action en contrefaçon; contrefaçon;

L’EXCEPTION DE COPIE PRIVÉE

Qu’est-ce l’exception pour copie privée?

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Elle a été instaurée par la loi n° 57-298 du 11 mars 1957 et codifiée à l’article L. 122-5-2 ° du Code de la Propriété intellectuelle pour le droit d’auteur et à l’article L. 211-3-2 ° pour les droits voisins du même code. Au travers la transposition de la directive européenne sur le droit d’auteur, le législateur avait pour but de renforcer l’exception pour copie privée en empêchant aux auteurs d’une œuvre de l’esprit de limiter la copie.

L’auteur d’une œuvre de l’esprit dispose de plusieurs droits sur son œuvre. D’ailleurs, l’article L. 111-1 alinéa 1 du code de la propriété intellectuelle dispose ainsi que : « L’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété intellectuelle exclusif et opposable à tous ». Par ailleurs, l’article L. 111-2 du code de la propriété intellectuelle dispose que : « L’œuvre est réputée créer, indépendamment de toute divulgation publique, du seul fait de la réalisation, même inachevée, de la conception de l’auteur ».

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L’auteur d’une œuvre de l’esprit est donc protégé par le droit sur son œuvre, à condition que celle-ci soit originale, c’est-à-dire, une création intellectuelle propre à lui au travers des choix libres et créatifs ; et une œuvre avec une forme communicable, c’est-à-dire, une œuvre objective et précise selon la jurisprudence.

Dès lors, l’auteur dispose de droits moraux (droit de divulgation, droit d’attribution ou de paternité, droit de retrait ou de repentir, et enfin, droit au respect de son œuvre) ; et de droits patrimoniaux (droit de reproduction et de représentation). Ces droits doivent impérativement être respectés, les droits moraux étant inaliénables.

Cependant, tous ces droits trouvent plusieurs exceptions, parmi lesquelles figure l’exception pour copie privée. Ce dernier est, donc, une exception au droit d’auteur. Elle permet à une personne de reproduire et d’exploiter la copie d’une œuvre protégée par le droit d’auteur dans un cadre privé, et uniquement privé. Cette exception a un caractère d’ordre public, mais elle est toutefois soumise à une condition de divulgation. L’œuvre doit avoir été préalablement divulguée par l’auteur (L. 122-5 du Code de la propriété intellectuelle).

L’exception pour copie privée n’est pas un droit, mais une exception uniquement. Elle ne permet pas d’introduire une action à titre principal. La Cour de cassation l’a précisé dans un arrêt en date du 19 juin 2008. En l’espèce, un particulier avait assigné les producteurs d’un film parce qu’il n’avait pu utiliser l’exception pour copie privée pour faire une copie du DVD du film qu’il avait acheté. La Cour de cassation, confirmant l’arrêt de la Cour d’appel, estime que l’exception pour copie privée prévue à l’article L. 122-5 du CPI ne constitue pas un droit, mais bel et bien une exception à l’interdiction de reproduire une œuvre protégée.

Dans un autre arrêt en date du 20 juin 2007, la Cour d’appel estime que la nature juridique de la copie privée ne constitue pas un droit, mais une exception légale au principe de la prohibition de toute reproduction intégrale ou partielle d’une œuvre protégée faite sans le consentement du titulaire de droits d’auteur.

Par ailleurs, l’exception pour copie privée ne peut être utilisée par le consommateur que pour se défendre d’une action en contrefaçon. Elle ne peut être invoquée comme un droit à copier de façon systématique l’œuvre d’un auteur.

Usage et utilité de la copie privée

À l’heure actuelle, la copie privée peut servir pour plusieurs choses. Pour cela, il faut se référer à l’article L. 122-5 du CPI qui prévoit que l’exception pour copie privée peut être destinée à des fins pédagogiques dans le cadre de l’enseignement et de la recherche; à des fins d’archivage; à des fins de reproduction technique transitoire pour utilisation licite; pour publication par voie de presse; reproduction pour la collecte du dépôt légal, etc.

Dans une récente décision, la Cour de justice de l’Union européenne estime que l’exception pour copie privée s’applique aussi au stockage sur le nuage (cloud) d’une copie à des fins privées d’une œuvre protégée. Toutefois, les titulaires de droits d’auteur doivent recevoir une compensation financière en général et équitable (CJUE 2ème ch., 24 mars 2022, aff. C-433/20, Austro-Mechana Gesellschaft zur Wahrnehmung mechanisch-musikalischer Urheberrechte Gesellschaft mbH c./ Strato AG).

La mise en œuvre de cette exception est subordonnée au respect du « test des trois étapes » qui consiste à soumettre l’exception à trois conditions qu’elle soit limitée à des cas spéciaux, ne pas porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur. Ces dernières dispositions sont transposées à l’avant-dernier alinéa de l’article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle par la loi du 1 er  août 2006, transposant la directive 2001/29 à la suite notamment, de la retentissante affaire Mulholland drive.

La copie d’un DVD du film « Mulholland Drive » faite par un particulier en détournant les mesures de protection technique sera sanctionné de contrefaçon, la 1e chambre civile de la Cour de cassation considérant que la copie privée portait nécessairement atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, car cette atteinte doit « s’apprécier au regard des risques inhérents au nouvel environnement numérique ». Cette atteinte doit aussi s’apprécier par rapport à l’importance économique de l’exploitation de l’œuvre sous forme de DVD (Cass. Civ. 1, 19 juin 2008, n° 07-14.277).

Par ailleurs, en cas de confrontation entre des droits et libertés fondamentaux et les intérêts légitimes de l’auteur, ces derniers pourront être privilégiés. Le juge devra dès lors effectuer une mise en balance des intérêts. À titre d’illustration, la Cour d’appel de Versailles a été amenée à faire primer le droit d’auteur sur la liberté d’expression, jugeant que dans le cas d’espèce qui lui était soumise, la partie se prévalant de l’exception n’apportait pas la preuve que le juste équilibre entre la protection de l’œuvre première et la liberté de création justifiait qu’une atteinte soit perpétrée à l’encontre des droits de l’auteur de l’œuvre originale (CA Versailles, 16 mars 2018, Peter Klasen/Alix Malka, n° 15/06029; Cass 1 re civ, 15 mai 2015, Peter Klasen/Alix Malka, n° 13-27391). En clair, pour que l’article 10 de la CESDH puisse être invoqué au soutien d’une atteinte aux droits patrimoniaux et moraux de l’auteur, il convient d’apporter la preuve que la reprise de l’œuvre initiale est “nécessaire et proportionnée à la liberté d’expression créatrice”.

