concurrence déloyale

Quel cabinet d’avocat contacter en cas de concurrence déloyale ?

Si vous êtes atteint par un acte de concurrence déloyale qui affecte fortement vos affaires, c’est le moment d’intervenir par la voie des tribunaux pour faire entendre votre mécontentement et dénoncer cet abus. Pour ce faire, solliciter l’expérience d’un avocat en droit de la concurrence est nécessaire.

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 Maître Murielle-CAHEN, avocate spécialisée en droit de la propriété intellectuelle ainsi qu’en droit de la concurrence, vous prodigue des conseils et vous accompagne dans toutes vos démarches tendant à la réparation du préjudice que vous avez subi ou que vous subissez du fait de cette pratique illicite.

La liberté de la concurrence est tempérée par l’idée qu’il existe, d’après les usages, certaines règles du jeu dont la transgression constitue un acte de concurrence déloyale. Pour le professeur Roubier, ce qui est sanctionné par l’action en concurrence déloyale, c’est la transgression d’un « devoir social » résultant des mœurs et des usages et issu naturellement de la vie en société de ne pas employer des moyens déloyaux à l’encontre de ses concurrents (v. P. Roubier, Théorie générale de l’action en concurrence déloyale, RTD com.1948).

La concurrence déloyale est l’ensemble des actes, procédés et comportements contraires aux usages honnêtes du commerce, effectués par un commerçant et portant préjudice à un autre.

Dans un arrêt en date du 27 septembre 2023, la chambre commerciale a rappelé que constitue un avantage concurrentiel indu, le fait de ne pas respecter une réglementation en vigueur. Par conséquent, cet irrespect peut être qualifié d’acte de concurrence déloyale. (7)

La concurrence déloyale n’interdit pas l’activité concurrentielle, mais réprime l’abus dans la liberté d’entreprendre. En matière de concurrence interdite, c’est l’exercice même de la concurrence ou de certaines pratiques qui est interdit soit par la loi (concurrence illégale), soit par le contrat (concurrence anti-contractuelle). Le non-respect d’une réglementation ou d’une convention, sanctionné par la loi ou par la responsabilité contractuelle, peut également être constitutif d’une manœuvre déloyale justifiant, à titre subsidiaire, une action sur le fondement de la concurrence déloyale.

La théorie de la concurrence déloyale a été développée par la jurisprudence sur les bases du droit commun de la responsabilité civile (Code civil article 1240). Elle s’applique entre opérateurs économiques, à la différence des pratiques commerciales déloyales appréhendées par le droit de la consommation (Code de la consommation article L. 120-1).


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Le rattachement de la concurrence à la responsabilité civile impose donc de se référer aux conditions d’application des articles 1240 et suivants du Code civil. La constatation d’un élément intentionnel n’est pas requise.. IL en résulte que la concurrence suppose la réunion de trois éléments : des agissements déloyaux constitutifs d’une faute ; un préjudice ; un rapport de causalité entre les agissements déloyaux et le préjudice.

Les agissements de concurrence déloyale sont des délits ou quasi-délits civils. Concrètement, ils sont sanctionnés par une action en responsabilité civile fondée également sur les articles 1240 et 1241 du code civil. Les conditions d’exercice de cette action sont, par voie de conséquence, celles des actions civiles en responsabilité.

En l’absence de textes réglementant la concurrence déloyale, la jurisprudence a déterminé un certain nombre d’agissements la caractérisant : les imitations susceptibles d’entraîner une confusion dans l’esprit du public, le dénigrement sur la solvabilité du concurrent ou sur la qualité de ses services ou produits, le débauchage abusif des salariés du concurrent.

Dans un arrêt en date du 8 février 2023 (CA Aix-en-Provence, ch. 3-1, 9 févr. 2023, no 22/06714), la cour d’appel d’Aix-en-Provence a précisé que le tribunal judiciaire est compétent pour connaître des actions civiles et demandes relatives aux marques, et ce, quand bien même elles sont connexes à la concurrence déloyale. Le tribunal de commerce est ainsi incompétent pour connaître d’un litige concernant deux sociétés commerciales, dès lors que leur demande est fondée uniquement sur des actes de concurrence déloyale et de parasitisme. (8)

Un avocat pour constater le préjudice causé par le dénigrement de l’entreprise et/ou de ses produits par le concurrent  

La concurrence déloyale peut résulter d’allégations trompeuses avantageant celui qui les avance, au détriment de ses concurrents même sans les désigner de manière particulière.

 Le dénigrement consiste à jeter publiquement le discrédit sur les produits, l’entreprise ou la personnalité d’un concurrent pour en tirer un profit (P. Roubier, Le droit de la propriété industrielle : Sirey 1952, tome1, page206). Il s’agit ainsi de « porter atteinte à l’image de marque d’une entreprise ou d’un produit désigné ou identifiable afin de détourner la clientèle en usant de propos ou d’arguments répréhensibles ayant ou non une base exacte, diffusés ou émis en tout cas de manière à toucher les clients de l’entreprise visée, concurrente ou non de celle qui en est l’auteur » (Cour d’appel de Versailles, 9 septembre 1999). Il porte atteinte, en effet, aux intérêts particuliers de l’opérateur économique qui en est la victime, mais le dénigrement peut affecter aussi l’existence et la vivacité de la concurrence sur le marché en ayant pour résultat d’éliminer un concurrent.

Le dénigrement ne constitue un acte de concurrence déloyale que si la clientèle est en mesure de reconnaître le commerçant ou le groupe de commerçants qui en est victime. Si le commerçant n’est pas nommément désigné, il suffit que l’étroitesse du marché permette de reconnaître celui auquel s’adressent les critiques. Il doit être clairement identifiable. À l’inverse, celui qui dévoile qu’un concurrent a fait l’objet d’une condamnation, par le biais d’informations malveillantes se rend coupable de concurrence déloyale par dénigrement  Le fait de porter le discrédit sur les qualités professionnelles du concurrent et de mettre en cause sa probité est dénigrant. Ainsi en va-t-il de propos diffamatoires mettant en cause l’honnêteté d’un concurrent.

Constitue un acte de dénigrement destiné à jeter le discrédit sur son concurrent et sur les produits qu’il fabrique, le fait pour une entreprise de diffuser auprès des centrales d’achat d’un tableau comparatif comportant des indications erronées, tendancieuses ou non démontrées relatif au processus de fabrication de la société concurrente (Cour d’appel de Versailles, 30 janvier 1997).

Il en est également de la condamnation de la campagne publicitaire lancée par un producteur de phosphates dénigrant les lessives sans phosphates, dès lors que, par des formules outrageusement simplificatrices et au mépris de toute objectivité, il y a dépassement du droit d’informer et volonté de ruiner ces produits dans l’esprit du consommateur (Cour d’appel de Versailles, 1er février 1990).

Le dénigrement concerne enfin les consommateurs qui sont les destinataires des messages dénigrants. À ce titre, la loi du 3 janvier 2008 qui transpose la directive du 11 mai 2005 est venue renforcer la poursuite des actes de dénigrement par les consommateurs et les associations de consommateurs à travers, notamment, les articles L. 121-1 et L. 121-1-1 du code de la consommation.

Dans un arrêt en date du 21 septembre 2022 (CA Paris, 5-1, 21 sept. 2022 no 20/13834), la cour d’appel de Paris a jugé qu’un ancien collaborateur d’une agence d’architecte prétendant auprès des commanditaires être le seul auteur de l’œuvre alors que les droits sur celle-ci étaient reconnus à l’agence, se rend coupable de dénigrement. (9)

Pour finir, lorsque les agissements déloyaux nuisent à un groupe de commerçants, voire à l’ensemble d’une profession, les syndicats professionnels ont qualité pour agir sur le fondement de l’article L. 470-7 du code de commerce.

