concurrence déloyale

ATTEINTE A LA MARQUE ET DEMANDE DE BLOCAGE

L’introduction d’une action en contrefaçon de marque est soumise à des conditions de forme strictes tenant à la preuve de la qualité à agir du demandeur. L’action est ouverte au propriétaire de la marque qui doit justifier de sa qualité en produisant un certificat d’enregistrement de sa marque dès l’introduction de l’action.

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Le demandeur à l’action doit s’assurer de ce qu’il est bien inscrit en tant que titulaire de la marque sur laquelle l’action est fondée dans l’hypothèse où il a acquis la marque et que ses coordonnées inscrites sont exactes. Seul le licencié exclusif est recevable à agir en contrefaçon de marque à la triple condition que le contrat de licence soit inscrit au Registre national des marques, que le contrat ne stipule pas l’interdiction pour le licencié d’agir en contrefaçon et que le licencié ait mis préalablement en demeure d’agir le propriétaire de la marque.

La juridiction exclusivement compétente pour connaître des actions en contrefaçon de marques est la juridiction civile. Cette compétence exclusive du tribunal de grande instance s’étend aux questions connexes de concurrence déloyale. Depuis 2009, seuls dix tribunaux de grande instance sont compétents pour connaître des actions en matière de marques. Ils sont visés à l’article D. 211-6-1 du Code de l’organisation judiciaire. Seul le tribunal de grande instance est compétent pour statuer sur les actions en contrefaçon de marque communautaire.

L’action en contrefaçon de marque peut être portée soit devant le tribunal civil soit devant le tribunal pénal. Elle se prescrit par trois ans. Le point de départ de la prescription est la commission de l’infraction, étant entendu de la contrefaçon est une infraction continue ce qui signifie que le délai de prescription ne commence qu’une fois l’acte incriminé terminé.


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L’action en contrefaçon nécessite la collecte de preuves. La contrefaçon se prouve par tous moyens. Cependant le Code de la propriété intellectuelle prévoit une procédure de collecte des preuves exorbitante du droit commun, la saisie-contrefaçon. Elle est régie par l’article L. 716-7 du Code de la propriété intellectuelle.

Elle doit être autorisée sur requête par le Président du tribunal de grande instance. Elle permet à un huissier de décrire les objets revêtus de la marque arguée de contrefaçon et de saisir réellement des échantillons et voire le stock des produits argués de contrefaçon de marque. Cette saisie réelle peut porter sur les matériels et instruments utilisés pour fabriquer ou distribuer ou fournir les services prétendument contrefaisants.

L’existence d’un fondement propre au droit des marques quant aux demandes de blocage adressées aux fournisseurs d’accès à internet n’impose pas d’écarter le fondement issu de la loi pour la confiance dans l’économie numérique. Tel est l’enseignement de l’ordonnance de référé rendue le 8 janvier 2020 par le Tribunal judiciaire de Paris.

Dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019, l’article L. 711-1 du Code de la propriété intellectuelle définit la marque de fabrique, de commerce ou de service comme un signe susceptible de représentation graphique servant à identifier les produits ou services d’une personne physique ou morale (Code de la propriété intellectuelle art. L. 711-1, anc.).

Avec la directive 2015/2436 du 16 décembre 2015 rapprochant les législations des États membres sur les marques, et le règlement 2015/2424 du 16 décembre 2015, le critère de la représentation graphique disparaît, changeant la définition de la marque (Dir. (UE) 2015/2436 du Parlement européen et du Conseil 16 déc. 2015Règl. (UE) 2015/2424 du Parlement et du Conseil, 16 déc. 2015).

L’article 4 du règlement (UE) n° 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne (qui remplace le Règlement (UE) 2015/2424 précité) reprend cette modification et précise que peuvent constituer des marques tous les signes propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises et pouvant être représentés dans le registre des marques de l’Union européenne « d’une manière qui permette aux autorités compétentes et au public de déterminer précisément et clairement l’objet bénéficiant de la protection conférée à leurs titulaires » (Règl. n° (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil 14 juin 2017, art. 4 : JOUE n° L 154, 16 juin 2017).

Ces changements ont été pris en compte dans la loi française par l’adoption de l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019, prise en application de l’article 211 de la loi Pacte, qui transpose ces textes du « paquet marques » (Ord. n° 2019-1169, 13 novembre 2019 : JO, 14 nov.) (L. n° 2019-486, 22 mai 2019 : JO, 23 mai, art. 201).

