action en contrefaçon; contrefaçon;

CYBERCRIMINALITÉ

La cybercriminalité est une nouvelle catégorie de criminalité qui a émergée par l’arrivée d’internet et du haut débit. Une législation s’adaptant à ce nouveau type de criminalité doit nécessairement être mise en place.

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La cybercriminalité représente une calamité dangereuse. L’auteur de cybercriminalité ainsi que sa victime peuvent se trouver n’importe où dans le monde puisque internet est interplanétaire. Il faut d’abord trouver une réponse internationale, et ensuite une réponse nationale à cette calamité interplanétaire.

Les pouvoirs publics ont pris quelques années pour reconnaître les dangers que représente la cybercriminalité. Par ailleurs, il est difficile de lutter contre la cybercriminalité. Ainsi définir ne serait-ce que le terme de cybercriminalité paraît ardu. Les choses ont été ralenties car il y a de nombreuses spécificités à cette matière. Néanmoins, aujourd’hui la lutte menée contre la cybercriminalité semble désormais être à armes égales. Il est nécessaire de procéder à l’étude de la cybercriminalité et à l’exposé des différentes avancées dans cette matière.

La cybercriminalité est l’ensemble des infractions pénales susceptibles de se commettre sur les réseaux de télécommunications en général et notamment sur le réseau Internet. Dans la cybercriminalité, il y a deux catégories d’infractions pénales :

– les infractions ayant un lien direct avec les technologies de l’information et de la communication (TIC), dans lesquelles l’objet même du délit est l’informatique,

–  les infractions dont la commission est liée ou facilitée par les TIC et pour lesquelles l’informatique n’est qu’un moyen.

Par conséquent, la fraude à la carte bleue (utilisation par autrui sans votre consentement), la vente par petites annonces ou aux enchères d’objets volés ou l’encaissement du paiement sans livraison des marchandises, la diffusion d’images pédophiles, de méthodes pour se suicider, de recettes d’explosifs ou d’injures raciales, la diffusion auprès des enfants de photographies pornographiques ou violentes…sont considérés comme faisant partie de ces nouvelles formes de délinquance.


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Le caractère transnational du réseau internet fait que l’information circulant sur internet notamment sur les sites est aussi volatile que fugace. Collecter les preuves (les éléments matériels constitutifs) d’un délit pose donc problème. La fugacité de l’information sur internet rend le constat d’huissier au moment de l’acte difficile à réaliser (la disparition avant tout constat entraîne l’impossibilité de toute poursuite au pénal).

Ainsi, le problème réside dans le caractère matériel de l’information : comment organiser les enquêtes et les poursuites pénales ? Avant tout, il y a le problème de la contradiction entre la lenteur des commissions rogatoires et le caractère fugace des sites. On peut prendre l’exemple de l’atteinte à la liberté d’expression en France, qui n’est pas admise aux Etats-Unis, la procédure peut alors s’avérer très longue.

Le lancement des commissions rogatoires aux Etats-Unis commence par une plainte déposée auprès du Parquet français, le Quai d’Orsay sera ensuite saisi et enverra une commission rogatoire à l’ambassade des Etats-Unis.

Il est primordial de savoir à quel État s’adresser, cela peut déjà durer un mois et il arrive de se faire opposer un avis d’incompétence du « State Department ». Il y a également le problème de la coopération policière, qui n’est pas très efficace.

En effet, il y a des organisations comme Interpol ou Europol, des conventions bilatérales d’entraide judiciaire conclues entre les pays ; néanmoins en réalité, mettre en œuvre ces outils est difficile. La coopération pénale internationale s’est concentrée sur le terrorisme, depuis le 11 septembre 2001. Cette coopération ne marche pas, en dehors du domaine du terrorisme, même entre les pays de Schengen.

Une police spécialisée en matière de cybercriminalité a été créée en France et porte le nom d’Office Central de Lutte contre la Criminalité liée aux Technologies de l’Information et de la Communication.

Cette police a pour mission de surveiller les sites, chercher à entrer dans les forums et les tchats et observer longuement leurs processus. La durée de l’observation peut aller jusqu’à 2 ans car il est important que les sites potentiellement susceptibles d’être incriminés soient mis en confiance afin d’empêcher leurs disparitions et ensuite de réaliser un constat d’huissier.

On peut remarquer que la pratique de telles enquêtes n’est pas pareille que celle des enquêtes classiques.

En fonction de l’infraction considérée, les textes pénaux généraux ou des textes spécifiquement créés dans le Code pénal s’appliqueront. Il y a d’abord le nouveau crime consistant à pirater, s’introduire ou espionner les systèmes informatiques d’autres personnes ou organisations.

Sur le simple fait de regarder, les opinions sont divergentes quant à savoir si c’est un crime ou non. Par ailleurs, les premiers hackers détectaient fréquemment des brèches dans la sécurité des systèmes et pensaient qu’en les signalant ils étaient des citoyens respectables.

Il est certain que cela n’a aucun rapport avec le fait de pénétrer dans un système dans un but criminel. De plus, il y a les hypothèses où le crime est ancien cependant le système est nouveau, tels que les tentatives d’escroquerie par internet.

Les arnaques commerciales ont toujours existé, les arnaques téléphoniques depuis de nombreuses années, et nous avons désormais les arnaques par internet. Cela est également le cas pour la pornographie et le non-respect du copyright. Ces infractions appartiennent à la catégorie des infractions de droit commun.

La première catégorie d’infractions (infractions directement liées aux TIC) trouve son dispositif pénal principalement dans la loi du 5 janvier 1988 relative aux atteintes aux Systèmes de Traitements Automatisé des Données, dits STAD. Cette loi a créé les articles 323-1 à 323-7 c. pén.. La LCEN a aggravé ces articles.

L’incrimination de l’accès et/ou le maintien frauduleux dans tout ou partie d’un STAD est prévue par l’article 323-1 c. pén.. Dans la pratique, ceci pose des difficultés, notamment pour les enquêtes puisque les actes ne sont pas signés. Il est également possible de se trouver soi-même, sans en avoir l’intention sur un site illégal. Il est fréquent que le caractère frauduleux de l’acte n’existe pas ou qu’il n’est pas facile à prouver.

Une sanction de deux ans d’emprisonnement et de 60 000 € d’amende est prévue pour ce délit dans le Code pénal. Lorsqu’il en résulte soit la suppression ou la modification de données contenues dans le système, soit une altération du fonctionnement de ce système, cette infraction est punie de trois ans d’emprisonnement et de 100 000 € d’amende. Lorsque les infractions prévues aux deux premiers alinéas de l’article 323-1 c. pén. ont été commises à l’encontre d’un système de traitement automatisé de données à caractère personnel mis en œuvre par l’Etat, la peine est portée à cinq ans d’emprisonnement et à 150 000 € d’amende.

Une définition très large du STAD est donnée par la jurisprudence, il peut donc désigner un système qui commence sur notre terminal jusqu’au système du fournisseur.