Les copies exclues de l’exception de copie privée

Certaines œuvres sont exclues de l’exception de copie privée; elles sont listées à l’article L. 122-5 du CPI:

-Les copies d’œuvres d’arts sauf celles destinées à être utilisées pour des fins identiques à celles pour lesquelles l’œuvre originale a été créée.

–Les logiciels et copies de logiciels

-Les bases de données électroniques

La compensation pour copie privée

En contrepartie de l’exception de copie privée, l’article L. 311-1 du CPI institue le mécanisme de la rémunération pour copie privée. Ainsi, le montant doit être porté à la connaissance de l’acquéreur lors de la mise en vente des supports d’enregistrement concernés, et cela, depuis le 1 er avril 2014.

De même, une notice explicative relative à la rémunération et à ses finalités doit être portée à la connaissance de l’auteur de l’œuvre. L’information doit être claire et lisible dans les lieux de vente lorsque c’est physique. En revanche, lorsque la mise en vente est faite à distance, cette information doit être portée à la connaissance de l’acquéreur de façon précise par tout moyen faisait preuve, avant la conclusion du contrat.

La notice doit également mentionner la possibilité de conclure des conventions d’exonération ou d’obtenir le remboursement de la rémunération pour copie privée dans les conditions prévues.

En l’absence de paiement, les redevables encourent une sanction pour contrefaçon. Cette sanction est punie d’une amende de 300. 000 euros selon l’article L. 335-4 alinéa 3 du Code de la propriété intellectuelle.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la copie privée, cliquez ici

SOURCES:

https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000038481211/
https://www.actualitesdudroit.fr/browse/affaires/immateriel/36814/pour-la-cjue-l-exception-de-copie-privee-s-applique-au-stockage-sur-le-nuage-cloud
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000019034711/
https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000028316669/

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Qu’est-ce-que la concurrence déloyale ?

La souplesse de la responsabilité pour faute, jumelée à son universalité, lui permet de s’adapter aux évolutions des données et d’intervenir dans tous les domaines de l’activité sociale, en complément ou en suppléance de la loi. C’est le cas dans le monde des affaires où la responsabilité pour faute occupe une place si importante qu’elle y reçut une appellation spécifique, celle de concurrence déloyale.

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L’expression rappelle que la concurrence doit être loyale entre les divers concurrents. La loyauté est le point de rencontre entre la déontologie et la concurrence. Sans doute serait-il possible de reconnaître un principe général du droit imposant une obligation de loyauté entre les entreprises. En tout cas, chaque commerçant comme chaque entreprise doit s’abstenir de certains actes et de certaines pratiques, peut-être profitables, mais contraires à la loyauté dans la concurrence, et qui bafouent la confiance devant gouverner les rapports d’affaires.

En effet, la concurrence déloyale permet de condamner le commerçant qui inflige à ses confrères une concurrence contraire à la morale des affaires et cause ainsi un trouble commercial. La morale spéciale des affaires est la somme des contraintes légales et des usages commerciaux sanctionnés par le droit. Autrement dit, la concurrence illégale est elle-même déloyale.

Il se déduit de l’ensemble des observations précédent que la loyauté prise en considération n’est plus la loyauté du concurrent mais bien une loyauté dans la concurrence, constituant une approche objective permettant de fonder des normes de comportement.

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Le droit de la concurrence déloyale constitue fondamentalement le droit commun de la concurrence. Le principe de l’action en concurrence déloyale semble avoir été rendu par la Cour d’appel de Paris le 8 Avril 1842 : « … Attendu que si la libre concurrence est permise au commerce, cela ne peut s’entendre que d’une concurrence loyale, et non de celle qui tendrait à nuire à l’industrie des autres par des moyens que réprouveraient la délicatesse et la probité commerciale ».

Enfin, la concurrence déloyale protège indirectement, même si cela n’est pas son principal objectif, l’intérêt des consommateurs, tout en assurant une certaine régulation des marchés en prévenant et réprimant les dommages concurrentiels, comprenant tant les troubles causés aux agents économiques que les atteintes à la concurrence.

Notre étude consistera à définir les actes de concurrence déloyale dans un premier temps (I) et dans un second temps, à énoncer les sanctions de cet acte déloyal (II).

 

I. L’acte de concurrence déloyale

Les actes de concurrence déloyale se présentent essentiellement comme des pratiques suivies par des entrepreneurs peu scrupuleux ou malhonnêtes. Ils échappent, en conséquence, à toute définition générale et abstraite.

Cela explique sans doute que les tribunaux se soient efforcés de rattacher la concurrence déloyale à la responsabilité civile. Ils considèrent généralement la concurrence déloyale comme un abus de droit constituant une faute, un préjudice et lien de causalité au sens de l’article 1240 du code civil (ex-art. 1382) et engageant de ce fait la responsabilité civile de son auteur.

A) Faute

  • Le parasitisme : En dépit de débats nourris et d’une jurisprudence parfois confuse reposant sur des subtilités sémantiques parfois difficiles à comprendre, il convient de garder à l’esprit que le parasitisme est un acte de concurrence déloyale, lui-même constitutif d’un comportement susceptible d’engager la responsabilité de son auteur sur le fondement de l’article 1240 du code civil (ancien art. 1382).

Le parasitisme puise sa définition dans de multiples sources. La première, d’origine doctrinale, peut être attribuée à Yves Saint-Gal. La doctrine et la jurisprudence se réfèrent également fréquemment à la formulation proposée par Philippe Le Tourneau dans sa chronique Le parasitisme dans tous ses états : « Quiconque, à titre lucratif et de façon injustifiée, s’inspire sensiblement ou copie sans nécessité absolue une valeur économique d’autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un effort intellectuel et d’investissements, commet un agissement parasitaire fautif ».

La Cour de cassation a donné plusieurs définitions du parasitisme, chacune apportant un enseignement utile sur cette notion, mais la définition de référence est celle selon laquelle le parasitisme est « l‘ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire » .

Dans un autre arrêt, la Cour de cassation a défini le parasitisme comme le fait de « tirer indûment profit du savoir-faire et des efforts humains et financiers consentis par une entreprise, victime des agissements de la personne qui usurpe la notoriété acquise par ce concurrent ».

Il a également été jugé que le parasitisme est établi « par la circonstance selon laquelle, à titre lucratif et de façon injustifiée, une personne morale ou physique s’inspire ou copie une valeur économique d’autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements »

Les critères essentiels du parasitisme ont été rappelés plus récemment dans un arrêt selon lequel « le parasitisme consiste, pour un acteur économique, à se placer dans le sillage d’une entreprise en profitant indûment de sa notoriété ou de ses investissements, indépendamment de tout risque de confusion »

  • Dénigrement: Le plus souvent le dénigrement est direct, par les critiques malveillantes. Mais il n’est parfois qu’indirect. Il en est ainsi du dénigrement par omission, consistant pour une entreprise, à prétendre être la seule à posséder telle ou telle qualité en cherchant à détourner la clientèle d’un concurrent.