À compter de son entrée en vigueur, l’article L. 711-1 du Code de la propriété intellectuelle précité disposera que : « la marque de produits ou de services est un signe servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes physiques ou morales. Ce signe doit pouvoir être représenté dans le Registre national des marques de manière à permettre à toute personne de déterminer précisément et clairement l’objet de la protection conférée à son titulaire. » (Code de la propriété intellectuelle, art. L. 711-1, mod. par Ord. n° 2019-1169, 13 nov. 2019) .

Les dispositions de l’article L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle interdisent « l’usage dans la vie des affaires pour des produits ou des services :  1° D’un signe identique à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée ; 2° D’un signe identique ou similaire à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, s’il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion incluant le risque d’association du signe avec la marque. »

L’article 5 de la directive CE n° 2008/95 du Parlement et du Conseil du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des États membres sur les marques habilite le titulaire de la marque à interdire aux tiers « de faire usage, dans la vie des affaires, d’un signe identique à la marque pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée (…) ».

Concrètement, la reproduction consiste donc à confectionner ou reproduire la marque.

La bonne ou mauvaise foi du contrefacteur n’est pas prise en considération, seule compte la comparaison des signes en présence.

Toute marque portant atteinte à un droit antérieur régulièrement protégé peut être annulée. L’exercice de l’action est réservé au titulaire du droit antérieur (titulaire d’une marque, d’un dessin ou modèle, d’un droit à une appellation d’origine).

L’annulation d’un dépôt de marque pour fraude ne suppose pas la justification des droits antérieurs de la partie plaignante sur le signe litigieux, mais la preuve de l’existence d’intérêts sciemment méconnus par le déposant.

I. Fait et procédure

En l’espèce, des sociétés ont constaté que des sites internet commercialisaient des contrefaçons de montres sur lesquelles étaient reproduites les marques dont elles étaient titulaires. Ces sociétés ont donc fait assigner en référé les fournisseurs d’accès à internet (FAI) Orange, Bouygues Telecom, Free et SFR sur le fondement de l’article 6.I.8 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) du 21 juin 2004, lequel dispose que « l’autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2 [i.e. les fournisseurs d’hébergement] ou, à défaut, à tout personne mentionnée au 1 [i.e. les fournisseurs d’accès à internet], toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne ».

La demande porte ainsi sur le blocage de l’accès, depuis la France et par les abonnés des FAI, aux sites concernés.

Cependant, l’un des fournisseurs d’accès à internet invoque le fait que cet article, sur lequel la demande des sociétés est fondée, n’est pas applicable en l’espèce : en effet, il existe au sein du Code de la propriété intellectuelle une disposition spécifiquement applicable à l’atteinte au droit sur la marque, à l’article L. 716-6 (devenu art. L. 716-4-6 depuis l’ord. n° 2019-1169, 13 novembre 2019, relative aux marques de produits ou de services qui transpose en droit français la directive (UE) 2015/2436 du 16 décembre 2015).

L’article dispose en effet que « toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner, au besoin sous astreinte, à l’encontre du prétendu contrefacteur ou des intermédiaires dont il utilise les services, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon.

La juridiction civile compétente peut également ordonner toutes mesures urgentes sur requête lorsque les circonstances exigent que ces mesures ne soient pas prises contradictoirement, notamment lorsque tout retard serait de nature à causer un préjudice irréparable au demandeur.

Saisie en référé ou sur requête, la juridiction ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu’il est porté atteinte à ses droits ou qu’une telle atteinte est imminente » (al. 1er) et que, « lorsque les mesures prises pour faire cesser une atteinte aux droits sont ordonnées avant l’engagement d’une action au fond, le demandeur doit, dans un délai fixé par voie réglementaire, soit se pourvoir par la voie civile ou pénale, soit déposer une plainte auprès du procureur de la République.

À défaut, sur demande du défendeur et sans que celui-ci ait à motiver sa demande, les mesures ordonnées sont annulées, sans préjudice des dommages et intérêts qui peuvent être réclamés » (al. 5).

Dès lors, la question porte sur le point de savoir si l’existence de l’article L. 716-6 du Code de la propriété intellectuelle doit amener à écarter l’application du « référé-internet » de l’article 6.I.8 de la LCEN.

L’enseignement de l’ordonnance de référé est clair : le fournisseur d’accès à internet ne démontre pas que le législateur (européen comme français) aurait eu la volonté d’exclure le référé-internet par la création de la règle figurant désormais à l’article L. 716-4-6 du Code de la propriété intellectuelle. Partant, les demandes de blocage de l’accès à certains noms de domaine faites par les sociétés titulaires des marques peuvent être fondées sur l’article 6.I.8 de la LCEN.