Néanmoins, il faut un acte actif de la part de la personne accusée pour qu’une altération du système soit reconnue. En effet, lorsqu’il y a juste pénétration d’un individu dans un système informatique, l’accès et le maintien frauduleux sont caractérisés cependant l’entrave n’est pas caractérisée.

L’article 323-2 c. pén. (ajout par la LCEN) incrimine le fait d’entraver ou de fausser le fonctionnement d’un STAD. La sanction de cette infraction est de cinq ans d’emprisonnement et de 150 000 € d’amende. Lorsque cette infraction a été commise à l’encontre d’un système de traitement automatisé de données à caractère personnel mis en œuvre par l’Etat, la peine est portée à sept ans d’emprisonnement et à 300 000 € d’amende. L’envoi de spams peut être puni par cet article.

Le fait d’introduire frauduleusement des données dans un système de traitement automatisé, d’extraire, de détenir, de reproduire, de transmettre, de supprimer ou de modifier frauduleusement les données qu’il contient est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 150 000 € d’amende, par l’article 323-3 c. pén.. Lorsque cette infraction a été commise à l’encontre d’un système de traitement automatisé de données à caractère personnel mis en œuvre par l’Etat, la peine est portée à sept ans d’emprisonnement et à 300 000 € d’amende.

En vertu de l’article 323-3 c. pén., des modifications ou suppressions de données contenues dans un système de traitement automatisé sont nécessairement frauduleuses, lorsqu’elles ont été intentionnellement dissimulées à au moins un autre utilisateur d’un tel système, même lorsqu’il n’est pas titulaire de droits de modification. En l’espèce, le prévenu est par conséquent coupable d’atteinte à un système de traitement automatisé car il a procédé à la suppression, en toute connaissance de cause, de la minute numérisée d’un jugement et des mentions informatiques relatives au dossier concerné, à l’insu d’un autre utilisateur dudit système (Cour de cassation, Chambre criminelle, 8 juin 2021, 20-85.853, Publié au bulletin).

Il est intéressant de noter que le « phishing » et l’usurpation d’identité sont les cas les plus récents de fraudes sur Internet. Une Commission d’enquête créée par les pouvoirs publics a rendu un rapport (rapport du sénateur Jean-René Lecerf) concernant le vol d’identité. La Commission européenne a quant à elle réalisé des travaux sur l’usurpation d’identité et encouragé la légifération par les législateurs nationaux sur ce sujet.

De nombreux travaux et débats relatifs à la possibilité d’une nouvelle incrimination sur l’usurpation d’identité sont désormais présents.

La loi LOPPSI 2 du 14 mars 2011 a fait de l’usurpation d’identité une infraction pénale en France. L’article 226-4-1 c. pén. incrimine cette infraction.

La mise en place d’un dispositif pénal sur le plan international a été réalisée. La Décision-cadre du Conseil des Ministres de la Commission européenne relative aux attaques visant l’information (1ère décision en avril 2002 mise à jour par la Commission européenne) encourage les États membres à mettre à niveau leur dispositif législatif pour un renforcement de la coopération. La notion d’accès illicite à l’information est utilisée  par l’article 3 de la Décision. Cet accès doit être un « accès intentionnel sans en avoir le droit », il doit être commis lorsqu’il y a une protection spécifique.

Les interférences illicites avec le système d’information ; l’incitation, l’aide, la complicité ; la responsabilité des personnes morales sont également traités dans cette Décision.

Le 8 novembre 2001, les pays membres du Conseil de l’Europe ont adopté la première convention internationale sur la cybercriminalité, elle peut être signée depuis le 23 novembre 2001. L’objectif de la convention est de « mener en priorité, une politique pénale commune destinée à protéger la société de la criminalité dans le cyberespace, notamment par l’adoption d’une législation appropriée et par l’amélioration de la coopération internationale ». Trois principaux axes de réglementation ont été décidés dans la convention : l’harmonisation des législations nationales concernant la définition des crimes, la définition des moyens d’enquêtes et de poursuites pénales adaptés à la mondialisation des réseaux et la mise en place d’un système rapide et efficace de coopération internationale. Le 7 novembre 2002, le Comité des Ministres a adopté un Protocole additionnel à la Convention sur la cybercriminalité demandant aux Etats de criminaliser la diffusion de matériel raciste et xénophobe par le biais de systèmes informatiques.

Harmoniser le droit pénal et améliorer la coopération internationale afin de mieux lutter contre le racisme et la xénophobie sur l’Internet sont les deux principaux buts de ce protocole additionnel.

De nombreuses réponses juridiques à une atteinte aux systèmes d’informations peuvent donc être données.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la cybercriminalité, cliquez

SOURCES :

https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000030939438#:~:text=Le%20fait%20d’acc%C3%A9der%20ou,60%20000%20%E2%82%AC%20d’amende
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000030939443/
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000030939448#:~:text=Le%20fait%20d’introduire%20frauduleusement,150%20000%20%E2%82%AC%20d’amende
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000043658697?init=true&page=1&query=20-85.853&searchField=ALL&tab_selection=all

Droit d’auteur : l’originalité est uniquement un moyen de défense

Dans un contentieux, l’éditeur d’une photothèque en ligne de photographies culinaires réalisées par des professionnels reprochait à une société d’avoir utilisé sans autorisation une photographie et l’a assignée devant le tribunal pour obtenir sa condamnation et des dommages-intérêts.

Avant tout débat au fond, la société mise en cause a fait signifier des conclusions d’incident. Elle invoquait le fait que la condition de la protection n’était pas réunie, la photo n’étant pas originale.

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( T.J. Marseille, 1ère ch. – cab. 1, ordonnance d’incident, 3 mai 2022, Sté. Sucré Salé c./ Sté. Gaillet et Sté. Azur Technologie groupe, Legalis)

Le juge de la mise en l’état précise qu’« il ne résulte d’aucun texte que l’originalité des œuvres éligibles à la protection au titre du droit d’auteur est une condition de recevabilité de l’action en contrefaçon. Si la démonstration d’une telle originalité est bien exigée, elle est une condition du bien-fondé de l’action et constitue un moyen de défense au fond ».

Il avait rappelé que l’article 122 du Code de procédure civile définit la fin de non-recevoir comme étant tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugé.

La question de savoir si la contestation de l’originalité en droit d’auteur est une fin de non-recevoir ou défense au fond est importante depuis la dernière réforme de la procédure civile dans la mesure où le juge de la mise en état est désormais exclusivement compétent pour trancher les fins de non-recevoir.

Ainsi s’il s’agit d’une fin de non-recevoir, cela implique la saisine du juge de la mise en état dans chaque litige relatif au droit d’auteur et par conséquent l’allongement de la procédure.

Les juridictions sont divisées. Pour la Cour d’appel de Paris, l’originalité serait considérée comme une défense au fond si l’on se réfère à la position du Tribunal judicaire de Paris : « L’argument selon lequel la combinaison des éléments dont se prévaut la demanderesse résulterait d’une pratique courante et d’une mise en scène largement antériorisée, qui vise à combattre l’originalité alléguée, ne peut en application des principes rappelés plus haut s’analyser en une fin de non-recevoir » (TJ Paris, JME, 23 oct. 2010).