Le rôle de l’avocat sera d’accompagner son client devant la juridiction compétente afin de constater que ce dernier a subi un préjudice du fait du dénigrement de son concurrent et en demander la réparation au titre la concurrence déloyale par dénigrement.

Un avocat pour prouver la désorganisation de l’entreprise (détournement de salaries, de fichiers et captation d’un savoir-faire) du fait des actes illicites du concurrent de son client.

Par principe le débauchage n’est pas déloyal. Seules les circonstances dans lesquelles il est réalisé peuvent permettre de conclure en la déloyauté. La jurisprudence témoigne de son souci de rechercher, dans chaque espèce, si le débauchage  s’accompagne de circonstances particulières qui lui impriment un caractère déloyal.

Dans la lutte concurrentielle, le personnel de l’entreprise représente un élément fondamental. L’accès qu’il a pu avoir aux secrets de l’entreprise, les relations nouées avec la clientèle ou encore sa connaissance de l’organisation et du fonctionnement de l’entreprise font que souvent l’employeur souhaite que son personnel demeure dans l’entreprise. Le principe de la liberté du travail conduit, cependant, à reconnaître au salarié la faculté de mettre fin à son engagement pour exercer une activité pour le compte d’un nouvel employeur.

Cela étant, la jurisprudence a considéré qu’un débauchage constituait un acte de concurrence déloyale parce qu’ayant désorganisé une entreprise concurrente dans les hypothèses suivantes : départ brutal d’employés qualifiés ayant une certaine ancienneté, envoi d’agents recruteurs et emploi de manœuvres frauduleuses, offre à des cadres de salaires supérieurs ayant entraîné un départ massif en période de congés payés.

En outre, « l’appropriation, par des procédés déloyaux, par l’intermédiaire d’un ancien salarié, d’informations confidentielles relatives à l’activité d’un concurrent, constitue un acte de concurrence déloyale ».

Ainsi, lorsqu’il apparaît que la désorganisation est l’objectif recherché, une condamnation est prononcée

Dans cette décision, la Cour d’appel avait mis en évidence la volonté de désorganisation en indiquant que le départ simultané de l’équipe commerciale visait à empêcher la société de résister efficacement à l’offensive de sa nouvelle concurrente. D’autant que les commerciaux débauchés conservaient le même salaire pour une mission limitée à l’installation de la marchandise, à sa mise en valeur et au renseignement de la clientèle.

L’intervention de l’avocat spécialisé en droit de la concurrence sera de recourir aux services d’un huissier de justice qui établira un constat (d’huissier). À l’appui de ce constat, l’avocat pourra démontrer le rôle illicite voire la responsabilité du concurrent dans la désorganisation de l’entreprise de son client.

Un avocat pour dénoncer le risque de confusion dans l’esprit du public dû à l’imitation des produits de l’entreprise concurrente.

L’un des cas les plus fréquents de concurrence déloyale consiste à utiliser la réputation d’un concurrent en créant une confusion avec ce dernier, afin d’en capter la clientèle. La déloyauté repose ici, le plus souvent, sur une imitation. Cette imitation vise à créer une confusion entre deux entreprises concurrentes, ou entre les marchandises ou les services qu’elles produisent ou distribuent, parfois les deux.

L’imitation en l’absence de risque de confusion n’est toutefois pas, en elle-même, condamnable. Ainsi que le rappellent nos juridictions, invoquant le principe fondamental de la liberté du commerce et de l’industrie, une entreprise est en droit d’offrir à sa clientèle des prestations identiques à celles d’un concurrent.

La copie ou l’imitation d’un bien ou d’un signe non protégé par un droit privatif est en principe licite. Le simple fait de copier un produit concurrent qui n’est pas protégé par des droits de propriété intellectuelle ne constitue pas en soi un acte de concurrence déloyale, la recherche d’une économie au détriment d’un concurrent n’est pas en tant que telle fautive mais procède de la liberté du commerce et de la libre concurrence, sous réserve de respecter les usages loyaux du commerce.

Dans un arrêt en date du 2 février 2023, la cour d’appel d’Aix-en-Provence (CA Aix-en-Provence, ch. 3-1, 2 févr. 2023) a rappelé que pour que la concurrence soit qualifiée de déloyale et donc fautive, il faut caractériser des agissements contraires aux règles générales de loyauté et de probité professionnelle applicables dans les activités économiques. (10)

L’usage de cette liberté devient déloyal, donc fautif, lorsque cette imitation est de nature à engendrer un risque de confusion ou d’association, dans l’esprit du consommateur.

L’appréciation de l’existence d’un risque de confusion relève du pouvoir souverain des juges du fond qui jugent l’imitation fautive in concreto, par référence au standard du « consommateur moyen ». Pour apprécier le risque de confusion, les juges tiennent compte des ressemblances entre l’original et la reproduction et non des différences, ainsi que d’autres critères tels que « le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l’imitation, l’ancienneté de l’usage, l’originalité et la notoriété de la prestation copiée ».

La condition préalable, nécessaire à la caractérisation du risque de confusion, est l’antériorité de la commercialisation des produits ou de l’usage du signe  par le demandeur à l’action en concurrence déloyale.

Dans un arrêt en date du 28 juin 2023, la chambre commerciale a précisé que ne sont pas prises en compte, dans le cadre de l’appréciation d’un risque de confusion entre deux signes enregistrés à titre de marques, les conditions d’exploitation. L’appréciation doit être globale, par référence au contenu de l’enregistrement de la marque. (11)

En définitive, l’avocat spécialisé en droit de la concurrence devra démontrer l’imitation servile des produits d’un concurrent portant atteinte au droit de son client justifiant une condamnation pour concurrence déloyale sans qu’il soit nécessaire de prouver une faute intentionnelle du responsable.

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SOURCES :

  1. Cour de cassation, Chambre commerciale, 16 janvier 2001, 98-23.101 https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007423449/
  2. Cour de cassation, Chambre commerciale, 19 juin 2001 , 99-13.870 https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007046579/
  3. Article « Adieu les doutes. Bonjour les certitudes » https://www.doctrine.fr/inscription?redirect_to=%2Fd%2FCA%2FParis%2F2016%2FINPIM20160029&require_login=false&sourcePage=Decision&kind=decisions
  4. Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 8 février 2017, 15-14.846 https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000034045421/
  5. Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 3 juin 2018, 07-12.437 https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000018948607/
  6. Cour de cassation, Chambre commerciale, 21 mars 2000, 98-12.219 https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007405514/
  7. Cour de cassation, chambre commerciale, 27 septembre 2023, no21-21995 https://www.labase-lextenso.fr/jurisprudence/CC-27092023-21_21995
  8. Cour d’appel Aix-en-Provence, ch. 3-1, 9 février 2023, no22/06714 https://www.doctrine.fr/d/CA/Aix-en-Provence/2023/CAP2994A8F0B9EACD597E2D
  9. Cour d’appel  de Paris, 5-1, 21 septembre 2022, no20/13834 https://www.dalloz.fr/documentation/Document?id=CA_PARIS_2022-09-21_2013834
  10. Cour d’appel  Aix-en-Provence, ch. 3-1, 2 févr. 2023, no19/13293 https://www.doctrine.fr/d/CA/Aix-en-Provence/2023/CAP036E4AB975E942CBC682
  11. Chambre commerciale, 28 juin 2023, n°22-107159 https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000047781244

 

Copie d’un site : condamnation pour parasitisme

Qu’est-ce que le parasitisme entre deux sociétés ?

« Les nombreuses reprises d’éléments du site c-monetiquette.fr par le site etiquettes-folies.fr précédemment relevées qui doivent être appréhendées dans leur globalité, ce quand bien même chaque élément apparaît comme banal, et indépendamment de tout risque de confusion, ne peuvent être considérées comme fortuites ou relevant des tendances du marché et témoignent d’une volonté de la société Art et Pub de s’inscrire, à titre lucratif et de façon injustifiée, dans le sillage de la société Léa caractérisant ainsi un comportement fautif constitutif d’agissements parasitaires », a jugé la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 16 décembre 2022.

