A propos de Murielle Cahen

https://www.murielle-cahen.fr/

Avocat à la cour (Paris 5eme arrondissement) J'interviens principalement en droit de la propriété intellectuelle, droit des nouvelles technologies, droit civil & familial, droit pénal, droit de l'immobilier, droit du travail, droit de la consommation Consultation juridique en ligne - Réponse en 24/48h max. (€100 TTC) Titulaire du certificat de spécialisation en droit de l'informatique et droit de l'internet. Editrice du site web : Avocat Online depuis 1999. Droit de l'informatique, du logiciel et de l'Internet. Propriété intellectuelle, licence, presse, cession, transfert de technologie. droit d'auteur, des marques, négociation et arbitrage... Cabinet d'avocats à Paris. Droit internet et droit social, droit des affaires spécialisé dans les nouvelles technologies et lois internet...

Articles de Murielle Cahen:

Mentions légales des sites

La communication au public en ligne est définie par le premier article de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, n°2004-575 dite LCEN comme étant « toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n’ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d’informations entre l’émetteur et le récepteur ».

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En opérant des transmissions de données numériques aux internautes, les sites internet répondent tout à fait à cette définition. Par conséquent en vertu de l’article 6 de cette même loi, ils doivent contenir certaines mentions dites obligatoires. Si l’une de ces informations obligatoires fait défaut, des sanctions peuvent être prononcées contre l’auteur de l’infraction. C’est ce que la 17 éme chambre correctionnelle du Tribunal de grande instance de Paris reproche au directeur de la publication du site internet «www.egalitéetconciliation.fr » dans son jugement du 14 mars 2017.

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Il convient de voir les mentions obligatoires relatives à un site internet (I) avant de s’attarder sur celles relatives au directeur de publication (II) pour enfin statuer sur la portée que peut avoir le jugement(III).

I. Les mentions légales obligatoires sur un site internet

La liste exhaustive de mentions légales, énumérées à l’article 6 IIIéme de la LCEN concernent uniquement les professionnels éditant des sites internet rentrant dans le cadre de leur activité. Ces derniers doivent obligatoirement indiquer certaines mentions :

– pour une personne physique : nom, prénom, domicile…

– pour une personne morale : dénomination sociale, forme juridique, adresse de l’établissement ou du siège social ainsi que la capital social.

D’autres informations relatives au contact à l’activité exercée sont également exigées. Les titulaires de site internet non conforme à la loi en vigueur peuvent se voir condamnés à une peine pouvant aller jusqu’à un an d’emprisonnement et 75 000€ d’amende pour une personne physique et 375 000€ pour une personne morale.

En revanche, le site non professionnel d’une personne physique a une particularité. Son éditeur a le choix entre faire figurer les mentions légales obligatoires ou de garder l’anonymat à certaines conditions. Il est nécessaire que l’auteur du site indique les mentions légales relatives à son hébergeur (nom, dénomination ou raison sociale, adresse et numéro de téléphone) et de transmettre à ce dernier, « de façon correcte » les mentions légales le concernant qui ne seront dévoilées uniquement dans le cadre d’une procédure judiciaire (1).

Par le jugement du 14 mars 2017, la 17éme chambre du tribunal de grande instance de Paris a condamné l’éditeur d’un site internet pour manquement à l’obligation d’information relative à son identification.

De même dans un arrêt du 10 juillet 2019, le TGI de Paris est venu sanctionner un directeur de publication, en raison du manquement des mentions légales sur le site internet. La régularisation du site n’a pas empêché une action reposant sur le préjudice lié à ce défaut des mentions légales. L’action repose sur une faute et un préjudice, la faute étant l’absence des mentions légales sur le site internet et le préjudice étant l’impossibilité d’agir en justice, vu que les informations manquantes empêchaient le choix adapté de la procédure. Par conséquent, le TGI de Paris a sanctionné le directeur de la publication, il s’agit d’une solution entrant dans la continuité de la LCEN qui prévoit une sanction automatique du défaut des mentions légales

II. Les mentions légales relatives au directeur de la publication

L’article 6 III-1 c) de la LCEN impose la mention du nom du directeur de publication ou de celui du codirecteur de publication.

Bien que l’article 6-VI 2 de la LCEN sanctionne sévèrement le non respect de la disposition prévue par l’article 6 III relative à la mention du directeur de publication, cette dernière est rarement mise en pratique et quasiment jamais appliquée. Une affaire, datant de 2008, relative à la caricature du prophète Mahomet dans le journal « le Monde » en est un parfait exemple. Dans cette affaire, le journal avait mentionné comme éditeur du site internet une autre société, privant ainsi toute personne d’exercer son droit de réponse.

En l’espèce, le site internet www.egalitéetconciliation.fr désignait comme directeur de publication et directeur adjoint de publication Messieurs Y et Z qui se trouvent être deux détenus n’ayant pas accès à internet.  Plusieurs associations ont signalé ce fait au Procureur de la République. Suite une enquête diligentée le 12 mai 2016, il a été révélé que les données techniques d’identifications (à savoir adresse IP, adresse physique, courriels de contact, numéro de téléphone…) fournies par le fournisseur ainsi que l’hébergeur menaient vers la même personne « le président de l’association égalité & conciliation ».