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En revanche, le Tribunal judicaire de Nanterre a retenu la qualification de fin de non-recevoir : « Ainsi, l’originalité, qui doit d’ailleurs être explicitée dès l’assignation à peine de nullité de celle-ci au sens de l’article 56 2º du code de procédure civile, est une condition d’existence du droit d’auteur et son défaut emporte l’inexistence de la qualité d’auteur et du droit d’auteur. En conséquence, quand bien même X conteste l’originalité du titre pour justifier le rejet au fond de l’action de Y, il convient, dès lors que ce moyen conditionne le droit d’agir de la demanderesse, de l’examiner comme une fin de non-recevoir en application de l’article 122 du code de procédure civile » (TJ Nanterre, 11 févr. 2021).

I. Notion d’œuvre de l’esprit

La loi française ne définit pas l’œuvre de l’esprit. L’article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle se contente d’énumérer des œuvres susceptibles d’être protégées. La liste, qui n’est pas limitative, est longue, mais elle n’offre pas de piste sérieuse pour conceptualiser. La Cour de justice en a fait une notion autonome de droit de l’Union (CJUE, gr. ch., 13 nov. 2018, aff. C-310/17, Levola Hengelo, pt 33), pour dire que la qualification suppose d’une part, que « l’objet concerné soit original » (pt 36), d’autre part que la protection soit « réservée aux éléments qui sont l’expression d’une telle création intellectuelle ». En vérité, la première condition, relative à l’originalité, concerne les qualités de l’œuvre, et non pas la notion même. Reste la seconde qui peut être décomposée en deux propositions : l’œuvre de l’esprit est 1) une création intellectuelle 2) se concrétisant dans une forme.

A. Création intellectuelle

Il est communément admis que l’œuvre de l’esprit doit procéder d’une activité créative. Cela exclut la simple révélation d’une œuvre préexistante (la découverte d’un archéologue, par exemple), ou le résultat exclusif d’un simple savoir-faire (V. pour la prestation d’un réalisateur d’émissions de télévision constituant « la mise en œuvre d’une technique », travail de transformation d’anciennes carrières pour en faire un lieu de spectacles audiovisuels), ou du pur hasard. Cela explique aussi l’impossibilité de protéger à ce titre un nom patronymique.

La Cour de justice de l’Union européenne a évoqué l’hypothèse, à vérifier par le juge national, où des rapports de situation militaire pourraient constituer des documents purement informatifs, dont le contenu est essentiellement déterminé par les informations qu’ils contiennent, ce qui devrait conduire à leur refuser le bénéfice du droit d’auteur (CJUE, grde ch., 29 juill. 2019, aff. C-469/17, Funke Medien, pt 24).

B. Création de forme

L’œuvre ne peut donner prise au droit d’auteur qu’à partir du moment où elle quitte le monde de la spéculation pour entrer dans le monde sensible de la forme. C’est la conséquence du principe fondamental du droit de la propriété intellectuelle selon lequel les idées sont de libre parcours et ne peuvent donc être appropriées. La règle est souvent appliquée en jurisprudence à propos des idées publicitaires ou des « concepts » de jeux télévisés ou d’œuvres audiovisuelles.

Elle n’exclut pas la protection de l’art conceptuel, comme cela a été jugé dans l’affaire de l’inscription du mot « Paradis » au-dessus de la porte des toilettes de l’ancien dortoir des alcooliques d’un hôpital, la Cour de cassation retenant que « l’œuvre litigieuse ne consiste pas en une simple reproduction du terme “Paradis”, mais en l’apposition de ce mot en lettres dorées avec effet de patine et dans un graphisme particulier, sur une porte vétuste, à la serrure en forme de croix, encastrée dans un mur décrépi dont la peinture s’écaille », et que « cette combinaison implique des choix esthétiques traduisant la personnalité de l’auteur », pour approuver l’arrêt attaqué d’avoir ainsi fait « ressortir que l’approche conceptuelle de l’artiste, qui consiste à apposer un mot dans un lieu particulier en le détournant de son sens commun, s’était formellement exprimée dans une réalisation matérielle originale ».

Cette exigence de concrétisation n’implique pas l’achèvement de l’œuvre (CPI, art. L. 111-2, visant : « la réalisation, même inachevée, de la conception de l’auteur ») ni sa fixation (CPI, art. L. 112-1, 2°, citant les « conférences, allocutions, sermons, plaidoiries et autres œuvres de même nature »).

II. Caractéristiques indifférentes de l’œuvre de l’esprit

A. Indifférence du genre

L’article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle interdit de prendre en considération le genre des œuvres. Selon Desbois (H. Desbois, Le droit d’auteur en France : Dalloz, 3e éd., 1978, n° 1), la notion de genre renvoie à la distinction traditionnelle entre les œuvres littéraires, artistiques et musicales. Le mot peut également être pris dans un sens plus restrictif, conduisant par exemple à opposer à l’intérieur de la catégorie des œuvres littéraires la poésie et la prose, ou, parmi les œuvres artistiques, la peinture et la sculpture. L’essentiel, sur quoi tout le monde s’accorde, est que la faveur du législateur n’est pas réservée à une catégorie d’œuvres ni d’auteurs. C’est ce qui explique que, comme il a été dit haut, la liste de l’article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle n’ait qu’un caractère indicatif. Cependant, la Cour de cassation n’a pas hésité à ériger en principe que : « la fragrance d’un parfum, qui procède de la simple mise en œuvre d’un savoir-faire, ne constitue pas […] la création d’une forme d’expression pouvant bénéficier de la protection des œuvres de l’esprit par le droit d’auteur ».

Tout en maintenant la solution, un arrêt postérieur a fondé le refus de la protection sur une autre motivation « le droit d’auteur ne protège les créations dans leur forme sensible qu’autant que celle-ci est identifiable avec une précision suffisante pour permettre sa communication ; la fragrance d’un parfum, qui, hors son procédé d’élaboration, lequel n’est pas lui-même une œuvre de l’esprit, ne revêt pas une forme présentant cette caractéristique, ne peut dès lors bénéficier de cette protection par le droit d’auteur »).

La Cour de justice a semblé s’inspirer de ce raisonnement en disant pour droit que la directive 2001/29 doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à ce que la saveur d’un produit alimentaire soit protégée par le droit d’auteur au titre de cette directive (CJUE, grde ch., 13 nov. 2018, aff. C-310/17, Levola Hengelo). Elle a, en effet, pris appui sur l’article 2.1 de la convention de Berne (à laquelle elle affirme avoir l’obligation de se conformer), sur l’article 2 du WCT et sur l’article 9.2 de l’Accord ADPIC (pts 38 et 39), pour en déduire que la notion d’œuvre « implique nécessairement une expression de l’objet de la protection au titre du droit d’auteur qui le rende identifiable avec suffisamment de précision et d’objectivité, quand bien même cette expression ne serait pas nécessairement permanente » (pt 40).