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Elle a conclu que cet acte de concurrence déloyale constaté a généré un trouble commercial constitutif de préjudice et a condamné Art et Pub à verser 20 000 € de dommages-intérêts.

La cour, qui a infirmé le jugement de première instance, procède à une analyse précise des actes de parasitisme de la reprise d’éléments d’un site internet par un site concurrent. Elle a commencé par constater que le site de Art et Pub Etiquettes-folies.fr était postérieur à C-monetiquette.fr, celui de la société Léa, et qu’il reprenait à l’identique ou presque des rubriques ainsi que les présentations et les textes.


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La cour a rejeté l’argument d’Art et Pub lié aux investissements consentis pour le site, constatant qu’ils n’étaient pas liés à sa conception et à sa présentation.

I. Caractérisation du parasitisme

A. Notion de parasitisme

Le parasitisme est l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis. Le parasitisme ne peut pas se déduire du seul fait qu’une entreprise vend un produit imité ou identique à celui commercialisé depuis longtemps et avec succès par une autre entreprise.

À la différence de la concurrence déloyale, le parasitisme résulte d’un ensemble d’éléments appréhendés dans leur globalité. La notoriété du produit prétendument copié n’est pas une condition nécessaire du parasitisme, qui peut être constitué par la reprise des investissements allégués, indépendamment des frais exposés par l’auteur du parasitisme.

Il est de jurisprudence constante que le parasitisme peut être établi même en l’absence de toute situation de concurrence. À l’inverse, l’absence de concurrence n’est pas une condition du succès de l’action. L’action en parasitisme peut être mise en œuvre quels que soient le statut juridique ou l’activité des parties.

Pour prouver la faute, il n’est pas non plus nécessaire d’établir le risque de confusion traditionnellement requis dans le cadre d’une action en concurrence déloyale.

Il importe peu également que les produits d’origine aient ou non été mis sur le marché géographique concerné avant que les copies y aient été commercialisées.

L’action en parasitisme peut être intentée même par celui qui ne peut pas, ou ne peut plus, se prévaloir d’un droit privatif.

Les agissements parasitaires peuvent être accomplis pour le compte d’un mandant. Ainsi, une société qui embauche un agent commercial d’une société concurrente, qui n’a pas d’interdiction de représenter d’autres sociétés et qui, à l’issue de son contrat, n’est pas tenu par une clause de non-concurrence, commet des actes relevant du parasitisme par l’intermédiaire de ce commercial.

Bien entendu, le parasitisme suppose une diffusion des agissements fautifs auprès de personnes autres que la victime ; tel est le cas même si le « public » s’avère être les seuls salariés de la victime.

Des actes qualifiés de caricature, de pastiche ou de parodie ne peuvent pas être sanctionnés au titre du parasitisme (CA Paris 25-1-2012 n° 10/09512).

B. Actes de parasitisme

  1. Spécialiste d’une marque

Ancien agent « Citroën » qui se présente comme « citroëniste indépendant » sur ses documents publicitaires et appose sur le toit de son garage une enseigne « Citroëniste » avec les lettres « iste » écrites en plus petit corps. Acte parasitaire, dès lors que l’utilisation publicitaire du nom commercial est faite par un ancien concessionnaire de la marque.

Ancien concessionnaire « Volvo » qui persiste à prendre des initiatives et à se présenter comme spécialiste Volvo dans des opérations publicitaires aboutissant à la vente de véhicules de la marque Volvo. Acte parasitaire, dès lors que ces agissements interviennent après la cessation du contrat de concession.

  1. Imitation du produit ou du conditionnement

Commercialisation d’un parfum dont le conditionnement ressemble de façon frappante à celui d’une grande marque, de telle sorte qu’un air de famille existe entre les deux parfums. Acte parasitaire, dès lors que cette ressemblance n’est pas le fruit du hasard mais résulte de la volonté de reproduire les caractéristiques du parfum de prestige et d’exploiter sa notoriété.

Fabrication et commercialisation par une société de flacons de désodorisant ménager similaires à ceux d’un concurrent mais auxquels elle a apporté une amélioration d’importance dans leur mode d’utilisation (CA Versailles 20-10-1993 : RJDA 6/94 n° 751). Acte non parasitaire, dès lors que la société a ajouté à un produit devenu banal (liquide désodorisant) un procédé d’utilisation jusque-là non pratiqué, de sorte que, pour ce faire, elle a dû procéder à des investissements et à des recherches techniques.

Vente par un fabricant de boissons à l’orange de bouteilles comportant des étiquettes présentant des similitudes avec celles d’un concurrent dont la notoriété est incontestable (CA Colmar 13-5-1994 : RJDA 11/94 n° 1249). Acte parasitaire, dès lors que le fabricant a profité du courant d’achats établi en faveur d’articles commercialisés par le concurrent et a évité une initiative commerciale impliquant diverses dépenses et la prise d’un risque.

Producteur de bananes qui, pour la commercialisation de ses fruits, se met à utiliser des bacs en plastique prêts à être mis en rayon alors qu’un concurrent a déjà adopté ce mode de conditionnement sur lequel il appose le dessin du fruit, sa marque et un slogan. Acte non parasitaire, dès lors que le bac en plastique, utilisé depuis longtemps comme mode de conditionnement dans ce secteur, constitue le seul point commun avec le mode de présentation des produits du concurrent, les autres éléments du concept n’ayant pas été repris.

Vente, par un distributeur, de vêtements qu’il a fait produire à l’étranger et qui sont très similaires à ceux d’un fabricant dont il avait auparavant obtenu des échantillons en vue de leur distribution (CA Paris 15-3-2000 n° 98-1684 : PIBD 2000 n° 702 III p. 375). Acte parasitaire, dès lors que le distributeur s’est ainsi approprié à moindre frais les efforts commerciaux entrepris par le fournisseur.

II. Sanction des actes parasitaires

A. Preuve de l’acte parasitaire

La concurrence déloyale se distingue sur ce point du parasitisme, puisque le succès de l’action en parasitisme suppose de démontrer que le parasite s’est volontairement placé dans le sillage d’un tiers (CA Paris, 30 juin 2021, no 18/26888, Contrats, conc. consom. 2021, comm. 165, note M. Malaurie-Vignal). Cette condition subordonne bien l’action en parasitisme à la preuve d’une faute intentionnelle. La preuve d’une usurpation de notoriété ou de « détournement d’investissements ».

Par ses actes, le parasite cherche à assimiler ses produits (ou ses services) et ceux d’une entreprise à la notoriété considérable, bénéficiant ainsi d’un profit illégitime. Néanmoins, dans un arrêt récent, la Cour de cassation a jugé que « la notoriété du produit prétendument copié […] ne constitue pas une condition nécessaire pour établir un comportement parasitaire ». La notoriété serait donc vraisemblablement davantage un indice qu’une véritable condition. La théorie du parasitisme suppose que le parasite tire profit, sans contrepartie financière, « sans bourse délier », de la renommée, du sérieux ou encore du prestige du parasité. Il ne peut donc y avoir parasitisme si le prétendu parasite démontre qu’il a lui-même réalisé des investissements réels et sérieux en relation avec le produit ou le service concerné.

L’existence, pour le demandeur, d’investissements constitue une condition essentielle à la démonstration du parasitisme. À l’inverse, la cour d’appel de Paris a pu considérer que la démonstration par le défendeur de ce qu’il a réalisé des investissements pour la promotion du produit litigieux ne permettait pas, à elle seule, d’écarter le parasitisme, « le parasitisme n’excluant pas l’existence de dépenses effectuées par le parasite » (CA Paris, 14 déc. 2021, no 20/05805). La preuve des investissements réalisés demeure néanmoins un élément important et valorisé par la jurisprudence qui apprécie le parasitisme de manière globale en appliquant la méthode du faisceau d’indices.