Les faits ayant sollicités cette enquête relative à l’identification du directeur de publication du site « égalité & conciliation » c’est qu’il était reproché à ce dernier la publication sur le site de l’association de dessins injuriant les victime de la Shoah et contestant l’existence même des crimes commis à l‘égard des 6 millions de juifs assassinés. Le caractère racial que recouvrent ces publications a suscité une action de la part de BNVCA (Bureau National de Vigilance Contre l’Antisémite).

Le Tribunal de grande instance de Paris a donc conclu que le véritable éditeur du service de communication et directeur de publication était bien le président de l’association «  Egalité & Réconciliation ». Il l’a jugé coupable de manquement à son obligation d’identification relative à l’article 6 III de la LCEN et l’a condamné à trois mois d’emprisonnement avec sursis et 5.000 euros d’amende. Cette sanction peut sembler sévère à l’encontre du directeur de publication, mais ce dernier avait déjà été condamné à six reprises pour des infractions de presse.

La Cour de cassation a rappelé dans un arrêt du 22 janvier 2019, qu’il est nécessaire de communiquer les données d’identification du directeur de la publication. En effet, « le directeur de la publication d’un service de communication au public en ligne fourni par une personne morale est, de droit, le représentant légal ou, dans le cas d’une association, statutaire de celle-ci, en dépit de toute indication contraire figurant sur le site interne prétendant satisfaire à l’obligation de mettre à disposition du public dans un standard ouvert l’identité du directeur de la publication instituée par l’article 6 III. de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique ».

III. La portée du jugement

Souvent, par volonté d’échapper à toute poursuite judiciaire, les éditeurs d’un site ont tendance à fournir des mentions légales inexactes. Mais ce jugement rappelle que le juge n’est point tenu par les mentions légales relatives au directeur de la publication indiquées sur un site internet. Il peut,  grâce à une enquête judiciaire, identifier le véritable directeur de la publication du site.

En outre, il semble que les associations avaient saisi la justice par rapport aux contenus du site internet incitant à la haine raciale et faisant notamment l’apologie des crimes contre l’humanité. Le fait que les juges ne se prononcent pas sur ces infractions est sûrement dû aux délais de prescription des infractions de presse qui sont relativement courts (trois mois).

Il est tout aussi important de relever le fait que l’infraction d’usurpation d’identité est potentiellement constituée. Cependant en l’espèce, elle ne sera probablement jamais réprimée, car il s’agit d’une action personnelle et que les concernés se trouvent à l’heure actuelle derrière les barreaux.

Le défaut des mentions légales a également été qualifié d’acte de comportement déloyal, dans une décision du TGI de Paris du 21 novembre 2017. En l’espèce, le site internet n’indiquait pas les informations d’identification de l’éditeur du site internet, or le TGI de Paris est venu sanctionner cette absence, mais a également disposé que « le défaut de mentions légales d’un site pourrait même constituer un des critères permettant de qualifier un site internet marchand de site pirate ».

Pour lire une version plus complète de cet article sur les mentions légales, cliquez ici

Sources :
Bilan 2007 du réseau de surveillance de l’internet, avril 2008, site DGCCRF.
Rapport d’information n° 627, sur la mise en application de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, présenté par M. Dionis du Séjour et Mme Erhel à l’Assemblée Nationale le 23 janvier 2008, p. 16.
https://www.service-public.fr/professionnels-entreprises/vosdroits/F31228
TGI de Paris, 10 juillet 2019
https://www.legalis.net/jurisprudences/tgi-de-paris-17e-ch-presse-civile-jugement-du-10-juillet-2019/
Crim., 22 janvier 2019, 18-81.779
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000038091419/
TGI PARIS, 21 novembre 2017, n° 17/59 485

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Site non conforme : qui est responsable ?

Pour être conforme, le site internet doit obéir à certaines obligations législatives telles que les obligations d’information imposées par l’article 19 et l’article 6.III de la LCEN (loi pour la confiance dans l’économie numérique), celles imposées par les articles du code de commerce ou encore par la loi «Informatique et liberté ».

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Cependant, un vide juridique a conduit au recours à d’autres obligations qui viennent alourdir la conformité de certains sites internet. Ce sont les obligations contractuelles. Ces obligations contractuelles obéissent au régime juridique des droits des obligations, mais s’adaptent au contrat informatique.

Comme dans tout contrat, on retrouve l’obligation relative à la formation du contrat qui fait peser sur les parties une obligation de loyauté ainsi qu’une phase de pourparlers, mais les obligations sont plus lourdes dans la phase d’exécution du contrat qui fait peser plusieurs obligations sur les parties (A) dont les conséquences (B)peuvent s’avérer lourdes.

I- Obligations des parties

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Il convient d’étudier d’abord les obligations pesant sur le professionnel (A) puis de détailler celles relatives au client (B).

