnés ou licenciés.

De plus, cette loi est venue sanctionner : toute discrimination, directe et indirecte en matière de rémunération, formation, reclassement, affectation, qualification, classification, promotion, mutation ou renouvellement de contrat pris à l’encontre d’une personne qui a subi, ou refusé de subir, des agissements de harcèlement sexuel.

Enfin, une loi du 2 août 2021 relative à la prévention en santé au travail a modifié l’article L.1153-1 du Code du travail en ajoutant une définition du harcèlement sexuel, le Code du travail s’est aligné sur le Code pénal. La notion de sexisme a été insérée dans cet article et sera donc désormais jugée comme harcèlement sexuel et non moral.

I. Les sanctions encourues par l’auteur de harcèlement sexuel

Il est prévu à l’article 222-33 du Code pénal une peine de deux ans de prison de 30 000 euros d’amende. Ces peines peuvent être portées à trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende. En cas de circonstances aggravantes comme abuser de son autorité conférée par ses fonctions pour commettre le délit, les peines peuvent être portées à trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende.

Le salarié qui a commis les faits, encourt également une sanction disciplinaire. Le Code du travail dans son article L.1153-5 précise que « L’employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les faits de harcèlement sexuel, d’y mettre un terme et de les sanctionner »

II. Que faire si vous êtes victime ou témoin de harcèlement sexuel ?

Dès lors que vous pensez être victime de harcèlement sexuel, vous devez déposer une plainte auprès du procureur de la République, du commissariat de police, de la gendarmerie ou du doyen des juges d’instruction du tribunal de grande instance. Vous disposez d’un délai de 6 ans pour porter plainte à compter du dernier fait de harcèlement sexuel.

Une loi du 17 janvier 2002 qui a par la suite été complétée par une loi du 3 janvier 2003 est venue aménager la charge de la preuve dans le cadre d’un harcèlement sexuel.

Le salarié aura seulement à établir les faits de harcèlement sexuel et par la suite l’employeur devra alors prouver que les faits allégués ne sont pas fondés ou ne constituent pas un fait de harcèlement sexuel.  Le juge pourra aussi ordonner toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles pour former sa conviction.

De plus, le salarié doit savoir que différentes organisations ou des associations peuvent le conseiller.

Ainsi, les salariés victimes ou les témoins de harcèlement peuvent demander conseil à l’inspection du travail, au médecin du travail, aux représentants du personnel dans l’entreprise, au référent harcèlement sexuel et agissement sexiste du CSE, à une organisation syndicale et à une association dont l’objet est de combattre les discriminations fondées sur le sexe et les mœurs.

Enfin, avec l’accord écrit du salarié une organisation syndicale représentative dans l’entreprise pourra engager à sa place une action devant engager à sa place une action devant le conseil des prud’hommes et se porter partie civile devant le juge pénal.  Une association pourra aussi avec l’accord écrit du salarié, agir devant la juridiction pénale.

III. Que faire si vous êtes accusé de harcèlement sexuel ?

Dès lors que vous avez été accusé de harcèlement sexuel et que vous faites l’objet d’une plainte pour ces faits, alors vous encourez des sanctions pénales et disciplinaires au sein de votre entreprise.

Néanmoins, il est rappelé que l’employeur ne peut sanctionner un salarié que si les faits sont avérés. Le salarié ne pourra être sanctionné que sur la base de présomptions.  (Cour de cassation, chambre sociale, 5 mars 2002, n° 00-40717).

De plus, le fait qu’il y ait un jeu de séduction réciproque entre deux salariés ne caractérise pas un fait de harcèlement sexuel.  (Cour de cassation, chambre sociale, 25 septembre 2019, pourvoi n° 17-31.171)

Les victimes bénéficient d’un inversement de la charge de la preuve, ainsi, vous devrez prouver que les faits reprochés ne constituent pas un harcèlement sexuel. En effet, c’est sur vous que pèsera la charge de la preuve. Il est donc grandement recommandé de prendre contact avec un avocat pour vous aider dans votre défense.