B. Sanction de l’acte parasitaire

Plus récemment, la Cour de cassation a rappelé qu’il en est de même pour l’action en parasitisme. Cette action « fondée sur l’article 1382, devenu 1240 du code civil, qui implique l’existence d’une faute commise par une personne au préjudice d’une autre, peut être mise en œuvre quels que soient le statut juridique ou l’activité des parties, dès lors que l’auteur se place dans le sillage de la victime en profitant indûment de ses efforts, de son savoir-faire, de sa notoriété ou de ses investissements ».

La victime peut donc être un commerçant ou une société, mais aussi une association. Cela étant, il importe pour la victime de bien identifier son préjudice personnel.

La Haute juridiction a ainsi établi que les agissements parasitaires « peuvent être constitutifs d’une faute au sens de l’article 1382 du code civil [devenu C. civ., art. 1240], même en l’absence de toute situation de concurrence ». Cette approche semble aujourd’hui acquise (CA Paris, 8 sept. 2004, no 03/04631 : « un comportement déloyal peut résulter d’un comportement parasitaire, même en l’absence de situation de concurrence » ; CA Toulouse, 5 avr. 2005, no 04/01758 : « La théorie des agissements parasitaires reste applicable lorsque (…) les entreprises concernées ne sont pas en situation de concurrence » ; T. com. Paris, 21 oct. 2019, no 2017004105 : « la circonstance que Canal + ait choisi de renoncer à la diffusion de l’émission « Le Zapping » ne saurait suffire, à elle seule, à exonérer France Télévisions des griefs qui sont formulés à son encontre, le parasitisme pouvant être constitué, même en l’absence de situation de concurrence effective »).

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Sources :

Cour d’appel de Paris, pôle 5 – Ch. 2, arrêt du 16 décembre 2022 /Sarl Léa / Sarl Art et Pub (https://www.legalis.net/jurisprudences/cour-dappel-de-paris-pole-5-ch-2-arret-du-16-decembre-2022/)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 10 juillet 2018, 16-23.694, Publié au bulletin – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 11 janvier 2017, 15-18.669, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 12 juin 2012, 11-19.373, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 5 janvier 2022, 19-23.701, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 7 avril 2009, 07-17.529, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 18 décembre 2012, 11-24.798, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 16 février 2022, 20-13.542, Publié au bulletin – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 9 juin 2015, 14-11.242, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 17 mars 2021, 18-19.774, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 22 octobre 2002, 00-14.849, Publié au bulletin – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 27 mai 2021, 18-23.261 18-23.699, Publié au bulletin – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 12 février 2013, 12-14.045, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, Chambre commerciale, du 29 juin 1993, 91-21.764, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 4 janvier 1994, 92-12.476, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 4 février 2014, 13-11.044, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 26 janvier 1999, 96-22.457, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 5 janvier 2022, 19-23.701, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 3 mai 2012, 11-18.077, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 16 février 2022, 20-13.542, Publié au bulletin – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 26 février 2020, 18-19.153, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 30 janvier 1996, 94-15.725, Publié au bulletin – Légifrance (legifrance.gouv.fr)

Quelle est la responsabilité des hébergeurs en cas de contrefaçon ?

Un hébergeur web est à une société qui héberge des sites web conçus et gérés par des tiers. Il permet l’accès à l’ensemble des internautes, au contenu de ces sites. De quoi est-il responsable ?

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L’activité principale de l’hébergeur consiste à installer ses serveurs, sécuriser l’environnement relatif aux serveurs, procéder à la mise à jour afin d’éviter toute forme de cyber attaque et permettre la réparation de ceux-ci en cas de dysfonctionnement.

La définition de l’hébergeur est donnée par l’article 6, I, 2 de la loi LCEN.

L’hébergeur est toute personne physique ou morale qui assure, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services, sans qu’un contrôle soit exercé sur les contenus fournis par ces destinataires.

L’hébergement de sites internet a évolué très rapidement ces dernières années, c’est notamment devenu une trace de nécessité pour la sécurité des différents services, conseils et service de support, mise à disposition par le prestataire de services de ressources.

Les besoins en hausse constante de bande passante et le coût relatif à la gestion des informations des serveurs expliquent le recours pour la majorité des entreprises à l’hébergement de leur site web par un hébergeur professionnel.
Il existe de nombreuses formes d’hébergement sur internet, la forme variera en fonction des besoins en bande passante.


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L’expression « d’hébergeur technique » est ainsi associée au régime de responsabilité civile et pénale dérogatoire tel que consacré par l’article 6, I, 2 et 3 de la loi LCEN, récemment modifié par l’article 17 de la loi n° 2020-766 du 24 juin 2020 visant à lutter contre les contenus haineux sur internet.

Selon l’article, les hébergeurs « ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d’un destinataire [des services d’hébergement s’ils] n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère manifestement illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible ».

L’hébergeur a l’obligation de procéder au retrait des contenus dont il a connaissance du caractère manifestement illicite ou qui lui sont signalés comme tels. Cette obligation a encore été rappelée dernièrement par le tribunal judiciaire de Paris (tribunal judiciaire de Paris, 25 mai 2021, n° 18/07397), ayant précisé que la notification par un ayant droit réputait acquise la connaissance du caractère illicite du contenu visé.

Comme dans toute activité il existe un risque, dans le cas suivant l’engagement de la responsabilité de l’hébergeur en cas de contrefaçon.

La cybercontrefaçon a été rendue facile par l’essor des différents sites internet et leur facilité d’accès, en effet les contrefacteurs aujourd’hui ont accès à de nouveaux réseaux de distribution permis par internet, l’anonymat ainsi que le sentiment d’impunité offerte par le numérique permet une facilité de pratique du commerce de produits contrefaits.

La contrefaçon peut-être vendue directement à des professionnels de la vente sur internet plusieurs cas de jurisprudence ont notamment pu être observés ces dernières années, la responsabilité des hébergeurs en matière de contrefaçon est donnée par la loi LCEN. L’hébergeur est associé aux intermédiaires prévus par la LCEN, voir sa responsabilité engagée peut être problématique à bien des égards, l’honnête professionnel, ignorant tout ou partie du contenu publié ne s’assure que du stockage ou la mise à disposition du contenu, ainsi il n’exerce pas un rôle actif dans l’infraction relié à la contrefaçon.

Dans quelle mesure l’hébergeur peut-il voir sa responsabilité engagée dans le cadre de la contrefaçon en ligne ?

Dans un premier temps il sera nécessaire d’opérer à une distinction entre l’hébergeur et l’éditeur (I) et afin de déterminer la responsabilité de chacun en matière de contrefaçon (II)

I. La distinction entre éditeur et hébergeur

La distinction entre éditeur et hébergeur se doit d’être précisée, l’éditeur à un rôle fondamentalement différent (A) il convient donc de préciser dans un second temps la notion d’hébergeur (B)

A) L’éditeur

Sur internet, la détermination des responsabilités est un exercice complexe. La responsabilité sera essentiellement liée à la qualité de la personne.

Un éditeur de site internet est une personne ou une Société qui publie, ayant vocation la mise à disposition au public des pages sur internet dont il sélectionne les contenus, procède à l’assemblage, effectue la hiérarchie et la mise en forme afin de les publier sur un support de communication en ligne.

Le statut de l’éditeur n’est pas défini dans la loi, mais par la jurisprudence, celle-ci précise que l’éditeur correspond à la personne ayant « joué un rôle actif dans le choix des contenus mis en ligne sur le site ».
le site doit avoir été créé par l’éditeur ou il doit en être à la charge pour disposer du statut d’éditeur.

Les blogueurs sont considérés comme éditeurs, ayant le contrôle du contenu éditorial, de par la publication d’articles, ils sont considérés comme des articles en revanche il convient de distinguer les situations de modération des commentaires ou non, car la responsabilité variera en fonction du rôle jouer dans la modération.