Le principe selon lequel la protection d’une œuvre n’est pas subordonnée à l’appartenance à une catégorie, nommée ou non par la loi, n’empêche pas que certaines œuvres obéissent à des règles propres. Tel est le cas, notamment, pour les œuvres audiovisuelles et les logiciels. Cela pose, inévitablement, un problème de qualification, qui n’est pas toujours facile à régler. Ainsi, l’œuvre multimédia peut comporter des éléments audiovisuels, mais la Cour de cassation a mis en doute qu’elles puissent répondre en elles-mêmes à la définition de l’œuvre audiovisuelle, en raison du fait que celle-ci renvoie, aux termes de l’article L. 112-2, 6°, du Code de la propriété intellectuelle, à l’existence d’une « séquence ». Quant à la composante logicielle, la même Cour s’est prononcée en faveur d’une application distributive ; « un jeu vidéo est une œuvre complexe qui ne saurait être réduite à sa seule dimension logicielle, quelle que soit l’importance de celle-ci, de sorte que chacune de ses composantes est soumise au régime qui lui est applicable en fonction de sa nature »).

La Cour de justice a, par ailleurs, précisé que l’interface graphique d’un programme d’ordinateur ne participait pas de la nature de celui-ci et n’était donc pas soumise aux règles spécifiques le régissant (CJUE, 22 déc. 2010, aff. C-393/09, BSA). Elle a également dit pour droit que l’article 1er, paragraphe 2, de la directive du 14 mai 1991(directive « consolidée » par dir. 2009/24/CE, 23 avr. 2009) doit être interprété en ce sens que ni la fonctionnalité d’un programme d’ordinateur ni le langage de programmation et le format de fichiers de données utilisés dans le cadre d’un programme d’ordinateur pour exploiter certaines de ses fonctions ne constituent une forme d’expression de ce programme et ne sont, à ce titre, protégés par le droit d’auteur sur les programmes d’ordinateur au sens de cette directive (CJUE, 2 mai 2012, aff. C-406/10, SAS).

B. Indifférence de la forme d’expression

Le même article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle dispose qu’il n’y a pas lieu de tenir compte de la forme d’expression. Pour Desbois, la forme d’expression s’entend de la manière dont les créations sont communiquées au public, ce qui inclut la forme écrite comme la forme orale. Elle peut également s’entendre dans un sens différent, permettant par exemple d’opposer les compositions musicales avec ou sans paroles, et, dans le domaine des arts plastiques, le dessin, la peinture, la sculpture, etc.

C. Indifférence du mérite

Le principe de l’indifférence du mérite a été posé pour la première fois par la loi du 11 mars 1902. L’interdiction, reprise par l’article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle, vaut d’abord pour l’opinion formulée sur la valeur esthétique de l’œuvre pour des dessins. Sous cet aspect, elle se justifie facilement. Il n’y aurait plus aucune sécurité juridique si l’on devait faire dépendre l’application de la loi du bon vouloir d’un juge érigé en critique. De façon plus générale, l’article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle exclut tout jugement de valeur sur le contenu de l’œuvre. Ainsi, la protection légale ne pourra être refusée sur la base de considérations d’ordre moral, naturellement étrangères au droit d’auteur. Pas davantage il ne devra être tenu compte de la banalité ou du caractère contestable des thèses développées dans un ouvrage, ce qui va également de soi puisque le monopole ne porte pas sur les idées.

D. Indifférence de la destination

La loi précitée du 11 mars 1902 a posé le principe que la protection légale est indépendante de la destination. La solution a été consacrée par la loi n° 57-298 du 11 mars 1957, dont l’article 3 (CPI, art. L. 122-2, 10°) comprend expressis verbis dans la liste des œuvres protégeables celles relevant des « arts appliqués ». Entre-temps, la loi du 14 juillet 1909 était venue organiser pour les dessins et modèles une protection spécifique cumulable avec celle résultant du droit d’auteur (CPI, art. L. 511-1 s., articles réécrits par Ord. n° 2001-670, 25 juill. 2001 , transposant la directive 98/71/CE du 13 octobre 1998).

Ainsi a triomphé la théorie dite de l’unité de l’art, réclamée par l’industrie, selon laquelle il faut traiter de façon identique, au regard du droit de la propriété littéraire et artistique, les créations relevant de l’art pur et celles relevant des arts appliqués. Ont par exemple été protégées par le droit d’auteur des œuvres aussi modestes qu’un panier à salade, un décapsuleur, des dessins illustrant les brochures techniques éditées par un constructeur automobile à l’intention des revendeurs, des normes relatives à la sécurité des jouets (Trib. UE, 14 juill. 2021, aff. T-185/19 : LEPI nov. 2021, p. 2, obs. S. Carre).

La question essentielle est de savoir comment déterminer si la fonction utilitaire est séparable de la forme, qui seule peut être monopolisée par le droit d’auteur. Elle est particulièrement délicate et a donné lieu à une abondante jurisprudence difficile à synthétiser. Certaines décisions appliquent plus ou moins ouvertement la théorie de la multiplicité des formes selon laquelle la condition est réputée remplie lorsqu’il est établi que plusieurs formes pouvaient procurer le résultat recherché.

D’autres, plus nombreuses semble-t-il, tendent à considérer que la protection résultant de la loi relative aux dessins et modèles (et par conséquent de la loi sur le droit d’auteur) doit être écartée en l’absence de caractéristiques ornementales nettement dissociables des caractéristiques fonctionnelles.

L’ordonnance précitée du 25 juillet 2001 ne semble pas avoir modifié les données du problème. La Cour de justice, quant à elle, a précisé que la protection du droit d’auteur était seulement subordonnée à la condition d’originalité, sans que puisse être exigé un effet esthétique spécifique (CJUE, 12 sept. 2019, aff. C-683/17, Cofemel ) et sans exclure que la création soit partiellement dictée par des considérations techniques (CJUE, 11 juin 2020, aff. C-833/18, Brompton).

III. Originalité de l’œuvre de l’esprit

A. Source de l’exigence

L’exigence d’originalité n’est pas formulée de manière expresse par le législateur français, sauf pour les titres des œuvres (CPI, art. L. 112-4), où elle est d’ailleurs d’application délicate. Mais la jurisprudence s’y réfère constamment depuis des décennies.

Notion d’originalité – L’originalité s’entend traditionnellement en droit français de l’empreinte de la personnalité de l’auteur. Elle s’oppose ainsi à la notion objective de nouveauté, qui renvoie à l’absence d’antériorité. C’est sur la base de cette distinction que la Cour de cassation a censuré, au visa des articles L. 112-1 et L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle , l’arrêt qui avait déduit l’originalité d’un ouvrage sur la Corse de la conjonction de caractéristiques éditoriales tenant notamment au format adopté, à la couleur et à la qualité du papier choisi et à l’apposition de simples légendes, caractéristiques qui se trouvaient pour la première fois réunies, en lui reprochant d’avoir ainsi fondé sa décision sur l’absence d’antériorité de toutes pièces et le caractère nouveau des choix opérés, sans caractériser en quoi ces choix, pour arbitraires qu’ils soient, portaient l’empreinte de la personnalité de ses auteurs.