IV. Le rôle de l’employeur en matière de prévention de harcèlement sexuel 

L’employeur doit prévoir au sein de son entreprise la mise en place de la prévention contre le harcèlement sexuel. Toutes les mesures nécessaires doivent être prises par ce dernier pour s’assurer que les salariés soient en sécurité.

Dès lors qu’une entreprise contient plus de 50 salariés, alors, les dispositions relatives au harcèlement sexuel devront être prévues dans un règlement intérieur. Celui-ci devra faire l’objet d’une publication sur le lieu de travail.

Également, les déléguées du personnel pourront saisir l’employeur pour qu’il procède à une enquête et que la situation de harcèlement sexuel prenne fin. L’employeur a l’obligation d’agir le plus rapidement possible. Sinon, le salarié ou le délégué du personnel avec son accord pourra saisir le conseil des prud’hommes.

Les preuves n’étant pas toujours faciles à rapporter, il convient toujours de préférer le règlement du conflit au sein de l’entreprise par voie disciplinaire que par la voie pénale. Il est donc nécessaire que des poursuites disciplinaires soient rapidement prises contre les auteurs de harcèlement sexuel.

V. Des exemples jurisprudentiels ou les juges ont retenu le harcèlement sexuel

La jurisprudence a notamment eu l’occasion de juger comme relevant de fait de harcèlement sexuel :

  • Un salarié qui envoyait des courriers électroniques à caractère sexuel à une collègue (Cour de cassation, chambre sociale, 19 octobre 2011, pourvoi n° 09-72672)
  • Un salarié qui complimentait la poitrine ainsi que les jambes de sa collègue, qui lui posait des questions intimes et qui lui faisait des propositions à caractère sexuel (Paris, 11e chambre, 25 avril 2001)
  • Un salarié qui avait prévu un rendez-vous professionnel dans une chambre d’hôtel avec une salariée et avait donc usé de sa supériorité hiérarchique pour obtenir des faveurs sexuelles. (Cour de cassation, chambre sociale, 11 janvier 2012, pourvoi n° 10-12-930)
  • Un supérieur hiérarchique de proposer un rapport sexuel pour obtenir en échange une augmentation. (Cour appel de Douai, 19 décembre 2008, pourvoi n° 08/00986
  • Un supérieur hiérarchique qui envoyait des SMS à caractère sexuel à une salariée avec comme message « « je te souhaite une douce journée avec plein de baisers sur tes lèvres de velours » (Cour de cassation, chambre sociale, 12 février 2014, pourvoi n° 12-26652)

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Sources :

https://www.legifrance.gouv.fr/codes/id/LEGIARTI000043893894/2022-03-31
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037289662/
https://www.defenseurdesdroits.fr/sites/default/files/atoms/files/ddd_livret-de-formation_harcelement-sexuel-au-travail_2020.pdf
https://www-dalloz-fr.gutenberg.univ-lr.fr/documentation/Document?ctxt=0_YSR0MD1oYXJjw6hsZW1lbnQgc2V4dWVsIHRyYXZhaWzCp3gkc2Y9c2ltcGxlLXNlYXJjaA%3D%3D&ctxtl=0_cyRwYWdlTnVtPTHCp3MkdHJpZGF0ZT1GYWxzZcKncyRzb3J0PSNkZWZhdWx0X0Rlc2PCp3Mkc2xOYlBhZz0yMMKncyRpc2Fibz1UcnVlwqdzJHBhZ2luZz1UcnVlwqdzJG9uZ2xldD3Cp3MkZnJlZXNjb3BlPUZhbHNlwqdzJHdvSVM9RmFsc2XCp3Mkd29TUENIPUZhbHNlwqdzJGZsb3dNb2RlPUZhbHNlwqdzJGJxPcKncyRzZWFyY2hMYWJlbD3Cp3Mkc2VhcmNoQ2xhc3M9&id=DZ%2FOASIS%2F001171

LE VOL DE DONNÉES ÉLECTRONIQUES À CARACTÈRE PERSONNEL

Depuis quelques années, on assiste à une massification des données personnelles. Également, ces dernières ont une valeur importante. Par conséquent, elles sont la cible de nombreux vols. Les violations de données à caractère personnel sont donc très fréquentes, il convient de savoir comment réagir lorsque celle-ci intervient.