De par son rôle actif, l’éditeur a une « parfaite » connaissance du contenu publié sur son site, il doit à ce titre exercer un contrôle du contenu, il intervient dans la création ou dans la sélection de la diffusion de celui-ci. L’éditeur a une obligation de surveillance du site, il doit donc faire en sorte d’opérer à un contrôle et empêcher la diffusion de tout contenu illicite ou contrefait. (

B) Le régime juridique de l’hébergeur

Le statut de l’hébergeur est considéré comme la personne fournissant une prestation de stockage du contenu, sans choix des contenus.

L’article 6-1-2 de la loi LCEN définit l’hébergeur comme une entité ayant pour vocation d’assurer la « mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournie par des destinataires de ces services ». (1)

L’hébergeur est donc une personne physique ou morale qui exerce une activité professionnelle ou à titre gratuit permet le stockage d’informations diverses fournies par les utilisateurs de son service, à ce titre il n’exerce pas de contrôle sur ces informations. La loi LCEN intègre par extension les réseaux sociaux, les plateformes de partage de vidéos, de forums ou de blogs comme hébergeur.

L’hébergeur n’a pas connaissance du contenu publié et assure simplement le stockage ou la mise à disposition du contenu. Ainsi, compte tenu de son rôle passif purement technique, l’hébergeur n’a pas d’obligation générale de surveillance.

L’hébergeur engage sa responsabilité civile et pénale et sa connaissance de l’hébergeur est également un élément pris en compte lors de l’appréciation de la gravité de l’infraction par les juges du fonds.

II. Les régimes distincts de responsabilités

L’éditeur dispose d’un rôle actif. À ce titre il dispose d’un régime de responsabilité spécifique (A) contrairement à l’hébergeur ayant un rôle passif disposant ainsi d’un régime de responsabilité limitée (B)

A) Le régime de responsabilité des éditeurs

Au titre de leur rôle actif dans la création, gestion de contenus la responsabilité des éditeurs est plus stricte que celle des hébergeurs. L’éditeur est considéré comme responsable de tous les contenus figurant sur le site internet. Il peut donc être responsable pour ces écrits, mais également lorsque son rôle de modération n’est pas limité voir sa responsabilité engagée pour les écrits ou commentaires des visiteurs ou adhérant au site internet.

L’éditeur dispose par extension d’une obligation de vigilance lorsqu’il dispose des pleins pouvoirs de modération c’est-à-dire, la modération a priori et a posteriori. La modération a priori s’entend comme le fait de pouvoir contrôler les publications avant leur publication donc de pouvoir les supprimer avant leur publication. Le pouvoir a posteriori permet de les supprimer après leurs publications.

Il sera pleinement responsable lorsqu’il disposera du pouvoir de modération a priori en revanche sa responsabilité pourra varier lorsque cela sera a posteriori, car en fonction du contexte des fréquences de ses contrôles, le temps mis entre la publication et le retrait de celui-ci, la prise en compte d’une notification sur le caractère illicite ou contrefait de la publication.

L’article93-3 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle précise qu’« Au cas où l’une des infractions prévues par le chapitre IV de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse est commise par un moyen de communication au public par voie électronique, le directeur de la publication ou, dans le cas prévu au deuxième alinéa de l’article 93-2 de la présente loi, le codirecteur de la publication sera poursuivi comme auteur principal ,lorsque le message incriminé a fait l’objet d’une fixation préalable à sa communication au public. » (2)

B) Une responsabilité limitée pour les hébergeurs

Les hébergeurs disposent d’un rôle passif à ce titre leur responsabilité s’en retrouve limitée. Les hébergeurs n’ont pas l’obligation générale de surveillance des contenus présents sur leurs sites internet.

Les hébergeurs ne sont pas responsables pénalement et civilement des contenus publiés sur internet. En revanche lorsque l’hébergeur est notifié d’un contenu illicite ou contrefaisant s’il ne retire pas celui-ci il peut-être responsable.
La procédure de notification est prévue à l’article 6-1-5 de la LCEN. (3)

Le régime est applicable dès lors que l’hébergeur dispose d’un rôle actif dans la connaissance ou le contrôle de données stockées, une décision de la CJUE du 23 mars 2010 Google Adwords a considéré le service de référencement n’était ni contrefacteur, ni complice d’actes de contrefaçon. (4)

La sélection des contenus, le choix et la mise en ligne ainsi, que la vérification et détermination du contenu permettent de différencier le rôle actif ou passif de l’hébergeur pour engager la responsabilité des hébergeurs.

Dans un arrêt rendu par la cour de cassation du 17 février 2011 arrêt Dailymotion, la haute juridiction a permis d’identifier l’hébergeur actif comme jouant un rôle dans la rationalisation de l’organisation du service dans le but d’en faciliter l’accès. (5)
Il faut en déduire que le fait de mettre en évidence certains contenus autrement que par un algorithme permettant le classement automatique basé sur des critères neutres alors il pourra risquer de voir sa responsabilité engagée en étant de fait considéré comme éditeur.

L’hébergeur peut ainsi, être tenu responsable dès lors qu’il avait connaissance du contenu hébergé, qu’il en connaissait le caractère manifestement illicite et que malgré tout cela il ne retire pas ce contenu après notification.

Un arrêt rendu récemment par le Tribunal de grande instance de Paris en date du 28 juin 2019, a estimé que la plateforme Cdiscount consacrée au e-commerce, ne tenait pas un rôle actif dans la gestion des annonces publiées et leur contenu. Le TGI de paris a considéré que Cdiscount avait le statut d’hébergeur. (6)

En l’espèce en 2016 la société JAC avait envoyé deux lettres de mise en demeure à Cdiscount avant l’assignation en contrefaçon et concurrence déloyale après la découverte de sacs à dos en provenance de Chine et présentés sur le site Cdiscount comme des modèles « Padded » de la marque Eastpak.

Le site Cdiscount ayant immédiatement retiré les annonces litigieuses suite aux mises en demeure de la société JAC, ne pouvait voir engager pour ne pas avoir retiré ou rendu impossible l’accès aux contenus illicite ou contrefait en cause après notification.

La situation des hébergeurs pourrait être amenée à évoluer dans les prochaines législations imposant ainsi davantage d’obligation plus active permettant la protection des consommateurs, mais également les titulaires de droits de propriété intellectuelle contre la promotion, commercialisation et diffusion de contenus et de produit contrefaisants.

C) La responsabilité de l’hébergeur en cas de contrefaçon d’un dessin ou modèle 

La question de la responsabilité de l’hébergeur a été traité dans un jugement du 15 septembre 2022, le tribunal judiciaire de Marseille a refusé de mettre en œuvre la responsabilité d’une plateforme qui avait hébergé un photomontage contrefaisant deux logos déposés à l’Inpi en tant que dessins : l’auteur aurait dû alerter la plateforme du contenu illicite hébergé avant de procéder à la saisie-contrefaçon.

La société Art Majeur propose un service de plateforme de publication d’images dont elle ne contrôle pas le contenu. Un artiste amateur y avait publié un photomontage réalisé en mêlant son portrait, des drapeaux américains et deux logos protégés en tant que dessins, déposés à l’Inpi. Une saisie-contrefaçon a été pratiquée par l’ayant-droit mais ce dernier n’a pas alerté la plateforme qu’il s’agissait d’une copie, avant d’effectuer cette opération.