Une approche plus objective a toutefois été retenue par la Cour de justice dans l’affaire Infopaq où la notion d’originalité a été érigée en notion autonome de droit de l’Union et l’œuvre originale définie comme la « création intellectuelle propre à (son) auteur » (CJCE, 16 juill. 2009, aff. C-5/08, pt 35).

Œuvres techniques – L’approche subjective de l’originalité n’est pas très facile à concilier avec l’accès à la protection des œuvres de caractère technique. La difficulté a surtout été relevée pour les logiciels. La loi n° 85-660 du 3 juillet 1985 les a ajoutés à la liste des œuvres protégeables, mais s’est bien gardée de préciser en quoi peut consister cette originalité. La directive 91/250/CEE du 14 mai 1991 (« consolidée » par la directive 2009/24/CE du 23 avril 2009), transposée en droit français par la loi n° 94-361 du 10 mai 1994, ne jette aucune lumière dans ce débat en définissant le programme original comme celui qui est « la création intellectuelle propre à son auteur » (art. 1.3).

Œuvres premières et œuvres dérivées – L’œuvre peut répondre à la condition d’originalité tout en empruntant à une œuvre préexistante des éléments donnant prise au droit d’auteur. L’article L. 112-3 du Code de la propriété intellectuelle admet ainsi au bénéfice de la protection les « traductions, adaptations, transformations ou arrangements » (V. pour une traduction, relevant « l’existence d’un dialogue intime » avec l’œuvre première, CA Paris, pôle 5-1, 7 juin 2016, n° 15/03475 : Propr. intell. 2016, p. 428, 2e esp., obs. J.-M. Bruguière. – Mais V. pour une traduction non originale, témoignant seulement du savoir-faire et de l’érudition du traducteur, CA Paris, pôle 5-1, 29 juin 2021, n° 18/21198 : LEPI janv. 2022, p. 2, obs. A. Zollinger), de même que les « anthologies et recueils d’œuvres diverses », « le caractère relatif de l’originalité n’est pas exclusif de l’empreinte de la personnalité »), ce qui, bien sûr, n’empêche pas l’œuvre seconde d’être contrefaisante si son auteur n’a pas obtenu l’autorisation de l’auteur de l’œuvre première.

Pour la même raison, l’emprunt à des éléments du domaine public n’empêche pas l’œuvre seconde d’être originale. On en déduit par exemple, dans le domaine musical, que l’œuvre peut être inspirée du folklore (V. pour des improvisations du guitariste Manitas de Plata : Cass. 1re civ., 1er juill. 1970) et que peuvent être protégées des partitions permettant de faire revivre, à partir de sources lacunaires ou altérées, les œuvres du « maître de musique » français Michel-Richard de Lalande.

Copies et restaurations d’œuvres graphiques ou plastiquesLa Cour de cassation n’a pas hésité à ériger en principe que : « les copies d’œuvres d’art plastique jouissent de la protection instituée par le Code de la propriété intellectuelle, dès lors, qu’exécutées de la main même de leur auteur, elles portent l’empreinte de sa personnalité ». On rapprochera cette jurisprudence de celle admettant la protection par le droit d’auteur de la « reconstitution » de sculptures de la façade du château de Versailles, de la restauration du « grand parterre central de broderies » du parc de Vaux-le-Vicomte (CA Paris, 4e ch., 11 févr. 2004, n° 2002/10230), et de la « restructuration » dans le style classique de l’orgue de chœur de la cathédrale de Strasbourg construit en 1878 dans le style romantique (CE, 14 juin 1999, n° 181023).

B. Preuve de l’originalité

L’originalité ne pouvant s’attacher à un genre, elle doit être constatée cas par cas, décidant que l’obligation d’apprécier l’originalité de chaque photographie, objet du litige, n’interdit pas de « les regrouper, en fonction de leurs caractéristiques », admettant que la reconnaissance de la contrefaçon d’une masse d’œuvres n’oblige pas le juge pénal à les identifier précisément, ni même à caractériser leur originalité individuellement,.

Le juge ne saurait exclure l’originalité d’une œuvre, qui doit être appréciée dans son ensemble, au seul motif que les éléments la constituant sont banals. C’est normalement à celui qui se prévaut du monopole d’auteur de démontrer que l’œuvre remplit les conditions pour être investie de la protection légale, ce qui suppose qu’il la verse aux débats.

Il faut bien voir cependant que pour la plupart des œuvres, l’originalité coule de source et ne donne lieu à aucune contestation, de sorte que tout se passe en pratique comme si l’œuvre bénéficiait d’une présomption d’originalité. Ainsi, l’originalité des dessins, peintures, sculptures, gravures, lithographies et illustrations visés par l’article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle se déduit nécessairement de la paternité et elle est rarement discutée. C’est seulement dans les cas limites où la nature de l’œuvre fait douter de la possibilité de la protection, que le débat sur l’originalité revient au premier plan et que les règles de droit commun sur la charge de la preuve reçoivent application.

Tel est le cas pour les logiciels, dont l’originalité est, dans la pratique, établie à partir de rapports d’expertise, pour les œuvres des arts appliqués. Pour les photographies dites « de plateau », qui servent notamment à fournir des repères lors du montage d’un film. Toutefois, si l’assignation doit décrire et identifier l’œuvre revendiquée, elle n’a pas à établir son originalité.

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Sources :

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000036584708?init=true&page=1&query=15-28.352&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000027303970?init=true&page=1&query=12-14.525&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007052380?init=true&page=1&query=04-12.721&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007513217?init=true&page=1&query=06-19.012&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007056062?init=true&page=1&query=02-44.718&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000028329512?init=true&page=1&query=11-19.872+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007045523?init=true&page=1&query=00-20.294&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000020800632?init=true&page=1&query=07-20.387++&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007057246?init=true&page=1&query=68-90.076&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007053210?init=true&page=1&query=62-91.916+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007057117?init=true&page=1&query=72-93.686++&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007010066?init=true&page=1&query=80-15.403+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007037807?init=true&page=1&query=95-13.176&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007466968?init=true&page=1&query=01-16.415++&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007031432?init=true&page=1&query=91-17.061+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000027372045?init=true&page=1&query=10-16.063&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000036697003?init=true&page=1&query=16-86.881&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000025662489?init=true&page=1&query=11-10.463&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007193600?init=true&page=1&query=91-15.718&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000032267140?init=true&page=1&query=15-12.321&searchField=ALL&tab_selection=all

 

L’EXCEPTION DE COPIE PRIVÉE

Qu’est-ce l’exception pour copie privée?

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Elle a été instaurée par la loi n° 57-298 du 11 mars 1957 et codifiée à l’article L. 122-5-2 ° du Code de la Propriété intellectuelle pour le droit d’auteur et à l’article L. 211-3-2 ° pour les droits voisins du même code. Au travers la transposition de la directive européenne sur le droit d’auteur, le législateur avait pour but de renforcer l’exception pour copie privée en empêchant aux auteurs d’une œuvre de l’esprit de limiter la copie.