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La vie privée des personnes à qui appartiennent ces données personnelles se voit donc être impactée par les violations de données. Il est nécessaire de réagir au mieux quand une violation arrive.

Le règlement européen sur la protection des données personnelles qui est entrée en 2018 est venu encadrer cette question. Il s’inscrit dans la continuité de la Loi informatique et Liberté de 1978. En effet, il était nécessaire de renforcer la sécurité ainsi que la protection des données personnelles.

Ce règlement européen vient mettre en place un cadre juridique commun au sein de l’Union européenne.


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La CNIL définit la donnée personnelle, comme « toute information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable » peu importe qu’elle puisse être identifiée directement ou indirectement. »

Aujourd’hui, les entreprises, les hébergeurs, les sites internet détiennent un nombre très important de données sur les utilisateurs.

Le règlement général sur la protection des données personnelles (RGPD) définit en son article 4 la violation de données personnelles. Il s’agit d’une « violation de la sécurité entraînant, de manière accidentelle ou illicite, la destruction, la perte, l’altération, la divulgation non autorisée de données à caractère personnel transmises, conservées ou traitées d’une autre manière, ou l’accès non autorisé à de telles données »

Les responsables de traitement ont une obligation de documentation interne. Un registre doit être tenu contenant toutes les violations de données personnelles. Cette obligation est posée par le RGPD.

Également cette violation devra entraîner une notification à l’autorité compétente, mais aussi aux personnes concernées dès lors que celle-ci présente un risque élevé pour les droits et libertés des personnes.

Il est donc important de se pencher sur le processus de notification en cas de violation de données personnelles.

Le règlement prévoit ainsi les modalités concernant la notification : d’une part à l’autorité compétente (I) et d’autre part aux personnes concernées (II).

I- La notification à l’autorité compétence

Une violation de données devra faire l’objet d’une notification à l’autorité compétente par le responsable de traitement (A) il convient d’étudier le contenu ainsi que les délais de cette notification (B)

A) L’obligation de notification à l’autorité national

Dès lors qu’une violation de données personnelles a eu lieu, le responsable de traitement à une obligation de notification auprès de l’autorité nationale compétente.

Il existe de nombreux types de violation de données à caractère personnel, à titre d’illustration, voici quelques exemples de violation :

L’obligation de notification d’une violation de données à caractère personnel à l’autorité de contrôle est prévue par l’article 33 du RGPD. En France, l’autorité compétente est la CNIL.

Le règlement européen prévoit en son article 55 que c’est l’état membre qui choisit l’autorité compétente.

B) Les délais et le contenu de la notification à l’autorité nationale compétente

Il est prévu à l’article 33 du RGPD le contenu de la notification ainsi que les délais à respecter. Le responsable de traitement doit réaliser une notification auprès de la CNIL. Celle-ci doit intervenir dans les meilleurs délais, il est précisé que la notification doit être faite au plus tard 72 h après avoir eu connaissance de la violation.

La notification n’aura pas à être réalisée si la violation n’est pas susceptible d’engendrer un risque pour les droits et libertés des personnes physiques.

Également, le sous-traitant devra notifier au responsable de traitement l’existence d’une violation dans les meilleurs délais. Bien que le règlement ne précise pas de délai exact, il est communément accepté que la notification doit intervenir dans les 48 h à compter de la connaissance de la violation de données personnelles.