Dès lors, la société Art Majeur, en qualité d’hébergeur, n’encourt aucune responsabilité civile du fait de la publication sur sa plateforme du photomontage contenant un logo contrefait. Il aurait dû adresser un message ou un courrier recommandé contenant tous les éléments prévus par l’article 6 I.5 de la loi du 21 juin 2004 à la société Art Majeur dont les coordonnées figuraient dans les mentions légales du site

Pour lire une version plus complète de cet article sur la responsabilité des hébergeurs en cas de contrefaçon, cliquez sur le lien 

SOURCES :

https://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2004/6/21/ECOX0200175L/jo/article_6
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do?cidTexte=JORFTEXT000000880222&idArticle=LEGIARTI000006420092&dateTexte=&categorieLien=cid
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006070722&idSectionTA=LEGISCTA000006089707&dateTexte=&categorieLien=cid
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=36D9E92BD0FD0FE56B91B1DD6FA4D229.tplgfr31s_1?idArticle=LEGIARTI000037526491&cidTexte=LEGITEXT000005789847&dateTexte=20191120
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9E1F11AA9236B31077AA35C7831563F6?text=&docid=83961&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2948030
https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/165_17_19033.html
https://www.legalis.net/jurisprudences/tgi-de-paris-3eme-ch-2eme-sec-jugement-du-28-juin-2019/
https://www.legalis.net/jurisprudences/tgi-de-paris-3eme-ch-2eme-sec-jugement-du-28-juin-2019/
https://www-dalloz-fr.bibelec.univ-lyon2.fr/documentation/Document?ctxt=0_YSR0MD1yZXNwb25zYWJpbGl0w6kgZGVzIGjDqWJlcmdldXJzwqd4JHNmPXNpbXBsZS1zZWFyY2g%3D&ctxtl=0_cyRwYWdlTnVtPTHCp3MkdHJpZGF0ZT1GYWxzZcKncyRzb3J0PSNkZWZhdWx0X0Rlc2PCp3Mkc2xOYlBhZz0yMMKncyRpc2Fibz1UcnVlwqdzJHBhZ2luZz1UcnVlwqdzJG9uZ2xldD3Cp3MkZnJlZXNjb3BlPUZhbHNlwqdzJHdvSVM9RmFsc2XCp3Mkd29TUENIPUZhbHNlwqdzJGZsb3dNb2RlPUZhbHNlwqdzJGJxPcKncyRzZWFyY2hMYWJlbD3Cp3Mkc2VhcmNoQ2xhc3M9&id=ENCY%2FCIV%2FRUB000315%2F2013-10%2FPLAN080
https://www.legalis.net/jurisprudences/tribunal-judiciaire-de-marseille-1ere-ch-civile-jugement-du-15-septembre-2022https://www-dalloz-fr.bibelec.univ-lyon2.fr/documentation/Document?ctxt=0_YSR0MD1yZXNwb25zYWJpbGl0w6kgZGVzIGjDqWJlcmdldXJzwqd4JHNmPXNpbXBsZS1zZWFyY2g%3D&ctxtl=0_cyRwYWdlTnVtPTHCp3MkdHJpZGF0ZT1GYWxzZcKncyRzb3J0PSNkZWZhdWx0X0Rlc2PCp3Mkc2xOYlBhZz0yMMKncyRpc2Fibz1UcnVlwqdzJHBhZ2luZz1UcnVlwqdzJG9uZ2xldD3Cp3MkZnJlZXNjb3BlPUZhbHNlwqdzJHdvSVM9RmFsc2XCp3Mkd29TUENIPUZhbHNlwqdzJGZsb3dNb2RlPUZhbHNlwqdzJGJxPcKncyRzZWFyY2hMYWJlbD3Cp3Mkc2VhcmNoQ2xhc3M9&id=DZ%2FPRAXIS%2FCYBERDROIT%2F2019%2FL06-T62-C622%2FPLAN%2F0002

 

Europe : concurrence déloyale

Les auteurs de pratiques anticoncurrentielles ont connu un alourdissement significatif de leurs sanctions pécuniaires. En effet, l’Ordonnance du 9 mars 2017 vient transposer la directive 2014/104 qui améliore considérablement l’action en dommages et intérêts. Les citoyens européens disposent enfin de recours effectifs pour l’indemnisation de leurs préjudices subis du fait de violations du droit de la concurrence.

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Le droit de la concurrence est un droit applicable aux entreprises qui vise à garantir le principe de la liberté de commerce et de l’industrie. La concurrence est la cohabitation de plusieurs acteurs économiques qui travaillent sur la même ressource, présents simultanément sur un même marché.
C’est une libre confrontation entre l’offre et la demande sur le marché.
Le droit de la concurrence permet d’assurer une libre compétition entre les différents acteurs économiques présents sur un marché.

Pour que la concurrence reste libre, les entreprises doivent respecter des règles.
Le droit européen et français de la concurrence peut s’appliquer de manière cumulative et poursuit un objectif commun qui est le bon fonctionnement du marché.


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Les pratiques anticoncurrentielles désignent les comportements interdits qui portent atteintes au principe de libre concurrence. Il en existe deux, les ententes illicites (des acteurs économiques similaires décident d’avoir une politique commune engendrant une hausse de prix par exemple) et l’abus de position dominante (entreprise tellement puissante sur le marché qu’elle applique une politique sans tenir compte de ses concurrents, clients ou consommateurs).

En Europe, la prédominance des pouvoirs publics dans l’économie explique le système juridique actuel avec un monopole de l’action publique.
Alors que l’action publique permet de prévenir, dissuader et punir les pratiques anticoncurrentielles, l’action privée quant à elle vise à réparer le préjudice causé par ces pratiques.

Cette action est à la fois menée par la Commission européenne et par les autorités nationales de concurrence.

Ce n’est que récemment que la Commission a tiré les leçons du faible pourcentage (25% seulement) d’actions en dommages et intérêts intentées et a modifié ses règles en la matière.

La directive 2014/104 est rédigée selon 3 axes qui rendent effective l’action en dommages et intérêts en droit de la concurrence ;

– » Faciliter la preuve des pratiques anticoncurrentielles »(I)
– » Encourager et améliorer l’initiative de l’action par les particuliers (voie contentieuse ou règlement amiable) »(II)
– » Garantir la réparation intégrale du préjudice subi »(III)

L’Ordonnance du 9 mars 2017 relative aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques concurrentielles et son décret d’application transpose la directive 2014/104, créant un mécanisme permettant de faciliter la réparation.

De plus, l’Europe franchit un nouveau pas en matière de lutte contre la concurrence déloyale avec l’arrivée imminente du Digital Market Act. Elle vient ici s’attaquer directement au Gatekeeper. (IV)

I/ La preuve des pratiques anticoncurrentielles facilitée

L’action en dommages et intérêt est laissée à l’initiative des juridictions nationales qui en fixent les règles.

En France 3 conditions cumulatives doivent être remplies afin de prétendre à une réparation:
 » Une faute
 » Un dommage
 » Un lien de causalité entre la faute et le dommage

En droit de la concurrence, la preuve de ces éléments doit être amenée par celui qui en invoque l’existence. Cela peut s’avérer très difficile et constitue donc l’un des principaux obstacles à la mise en œuvre de l’action privée.

La faute est caractérisée dès lors qu’il y existe une entente ou un abus de position dominante.

L’article L.481-1 du Code du commerce dispose que « Toute personne physique ou morale formant une entreprise ou un organisme mentionné à l’article L.464-2 est responsable du dommage qu’elle a causé du fait de la commission d’une pratique anticoncurrentielle ». La personne responsable devra donc réparer intégralement le préjudice, ce qui comprend la perte faite, mais également, le gain manqué, la perte de chance et le préjudice moral.

Le dommage doit être direct, certain et actuel. La preuve d’un tel dommage est parfois impossible. C’est le cas pour le consommateur final qui subit le préjudice de manière indirecte par l’augmentation des prix par exemple.
La qualification d’un dommage certain engendre des calculs et des enquêtes très coûteux.
L’actualité du dommage se traduit par son appréciation au jour du jugement. Cependant si l’action privée est intentée après une condamnation par l’autorité de la concurrence le dommage n’est plus forcement actuel.