A- Les obligations du professionnel :

Pèse sur le professionnel plusieurs obligations :

Obligation de délivrance conforme:

Le fournisseur ou prestataire est tenu d’une obligation de délivrance conforme. Cette obligation consiste à livrer au client une solution en état de marche et sans défaut apparent. Existe un référentiel de conformité se basant sur des données techniques et fonctionnelles précises. Ces données sont souvent constituées par un cahier de charge fourni par le client.

Ce cahier de charge permet de définir les besoins du client ainsi que ses exigences relatives au bien ou service attendu. La conformité du bien ou service s’apprécie non seulement au regard de cet élément, mais les juges prennent aussi en considération le comportement des parties. Cette obligation de conformité qui pèse sur le prestataire peut être prouvée par tout moyen.

Un arrêt du 9 décembre 2020 vient appliquer cette obligation de délivrance conforme, en effet, la Cour de Cassation considère que cette obligation consiste en la livraison d’un objet conformément à ce qui a été convenu entre les parties, ou conformément à l’usage pour lequel l’objet était destiné.

Obligation de conseil, de renseignement et de mise en garde

Cette obligation diffère dans son appréciation du niveau de connaissances du client en matière informatique. Ce devoir de conseil pesant sur le prestataire est d’autant plus important si le client est profane en la matière.

L’obligation de renseignement et de conseil fut l’objet d’un contentieux, dans un arrêt du 27 novembre 2019, où la Cour de Cassation considère que le fait pour le professionnel de s’être abstenue, avant la vente, de communiquer à son client, le mode d’emploi du logiciel et de lui avoir donné des informations inexactes sur les fonctionnalités de ce produit, constitue un manquement à l’obligation de renseignement et de conseil imputable au professionnel, envers son client profane.

De même dans un arrêt du 5 septembre 2019, la Cour d’appel a condamné un manquement à l’obligation de renseignement, le montant des dommages-intérêts étant de 12 000 euros.

Cette obligation diffère selon que le délai est indicatif ou impératif. En matière informatique, fournir une solution peut nécessiter du temps. Selon les exigences du client ou encore la nature du système à fournir, un temps de travail peut néanmoins être envisagé. Le respect de ce délai est très important.

B- Obligations du Client :

Le devoir de collaboration

Le projet émanant généralement du client fait peser sur ce dernier certaines obligations. Ce dernier doit informer le professionnel sur ces besoins et se maintenir à sa disposition afin de l’éclairer sur sa volonté tout au long du projet. Cette collaboration peut nécessiter la rédaction d’un cahier de charge de la part du client afin d’y définir le projet et d’informer le professionnel de ses recommandations.

Obligation de recette

La recette appelée aussi test d’acceptation est une procédure permettant la vérification de la conformité du produit, son fonctionnement. Cette phase du développement du projet permet la validation du livrable par le client.

Cette procédure nécessite deux étapes :
On a tout d’abord, la recette « provisoire » ou encore « recette utilisateur » au courant de laquelle le client vérifie le bon fonctionnement (VBF) de la solution informatique. La seconde étape est la recette « définitive » ou le client opère la vérification du service régulier (VSR)

Obligation de payer le prix :

Cette obligation relative à tout contrat nécessite que les parties se soient entendues sur un prix déterminé ou déterminable.

Une décision du 28 octobre 2019 du tribunal de commerce de Lyon est venue rappeler que la signature du procès-verbal de recette enclenche l’obligation de paiement mais fait également disparaitre le droit d’opposer au prestataire une anomalie bloquante, qui aurait dû être remarqué au moment de la recette.

II- Conséquences relatives au manquement aux obligations contractuelles :

Le manquement à une obligation contractuelle peut engager la responsabilité de la partie défaillante (A) et mener à la résiliation ou la résolution du contrat (B)

A- Responsabilité contractuelle des parties :

Parmi les manquements aux obligations contractuelles, il y a celles qui engagent la responsabilité exclusive d’une ou l’autre des parties. La prononciation d’une condamnation aux torts exclusifs par les juges est la conséquence d’un manquement manifeste aux obligations contractuelles par l’une des parties.

Cependant, certains engagements nécessités d’opérer une distinction entre obligation de moyens et obligations de résultat. Cette distinction relative aux obligations qui pèsent sur le professionnel est très importante et déterminante dans la mise en œuvre de la responsabilité.

La charge de la preuve diffère selon l’obligation retenue. Cette distinction est d’autant plus importante, car le régime juridique qui en découle est sévère vis-à-vis des parties. C’est pourquoi, en matière informatique, la jurisprudence a mis en place une obligation générale de moyens renforcée. Cette obligation permet un équilibre entre les parties en matière de la charge de la preuve puisqu’elle permet à chaque partie d’apporter la preuve de la matérialité de ce qui est reproché.

Le manquement à une obligation contractuelle permet outre que d’engager la responsabilité de la partie défaillante, mener à la résolution ou la résiliation du contrat.