L’article 33 du RGPD précise le contenu de la notification, il faudra alors :

« a) décrire la nature de la violation de données à caractère personnel y compris, si possible, les catégories et le nombre approximatif de personnes concernées par la violation et les catégories et le nombre approximatif d’enregistrements de données à caractère personnel concernés;

  1. b) communiquer le nom et les coordonnées du délégué à la protection des données ou d’un autre point de contact auprès duquel des informations supplémentaires peuvent être obtenues;
  2. c) décrire les conséquences probables de la violation de données à caractère personnel;
  3. d) décrire les mesures prises ou que le responsable du traitement propose de prendre pour remédier à la violation de données à caractère personnel, y compris, le cas échéant, les mesures pour en atténuer les éventuelles conséquences négatives.

L’article prévoit que si les informations ne peuvent être communiquées en même temps, il sera possible de les communiquer plus tard, de manière échelonnée, sans aucun retard indu.

Enfin, le registre des violations devra être renseigné.

II- La notification aux personnes concernées

Il sera parfois nécessaire de notifier la violation de données à caractère personnel aux personnes concernées lorsque celle-ci présente un risque élevé pour les droits et libertés de ces personnes. (A) Néanmoins, dans certains cas, la notification aux personnes concernées ne sera pas nécessaire (B)

A) La nécessité d’une notification aux personnes concernées

La question de la communication aux personnes concernées de la violation de données à caractère personnel est encadrée par l’article 34 du RGPD.

Le responsable de traitement aura l’obligation de communiquer aux personnes concernées l’existence d’une violation de données personnelles si celle-ci est susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés d’une personne physique. La communication devra avoir lieu dans les meilleurs délais.

La communication devra préciser la nature de la violation de données à caractère personnel, mais également contenir au moins une des informations et mesures prévues à l’article 33, paragraphe b), c) et d), citées dans la partie précédente.

Enfin, cette notification devra être réalisée dans des termes simples et clairs.

B) Les cas où cette notification n’est pas nécessaire

Dans certains cas, la notification aux personnes concernées ne sera pas nécessaire. C’est l’article 34 du RGPD qui prévoit ces derniers.

Ainsi, la communication de la violation ne sera pas nécessaire si :

« a) le responsable du traitement a mis en œuvre les mesures de protection techniques et organisationnelles appropriées et ces mesures ont été appliquées aux données à caractère personnel affectées par ladite violation, en particulier les mesures qui rendent les données à caractère personnel incompréhensibles pour toute personne qui n’est pas autorisée à y avoir accès, telles que le chiffrement;

  1. b) le responsable du traitement a pris des mesures ultérieures qui garantissent que le risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernées visés au paragraphe 1 n’est plus susceptible de se matérialiser;
  2. c) elle exigerait des efforts disproportionnés. Dans ce cas, il est plutôt procédé à une communication publique ou à une mesure similaire permettant aux personnes concernées d’être informées de manière tout aussi efficace. »

De plus, si le responsable de traitement n’a pas communiqué aux personnes concernées la violation de données à caractère personnel, alors que la CNIL, après examen de la violation considère qu’elle portait bien un risque élevé que les droits et libertés pour les personnes concernées, l’autorité sera donc en mesure d’exiger que le responsable de traitement procède à la communication de la violation aux personnes concernées.

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Sources :

https://www.cnil.fr/fr/reglement-europeen-protection-donnees/chapitre1#Article4
https://www.cnil.fr/fr/reglement-europeen-protection-donnees/chapitre4#Article34
https://www.cnil.fr/fr/reglement-europeen-protection-donnees/chapitre6#Article55
https://www.cnil.fr/fr/les-violations-de-donnees-personnelles
https://www.cnil.fr/fr/notifier-une-violation-de-donnees-personnelles
https://www.cnil.fr/fr/reglement-europeen-protection-donnees/chapitre4#Article33

LE LICENCIEMENT SANS CAUSE RÉELLE ET SÉRIEUSE

Dès lors qu’un employeur décide de mettre fin au contrat de travail à durée indéterminée de son salarié, on parle alors de licenciement. . Néanmoins, il arrive que cette décision puisse être infondée et donner lieu à des dommages et intérêts.