La directive de 2014 a pris en compte ces difficultés et a mis en place des principes procéduraux de base :

 » Les décisions définitives des autorités nationales de concurrence qui constatent une infraction constituent une preuve irréfutable de l’existence de cette infraction.

Cette pratique consacrée à l’article L.481-2 du Code de commerce, signifie que si une action privée est intentée après l’intervention d’une telle décision, la personne n’aura pas à prouver l’infraction et donc la faute. Ainsi, il est possible de profiter de toutes les conséquences des résultats d’une décision définitive.
Pour qu’une décision devienne définitive, il faut que toutes les voies de recours aient été épuisées (appel, pourvoi en cassation). Dans une décision du TGI de Paris du 22 février 2018, le tribunal va appliquer ce principe et va considérer que l’abus de position dominante n’avait pas à être démontré, car elle avait déjà fait l’objet d’une constatation par l’Autorité de la concurrence.

Conséquences : une réduction des coûts, un gain de temps et une simplification de la procédure.

 » Le juge saisi de l’action en dommages et intérêt peut ordonner la production d’élément de preuve détenue par la partie mise en cause ou des tiers. Cette injonction est possible seulement si elle est justifiée, proportionnée et limitée aux informations pertinentes.

Il est très courant, dans ce genre d’action, que la partie adverse soit seule détentrice des preuves du dommage et du lien de causalité. Ainsi leur accès est limité voir quasi-impossible pour les victimes.
Néanmoins, les juridictions doivent avoir à leur disposition des mesures efficaces afin de protéger toutes informations confidentielles qui pourraient être dévoilées lors de l’action. Les entreprises doivent tout de même être protégées. La directive protège certains documents contre cette divulgation, notamment les déclarations faites par une entreprise pour bénéficier de la procédure de clémence (traitement favorable accordé aux entreprises qui dénoncent des pratiques anticoncurrentielles).

Ainsi, dans un arrêt du 28 mars 2019, la Cour d’appel de Paris, considère que la communication des pouvoirs et bulletin porte atteinte aux secrets des affaires et par conséquent elle en empêche la divulgation.

Conséquence: En donnant une telle prérogative au juge, le demandeur à l’action peut plus facilement prouver son préjudice.

II/ L’initiative de l’action par les particuliers encouragée et favorisée

La directive redéfinit clairement les victimes pouvant intenter une action en dommages et intérêts, les délais pour agir, mais également les actions amiables possibles.

Les victimes qui peuvent intenter une action en dommages et intérêts sont toutes celles qui ont subi un préjudice du fait d’une pratique anticoncurrentielle.

 » Les victimes directes »

En France, les personnes qui peuvent demander des dommages et intérêts pour violation du droit de la concurrence sont celles qui ont un intérêt direct et personnel à agir. C’est à dire, celles qui en subissent directement les conséquences.
Pour le droit européen, les victimes directes sont les concurrents, ou les consommateurs (particuliers et entreprises clientes).
La directive réaffirme ce principe, toute personne ayant subi un préjudice causé par une infraction aux règles de concurrence a le droit d’en obtenir la réparation.

 » Les victimes indirectes »

Il s’agit ici de définir le lien de causalité entre les pratiques anticoncurrentielles et le dommage. Ce lien de causalité est souvent ambigu et difficile à démontrer. Par exemple, lorsqu’un consommateur paye un prix plus cher que le marché du fait d’une pratique illicite, il peut demander réparation. Néanmoins, ce prix peut ne pas être dû à la pratique illicite, le lien de causalité est alors rompu et la réparation impossible. En effet, pour un consommateur final il est difficile de prouver que le fabriquant (premier de la chaîne de distribution), de par ses agissements illicites, lui a causé un dommage. C’est le problème de la répercussion des surcoûts.
La directive autorise la réparation pour ces victimes indirectes en posant une présomption : le surcoût illégal amené par la pratique se répercute en totalité sur ces dernières.
Mais, si la victime répercute ce surcoût et donc sa perte sur ses propres clients, la perte n’est pas un préjudice ouvrant droit à une réparation. Ainsi, la directive évite des réparations supérieures aux réels préjudices causés.

Cette solution a été confirmée dans un arrêt rendu par la CJUE du 12 décembre 2019, qui précise que tout acheteur direct ou indirect qui a subi un dommage à la suite d’une pratique anticoncurrentielle peut demander réparation de son préjudice.

 » Les actions collectives »

La commission adopte une recommandation, sans aucun effet contraignant pour les États membres, relative à des principes applicables aux recours collectifs.
Elle encourage les États membres à mettre en place ce type de recours facilitant l’accès à la justice aux particuliers.
Deux types de recours collectifs sont possibles, le premier entraîne une cessation des violations du droit de la concurrence et le deuxième conduit à une réparation des préjudices causés.

La France applique cette recommandation à travers la loi Hamon. Elle consacre l’action de groupe en matière de pratiques anticoncurrentielles. Elle est limitée à la réparation de préjudices matériels subis par des consommateurs placés dans une situation similaire ou identique.
Les consommateurs visés sont seulement les personnes physiques qui n’agissent pas dans le cadre de leur activité professionnelle. Donc les entreprises en sont exclues.

Seuls ceux qui manifestent leur volonté de participer à l’action pourront obtenir réparation (opt-in). La publicité de la procédure doit donc être faite largement afin atteindre le maximum de personnes intéressées.
La directive allonge le délai de cette action en dommages et intérêts. La victime a 5 ans pour introduire une action en dommages et intérêts. Ces 5 ans courent à compter du moment où l’infraction a cessé et où la victime en a eu connaissance.

La directive prévoit que le délai de cette action en dommages et intérêts soit conforme au droit commun. La victime a 5 ans pour introduire une action en dommages et intérêts. Selon l’article L.482-1 du Code de commerce, ces 5 ans courent à compter du moment où la victime en a eu connaissance ou aurait dû avoir connaissance de l’existence d’une pratique anticoncurrentielle, lui causant un dommage et de l’identité de l’auteur de cette pratique. La particularité de cette prescription est qu’elle ne peut pas commencer tant que la pratique anticoncurrentielle n’a pas cessé. Ce principe a été rappelé dans la décision du Conseil d’État du 27 mars 2020, précisant que la prescription quinquennale prévue par l’Ordonnance de 2017 remplaçait l’ancienne prescription de 10 ans.

Les règlements amiables des litiges sont encouragés et permettent d’éviter le surcoût de la justice.
L’arbitrage, la médiation et la conciliation sont favorisés grâce à mise en place d’une suspension des délais de prescription pendant toute la durée de la procédure de règlement amiable. Les juges nationaux pourront suspendre les procès en cours pendant une période maximale de deux ans lorsque les parties se sont engagées à résoudre leur différend en dehors de tout contentieux.

III/ Une réparation intégrale des préjudices liés aux pratiques anticoncurrentielles

Le préjudice, en droit de la concurrence, est une perte financière.
L’action privée permet de condamner l’auteur de la pratique anticoncurrentielle au paiement d’une somme correspondant au préjudice subi.
Cette somme prend en compte à la fois le dommage réel mais aussi le manque à gagner et le préjudice moral.

En droit français, on répare  » tout le préjudice, rien que le préjudice « .
Cette indemnisation n’amène donc aucun enrichissement de la victime.
L’octroi de dommages et intérêts permet de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l’infraction n’avait pas eu lieu.
A contrario, aux Etats-Unis les dommages et intérêts, en plus de réparer le dommage, sanctionnent également la faute.

En droit de la concurrence, pour indemniser les victimes il est nécessaire de procéder à une estimation du préjudice subi.
L’estimation du gain manqué est très difficile puisqu’il s’agit d’une perte de chance (ce qui aurait dû se réaliser en l’absence de pratique illicite).