B- les conséquences sur le contrat :

Plusieurs manquements peuvent justifier la résiliation ou la résolution d’un contrat informatique. La résiliation du contrat met fin au contrat pour l’avenir alors que la résolution de ce dernier annule le contrat et replace les parties dans l’état ou il était avant la conclusion du contrat.

Le cas contraire est également envisageable, comme dans un arrêt du 17 janvier 2019, où la Cour d’appel d’Amiens a refusé une demande en résolution judiciaire du contrat de maintenance de logiciel. Aux motifs, que l’étendue du grief n’avait pas été démontrée de manière suffisante et que le retard dans la mise en œuvre du système n’était pas imputable au professionnel, car résultait très largement de conditions de fonctionnement interne de la société cliente. La Cour refuse la demande de résolution et incite la société cliente à remplir son obligation contractuelle, qui est l’obligation de paiement.

Pour lire cet article sur les contrats de sites plus en détail détail, cliquez

Sources :
Cour de cassation, 9 décembre 2020, n° 19-10.119
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000042708785?tab_selection=all&searchField=ALL&query=19-10119&page=1&init=true
Cour de cassation, 27 novembre 2019, n° 18-15.104
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000042195324?init=true&page=1&query=18-15.104&searchField=ALL&tab_selection=all
Tribunal de commerce de Lyon, jugement du 28 octobre 2019
https://www.legalis.net/jurisprudences/tribunal-de-commerce-de-lyon-jugement-du-28-octobre-2019/
Cour d’appel de Grenoble, 30 septembre 2019
Cour d’appel d’Amiens, 17 janvier 2019

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Plagiat d’un site internet

Le plagiat est défini par le dictionnaire Larousse comme étant un « Acte de quelqu’un qui, dans le domaine artistique ou littéraire, donne pour sien ce qu’il a pris à l’œuvre d’un autre »(1).

Le terme juridique traduisant le plagiat est la contrefaçon (articles L335-2 et suivant du code de propriété intellectuelle(2)).

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Dans l’arrêt rendu le 7 mars 2017 par la première chambre de la Cour d’appel de Paris, les juges opèrent une analyse minutieuse des demandes d’indemnisation relatives au plagiat d’un site internet d’une entreprise par son concurrent.

En l’espèce, la Sarl Sound Strategy, spécialiste dans la communication sonore de l’entreprise, propose depuis 2009 des messages vocaux destinés à l’accueil téléphonique des PME via son site internet www.studio-lowcost.com. Ce site permet au client d’accéder à des enregistrements standards ou personnalisés. Son dirigeant et actionnaire majoritaire M.X a découvert que l’entreprise du second associé M.Y, qui se trouve être dirigeant et actionnaire majoritaire de Sas Concepson, dispose d’un site internet concurrent www.myphonestudio.com analogue au sien.

La société Sound Strategy  a assigné le 25 avril 2014 la société Concepson  devant le tribunal de commerce de Paris en concurrence déloyale et parasitisme.

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Elle avait par ailleurs demandé une indemnisation à hauteur de 73.742 euros à titre de préjudice économique ainsi que d’ordonner à la défenderesse de publier sur la page de son site pendant une durée d’un mois à compter de la signification de la décision un encadré avec les mentions  » Condamnation de la société Concepson pour concurrence déloyale parasitaire …  »

Nous allons procéder à l’analyse de décision de la cour d’appel (II) après avoir étudié les préjudices retenus en première instance (I).

I- Préjudice économique et concurrence déloyale parasitaire

A- Les éléments constitutifs d’une action en concurrence déloyale et parasitisme :

En l’absence de droit privatif, la règle est de recourir au droit commun afin de se faire indemniser le préjudice subi. L’action issue de ce droit commun et relative au règlement des litiges commerciaux entre deux concurrents est l’action en concurrence déloyale ou encore le parasitisme.

Ces deux actions nécessitent en vertu des articles 1240 et 1241 du code civil (ancien article 1382 et 1383), la réunion de trois éléments à savoir une faute, un préjudice et un lien de causalité entre les deux.

Une décision du 6 décembre 2019 va venir définir le parasitisme comme « Les actes de concurrence parasitaire, qui peuvent être définis comme l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire, engagent la responsabilité de leur auteur. ». Le TGI de Nancy rappelle également dans cette décision que le parasitisme est caractérisé par une faute et un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle.

La concurrence déloyale est, elle, définie dans un arrêt du 12 février 2020 comme des actes créant un avantage concurrentiel pour son auteur, au détriment de ses concurrents. Par cet arrêt, la Cour de cassation consacre également la présomption du préjudice dans les cas de concurrence déloyale.

B- Les rappels des juges du fond

Les juges du fond ont relevé le fait que les sites internet des deux concurrents présentaient des similitudes et que contrairement à la demanderesse, la Sas Concepcon ne rapportait pas la preuve des investissements nécessaires à la conception d’un tel site web. De ce fait, elle s’est rendue coupable de concurrence déloyale parasitaire.
Le jugement de première instance rendu par le tribunal de Paris, le 28 septembre 2015 avait donc retenu la responsabilité civile délictuelle de la Sas Concepcon et l’a condamné au paiement de la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts.