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 La loi du 19 juillet 1928 qui a instauré le licenciement abusif, prévoyait en son article 23, alinéa 6 que « le jugement devra, en tout cas, mentionner expressément le motif allégué par l’auteur de la rupture » du contrat de travail. Ainsi, la Cour de cassation avait interprété ce texte comme énonçant que le licenciement du salarié par l’employeur était licite dès lors que ce dernier le faisait pour le bon fonctionnement de son entreprise.

Anciennement, le salarié devait rapporter la preuve du licenciement abusif. Depuis une loi du 13 juillet 1973, complétée par la loi du 2 août 1989, la position a radicalement changé. Désormais, pour que le licenciement puisse être considéré comme licite, il doit se voir justifié par l’existence d’une cause réelle et sérieuse.


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Par conséquent, dès lors que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, alors ce dernier devra être considéré comme irrégulier. Cette évolution a été apportée dans l’intérêt d’une meilleure protection du salarié. Le Code du travail prévoit l’existence d’une cause réelle et sérieuse en son article L.1231-1 du Code du travail.

La sanction pour l’employeur en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse sera différente selon les situations. L’ancienneté du salarié ainsi que le nombre de salariés au sein de l’entreprise font varier le montant de l’indemnité à verser. Sur proposition du juge, le salarié pourra réintégrer l’entreprise, néanmoins une des deux parties peut refuser cette réintégration. Le plus souvent la réparation passe par l’octroi d’une indemnité.

Le 24 septembre 2017 est entrée en vigueur l’ordonnance « Macron » n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales. Ce nouveau texte permet notamment à un salarié en contrat à durée indéterminée de bénéficier d’une indemnité de licenciement au bout de 8 mois d’ancienneté dans l’entreprise.

Également, un licenciement pourra avoir lieu en raison d’un motif économique ou encore personnel. Cependant, l’existence d’une cause réelle et sérieuse devra toujours exister.

Par conséquent, les choses ont bien changé, l’employeur doit disposer d’un motif pour rompre un contrat de travail. Cela permet de limiter les licenciements abusifs.

Une cause réelle et sérieuse sera toujours nécessaire pour le licenciement (I) l’appréciation de cette dernière est faite par les juges (II)

 

I. L’exigence d’une cause réelle et sérieuse dans le licenciement

La cause réelle et sérieuse est citée dans plusieurs articles du Code du travail. Toutefois, celui-ci ne définit pas cette notion. Ce qui pose problème, car en cas d’absence de celle-ci le licenciement sera injustifié.

Également, il est prévu dans le Code du travail un entretien préalable au licenciement dans lequel les motifs doivent être exprimés. Par la suite, ils devront apparaître dans la lettre de notification de licenciement, s’ils ne sont pas suffisants à caractériser une cause réelle et sérieuse, alors le licenciement pourra être contesté.

Afin d’obtenir un début de définition, il faut rechercher dans les débats parlementaires occasionnés par l’adoption de la loi du 13 juillet 1973.

A) La cause réelle

Pour que la cause soit réelle, elle doit être : objective, existante et exacte.

  • Une cause objective

Au cours des débats parlementaires, le ministre du Travail avait énoncé que la cause réelle

« si elle présente un caractère d’objectivité, ce qui exclut les préjugés et les convenances personnelles. La cause réelle peut être, par exemple, une faute, une inaptitude professionnelle ou une réorganisation professionnelle ».

Ainsi, l’objectivité de cette cause doit reposer sur des éléments extérieurs vérifiables.

La cause doit donc porter sur des faits précis, qui ne sont pas imaginaires et seulement exister dans l’esprit de l’employeur, elle doit reposer sur des faits concrets. La chambre sociale de la Cour de cassation a énoncé dans un arrêt rendu le 29 novembre 1990 « qu’un licenciement pour une cause inhérente à la personne doit être fondé sur des éléments objectifs ; que la perte de confiance alléguée par l’employeur ne constitue pas en soi un motif de licenciement ».