L’auteur d’une œuvre de l’esprit dispose de plusieurs droits sur son œuvre. D’ailleurs, l’article L. 111-1 alinéa 1 du code de la propriété intellectuelle dispose ainsi que : « L’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété intellectuelle exclusif et opposable à tous ». Par ailleurs, l’article L. 111-2 du code de la propriété intellectuelle dispose que : « L’œuvre est réputée créer, indépendamment de toute divulgation publique, du seul fait de la réalisation, même inachevée, de la conception de l’auteur ».


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L’auteur d’une œuvre de l’esprit est donc protégé par le droit sur son œuvre, à condition que celle-ci soit originale, c’est-à-dire, une création intellectuelle propre à lui au travers des choix libres et créatifs ; et une œuvre avec une forme communicable, c’est-à-dire, une œuvre objective et précise selon la jurisprudence.

Dès lors, l’auteur dispose de droits moraux (droit de divulgation, droit d’attribution ou de paternité, droit de retrait ou de repentir, et enfin, droit au respect de son œuvre) ; et de droits patrimoniaux (droit de reproduction et de représentation). Ces droits doivent impérativement être respectés, les droits moraux étant inaliénables.

Cependant, tous ces droits trouvent plusieurs exceptions, parmi lesquelles figure l’exception pour copie privée. Ce dernier est, donc, une exception au droit d’auteur. Elle permet à une personne de reproduire et d’exploiter la copie d’une œuvre protégée par le droit d’auteur dans un cadre privé, et uniquement privé. Cette exception a un caractère d’ordre public, mais elle est toutefois soumise à une condition de divulgation. L’œuvre doit avoir été préalablement divulguée par l’auteur (L. 122-5 du Code de la propriété intellectuelle).

L’exception pour copie privée n’est pas un droit, mais une exception uniquement. Elle ne permet pas d’introduire une action à titre principal. La Cour de cassation l’a précisé dans un arrêt en date du 19 juin 2008. En l’espèce, un particulier avait assigné les producteurs d’un film parce qu’il n’avait pu utiliser l’exception pour copie privée pour faire une copie du DVD du film qu’il avait acheté. La Cour de cassation, confirmant l’arrêt de la Cour d’appel, estime que l’exception pour copie privée prévue à l’article L. 122-5 du CPI ne constitue pas un droit, mais bel et bien une exception à l’interdiction de reproduire une œuvre protégée.

Dans un autre arrêt en date du 20 juin 2007, la Cour d’appel estime que la nature juridique de la copie privée ne constitue pas un droit, mais une exception légale au principe de la prohibition de toute reproduction intégrale ou partielle d’une œuvre protégée faite sans le consentement du titulaire de droits d’auteur.

Par ailleurs, l’exception pour copie privée ne peut être utilisée par le consommateur que pour se défendre d’une action en contrefaçon. Elle ne peut être invoquée comme un droit à copier de façon systématique l’œuvre d’un auteur.

Usage et utilité de la copie privée

À l’heure actuelle, la copie privée peut servir pour plusieurs choses. Pour cela, il faut se référer à l’article L. 122-5 du CPI qui prévoit que l’exception pour copie privée peut être destinée à des fins pédagogiques dans le cadre de l’enseignement et de la recherche; à des fins d’archivage; à des fins de reproduction technique transitoire pour utilisation licite; pour publication par voie de presse; reproduction pour la collecte du dépôt légal, etc.

Dans une récente décision, la Cour de justice de l’Union européenne estime que l’exception pour copie privée s’applique aussi au stockage sur le nuage (cloud) d’une copie à des fins privées d’une œuvre protégée. Toutefois, les titulaires de droits d’auteur doivent recevoir une compensation financière en général et équitable (CJUE 2ème ch., 24 mars 2022, aff. C-433/20, Austro-Mechana Gesellschaft zur Wahrnehmung mechanisch-musikalischer Urheberrechte Gesellschaft mbH c./ Strato AG).

La mise en œuvre de cette exception est subordonnée au respect du « test des trois étapes » qui consiste à soumettre l’exception à trois conditions qu’elle soit limitée à des cas spéciaux, ne pas porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur. Ces dernières dispositions sont transposées à l’avant-dernier alinéa de l’article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle par la loi du 1 er  août 2006, transposant la directive 2001/29 à la suite notamment, de la retentissante affaire Mulholland drive.

La copie d’un DVD du film « Mulholland Drive » faite par un particulier en détournant les mesures de protection technique sera sanctionné de contrefaçon, la 1e chambre civile de la Cour de cassation considérant que la copie privée portait nécessairement atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, car cette atteinte doit « s’apprécier au regard des risques inhérents au nouvel environnement numérique ». Cette atteinte doit aussi s’apprécier par rapport à l’importance économique de l’exploitation de l’œuvre sous forme de DVD (Cass. Civ. 1, 19 juin 2008, n° 07-14.277).

Par ailleurs, en cas de confrontation entre des droits et libertés fondamentaux et les intérêts légitimes de l’auteur, ces derniers pourront être privilégiés. Le juge devra dès lors effectuer une mise en balance des intérêts. À titre d’illustration, la Cour d’appel de Versailles a été amenée à faire primer le droit d’auteur sur la liberté d’expression, jugeant que dans le cas d’espèce qui lui était soumise, la partie se prévalant de l’exception n’apportait pas la preuve que le juste équilibre entre la protection de l’œuvre première et la liberté de création justifiait qu’une atteinte soit perpétrée à l’encontre des droits de l’auteur de l’œuvre originale (CA Versailles, 16 mars 2018, Peter Klasen/Alix Malka, n° 15/06029; Cass 1 re civ, 15 mai 2015, Peter Klasen/Alix Malka, n° 13-27391). En clair, pour que l’article 10 de la CESDH puisse être invoqué au soutien d’une atteinte aux droits patrimoniaux et moraux de l’auteur, il convient d’apporter la preuve que la reprise de l’œuvre initiale est « nécessaire et proportionnée à la liberté d’expression créatrice ».

Les copies exclues de l’exception de copie privée

Certaines œuvres sont exclues de l’exception de copie privée; elles sont listées à l’article L. 122-5 du CPI:

-Les copies d’œuvres d’arts sauf celles destinées à être utilisées pour des fins identiques à celles pour lesquelles l’œuvre originale a été créée.

Les logiciels et copies de logiciels

-Les bases de données électroniques

La compensation pour copie privée

En contrepartie de l’exception de copie privée, l’article L. 311-1 du CPI institue le mécanisme de la rémunération pour copie privée. Ainsi, le montant doit être porté à la connaissance de l’acquéreur lors de la mise en vente des supports d’enregistrement concernés, et cela, depuis le 1 er avril 2014.