C’est aussi les actes par lesquels un commerçant cherche à discréditer un concurrent, afin de détourner sa clientèle. Le discrédit peut être obtenu par le dénigrement de sa personne en mettant en cause son honorabilité, son habilité, sa compétence, sa solvabilité, son importance ou, plus largement « son image de propriété intellectuelle ».

Cela étant, le dénigrement peut être constitué même en l’absence d’une situation de concurrence. Cela a été affirmé par un arrêt du 4 mars 2020 de la Cour de cassation qui précise que : « même en l’absence d’une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées, la divulgation, par l’une, d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre constitue un acte de dénigrement, à moins que l’information en cause ne se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, et sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure ».

  • Confusion: Lorsqu’un commerçant tente de se faire passer pour son concurrent, son objectif est d’introduire la confusion dans l’esprit du public. La confusion peut porter sur la présentation, sur les produits eux-mêmes, sur la publicité, sur les signes distinctifs, voire sur un signe symbolisant l’aptitude d’un produit à une certaine utilisation.

Elle est appréciée par rapport au consommateur moyen, qui n’a pas les deux éléments en même temps sous les yeux, de sorte que seules comptent les ressemblances d’ensemble et non les différences de détail.

Lorsque la similitude des produits n’est pas le fruit du hasard, des tendances de la mode, ni dictée par des impératifs techniques, et qu’elle crée un risque de confusion, elle constitue un acte de concurrence déloyale. La confusion est souvent recherchée entre : les produits ; une gamme de produits ; ou leur provenance.

  • Désorganisation: A défaut d’admettre une obligation générale de non concurrence et en l’absence de clause statutaire ou contractuelle de non concurrence, les associés sont tenus de respecter les usages normaux du commerce et ils sont personnellement responsables, dans les conditions du droit commun ( Code civil, article 1240) des fautes qu’ils commettent en se livrant à des actes de concurrence déloyale (détournement de clientèle, dénigrement, débauchage de salariés, etc.) vis-à-vis de la société.

À notre connaissance, aucune décision ne consacre une définition générale de ce qu’il faut entendre par « désorganisation » de l’entreprise victime. La jurisprudence ne pallie donc pas l’absence de définition légale. Même si l’appréciation d’un effet de désorganisation implique un examen au cas par cas, il nous paraît possible d’esquisser une proposition de définition autour d’éléments susceptibles de former le squelette de la notion.

La désorganisation pourrait correspondre à la situation dans laquelle, du fait du départ d’un ou de plusieurs salariés, l’entreprise affectée par ce mouvement de départ(s) est perturbée au point de ne plus être en mesure d’opérer normalement sur le marché, d’honorer les obligations qu’elles avaient contractées (en particulier vis-à-vis de ses clients) et, plus généralement, de mettre en œuvre la stratégie qu’elle avait conçue.

Dans un arrêt rendu le 06 décembre 2017, la Cour de cassation affirme que le caractère massif du débauchage qui engendre un préjudice à la société est en soi un indice permettant de présumer un acte de concurrence déloyale. Par ailleurs, peu importe que le démarchage soit systématique ou massif,  le détournement du fichier clientèle d’un concurrent pour démarcher sa clientèle constitue un procédé déloyal.

Pour exister, la désorganisation implique donc un degré élevé dans la gêne suscitée par un ou plusieurs départ(s) de salarié(s). Cette idée d’intensité dans la gêne générée par le débauchage apparaît dans certaines décisions, qui opèrent une distinction entre désorganisation et « simple perturbation »

Les agissements d’un commerçant qui désorganise une entreprise concurrente constituent des actes de concurrence déloyale. Ainsi, le fait d’obtenir et de divulguer les secrets de fabrication et le savoir-faire, de piller le savoir-faire ; de dissimuler la publicité d’un concurrent ou de détourner des commandes, sont des actes de concurrence déloyale.

B) Préjudice

La concurrence déloyale ayant le plus souvent pour effet de détourner les clients du commerçant, le préjudice consiste avant tout en une perte de clientèle. Peu importe que les clients aient été ou non détournés au profit du coupable. La perte de quelques clients suffit à caractériser le préjudice ; cette perte peut même ne pas être encore réalisée. « Mais le préjudice doit être réel et il ne suffit pas à la victime d’établir uniquement une perte de clientèle »

La perte de clientèle ne peut être effective s’il n’existe pas entre l’auteur des actes déloyaux et la victime un rapport de concurrence. Leurs activités sur les marchés doivent être comparables ou, au moins, suffisamment proches pour se recouper (Cour de cassation, 1re civile du 3 mars 1982).

Le préjudice résultant d’une concurrence déloyale est avant tout la perte d’une clientèle (v. nos 49 et 51) mais d’autres dommages peuvent être pris en considération.

La réparation du préjudice moral résultant des actes déloyaux est admise. Par ailleurs, lorsque le concurrent s’est livré à des agissements parasitaires, le préjudice matériel est souvent difficile à établir.

La jurisprudence a alors recours à la notion de trouble commercial (Cour cassation, Chambre commerciale du 10 janvier 1989). Cette notion permet de couvrir le préjudice résultant des obstacles au développement, l’utilisation illégitime des investissements ou l’atteinte à la réputation.

Un dommage futur peut être indemnisé dès lors qu’il apparaît certain. La réponse devient, en revanche, délicate lorsqu’il s’agit de sanctionner des agissements déloyaux dont les conséquences sont purement éventuelles ou quasiment nulles.

Toutefois la Cour de cassation a rappelé que le préjudice soumis à réparation doit correspondre à ce dernier et ne saurait être appréciée de manière forfaitaire (Cour de cassation, Chambre commerciale du 12 juill. 2017, n° 15-18.688).

C) Lien de causalité

Les causes susceptibles de réduire l’activité d’une entreprise sont fort variées : conjoncture économique difficile, manque de dynamisme, manque de formation du personnel… Aussi est-il souvent difficile, voire impossible, d’établir avec certitude qu’une perte de clientèle est le résultat des agissements dolosifs imputés au concurrent. « Cette difficulté conduit la jurisprudence à manifester un grand pragmatisme lorsqu’il s’agit d’établir le lien pouvant exister entre les agissements du concurrent et le préjudice subi par l’entreprise ». Il en résulte que si elle n’est pas ignorée, l’exigence du rapport de causalité est, dans la plupart des cas, assez aisément satisfaite.