La chambre sociale de la Cour de cassation a eu l’occasion de confirmer cette jurisprudence (Soc., 16 juin 1993) et de la préciser (Soc., 29 mai 2001). Ce dernier arrêt énonce que « la perte de confiance ne peut jamais constituer en tant que telle une cause de licenciement même quand elle repose sur des éléments objectifs ; et que seuls ces éléments objectifs peuvent le cas échéant, constituer une cause de licenciement, mais non la perte de confiance qui a pu en résulter pour l’employeur ».

Enfin, le licenciement ne doit pas être discriminatoire, comme le rappelle l’article L.1132-1 du Code du travail. Les causes de discriminations sont nombreuses : à cause de son âge, d’une discrimination raciale, ethnique, religieuse, politique, en raison de l’orientation sexuelle, de l’exercice du droit de grève, d’une activité syndicale …

  • Une cause existante et exacte

Il a notamment été précisé que la cause réelle devait s’entendre comme existante et exacte. Les faits qui ont causé le licenciement doivent avoir véritablement existé et être la cause exacte du licenciement.

Auparavant, l’employeur pouvait invoquer une insuffisance professionnelle sans avoir réellement à la prouver (1973). Aujourd’hui cela n’est plus admis plus (Soc., 5 février 2002) ; les faits allégués doivent pouvoir être constatés et vérifiables (Soc., 17 janvier 2001).

L’absence de précision dans les motifs équivaut depuis la jurisprudence Janousek de 1976, à un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Soc., 29 novembre et 18 avril 1991 ; Ass. Plén., 27 novembre 1998).

Pour préparer sa défense au fond, le salarié doit avoir connaissance des faits précis ayant amené au licenciement.

Il convient tout de même de préciser que désormais le salarié doit avoir demandé dans un délai de 15 jours à compter de la réception de la lettre de notification, des précisions quant aux motifs de licenciement, sans cette demande, il ne pourra se prévaloir de licenciement abusif pour motif insuffisant.

Enfin, les faits doivent être exacts et à l’origine du licenciement. Même si le motif apparent est réel, c’est-à-dire qu’il existe (insubordination, négligences, insuffisance de travail…), mais qu’il ne constitue pas le motif exact – qui est dissimulé – (participation à une grève, activités syndicales…), le licenciement n’aura pas de cause réelle et sérieuse (Soc., 28 avril 1994).

  • La cause sérieuse

Toujours dans les débats parlementaires de 1973 à l’Assemblée nationale, le ministre du Travail énonçait qu’une « cause sérieuse est une cause revêtant une certaine gravité, qui rend impossible sans dommages pour l’entreprise, la continuation du travail et qui rend nécessaire le licenciement ».

Par conséquent la cause sérieuse pourra résulter de : Faits, fautifs ou non, inhérents au salarié et liés à son activité professionnelle: La faute du salarié doit être sérieuse, c’est-à-dire présenter une certaine gravité. Un licenciement ne pourra plus être justifié par une faute légère (arriver quelquefois en retard à son travail : Soc., 1er déc. 1976).

Il convient également d’opérer une distinction entre la faute sérieuse et la faute grave. La faute grave fera perdre l’indemnité de licenciement et de préavis.  (Soc., 10 juin 1976 ; Soc., 20 juillet 1987).

Également, une cause réelle et sérieuse pourra exister alors même que le salarié n’a pas commis de faute. L’arrêt de principe nommé « Ronssard » rendu le 22 janvier 1992 précise que la cause ne doit pas porter sur un fait de la vie privée du salarié. Cependant, il y a des exceptions. À titre d’exemple, dès lors que cela cause un trouble caractérisé dans l’entreprise alors le licenciement en raison d’un fait de la vie personnelle pourra être retenu.  (Cour de cassation le 14 septembre 2010, Soc, n° 09-65.675).