De même, une notice explicative relative à la rémunération et à ses finalités doit être portée à la connaissance de l’auteur de l’œuvre. L’information doit être claire et lisible dans les lieux de vente lorsque c’est physique. En revanche, lorsque la mise en vente est faite à distance, cette information doit être portée à la connaissance de l’acquéreur de façon précise par tout moyen faisait preuve, avant la conclusion du contrat.

La notice doit également mentionner la possibilité de conclure des conventions d’exonération ou d’obtenir le remboursement de la rémunération pour copie privée dans les conditions prévues.

En l’absence de paiement, les redevables encourent une sanction pour contrefaçon. Cette sanction est punie d’une amende de 300. 000 euros selon l’article L. 335-4 alinéa 3 du Code de la propriété intellectuelle.

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SOURCES:

https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000038481211/
https://www.actualitesdudroit.fr/browse/affaires/immateriel/36814/pour-la-cjue-l-exception-de-copie-privee-s-applique-au-stockage-sur-le-nuage-cloud
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000019034711/
https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000028316669/

Qu’est-ce-que la concurrence déloyale ?

La souplesse de la responsabilité pour faute, jumelée à son universalité, lui permet de s’adapter aux évolutions des données et d’intervenir dans tous les domaines de l’activité sociale, en complément ou en suppléance de la loi. C’est le cas dans le monde des affaires où la responsabilité pour faute occupe une place si importante qu’elle y reçut une appellation spécifique, celle de concurrence déloyale.

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L’expression rappelle que la concurrence doit être loyale entre les divers concurrents. La loyauté est le point de rencontre entre la déontologie et la concurrence. Sans doute serait-il possible de reconnaître un principe général du droit imposant une obligation de loyauté entre les entreprises. En tout cas, chaque commerçant comme chaque entreprise doit s’abstenir de certains actes et de certaines pratiques, peut-être profitables, mais contraires à la loyauté dans la concurrence, et qui bafouent la confiance devant gouverner les rapports d’affaires.

En effet, la concurrence déloyale permet de condamner le commerçant qui inflige à ses confrères une concurrence contraire à la morale des affaires et cause ainsi un trouble commercial. La morale spéciale des affaires est la somme des contraintes légales et des usages commerciaux sanctionnés par le droit. Autrement dit, la concurrence illégale est elle-même déloyale.

Il se déduit de l’ensemble des observations précédent que la loyauté prise en considération n’est plus la loyauté du concurrent mais bien une loyauté dans la concurrence, constituant une approche objective permettant de fonder des normes de comportement.


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Le droit de la concurrence déloyale constitue fondamentalement le droit commun de la concurrence. Le principe de l’action en concurrence déloyale semble avoir été rendu par la Cour d’appel de Paris le 8 Avril 1842 : « … Attendu que si la libre concurrence est permise au commerce, cela ne peut s’entendre que d’une concurrence loyale, et non de celle qui tendrait à nuire à l’industrie des autres par des moyens que réprouveraient la délicatesse et la probité commerciale ».

Enfin, la concurrence déloyale protège indirectement, même si cela n’est pas son principal objectif, l’intérêt des consommateurs, tout en assurant une certaine régulation des marchés en prévenant et réprimant les dommages concurrentiels, comprenant tant les troubles causés aux agents économiques que les atteintes à la concurrence.

Notre étude consistera à définir les actes de concurrence déloyale dans un premier temps (I) et dans un second temps, à énoncer les sanctions de cet acte déloyal (II).

 

I. L’acte de concurrence déloyale

Les actes de concurrence déloyale se présentent essentiellement comme des pratiques suivies par des entrepreneurs peu scrupuleux ou malhonnêtes. Ils échappent, en conséquence, à toute définition générale et abstraite.

Cela explique sans doute que les tribunaux se soient efforcés de rattacher la concurrence déloyale à la responsabilité civile. Ils considèrent généralement la concurrence déloyale comme un abus de droit constituant une faute, un préjudice et lien de causalité au sens de l’article 1240 du code civil (ex-art. 1382) et engageant de ce fait la responsabilité civile de son auteur.

A) Faute

  • Le parasitisme : En dépit de débats nourris et d’une jurisprudence parfois confuse reposant sur des subtilités sémantiques parfois difficiles à comprendre, il convient de garder à l’esprit que le parasitisme est un acte de concurrence déloyale, lui-même constitutif d’un comportement susceptible d’engager la responsabilité de son auteur sur le fondement de l’article 1240 du code civil (ancien art. 1382).

Le parasitisme puise sa définition dans de multiples sources. La première, d’origine doctrinale, peut être attribuée à Yves Saint-Gal. La doctrine et la jurisprudence se réfèrent également fréquemment à la formulation proposée par Philippe Le Tourneau dans sa chronique Le parasitisme dans tous ses états : « Quiconque, à titre lucratif et de façon injustifiée, s’inspire sensiblement ou copie sans nécessité absolue une valeur économique d’autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un effort intellectuel et d’investissements, commet un agissement parasitaire fautif ».

La Cour de cassation a donné plusieurs définitions du parasitisme, chacune apportant un enseignement utile sur cette notion, mais la définition de référence est celle selon laquelle le parasitisme est « l‘ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire » .

Dans un autre arrêt, la Cour de cassation a défini le parasitisme comme le fait de « tirer indûment profit du savoir-faire et des efforts humains et financiers consentis par une entreprise, victime des agissements de la personne qui usurpe la notoriété acquise par ce concurrent ».

Il a également été jugé que le parasitisme est établi « par la circonstance selon laquelle, à titre lucratif et de façon injustifiée, une personne morale ou physique s’inspire ou copie une valeur économique d’autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements »

Les critères essentiels du parasitisme ont été rappelés plus récemment dans un arrêt selon lequel « le parasitisme consiste, pour un acteur économique, à se placer dans le sillage d’une entreprise en profitant indûment de sa notoriété ou de ses investissements, indépendamment de tout risque de confusion »

  • Dénigrement: Le plus souvent le dénigrement est direct, par les critiques malveillantes. Mais il n’est parfois qu’indirect. Il en est ainsi du dénigrement par omission, consistant pour une entreprise, à prétendre être la seule à posséder telle ou telle qualité en cherchant à détourner la clientèle d’un concurrent.

C’est aussi les actes par lesquels un commerçant cherche à discréditer un concurrent, afin de détourner sa clientèle. Le discrédit peut être obtenu par le dénigrement de sa personne en mettant en cause son honorabilité, son habilité, sa compétence, sa solvabilité, son importance ou, plus largement « son image de propriété intellectuelle ».

Cela étant, le dénigrement peut être constitué même en l’absence d’une situation de concurrence. Cela a été affirmé par un arrêt du 4 mars 2020 de la Cour de cassation qui précise que : « même en l’absence d’une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées, la divulgation, par l’une, d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre constitue un acte de dénigrement, à moins que l’information en cause ne se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, et sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure ».

  • Confusion: Lorsqu’un commerçant tente de se faire passer pour son concurrent, son objectif est d’introduire la confusion dans l’esprit du public. La confusion peut porter sur la présentation, sur les produits eux-mêmes, sur la publicité, sur les signes distinctifs, voire sur un signe symbolisant l’aptitude d’un produit à une certaine utilisation.