Il appartient au demandeur d’établir que les conditions d’existence d’une concurrence déloyale sont réunies. Cette preuve peut être apportée par tous moyens. Toutefois, s’il peut paraître assez simple d’établir l’existence d’actes déloyaux, la preuve du préjudice et du rapport de causalité se heurte à de graves obstacles. Le demandeur se trouve, en ce qui les concerne, conduit à multiplier les éléments susceptibles de justifier sa prétention. Heureusement pour lui, lorsqu’il s’agit du préjudice ou du rapport de causalité, la jurisprudence se montre assez libérale.

 

II. Les sanctions punissant les actes de concurrence déloyale

Les agissements de concurrence déloyale sont des délits ou quasi-délits civils. Concrètement, ils sont sanctionnés par une action en responsabilité civile fondée sur les articles 1240 et 1241 du code civil. Les conditions d’exercice de cette action sont, par voie de conséquence, celles des actions civiles en responsabilité.

En certains cas, une action rapide apparaît nécessaire. En effet, la concurrence déloyale résulte souvent d’agissements répétés que la victime a intérêt à faire cesser rapidement. C’est pourquoi la jurisprudence admet qu’en plus de l’action principale tendant à la réparation du préjudice qui lui a été causé, la victime peut exercer une action en référé destinée à faire cesser les actes déloyaux de concurrence.

En vertu de l’article 873 du Code de procédure civile, le juge des référés a la faculté de prendre toutes les mesures nécessaires afin de faire cesser le trouble occasionné. En outre, « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige », il peut ordonner des mesures d’instruction selon de l’article 145 du Code de procédure civile.

Pour lire l’article sur la concurrence déloyale, de façon plus détaillée, cliquez

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Pourquoi la contrefaçon est-elle un délit douanier ?

Pourquoi la contrefaçon est-elle un délit douanier ? Cette question mérite d’être posée par rapport à l’idée que nous nous faisons de la contrefaçon en tant que délit civil. La vitalité des échanges économiques impose des choix stratégiques à ceux qui y prennent part et cherchent à s’y impliquer. Leur objectif étant de pénétrer et de prospérer dans un marché donné, ils doivent se doter des “armes” qui leur permettent d’occuper la place ou le rang qu’ils espèrent.

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La contrefaçon est une atteinte à un droit de propriété littéraire, artistique ou industrielle. Elle consiste généralement dans le fait d’avoir copié une œuvre littéraire, un titre, des droits voisins, un dessin ou un modèle, d’avoir reproduit ou imité une marque de fabrique ou fabriqué un objet breveté sans l’autorisation du titulaire du droit de propriété intellectuelle ou industrielle.

La loi du 11 mars 2014 renforçant la lutte contre la contrefaçon a modifié notamment le Code de la propriété intellectuelle, le Code des douanes et le Code des postes et télécommunications électroniques afin de renforcer l’arsenal juridique français de lutte contre la contrefaçon.

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Les articles 38, § 4 et 428 du Code des douanes ont été modifiés par l’article 16 de la loi n° 94-102 du 5 février 1994 puis par celle du 11 mars 2014, pour créer un délit douanier de contrefaçon de marque, en assimilant à la contrebande, c’est-à-dire l’importation d’une marchandise prohibée, la contrefaçon de marque. La contrefaçon de marque étant un délit douanier, cela permet aux agents des douanes de chercher, constater et poursuivre les auteurs d’une telle infraction de leur propre initiative, de mettre en œuvre dans le cadre de cette recherche les pouvoirs que leur confère le Code des douanes et de retenir toute marchandise soupçonnée d’être revêtue d’une marque contrefaisante.

Les sanctions douanières se cumulent avec les sanctions pénales puisque les détenteurs de telles marchandises sont passibles des peines prévues par l’article L. 716-9, b, du Code de la propriété intellectuelle qui punit l’importation de marchandises revêtues d’une marque contrefaisante. L’article 414 du Code des douanes prévoit les peines principales du délit douanier de contrefaçon et l’article 432 bis, les peines complémentaires.

De fait, en parallèle de l’action en justice introduite par le titulaire de droit suite à la retenue des marchandises suspectes, les services douaniers peuvent saisir les produits contrefaisant un droit d’auteur, dès lors que la contrefaçon a été attestée par une expertise détaillée et circonstanciée établie par le titulaire de droit. En l’état actuel de la réglementation nationale, si la procédure de retenue est applicable, quel que soit le statut de la marchandise contrôlée (exportation, importation, circulation et détention intra-communautaires, etc.), le Code des douanes ne permet de relever un délit douanier de contrefaçon de droit d’auteur et de saisir les marchandises contrefaisantes qu’à l’importation et à l’exportation.

Il s’agira dans un premier temps de savoir pourquoi la contrefaçon est un délit douanier (I) et dans un second, la retenue en douane (II).

I. La contrefaçon : un délit douanier

On se souvient que la loi du 5 février 1994 dite Loi Longuet a érigé en délit douanier l’importation et l’exportation de marchandises sous une marque contrefaite. Cette protection particulière ne bénéficie qu’aux seules marques.

Il résulte de la qualification de délit douanier que la contrefaçon d’une marque permet la mise en œuvre des prérogatives particulières pour des agents de douane.

A) Les pouvoirs des agents de douane

C’est à propos des pouvoirs des agents de douane que certaines modifications récentes, issues de la loi « Perben 2 » et de la loi n° 2004-1485 de finances rectificatives du 30 décembre 2004, méritent d’être signalées.

Les agents des douanes jouissent de façon générale d’un large pouvoir d’initiative les autorisant notamment à chercher, constater et poursuivre les auteurs de délits de contrefaçon et donc les auteurs de contrefaçon de marques.

A cet effet, ils bénéficient des pouvoirs étendus que leur octroie le Code des douanes. Ils ont notamment aujourd’hui la possibilité d’exercer un droit de surveillance sur les personnes suspectées dans les conditions prévues à l’article 67 bis du Code des douanes, largement revu par la loi du 9 mars 2004.

Parmi ces pouvoirs, mentionnons celui tout à fait particulier « d’infiltrer » le milieu suspecté. C’est la possibilité, pour l’agent, de se faire passer pour un co-auteur ou un complice du délit.

L’agent peut faire usage d’une identité d’emprunt et est autorisé par exemple à détenir, acquérir… des produits contrefaisants.

L’article 60 du Code des douanes donne également un droit d’accès aux véhicules de transport et aux marchandises. Au terme de l’article 64 du Code des douanes, les agents bénéficient aussi d’un droit de visite et perquisition de lieux privés où se trouvent les marchandises ainsi que d’un droit de saisie desdites marchandises, sur ordonnance du Juge des libertés et de la détention (JLD), en l’absence de flagrant délit.