Le juge a notamment considéré comme causes réelle et sérieuse de licenciement : licenciement : l’absence pour maladie (Soc., 31 octobre 1989), l’inaptitude au travail pour lequel la personne a été embauchée (Soc., 25 février 1985), le refus d’une mutation justifiée par l’intérêt du service (Soc., 14 mai 1987), l’insuffisance de résultats fautive ou non (Soc., 3 et 11 juillet 2001) expressément imputable au salarié.

B) Circonstances économiques

Dans un arrêt rendu par la Cour de cassation le 8 décembre 2000, cette dernière a estimé qu’il y avait bien une cause réelle et sérieuse lorsque le licenciement intervenait si « la réorganisation de l’entreprise est impérative pour la sauvegarde de sa compétitivité ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient. L’importance du chiffre d’affaires et les objectifs de la société ne signifient pas que la société est dite en « bonne santé ».

C’est alors au juge du fond d’interpréter le caractère sérieux lié à «  la sauvegarde de sa compétitivité ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient »

Cependant, comme on a pu le voir, il n’existe pas de définition claire et précise de la cause réelle et sérieuse dans le licenciement. Le juge doit donc apprécier les situations au cas par cas. C’est ce dernier qui estimera ou non la nécessité de sanctionner l’employeur

II. Le contrôle de la Cour de cassation

La Cour de cassation n’est pas venue apporter une définition claire de la notion. Elle vient simplement qualifier les faits, et ce, au cas par cas. La Cour de cassation opérait même un contrôle disproportionné, car rappelons-le ; la Cour de cassation ne s’occupe, en principe, que des questions de droit et non de fait, comme l’a réaffirmée la loi du 25 juin 2001.

Elle est donc venue restreindre son contrôle en précisant que « le juge du fond, par une décision motivée, n’a fait qu’user des pouvoirs qu’il tient de l’article L122-14 du Code du travail (ancien) en décidant que le licenciement procédait d’une cause répondant aux exigences de ce texte ». (Soc., 10 décembre et 12 décembre 1985)

Par la suite, la Cour de cassation s’est limitée à un contrôle de motivation des juges du fond : « en l’état de ces énonciations, la Cour d’appel a décidé, dans l’exercice du pouvoir qu’elle tient de l’article L122-14-3 (ancien) du Code du travail, par une décision motivée que le licenciement procédait d’une cause réelle et sérieuse ».

Cependant, on remarque que la Cour de cassation a parfois réalisé un contrôle large de qualification en dépit de la règle énoncée ci-dessus. Elle est notamment intervenue sur la licéité même de la cause du licenciement.

Le rôle du juge est très important et permet d’apporter des précisions. Les juges du fond apprécient librement le caractère sérieux et réel de la cause.

A) La preuve de la cause réelle et sérieuse dans le licenciement appréciée par le juge

Le caractère réel et sérieux du licenciement sera donc apprécié par le juge. Pour cela, les deux parties devront fournir des preuves comme le prévoit l’article L.1235-1 alinéa 3 du Code du travail. De plus, le juge pourra ordonner toute mesure qu’il estime nécessaire pour éclairer le débat.

La charge de la preuve incombe désormais non pas au salarié, mais à l’employeur. C’est une modification qui a été apportée par la loi de 1973. Néanmoins cela n’était pas vraiment respecté, en effet, dans un arrêt en date du 19 janvier 1977 la chambre sociale de la Cour de cassation avait estimé que L’allégation d’un motif en apparence réel et sérieux suffisait pour permettre à l’employeur de ne pas être condamné pour licenciement abusif.

Ainsi, le risque de la preuve pesait toujours sur le salarié. Depuis une loi du 2 août 1989, celui-ci n’incombe définitivement plus au salarié. L’employeur doit pouvoir prouver la cause réelle et sérieuse. Également l’article L.1235-1 alinéa 4 du Code du travail précise que « si un doute subsiste, il profite au salarié »

L’apparence de la cause réelle et sérieuse n’est donc plus suffisante. Des éléments de preuve apportés par l’employeur doivent corroborer les faits allégués. Dans le cas contraire, le licenciement sera jugé abusif et donc sanctionnable.