Cette somme, relative au préjudice économique, a été évaluée par les juges du fond après la prise en compte des éléments communiqués par la Sarl Sound Strategy alors que cette dernière en avait réclamé 73.742 euros en réparation du préjudice économique. De ce fait, elle fait appel devant la Cour d’appel de Paris.

Dans l’arrêt de 2020 dont on a parlé plus tôt, la Cour de cassation va déterminer les modalités de calcul du montant de l’indemnité pour concurrence déloyale. Elle comprend donc le montant de l’économie injustement réalisée par l’auteur de la concurrence déloyale. On peut rapprocher cela de l’article L.331-1-4, 3° du Code de la Propriété intellectuelle qui prévoit que le calcul des dommages et intérêts comprend le montant des bénéfices réalisés par le contrefacteur.

II- Une solution insuffisante :

A- La reconnaissance d’un préjudice distinct des investissements de conception :

Tout d’abord, la cour d’appel de Paris dans son arrêt 7 mars 2017 confirme le jugement de la première instance sur les actes de concurrence déloyale parasitaire.
Ensuite, concernant la somme demandée au titre de réparation de préjudice, elle reproche à la demanderesse de ne pas avoir rapporté la preuve d’une éventuelle baisse du chiffre d’affaires.

La cour d’appel rappelle que  » le préjudice résultat d’actes de concurrence parasitaire doit être évalué selon les règles du droit commun de la responsabilité civile délictuelle fondé sur les articles 1240 et 1241 nouveaux (anciennement 1382 et 1383) du code civil en ce sens que e préjudice doit être réparé dans son intégralité, sans toutefois excéder le montant de ce préjudice  »

L’allocation de dommage et intérêt est proportionnelle au préjudice subi et ne tient pas compte des coûts de développement du site internet même si cela constitue une économie réalisée par la défenderesse.

Concernant la demande de réparation du préjudice moral, la cour d’appel accueille la demande de la demanderesse même si cette demande n’était pas formulée devant les juges du fonds. La Cour d’appel considère  » qu’il infère d’un acte de concurrence déloyale un trouble commercial constitutif de préjudice, fût-il seulement moral,… « . De ce fait, le préjudice moral existe depuis le début et le fait d’en demander la réparation revient à la même demande initiale à savoir la réparation du préjudice issu de l’action en concurrence déloyale parasitaire de son concurrent.

Pour évaluer le montant du préjudice moral, la cour d’appel se réfère à la dévalorisation que site a subi du fait de cette pratique parasitaire qui a eu pour conséquence de le banaliser et lui faire perdre sa visibilité sur la toile. Elle a condamné la défenderesse au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de préjudice moral.

Un arrêt du 21 mars 2018 a repris la formule de cet arrêt de 2017 pour retenir la concurrence déloyale, quand le préjudice n’est que moral et non physique “le préjudice s’infère nécessairement d’un acte de concurrence déloyal, générateur d’un trouble commercial, fût-il seulement moral”.

B- Solution non protectrice :

Les montants alloués au titre d’indemnisation pour préjudice moral et pour préjudice économique ne sont pas dissuasifs. La Sarl avait engagé des frais pour la conception du site web qui s’élève à 23.920 euros, somme que son concurrent n’avait pas engagée.

C’est décevant de ne pas avoir retenu la condamnation de la défenderesse à l’affichage du bandeau précisant sa condamnation sur la page d’accueil du site internet, cette mesure aurait était plus dissuasive qu’une simple réparation d’autant plus minime.

Pour lire une version plus complète de cet article sur le plagiat, cliquez sur le lien

Sources
(1) http://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/plagiat/61301
(2) https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006069414&idArticle=LEGIARTI000006279172
TGI de Nancy, pôle civil – sec. 7 civile, jugement du 6 décembre 2019
https://www.legalis.net/jurisprudences/tgi-de-nancy-pole-civil-sec-7-civile-jugement-du-6-decembre-2019/
Civ., 21 mars 2018, n° 17-14.582
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000036779556
Cass. com., 12 févr. 2020, n° 17–31614
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000041620381?init=true&page=1&query=17-31614&searchField=ALL&tab_selection=all

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3 RAISONS DE FAIRE UN PROCES POUR CONCURRENCE DELOYALE

Le développement ininterrompu de création d’entreprise de tout genre, la création de marques, dessins & modèles, les invitent sans fin dans le domaine industriel ainsi que les créations artistiques invitent les différents acteurs ou titulaires des droits exclusifs à se protéger contre tout acte de concurrence en l’occurrence contre les actes de concurrence déloyale.

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La concurrence déloyale est un acte très hostile pour les titulaires de droit exclusif. En effet, ces actes détournent l’attention des consommateurs profanes et plombent les chiffres d’affaires des victimes potentielles.

Ces actes se sont accrus avec le développement spectaculaire des nouvelles technologies qui ont pris encore plus d’ampleurs pendant cette crise sanitaire que le monde traverse cela depuis un an.

Qu’on se le dise, la concurrence déloyale est une difficulté majeure pour les entreprises.