Ce même article leur permet également, sous réserve d’une autorisation préalable du JLD, de procéder à la visite des coffres.

La loi 2017-242 du 27 février 2017 portant réforme de la prescription en matière pénale avait également modifié l’article 351 du code des douanes traitant du délai de l’action de l’administration des douanes en répression des contraventions et délits douaniers. À cet effet, la prescription de l’action en répression des délits douaniers s’opère dans les mêmes conditions et délais que l’action publique en matière de délits de droit commun, dans un délai six ans au lieu de trois ans.

Enfin, les agents de douane sont autorisés à effectuer des mises sous scellés. Bien que soumises en partie à l’autorisation préalable du Procureur de la République, ces prérogatives confèrent aux agents des Douanes de larges pouvoirs d’investigation qui s’avèrent fort utiles pour constater et sanctionner des faits de contrefaçon.

B) Les mesures spécifiques au délit douanier

La qualification du délit douanier permet de réprimer la contrefaçon de marque non seulement par les textes du Code pénal, mais encore par l’arsenal répressif propre au délit douanier.

Au titre des sanctions douanières et au terme de l’article 414 du Code des douanes, les contrefacteurs de marques et les détenteurs de produits contrefaisants s’exposent à la confiscation des produits illicites et des objets ayant servi à dissimuler la fraude.

De plus, ils encourent le paiement d’une amende représentant une à deux fois la valeur des produits authentiques.

Enfin, dans le cadre de « grands trafics », des peines d’emprisonnement de trois ans peuvent être prononcées.

Il est intéressant de signaler que ces mesures sont totalement indépendantes des sanctions pénales auxquelles s’expose tout contrefacteur et qu’elles peuvent, par conséquent, se cumuler avec celles-ci.

Il convient à présent de décrire un autre mécanisme attaché à l’aspect douanier de la contrefaçon, la retenue en douane.

II. La retenue en douane

La retenue en douane peut se définir comme la mesure qui permet aux services douaniers de retenir des marchandises soupçonnées d’être contrefaisantes, pendant un certain temps, pour permettre au titulaire de droit de propriété intellectuelle d’agir si celui-ci le pense utile.

Il s’agit donc d’un dispositif qui, sur le plan juridique, est totalement indépendant du fait de savoir si un délit douanier est ou non constitué ; il s’agit d’une simple faculté de rétention matérielle qui permet d’immobiliser une marchandise présumée contrefaisante, cette immobilisation permettant une action éventuelle du titulaire du droit.

A) Les textes applicables

La loi du 5 février 1994 a instauré un système de « retenue en douane » pour les contrefaçons de marques françaises (Code de la propriété intellectuelle, article L. 716-8) ainsi que de droits d’auteur et de modèles français (Code de la propriété intellectuelle, article L. 335-10 et L. 521-7).

Cette disposition de droit interne, d’une portée limitée, a été suivie de l’adoption du règlement n° 1383/2003/CE du Conseil du 22 juillet 2003 qui remplace les règlements nos 3842/86 du 1er décembre 1986 et 241/1999 du 25 janvier 1999.

Le règlement n° 1383/2003/CE étend très largement la portée du système de retenue en douane puisque ce dispositif a désormais vocation à être mis en œuvre en cas de contrefaçon supposée de dessins et modèles nationaux ou communautaires, de marques nationales ou communautaires, d’un brevet national ou européen, d’un titre de protection des obtentions végétales (protection interne ou communautaire), d’applications d’origine ou indications géographiques (internes ou communautaires), de droit d’auteur ou de droits voisins.

Le règlement n° 1383/2003/CE organise la possibilité d’une retenue en douane au moment où les marchandises soupçonnées sont sur le point d’être introduites, retirées, mises en libre pratique… sur le territoire douanier communautaire.

En revanche, la retenue en douane de droit interne français, issue de la loi du 5 février 1994, a une portée géographique différente. Le texte autorise une retenue au moment d’une opération au regard du territoire douanier français.

Cette dernière question a cependant, pour des raisons facilement perceptibles, été à l’origine de controverses et d’évolutions. C’est ainsi, d’abord, que la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 a modifié la rédaction des articles L. 335-10, L. 521-7 et L. 716-8 du Code de la propriété intellectuelle et précise que la retenue en douane ne peut pas permettre d’appréhender « les marchandises de statut communautaire, légalement fabriquées ou mises en libre pratique dans un État membre de la Communauté européenne et destinée, après avoir emprunté le territoire douanier tel que défini à l’article 1er du Code des douanes, à être mises sur le marché d’un autre État membre de la Communauté européenne, pour y être légalement commercialisées ». Ceci s’imposait sauf à permettre une retenue en douane qui aurait indirectement remis en cause le principe de l’épuisement communautaire des droits de propriété intellectuelle.

Mais la jurisprudence est allée au-delà. Par une récente décision du 31 mars 2004, la Cour de cassation, faisant suite à un arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 23 octobre 2003 (CJCE, 23 octobre 2003, affaire C-115/02, Rioglass) rendu sur une question préjudicielle de la Cour de cassation française est venue compléter ce dispositif en décidant que « l’article 28 CE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à la mise en œuvre (…) des procédures de retenue par les autorités douanières dirigées contre des marchandises légalement fabriquées dans un État membre et destinées, après avoir transité par le territoire du premier État membre, à être mises sur le marché d’un pays tiers ».

C’est dire, au vu de ces décisions, que la retenue en douane d’un produit en simple transit ne peut être opérée, même si le produit est à destination d’un pays tiers au territoire communautaire, dès lors que le produit a été légalement fabriqué dans le pays d’origine.

B) Les différentes étapes de la retenue en douane

La mise en œuvre d’une retenue en douane suppose quatre étapes. La première, constituant la mise en route de la mesure, peut avoir une double origine. La mise en œuvre d’une retenue en douane intervient, de façon générale, à la suite d’une demande présentée par le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle. Celle-ci est à présenter à la Direction générale des douanes.

Le titulaire doit compléter et déposer un dossier comportant la preuve effective du droit invoqué, la description des marchandises suspectées et le nom du contact au sein de l’entreprise.

Aucune redevance n’est exigée du titulaire du droit pour couvrir les frais administratifs occasionnés par le traitement de la demande.

Le règlement d’application n° 1891/2004/CE du 21 octobre 2004 clarifie le règlement n° 1383/2003/CE en indiquant les personnes physiques et morales pouvant représenter les titulaires du droit ou d’autres personnes autorisées à utiliser ce droit.

Il précise également les moyens de justifications des droits invoqués. La demande d’intervention est valable pour une durée d’un an. La réponse des services douaniers intervient dans un délai de trente jours ouvrables à compter de la réception de la demande d’intervention.