Les évolutions sont à l’avantage du salarié.

B) La sanction décidée par le juge en l’absence de cause réelle et sérieuse

L’article L122-14-4 du Code du travail précise que dès lors qu’il y a une absence de cause réelle et sérieuse dans le licenciement, alors l’employeur s’expose à des sanctions.

L’article L.1235-3 du Code du travail prévoit une distinction entre le salarié travaillant dans une entreprise de moins de onze salariés ou plus. Également, les indemnisations varient en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise.

Également, l’article L.1235-2 du Code du travail prévoit que si la cause est réelle et sérieuse, mais le licenciement est irrégulier : le Code du travail prévoit comme sanction l’obligation d’accomplir la procédure de licenciement, l’allocation d’une indemnité d’1 mois de salaire, la condamnation de l’employeur au remboursement des allocations de chômage.

Les deux sanctions sont prévues en l’absence de cause réelle et sérieuse :

– la réintégration (mesure rarement prise, car il apparaît difficile de réintégrer une entreprise dans laquelle son employeur ne veut plus de soi),

– une indemnité

Les salariés qui ne peuvent bénéficier de l’application de l’article L122-14-4 du Code du travail ont droit à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi à cause du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Depuis l’ordonnance Macron du 22 septembre 2017 des nombreux changements sont intervenus. Notamment concernant l’indemnité de licenciement, l’ordonnance est venue instaurer le barème Macron. Celui-ci instaure des planchers et des plafonds. Ces plafonds sont prévus à l’article L 1235-3 alinéa 2 du Code du travail. Et diffère selon la taille de l’entreprise et l’ancienneté du salarié.

Le montant sera donc fixé en fonction de ce barème qui prévoit donc une indemnité minimale et maximale. Toutefois, l’ordonnance permet de cumuler dans la limite des montants maximaux l’indemnité reçue à cause de la rupture du contrat et les indemnités prud’homales. Cependant, ce cumul ne sera possible que dans trois conditions, l’employeur n’a pas respecté les procédures de consultation des représentants du personnel, il ne respecte pas la priorité de réembauche ou si la mise en place d’un comité social et économique fait défaut.

Enfin, l’article L1235-3 prévoit que l’indemnité ne soit pas inférieure aux salaires des six derniers moins, néanmoins pour en bénéficier le juge doit prononcer que le licenciement est nul. Pour que le licenciement soit nul, il doit porter sur : violation d’une liberté fondamentale, harcèlement moral ou sexuel, application d’une mesure discriminatoire ou action en justice engagée par le salarié pour condamner une mesure discriminatoire ou contraire à l’égalité professionnelle entre hommes et femmes, dénonciation d’un crime ou d’un délit…

Le Conseil Constitutionnel dans une décision du 7 septembre 2017 a validé le barème Macron.

Cependant, il convient de rappeler que ce dernier n’a pas fait l’unanimité auprès des juridictions. Les conseils des prud’hommes estiment que ce dernier n’est pas applicable conformément à l’article 10 de la convention n° 158 de l’organisation internationale du travail qui imposait le versement d’une «  indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée » en cas de licenciement injustifié

Le 17 juillet 2019, la Cour de cassation avait eu l’occasion quant à elle de confirmer l’applicabilité du barème, écarté peu de temps avant par le conseil de prud’hommes de Grenoble le 22 juin 2019.

Le barème est au cœur de nombreux débats. La Cour de cassation a très récemment eu l’occasion de se prononcer à nouveau en faveur du barème Macron. En effet dans un arrêt rendu le 11 mai 2022, elle a énoncé que le barème Macron n’était pas contraire à l’article 10 de la convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail. Elle a également précisé que le juge français ne pouvait écarter, même au cas par cas, l’application du barème au regard de cette convention internationale. Et finalement, que la loi française ne peut faire l’objet d’un contrôle de conformité à l’article 24 de la Charte sociale européenne, qui n’est pas d’effet direct.

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