La directive affirme le droit à une réparation intégrale, aucuns dommages et intérêts punitifs ne peuvent être octroyés en droit de la concurrence. La faute de l’auteur n’est pas prise en compte pour évaluer le préjudice.
 » Toute personne ayant subi un préjudice causé par une infraction au droit national de la concurrence ou à celui de l’Union doit être en mesure de demander réparation intégrale de ce préjudice « .
Afin d’aider les juridictions et les parties à évaluer le préjudice, un guide pratique sur la quantification du préjudice accompagne la directive.

Enfin, pour que la réparation soit la plus effective et intégrale possible, la directive consacre le principe de la responsabilité solidaire des responsables du préjudice. Dès lors que plusieurs acteurs participent à une pratique anticoncurrentielle, ils sont tous responsables proportionnellement à leur participation à l’infraction.

. L’article L.481-10 prévoit tout de même que les petites ou moyennes entreprises ne seront quant à elles pas tenues solidairement à la réparation du préjudice subi par les victimes autres que ses contractants directs ou indirectes lorsque :

“1° Sa part de marché sur le marché pertinent est inférieure à 5 % pendant toute la durée de la commission de la pratique anticoncurrentielle ;

2° L’application de l’article L. 481-9 compromettrait irrémédiablement sa viabilité économique et ferait perdre toute valeur à ses actifs”.

Cependant, si la petite ou moyenne entreprise était à l’origine de la pratique anticoncurrentielle alors cette dérogation ne sera pas applicable.

Celui qui répare entièrement le dommage pourra demander la contribution des autres responsables. Seules les entreprises ayant participé à un programme de clémence ne sont pas solidairement responsable.

Enfin, pour que la réparation soit la plus effective et intégrale possible, la directive consacre le principe de la responsabilité solidaire des responsables du préjudice, transposé à l’article L.481-9 du Code du commerce. Dès lors que plusieurs acteurs participent à une pratique anticoncurrentielle, ils sont tous responsables proportionnellement à leur participation à l’infraction.

Celui qui répare entièrement le dommage pourra demander la contribution des autres responsables. C’est très fréquent quand il y a eu une entente, puisqu’il y a une pluralité de responsables, où l’entreprise qui aura indemnisé entièrement la victime disposera d’un recours contre les coresponsables. Par principe la contribution à la dette de chaque entreprise est proportionnelle à la gravité de leurs fautes respectives, comme ce fut le cas dans la décision du Conseil d’État du 12 octobre 2020. Seules les entreprises ayant participé à un programme de clémence ne sont pas solidairement responsables.

La directive 2014/104 constitue une nouvelle étape dans le droit de la concurrence. Même si l’équilibre entre l’action publique et l’action en dommages et intérêts n’est pas total, les particuliers peuvent enfin se prévaloir de leur droit à réparation.
Du côté des entreprises, c’est la mise en place d’une double peine qui va entraîner l’alourdissement des sanctions pécuniaires.

IV/ La lutte européenne contre “Les gatekeepers”

Le 15 décembre 2020, la Commission européenne a présenté deux projets de règlements. Parmi eux, le Digital Maret Act. L’objectif du Digital Market Act (DMA) est clair, mettre fin aux pratiques déloyales des grandes plateformes en ligne et ainsi en finir avec l’irresponsabilité des Géants du net.

La Commission européenne expliquait notamment qu’“en se livrant à des pratiques commerciales déloyales, un contrôleur d’accès peut empêcher les entreprises utilisatrices et ses concurrents de fournir aux consommateurs des services précieux et innovants, ou ralentir leurs efforts en ce sens”

Les GAFAM bien qu’ils ne soient pas directement visés par le règlement, ils le sont indirectement. Lorsque le règlement parle des “Gatekeepers” c’est à ces derniers qu’il fait référence. Les “Gatekeepers” ou “contrôleurs d’accès” sont les plateformes ayant une particulière importance dans le monde numérique. En raison de leurs places sur le marché, ils occupent un rôle central sur le web et les autres entreprises n’ont souvent d’autre choix que de passer par leurs plateformes pour exister.

Le projet de règlement européen vise donc à lutter contre le comportement abusif de ces plateformes pour une concurrence plus juste.

Les critères pour qualifier les gatekeepers sont les suivants :

  • Une place importante sur le marché, avoir un chiffre d’affaires annuel supérieur ou égal à 7,5 milliards d’euros sur les trois derniers exercices. Ou, si la capitalisation boursière de l’entreprise à une valeur marchande d’au moins 75 milliards et que son service est essentiel dans au moins trois États membres de l’Union européenne.
  • Disposer d’un grand nombre d’utilisateurs, avoir plus de 45 millions d’utilisateurs finaux actifs par mois dans l’Union européenne et être utilisé par plus de 10 000 entreprises dans l’Union européenne au cours du dernier exercice.

Le règlement vient imposer des obligations particulières aux Gatekeepers. Elles sont prévues à l’article 5 du règlement. Il est notamment question pour les contrôleurs d’accès de s’abstenir de combiner les données personnelles des utilisateurs recueillis sur différents services qu’ils proposent. Également, “un contrôleur d’accès doit offrir aux entreprises qui font de la publicité sur sa plateforme un accès à ses outils de mesure de performance et aux informations nécessaires pour que les annonceurs et les éditeurs puissent effectuer leur propre vérification indépendante des publicités hébergées par le contrôleur d’accès” de plus “un contrôleur d’accès doit autoriser les entreprises utilisatrices à promouvoir leur offre et à conclure des contrats avec leurs clients en dehors de sa plateforme” ou encore qu’ “un contrôleur d’accès doit fournir aux entreprises utilisatrices un accès aux données générées par leurs activités sur sa plateforme”.

En outre, le règlement prévoit certaines interdictions. Parmi celles-ci, le DMA vient consacrer l’interdiction posée dans la jurisprudence Google shopping de 2017, il est interdit pour tout Gatekeeper de favoriser ses propres produits sur sa plateforme (s’avantager dans un classement créé par la plateforme autrement appelée : la technique du selfpreferencing)

Enfin, le règlement prévoit diverses sanctions. Il s’agit du pouvoir de sanction de la Commission. Des amendes pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires mondial du contrôleur d’accès pourront notamment être prononcées en cas de non-respect de ces obligations et interdictions.

De plus, la Commission pourra elle-même mener des enquêtes sur le marché afin d’ajouter si cela est nécessaire, des règles pour encadrer les nouvelles pratiques des Gatekeepers.

En mars 2022, un accord a été trouvé entre le Parlement et le Conseil européen concernant le DMA, par conséquent, les nouvelles règles pourraient entrer en vigueur d’ici la fin de l’année 2022. En effet, en principe une fois que le texte a été adopté par les deux institutions, il est applicable six mois plus tard.

SOURCES :
Recommandation de la Commission du 11 juin 2013 relative à des principes communs applicables aux mécanismes de recours collectif en cessation et en réparation dans les états membres en cas de violation de droits conférés par le droit de l’union (2013/396/UE).
LASSERRE-KIESOW Valérie,  » La promotion des sanctions civiles en droit des pratiques anticoncurrentielles  » Recueil Dalloz 2007
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:32014L01
Ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017 relative aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles
https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000034160223/
Article L.481-1 du Code du commerce
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000034161974/#:~:text=Toute%20personne%20physique%20ou%20morale,420%2D1%2C%20L.
Article L.481-2 du Code du commerce
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000034161976
Article L.482-1 du Code de commerce
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000034162078/
Décision TGI de Paris du 22 février 2018
CA Paris 28 mars 2019 n° 18/21 831
Décision du Conseil d’État du 27 mars 2020, N° 420491
https://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CE/decision/2020-03-27/420491
Décision du Conseil d’État du 12 octobre 2020, N° 432981
https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000042420935?isSuggest=true</a
CJUE, 12 décembre 2019, n° C-435/18
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=221518&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=5249949

https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/ip_20_2347
https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/europe-fit-digital-age/digital-markets-act-ensuring-fair-and-open-digital-markets_fr