La Commission européenne (DG TAXUD) avait pris, en 2019, la décision de dématérialiser intégralement le formulaire de demande d’intervention.

Désormais, dès la fin de l’année 2021, la saisie des demandes d’intervention doit être effectuée en ligne par les titulaires de droits eux-mêmes. Ces derniers peuvent la faire via l’intermédiaire du portail de l’EUIPO baptisé IPEP (Intellectual property enforcement portal).

Cette dématérialisation présente deux intérêts majeurs à savoir : «

  • permettre à la DGDDI de se recentrer sur l’accompagnement des entreprises pour les inviter à déposer des demandes d’intervention et améliorer leur qualité afin d’accroître l’efficacité́ des contrôles sur le terrain ;
  • consolider dans un même outil les informations statistiques agrégées de divers services nationaux. Cette consolidation présente un intérêt à la fois pour les services douaniers et les TD et tend à répondre à la demande de la Cour des comptes de disposer d’une image fidèle et exhaustive du phénomène de la contrefaçon.»

Notons également que la Cour des comptes avait rendu un rapport d’enquête, le 03 mars 2020, où elle formule onze recommandations invitant « au renforcement des actions de lutte contre les contrefaçons aux plans international et européen, à la mobilisation et à la coordination plus efficace des administrations françaises, au renforcement de l’information des consommateurs et des entreprises, et enfin, à l’adaptation du dispositif juridictionnel de protection des droits de la propriété intellectuelle ».

De façon plus accessoire, mais très intéressante, la retenue en douane est aussi susceptible d’être mise en œuvre à la seule initiative des services douaniers. Ceux-ci peuvent, en effet, de leur propre chef retenir des marchandises suspectes pour une période n’excédant pas trois jours.

La deuxième étape consiste dans la transmission de l’information aux services des douanes susceptibles d’agir. La diffusion de l’information se fait en pratique par l’intermédiaire de fiches d’information largement diffusées auprès de l’ensemble des services douaniers. Ces informations ont pour objet de faciliter la reconnaissance par les autorités douanières des marchandises suspectées.

Grâce à ces informations, les services douaniers peuvent débuter la recherche des marchandises soupçonnées.

La notification d’une retenue opérée par les services douaniers constitue la troisième étape. Les services douaniers informent le titulaire des droits suspectés d’avoir été contrefaits. Cette notification fait courir le délai de dix jours à l’intérieur duquel le titulaire doit agir et libère également les douanes d’une partie de leur secret professionnel. La notification de la retenue permet de communiquer au titulaire du droit invoqué, les noms et adresses des expéditeurs, importateurs, détenteurs et destinataires. Dès la notification et pour une durée de dix jours, les marchandises soupçonnées deviennent indisponibles.

La quatrième et dernière étape relève de l’initiative du titulaire des droits supposés contrefaits. Différentes options s’offrent à celui-ci. Il peut mettre en place une mesure conservatoire, c’est-à-dire recourir à une saisie-contrefaçon – ou engager une procédure civile ou pénale pour contrefaçon.

Il est important de signaler qu’en l’absence de toute manifestation du titulaire lorsqu’il reste inactif pendant le délai de dix jours la mainlevée de la retenue intervient de plein droit. Lorsque le titulaire a mis en place une mesure conservatoire, l’étendue de la mesure (saisie-description, saisie d’un échantillon ou saisie du stock …) détermine le sort des marchandises.

Si le titulaire engage simplement une action en contrefaçon, la retenue se maintient sauf intervention du propriétaire, de l’importateur, du détenteur ou du destinataire visant à obtenir la mainlevée de la retenue et sous réserve de constitution d’une garantie.

Cette faculté prévue par l’article 14 du règlement n° 1383/2003/CE n’est possible qu’en matière de brevets, de certificats d’obtention végétale et de dessins et modèles .

De surcroît, en vertu du règlement n°608/2013, la douane peut contrôler des marchandises contrefaisantes aux frontières extérieures de l’Union européenne, et ce, avant le dédouanement. Alors que, le contrôle à la circulation ou la détention à l’intérieur du territoire national est régie par le Code de la propriété intellectuelle.

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LA PROTECTION DU SECRET DES AFFAIRES

La transposition de la directive européenne no 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites par la loi no 2018-670 du 30 juillet 2018 (ci-après, la « directive »), complétée par son décret d’application, no 2018-1126, du 11 décembre 2018, vient doter la France d’un régime général de protection du secret des affaires.

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Dans le contexte actuel de compétition économique internationale intensive, d’économie d’innovation et de dématérialisation, la protection du patrimoine économique, technologique et informationnel des entreprises représente un enjeu de grande importance, tant au niveau français qu’européen. Les savoir-faire et informations commerciales dont les entreprises entendent préserver la confidentialité, appelés « secret d’affaires », constituent pour ces dernières un outil de compétitivité.

Compte tenu de la fragmentation du marché intérieur en matière de protection juridique des secrets d’affaires et afin de lutter contre l’espionnage économique, le pillage industriel et la concurrence déloyale, l’Union européenne a entrepris l’instauration de règles visant à rapprocher les droits des États membres « de façon à garantir qu’il y ait des possibilités de réparation au civil suffisantes et cohérentes dans le marché intérieur en cas d’obtention, d’utilisation ou de divulgation illicite d’un secret d’affaires ».

La directive a été transposée a minima en droit français alors que celle-ci prévoyait que le droit interne pouvait transposer ses dispositions de façon plus large, le nouveau dispositif se limite à une transposition fidèle au texte européen. Ainsi, la directive n’imposant qu’une obligation de réparation civile en cas d’obtention, d’utilisation ou de divulgation illicite d’un secret d’affaires, la nouvelle loi ne prévoit pas de sanction pénale.

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L’article L. 151-1 du code de commerce dispose que toute information est protégée au titre du secret des affaires, si elle répond aux critères cumulatifs suivants :

  1. Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;
  2. Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
  3. Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.

Ainsi, la définition retenue par la loi française est fidèle à celle donnée par l’article 2 (1) de la directive. Quant à la nature des informations protégées, la conception du secret des affaires, telle qu’entendue au titre de la directive et de la loi de transposition française couvre « l’ensemble de la chaîne de valeur – les procédés de fabrication, les savoir-faire, les données commerciales stratégiques ».

S’agissant de la notion de valeur commerciale, la directive précise qu’une information doit être considérée « comme ayant une valeur commerciale, par exemple lorsque leur obtention, utilisation ou divulgation illicite est susceptible de porter atteinte aux intérêts de la personne qui en a le contrôle de façon licite en ce qu’elle nuit au potentiel scientifique et technique de cette personne, à ses intérêts économiques ou financiers, à ses positions stratégiques ou à sa capacité concurrentielle ».