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Fondée sur le droit commun de la responsabilité civile, l’action en concurrence déloyale permet de sanctionner les actes contraires à la loyauté commerciale, qu’ils interviennent entre concurrents ou entre non-concurrents.

L’action en concurrence déloyale peut être mise en œuvre par celui qui n’est pas titulaire d’un droit privatif ou par celui qui ne remplit pas les conditions pour exercer l’action fondée sur son droit privatif. L’action est ainsi souvent exercée en même temps que l’action en contrefaçon.

En outre, la création d’un risque de confusion avec l’entreprise ou les produits d’un concurrent est un cas d’ouverture de l’action. L’action peut être engagée par celui qui est victime d’une désorganisation de son entreprise ou de son réseau de distribution.

De plus, le principe de la liberté du commerce autorise le salarié à se faire embaucher chez le concurrent. Le débauchage du personnel du concurrent n’est sanctionné que si la volonté de nuire et l’existence de manœuvres sont démontrées.

En présence d’une clause de non-concurrence, il doit être établi la connaissance de cette dernière par le nouvel employeur. La théorie du parasitisme permet de sanctionner celui qui tente de profiter des investissements et de l’image de marque d’autrui, à moindre prix.

Par ailleurs, il peut y avoir concurrence déloyale en cas de dénigrement de l’entreprise concurrente ou de ses produits. L’action peut être mise en œuvre pour sanctionner des pratiques commerciales désorganisant le marché. Le demandeur à l’action doit se prévaloir d’une faute et d’un préjudice, mais ce dernier est apprécié libéralement. Il peut consister en un trouble commercial.

I. Un procès pour concurrence déloyale pour risque de confusion avec l’entreprise d’un concurrent

Le titulaire d’un droit exclusif déposé est normalement protégé par l’action en contrefaçon. Cependant, cette action obéit à des conditions strictes de mise en œuvre. Par exemple, l’action ne peut être engagée pour protéger le déposant contre des utilisations de sa marque pour des produits ne figurant pas dans les catégories précisées lors du dépôt. Il faut respecter le principe de spécialité. L’action en concurrence déloyale peut alors être exercée. Il est tenu compte de la renommée de la marque et du risque de confusion pour un produit donné.

L’action en concurrence déloyale peut être engagée en complément de l’action en contrefaçon. Le titulaire de la marque a intérêt à agir ainsi quand il n’est pas sûr de son droit privatif ou lorsqu’il peut se prévaloir de faits distincts. Ainsi, commets un acte de concurrence déloyale le restaurant qui continue à contrefaire la marque d’un concurrent après condamnation pour contrefaçon, en gardant une dénomination identique à celle d’un restaurant de luxe, dès lors que, bénéficiant de la mutation de son quartier d’implantation en raison de la création d’un opéra et se présentant comme un restaurant de luxe, il entraîne une confusion dans l’esprit de la clientèle.

De même il peut y avoir risque de confusion en cas de ressemblance entre deux marques. Le seul dépôt d’une marque ne constitue pas en soi un acte de concurrence déloyale.

L’action en concurrence déloyale est facilitée dès lors que la Cour de cassation n’exige plus un rapport de concurrence. Les moteurs de recherche peuvent ainsi être condamnés sur le terrain de l’action en concurrence déloyale.

Pour la protection du nom commercial, il n’existe pas d’action particulière. Dès lors, c’est l’action en concurrence déloyale qui doit être exercée par celui qui s’estime victime d’une utilisation fautive de son nom que celui-ci ait été reproduit totalement ou partiellement. Il doit exister un risque de confusion (Cass. com., 14 janv. 2003, n° 00-21.782 : JurisData n° 2003-017361).

Pour que la confusion soit possible, il est nécessaire que le signe distinctif présente une certaine originalité. Ce n’est pas le cas d’un nom générique, par exemple la dénomination « cuirs et peaux » pour un magasin d’articles de cuir (CA Versailles, 12e ch., 5 déc. 1991 : D. 1993, p. 153, obs. M.-L. Isorche).

Il a été jugé que « constitue un acte de concurrence déloyale, le choix d’un nom commercial et d’une dénomination sociale prêtant à confusion avec le nom commercial et la dénomination sociale du concurrent, notamment le choix pour une société informatique du nom commercial et de la dénomination d’une société de forte notoriété » (CA Paris, 3 juill. 1998, n° 96/84408 : JurisData n° 1998-022376).

Le nom de domaine est également protégé par l’action en concurrence déloyale. Il doit être suffisamment distinctif et le risque de confusion doit être établi. L’originalité du nom de domaine n’est pas une condition de l’action en concurrence déloyale (Cass. com., 8 avr. 2008 ; Propr. intell. juill. 2008, p. 359, obs. J. Passa).

Le propriétaire d’une enseigne est protégé par l’action en concurrence déloyale, si elle est distinctive, disponible et licite. En application du principe de spécialité, l’enseigne n’est protégée que dans le domaine d’activité de l’entreprise qu’elle désigne. L’étendue territoriale de la protection dépend de son rayonnement.