Elle est appréciée par rapport au consommateur moyen, qui n’a pas les deux éléments en même temps sous les yeux, de sorte que seules comptent les ressemblances d’ensemble et non les différences de détail.

Lorsque la similitude des produits n’est pas le fruit du hasard, des tendances de la mode, ni dictée par des impératifs techniques, et qu’elle crée un risque de confusion, elle constitue un acte de concurrence déloyale. La confusion est souvent recherchée entre : les produits ; une gamme de produits ; ou leur provenance.

  • Désorganisation: A défaut d’admettre une obligation générale de non concurrence et en l’absence de clause statutaire ou contractuelle de non concurrence, les associés sont tenus de respecter les usages normaux du commerce et ils sont personnellement responsables, dans les conditions du droit commun ( Code civil, article 1240) des fautes qu’ils commettent en se livrant à des actes de concurrence déloyale (détournement de clientèle, dénigrement, débauchage de salariés, etc.) vis-à-vis de la société.

À notre connaissance, aucune décision ne consacre une définition générale de ce qu’il faut entendre par « désorganisation » de l’entreprise victime. La jurisprudence ne pallie donc pas l’absence de définition légale. Même si l’appréciation d’un effet de désorganisation implique un examen au cas par cas, il nous paraît possible d’esquisser une proposition de définition autour d’éléments susceptibles de former le squelette de la notion.

La désorganisation pourrait correspondre à la situation dans laquelle, du fait du départ d’un ou de plusieurs salariés, l’entreprise affectée par ce mouvement de départ(s) est perturbée au point de ne plus être en mesure d’opérer normalement sur le marché, d’honorer les obligations qu’elles avaient contractées (en particulier vis-à-vis de ses clients) et, plus généralement, de mettre en œuvre la stratégie qu’elle avait conçue.

Dans un arrêt rendu le 06 décembre 2017, la Cour de cassation affirme que le caractère massif du débauchage qui engendre un préjudice à la société est en soi un indice permettant de présumer un acte de concurrence déloyale. Par ailleurs, peu importe que le démarchage soit systématique ou massif,  le détournement du fichier clientèle d’un concurrent pour démarcher sa clientèle constitue un procédé déloyal.

Pour exister, la désorganisation implique donc un degré élevé dans la gêne suscitée par un ou plusieurs départ(s) de salarié(s). Cette idée d’intensité dans la gêne générée par le débauchage apparaît dans certaines décisions, qui opèrent une distinction entre désorganisation et « simple perturbation »

Les agissements d’un commerçant qui désorganise une entreprise concurrente constituent des actes de concurrence déloyale. Ainsi, le fait d’obtenir et de divulguer les secrets de fabrication et le savoir-faire, de piller le savoir-faire ; de dissimuler la publicité d’un concurrent ou de détourner des commandes, sont des actes de concurrence déloyale.

B) Préjudice

La concurrence déloyale ayant le plus souvent pour effet de détourner les clients du commerçant, le préjudice consiste avant tout en une perte de clientèle. Peu importe que les clients aient été ou non détournés au profit du coupable. La perte de quelques clients suffit à caractériser le préjudice ; cette perte peut même ne pas être encore réalisée. « Mais le préjudice doit être réel et il ne suffit pas à la victime d’établir uniquement une perte de clientèle »

La perte de clientèle ne peut être effective s’il n’existe pas entre l’auteur des actes déloyaux et la victime un rapport de concurrence. Leurs activités sur les marchés doivent être comparables ou, au moins, suffisamment proches pour se recouper (Cour de cassation, 1re civile du 3 mars 1982).

Le préjudice résultant d’une concurrence déloyale est avant tout la perte d’une clientèle (v. nos 49 et 51) mais d’autres dommages peuvent être pris en considération.

La réparation du préjudice moral résultant des actes déloyaux est admise. Par ailleurs, lorsque le concurrent s’est livré à des agissements parasitaires, le préjudice matériel est souvent difficile à établir.

La jurisprudence a alors recours à la notion de trouble commercial (Cour cassation, Chambre commerciale du 10 janvier 1989). Cette notion permet de couvrir le préjudice résultant des obstacles au développement, l’utilisation illégitime des investissements ou l’atteinte à la réputation.

Un dommage futur peut être indemnisé dès lors qu’il apparaît certain. La réponse devient, en revanche, délicate lorsqu’il s’agit de sanctionner des agissements déloyaux dont les conséquences sont purement éventuelles ou quasiment nulles.

Toutefois la Cour de cassation a rappelé que le préjudice soumis à réparation doit correspondre à ce dernier et ne saurait être appréciée de manière forfaitaire (Cour de cassation, Chambre commerciale du 12 juill. 2017, n° 15-18.688).

C) Lien de causalité

Les causes susceptibles de réduire l’activité d’une entreprise sont fort variées : conjoncture économique difficile, manque de dynamisme, manque de formation du personnel… Aussi est-il souvent difficile, voire impossible, d’établir avec certitude qu’une perte de clientèle est le résultat des agissements dolosifs imputés au concurrent. « Cette difficulté conduit la jurisprudence à manifester un grand pragmatisme lorsqu’il s’agit d’établir le lien pouvant exister entre les agissements du concurrent et le préjudice subi par l’entreprise ». Il en résulte que si elle n’est pas ignorée, l’exigence du rapport de causalité est, dans la plupart des cas, assez aisément satisfaite.

Il appartient au demandeur d’établir que les conditions d’existence d’une concurrence déloyale sont réunies. Cette preuve peut être apportée par tous moyens. Toutefois, s’il peut paraître assez simple d’établir l’existence d’actes déloyaux, la preuve du préjudice et du rapport de causalité se heurte à de graves obstacles. Le demandeur se trouve, en ce qui les concerne, conduit à multiplier les éléments susceptibles de justifier sa prétention. Heureusement pour lui, lorsqu’il s’agit du préjudice ou du rapport de causalité, la jurisprudence se montre assez libérale.

 

II. Les sanctions punissant les actes de concurrence déloyale

Les agissements de concurrence déloyale sont des délits ou quasi-délits civils. Concrètement, ils sont sanctionnés par une action en responsabilité civile fondée sur les articles 1240 et 1241 du code civil. Les conditions d’exercice de cette action sont, par voie de conséquence, celles des actions civiles en responsabilité.

En certains cas, une action rapide apparaît nécessaire. En effet, la concurrence déloyale résulte souvent d’agissements répétés que la victime a intérêt à faire cesser rapidement. C’est pourquoi la jurisprudence admet qu’en plus de l’action principale tendant à la réparation du préjudice qui lui a été causé, la victime peut exercer une action en référé destinée à faire cesser les actes déloyaux de concurrence.

En vertu de l’article 873 du Code de procédure civile, le juge des référés a la faculté de prendre toutes les mesures nécessaires afin de faire cesser le trouble occasionné. En outre, « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige », il peut ordonner des mesures d’instruction selon de l’article 145 du Code de procédure civile.

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