Au reste, le secret des affaires ne saurait être invoqué que s’il a fait l’objet de mesures de protection raisonnables. L’entreprise devra ainsi apporter la preuve des diligences mises en place pour protéger l’information : clauses contractuelles, mentions de confidentialité, mot de passe, etc.

I. Conditions de la protection du secret des affaires

A. Détention légitime et obtention licite du secret d’affaires

Les détenteurs légitimes du secret des affaires sont les personnes qui en ont le contrôle de façon licite et qui ont obtenu ce secret par l’un des moyens suivants : une découverte ou une création indépendante ; l’observation, l’étude, le démontage ou le test d’un produit ou d’un objet qui a été mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui obtient l’information ; l’expérience et les compétences acquises de manière honnête dans le cadre de l’exercice normal de son activité professionnelle (Code du commerce, article . L. 151-2 et L. 151-3).

1° Les informations ou documents pour lesquels une demande de protection du secret des affaires est formulée ont été communiqués par la personne qui demande la protection à l’Autorité de la concurrence ou saisis auprès d’elle par les services d’instruction de l’Autorité (Code du commerce, article. R 463-13, al. 1).

En pareil cas, il revient à cette personne de demander la protection au titre du secret des affaires de chaque information, document ou partie de document en cause. La demande est faite soit par lettre recommandée AR, soit par l’intermédiaire d’une plateforme d’échanges sécurisés de documents électroniques (plateforme Hermès) (art. R 463-13, al. 1 modifié par décret 2021-715 du 2-6-2021). La personne y indique l’objet et les motifs de sa demande.

Elle fournit séparément une version non confidentielle et un résumé de chacun de ces éléments. Dans l’hypothèse où la protection au titre du secret des affaires est maintenue, seuls cette version non confidentielle et ce résumé pourront être communiqués aux autres parties. La demande de protection du secret des affaires doit parvenir à l’Autorité dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle ces éléments ont été obtenus par l’Autorité.

En cas d’urgence, ce délai peut être réduit par le rapporteur général, notamment afin de permettre l’examen d’une demande de mesures conservatoires par l’Autorité, sans pouvoir être inférieur à quarante-huit heures. Dans ce cas, la demande de protection peut être présentée par tout moyen.

2° Les informations ou documents susceptibles de mettre en jeu le secret des affaires ont été communiqués au ministre de l’Économie par la personne qui demande la protection du secret ou saisis auprès d’elle par les services du ministre (Code du commerce, article R 463-13, al. 2).

En pareil cas, cette personne est invitée à signaler par lettre, dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle les éléments ont été obtenus par le ministre, qu’elle demande la protection du secret des affaires. Quoique cela ne soit pas précisé, c’est au ministre qu’incombe la charge d’inviter les personnes dont il a obtenu des pièces à faire cette demande.

La lettre par laquelle la personne demande la protection du secret des affaires est jointe à la saisine éventuelle de l’Autorité de la concurrence par le ministre. Toutefois, la demande adressée au ministre ne vaut pas demande de protection du secret des affaires à l’Autorité de la concurrence. En pratique, et pour autant que l’auteur de la lettre ne soit pas informé de la saisine par le ministre de l’Autorité de la concurrence, il semble nécessaire, afin qu’il soit en mesure de faire usage en temps utile du droit à invoquer les dispositions de l’article L 463-4 du Code de commerce devant l’Autorité, qu’il soit invité par le rapporteur général à présenter, s’il le souhaite, une demande pour bénéficier de la protection du secret des affaires.

3° Les informations ou documents susceptibles de mettre en jeu le secret des affaires ont été communiqués à l’Autorité de la concurrence non par la personne susceptible de se prévaloir de ce secret, mais soit par des tiers, clients, fournisseurs, voire des concurrents, soit par le ministre de l’Économie dans le cadre des investigations évoquées ci-dessus 2° (Code du commerce, article R 463-13, al. 3). Ce pourrait être le cas si l’entreprise a eu connaissance de la transmission de l’information à l’Autorité et a décidé d’anticiper l’invitation du rapporteur général.

En pareil cas, les informations ou documents pouvant mettre en jeu le secret des affaires n’ont pas pu faire l’objet d’une demande de protection par une personne susceptible de se prévaloir de ce secret. Afin d’éviter qu’une partie à la procédure ne perde le bénéfice de la protection de ses secrets d’affaires, il appartient au rapporteur général d’inviter cette personne à présenter, si elle le souhaite, une demande dans les conditions de forme et de délai mentionnées à l’article R 463-13 du Code de commerce, al. 1 pour bénéficier de la protection.

La personne qui demande à l’Autorité la protection du secret des affaires devra donc lui indiquer soit par lettre recommandée AR, soit par le biais d’une plateforme d’échanges sécurisés de documents électroniques (plateforme Hermès), pour chaque information, document ou partie de document en cause, l’objet et les motifs de sa demande et fournir séparément une version non confidentielle et un résumé de chacun de ces éléments. Sa demande doit parvenir à l’Autorité dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle lesdits éléments ont été obtenus par l’Autorité.

Encore faut-il que le rapporteur général soit lui-même en mesure d’identifier, parmi les multiples pièces annexées au rapport d’enquête accompagnant la saisine par le ministre ou parmi les pièces communiquées par des tiers, dans le délai d’un mois à partir de la date à laquelle elles sont parvenues à l’Autorité, celles qui sont susceptibles de mettre en jeu le secret des affaires, pour inviter utilement la personne à demander la protection.

Or, il est matériellement impossible pour le rapporteur général de procéder à une telle sélection dans un si bref délai lorsque les pièces obtenues sont nombreuses. Par suite, il nous semble que le point de départ du délai d’un mois ne peut être que le jour où la personne a été invitée par le rapporteur général à faire une demande de protection.

Cette mission confiée au rapporteur général s’opère sous réserve que la personne susceptible de se prévaloir du secret des affaires n’ait pas déjà formé une demande de classement.

B. Obtention, utilisation et divulgation illicites du secret d’affaires

La loi précise ensuite les conditions dans lesquelles l’obtention, l’utilisation et la divulgation du secret des affaires sont illicites et sont susceptibles, en conséquence, d’engager la responsabilité civile de l’auteur de ces atteintes devant les juridictions compétentes.

En particulier, une telle obtention est illicite lorsqu’elle intervient sans le consentement de son détenteur légitime et en violation d’une ou de plusieurs des mesures suivantes prises pour en conserver le caractère secret : une interdiction d’accès à tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique ou d’appropriation ou de copie de ces éléments, qui contiennent ledit secret ou dont il peut être déduit ; une interdiction ou une limitation contractuellement prévue d’obtention du secret des affaires. Il en est de même lorsque l’atteinte « résulte de tout comportement déloyal contraire aux usages en matière commerciale » (Code du commerce, article. L. 151-4 à L. 151-6).