L’action en concurrence déloyale peut être exercée dès qu’il y a risque de confusion en raison d’une imitation ou de reproduction à l’identique.

L’action en concurrence déloyale peut également sanctionner l’atteinte à la dénomination sociale d’une entreprise concurrente, tout particulièrement lorsqu’est créé un risque de confusion entre deux commerces.

Les dessins et modèles font l’objet d’une protection spécifique prévue par le Code de la propriété intellectuelle. Cependant l’action en contrefaçon n’est conférée que si le prétendu contrefacteur est de mauvaise foi. Dans le cas contraire, l’action en concurrence déloyale peut être exercée.

La faute doit alors être caractérisée. Il ne suffit pas que les produits aient été vendus à un prix très inférieur dans les mêmes lieux (Cass. com., 17 juin 2003, n° 01-17.242).

L’action en concurrence déloyale peut-elle être exercée lorsque celui qui l’invoque n’est pas titulaire d’un droit privatif.

Le logiciel est aujourd’hui protégé par le droit d’auteur (CPI, art. L. 112-2). En cas de copie servile, l’action en concurrence déloyale peut être exercée en même temps que l’action en contrefaçon (CA Grenoble, 1re ch. civ., 19 sept. 1989 : JurisData n° 1989-043694). La théorie du parasitisme peut aussi être mise en œuvre

Imitation des caractéristiques du produit. Pour exercer l’action en concurrence déloyale, le demandeur doit établir la similitude existant entre ses propres produits et ceux du prétendu imitateur, et apporter la preuve que cette similitude a eu pour effet, en l’absence d’intention de nuire, de créer dans l’esprit du public une confusion entre les produits.

C’est par référence à un consommateur moyen que le juge doit se déterminer. Il faut principalement s’attacher à l’impression d’ensemble, tenir compte des ressemblances qui ne sont dues à aucune nécessité et qui sont de nature à créer une confusion dans l’esprit du consommateur.

L’originalité prise en compte lorsqu’il s’agit d’apprécier la contrefaçon n’est pas exigée pour l’action en concurrence déloyale (V. pour des lunettes : Cass. com., 12 juin 2007 : D. 2008, pan. 253, obs. Y. Picod).

Le comportement parasitaire n’est cependant condamnable que lorsqu’il est établi que celui à qui il est reproché a, en connaissance de cause, copié ou capté les éléments essentiels et significatifs d’un produit concurrent. Celui qui est poursuivi peut donc démontrer que le produit commercialisé résulte uniquement de son travail, de ses efforts et de ses investissements financiers, que son travail de recherche était antérieur à la mise sur le marché d’un produit concurrent (CA Paris, 4 mars 1998 : JurisData n° 1998-022147).

II. Un procès pour concurrence déloyale pour débauchage de salarié en présence d’une clause de non-concurrence

Le salarié qui ne respecte pas la clause de non-concurrence figurant dans son contrat de travail engage sa responsabilité contractuelle à l’égard de son ex-employeur. En raison du principe de l’effet relatif, seul le créancier de l’obligation peut invoquer la violation de la clause. Mais un tiers peut agir sur le fondement de la concurrence déloyale.

Le tiers, qui en connaissance de cause, aide le débiteur de non-concurrence à méconnaître son obligation se rend coupable de tierce complicité à la violation d’une obligation contractuelle et peut s’il est concurrent du créancier, être poursuivi pour concurrence déloyale (CA Toulouse, 25 juin 2013 : JurisData n° 2013-015588).

Le nouvel employeur se rend coupable de concurrence déloyale s’il embauche des salariés d’un concurrent alors qu’il connaissait l’existence de la clause de non-concurrence (Cass. com., 5 févr. 1991 : JCP E 1991, pan. 338). Peu importe que la connaissance ait été concomitante ou postérieure à l’engagement. Est indifférent le moyen par lequel le nouvel employeur a été mis en connaissance de la clause.

La chambre commerciale privilégie ainsi une conception libérale favorable à l’employeur. Un autre courant doctrinal et jurisprudentiel est plus sévère : il sanctionne l’employeur de mauvaise foi ; tel est le cas lorsqu’il omet de se renseigner (Cass. com., 3 mai 2000 : D. 2001, somm. p. 1312, obs. Y. Serra).

La preuve de la connaissance de la clause de non-concurrence par le nouvel employeur incombe à celui qui se prévaut de l’existence d’une telle clause (Cass. com., 18 déc. 2001 : D. affaires 2003, p. 1029, obs. Y. Picod).

Il peut aussi être reproché à un employeur qui a embauché un salarié de ne pas s’être assuré qu’il n’était lié par aucune clause de non-concurrence envers une société concurrente (CA Toulouse, 19 oct. 1992 : JurisData n° 1992-048068). Il est en effet du devoir d’un nouvel employeur de s’enquérir de la situation du salarié qu’il embauche au regard des engagements qu’il a pu contracter avec le précédent employeur (cas où, malgré l’absence de notification de l’existence de la clause de non-concurrence, la société ne pouvait prétendre l’ignorer.