En outre, qu’il soit prévu dans le contrat de travail ou visé dans le règlement intérieur, le respect du secret des affaires s’impose au salarié. L’utilisation ou la divulgation illicite de ce secret l’expose en conséquence à une sanction disciplinaire, pouvant aller jusqu’au licenciement.

La violation du secret des affaires sera le plus souvent caractérisée lorsqu’un salarié divulgue les informations dont il a connaissance à des personnes extérieures à l’entreprise, en particulier une entreprise concurrente.

Toutefois, il n’est pas à exclure que le salarié soit fautif en les transmettant à un autre salarié de l’entreprise non autorisé par l’employeur à les recevoir.

En effet, l’article L. 151-5 du Code de commerce prévoit que « l’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires est illicite lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime par une personne (…) qui agit en violation d’une obligation de ne pas divulguer le secret ou de limiter son utilisation ».

Et dans cette hypothèse, le salarié ayant obtenu l’information serait également passible d’une sanction disciplinaire si l’employeur démontre qu’il « savait ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que (le salarié qui lui a transmis le secret) le divulguait de façon illicite (…) ».

Qu’il soit prévu dans le contrat de travail ou visé dans le règlement intérieur, le respect du secret des affaires s’impose au salarié. L’utilisation ou la divulgation illicite de ce secret l’expose en conséquence à une sanction disciplinaire, pouvant aller jusqu’au licenciement.

La violation du secret des affaires sera le plus souvent caractérisée lorsqu’un salarié divulgue les informations dont il a connaissance à des personnes extérieures à l’entreprise, en particulier une entreprise concurrente.

Toutefois, il n’est pas à exclure que le salarié soit fautif en les transmettant à un autre salarié de l’entreprise non autorisé par l’employeur à les recevoir.

En effet, l’article L. 151-5 du Code de commerce prévoit que « l’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires est illicite lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime par une personne (…) qui agit en violation d’une obligation de ne pas divulguer le secret ou de limiter son utilisation ».

Et dans cette hypothèse, le salarié ayant obtenu l’information serait également passible d’une sanction disciplinaire si l’employeur démontre qu’il « savait ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que (le salarié qui lui a transmis le secret) le divulguait de façon illicite (…) ».

II. Dérogations à la protection du secret des affaires

A. Mesures judiciaires de protection du secret des affaires

  1. Responsabilité de l’auteur de l’atteinte au secret des affaires

La sanction qui s’attache à la divulgation d’informations couvertes par le secret des affaires n’est pas la nullité de la procédure, mais le versement éventuel d’une indemnité, dans le cas où la communication de tels documents aura été de nature à créer un préjudice direct et certain aux entreprises concernées.

Ainsi, n’encourt pas l’annulation de la procédure en raison de la violation du secret des affaires le maintien, lors de la transmission de la notification des griefs, de « fourchettes », notamment de pourcentages de remise, alors qu’une occultation de ces données avait été demandée par une entreprise mise en cause et acceptée par le président du Conseil de la concurrence, devenu l’Autorité de la concurrence (Cons. conc. 20-12-2007 n° 07-D-50, aff. « Distribution de jouets » :  RJDA 3/08 n° 328).

Le recours en annulation d’une décision de l’Autorité de publier une décision qui n’occulte pas des informations reconnues comme couvertes par le secret des affaires par le rapporteur général de l’Autorité doit être présenté devant la cour d’appel de Paris (T. confl. 5-10-2020 n° 4193, aff. « Google » :  RJDA 12/20 n° 665).

La règle est celle, classique, de la réparation intégrale du préjudice subi par la victime de l’atteinte au secret des affaires : ce préjudice doit être intégralement réparé, dans toutes ses composantes, le manque à gagner, la perte subie et le préjudice moral.

Les dommages et intérêts fixés par la juridiction doivent également prendre en considération les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret des affaires, comme les économies de recherche et développement réalisées. En outre, la juridiction peut, de manière alternative et sur demande de la partie lésée, allouer une somme forfaitaire à titre de dommages et intérêts, sans que cette somme ne soit exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé.

Par ailleurs, la juridiction peut ordonner la publication de la décision judiciaire, en prenant en considération les circonstances dans lesquelles l’atteinte est intervenue.

  1. Mesures prononcées par les juridictions

S’agissant des mesures qui peuvent être prononcées par la juridiction saisie au fond de l’action, elles portent sur la prévention d’une atteinte ou l’interdiction de toute forme d’atteinte au secret des affaires, la destruction totale ou partielle de l’objet issu de la violation du secret, sa confiscation, voire sa remise totale ou partielle au demandeur.

Elles peuvent être prescrites sous astreinte, sans préjudice de l’octroi de dommages et intérêts. Ces mesures seront en principe ordonnées aux frais de l’auteur de l’atteinte et leur durée doit être suffisante pour éliminer tout avantage commercial ou économique injustifié.

La règle est celle, classique, de la réparation intégrale du préjudice subi par la victime de l’atteinte au secret des affaires : ce préjudice doit être intégralement réparé, dans toutes ses composantes, le manque à gagner, la perte subie et le préjudice moral. Les dommages et intérêts fixés par la juridiction doivent également prendre en considération les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret des affaires, comme les économies de recherche et développement réalisées.

En outre, la juridiction peut, de manière alternative et sur demande de la partie lésée, allouer une somme forfaitaire à titre de dommages et intérêts, sans que cette somme ne soit exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé.

Par ailleurs, la juridiction peut ordonner la publication de la décision judiciaire, en prenant en considération les circonstances dans lesquelles l’atteinte est intervenue.

De plus, la loi envisage la protection du caractère confidentiel du secret des affaires sur le plan procédural, en prévoyant des mesures de protection au cours des actions en prévention, cessation ou réparation d’une atteinte au secret des affaires (Code du commerce, article. L. 153-1 et L. 153-2).

En particulier, le texte prévoit la possibilité pour le juge, d’une part, de décider que les débats auront lieu et que la décision sera prononcée hors la présence du public, d’autre part, d’adapter la motivation de sa décision aux nécessités de la protection du secret des affaires, par dérogation aux principes de publicité des débats et des décisions.

Pour lire une version plus complète de cet article sur le secret des affaires, cliquez

Sources :

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000030240094?init=true&page=1&query=13-14.779&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000019966908?init=true&page=1&query=07-19.777&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007068896?init=true&page=1&query=04-80.285&searchField=ALL&tab_selection=all

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