La faute du nouvel employeur est génératrice d’un préjudice économique et moral distinct de celui provoqué par la faute contractuelle du préposé à l’égard de son ancien employeur.

L’action dirigée contre la société créée par l’ancien salarié, fondée sur la complicité de celle-ci dans la violation de la clause de non-concurrence relève de la compétence du tribunal de commerce et suppose que soit tranchée la question préalable de la violation de la clause de non-concurrence laquelle relève de la compétence exclusive de la juridiction prud’homale (Cass. com., 6 mai 2003 : D. affaires 2004, somm. p. 1154, obs. Y. Picod).

La nullité de la clause de non-concurrence ne fait pas obstacle à l’action en responsabilité engagée par l’ancien employeur contre son salarié s’il démontre que ce dernier s’est livré à des actes de concurrence déloyale (Cass. com., 20 janv. 2005, n° 02-47.527).

Lorsqu’un employeur agit en manquement d’une clause de non-démarchage et en concurrence déloyale, le conseil des prud’hommes est compétent (Cass. com., 15 nov. 2011, n° 10-26.028).

III. Un procès pour concurrence déloyale pour dénigrement

Le dénigrement est une affirmation malicieuse contre un concurrent dans le but de détourner sa clientèle, ou plus généralement de lui nuire. Le discrédit peut être jeté soit sur les produits de l’entreprise, soit sur l’entreprise elle-même. Le dénigrement peut être direct ou être réalisé par omission. Ce dénigrement indirect consiste dans l’attitude laissant croire que seuls une entreprise ou un produit présentent certaines qualités. La jurisprudence admet que l’action puisse être exercée en l’absence d’un rapport de concurrence dès lors qu’il existe une atteinte au libre jeu de la concurrence (Cass. com., 20 nov. 2007, n° 05-15.643).

Il doit aussi être tenu compte du principe de la liberté d’expression (Cass. 2e civ., 19 oct. 2006 : D. 2008). Le dénigrement doit ainsi être distingué de la diffamation qui relève de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 (Cass. com., 2 déc. 2014, n° 13-23.114).

Le concurrent doit être visé nommément ou doit être facilement identifiable. Tout dépend donc du marché en cause. Plus le marché est étroit, plus l’identification est aisée. Parfois, il est admis que le dénigrement puisse être collectif, quand l’ensemble d’une profession est visé. Un commerçant peut cependant se dire encore moins cher que les autres à condition de ne pas dénigrer distinctement une personne ou un produit (CA Riom, 5 févr. 1992 : JurisData n° 1992-042798).

Le dénigrement peut être constitué alors même que les allégations rapportées sont exactes. Il s’agit là d’une différence avec l’action en diffamation (Cass. com., 12 oct. 1966 : Bull. civ. III, n° 393). Une critique déloyale sur les biens et services d’un concurrent est suffisante (Cass. 1re civ., 5 déc. 2006, n° 05-17.710).

Par exemple, le dénigrement réalisé par envoi de lettres missives, peu important leur diffusion (Cas d’une lettre adressée par une société créée par d’anciens salariés aux clients de l’ancien employeur, Cass. com., 12 mai 2004, n° 02-19.199).

Est condamnable la campagne publicitaire lancée par un producteur de phosphates dénigrant les lessives sans phosphates, dès lors que, par des formules outrageusement simplificatrices et au mépris de toute objectivité, il y a dépassement du droit d’informer et volonté de ruiner ces produits dans l’esprit du consommateur (CA Versailles, 1er févr. 1990 : D. 1990, Jur., p. 264, note Y. Serra).

Est condamnable, une publicité tendancieuse qui vise à éliminer de façon déloyale un concurrent (exemple un éditeur de logiciels qui tente de faire croire que ses produits ne sont compatibles qu’avec un seul type de consoles, T. com. Paris, 26 janv. 1993 : JurisData n° 1993-040084).

Peut-être condamnable la diffusion d’informations économiques et financières sur une entreprise concurrente lorsque les dossiers sont établis sur des bases manquant d’objectivité (Cass. com., 18 mai 1993, n° 91-19.829).

Constitue un acte de dénigrement destiné à jeter le discrédit sur son concurrent et sur les produits qu’il fabrique, le fait pour une entreprise de diffuser auprès des centrales d’achat un tableau comparatif comportant des indications erronées, tendancieuses ou non démontrées relatif au processus de fabrication de la société concurrente (CA Versailles, 30 janv. 1997 : D. 1999, somm. p. 93, obs. M.-L. Isorche).

Est fautive la dénonciation faite à la clientèle d’une action n’ayant pas donné lieu à une décision de justice (Cass. com., 12 mai 2004, 2 arrêts : JCP E 2004, 997 et 998).

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SOURCES :

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007445896?init=true&page=1&query=00-15.107+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000028208606?init=true&page=1&query=12-26.439&searchField=ALL&tab_selection=all
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https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000030240093?init=true&page=1&query=13-24.979&searchField=ALL&tab_selection=all
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https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007620795?init=true&page=1&query=97-17.233&searchField=ALL&tab_selection=all
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