Le juge n’a donc pas été convaincu par l’argumentaire développé par le fournisseur d’accès à internet, selon lequel il y avait lieu d’appliquer en l’espèce l’adage specialia generalibus dérogeant pour écarter l’article 6.I.8 au bénéfice exclusif de l’article L. 716-6. Dans l’absolu, la référence au droit commun et au droit spécial pour envisager les articles respectivement issus de la LCEN et du Code de la propriété intellectuelle ne va pas de soi.

Il est en effet possible de considérer les règles comme étant toutes deux des règles spéciales, l’une étant issue de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000, dite « e-commerce » ou « commerce électronique », l’autre de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle.

La réserve n’est pas d’ordre purement terminologique, mais justifie peut-être, au moins partiellement, la solution retenue : en effet, le juge semble avoir été convaincu par l’analyse des sociétés demanderesses, au terme de laquelle l’article L. 716-6 du Code de la propriété intellectuelle « n’est pas une lex specialia » dérogeant à la règle contenue dans la LCEN, « puisqu’il s’agit de deux régimes distincts […] par leur nature, leurs modalités et leurs objectifs », « tous deux [étant] susceptibles de s’appliquer en matière d’atteinte aux marques en fonction des circonstances de chaque espèce ».

II. La portée de l’ordonnance du tribunal judiciaire de Paris du 8 janvier 2020, n° 19/58 624

La solution retenue par l’ordonnance dont il est ici question n’est d’ailleurs pas sans rappeler des débats similaires en matière de droit d’auteur et de droits voisins. Notamment, par un arrêt rendu le 15 septembre 2016 (CJUE 5 septembre 2016, aff. C-484/14, Tobias Mc Fadden c. Sony Music Entertainment), la Cour de justice de l’Union européenne avait également retenu le fondement de la directive « e-commerce », alors même que la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information prévoit un référé propre au droit d’auteur (la règle étant transposée en droit français à l’article L. 336-2 du Code de la propriété intellectuelle).

Certes, la Cour de justice prenait soin dans cet arrêt de préciser que la directive « e-commerce » devait être interprétée notamment compte tenu des exigences découlant des règles prévues par les directives 2001/29 et 2004/48.

Néanmoins, le fondement retenu était bien, comme en l’espèce, celui issu de la directive « e-commerce », de sorte qu’une application sélective des textes fondée sur specialia generalibus derogant n’était pas de mise dans l’esprit de la Cour.

C’est un raisonnement similaire qui est retenu au terme de la présente ordonnance : le juge se réfère notamment au considérant 45 de la directive « e-commerce » (« les limitations de responsabilité des prestataires de services intermédiaires prévues dans la présente directive sont sans préjudice de la possibilité d’actions en cessation de différents types.

Il est à noter qu’en matière de droits d’auteurs, par un arrêt du 22 juin 2021, la Cour de Justice de l’Union européenne avait confirmé sa position jurisprudentielle sur la question de la responsabilité des plateformes en ligne, en ce qui concerne de la mise en ligne illicite par les utilisateurs de celles-ci de contenus protégés par le droit d’auteur.

Au sens de l’article 3 de la directive 2001/29, les juges ont estimé que les exploitations des plateformes en ligne ne font pas une communication au public eux-mêmes des œuvres qui bénéficient de la protection du droit d’auteur, et qui sont mises en ligne illicitement par leurs utilisateurs. Par ailleurs, une exonération de responsabilité des plateformes intermédiaires est prévue par la directive 2000/31 sur le commerce électronique, dans la mesure où elles ne jouent pas un rôle actif lui conférant une connaissance et un contrôle des contenus accessibles sur sa plateforme.

Ces actions en cessation peuvent notamment revêtir la forme de décisions de tribunaux ou d’autorités administratives exigeant qu’il soit mis un terme à toute violation ou que l’on prévienne toute violation, y compris en retirant les informations illicites ou en rendant l’accès à ces dernières impossible ») et au considérant 23 de la directive 2004/48 (« sans préjudice de toute autre mesure, procédure ou réparation existante, les titulaires des droits devraient avoir la possibilité de demander une injonction à l’encontre d’un intermédiaire dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte au droit de propriété industrielle du titulaire.

Les conditions et procédures relatives à une telle injonction devraient relever du droit national des États membres ») ainsi qu’aux travaux parlementaires internes. Il ressort de ces éléments, pour le juge, que la coexistence des deux fondements n’implique pas une exclusion automatique de l’article 6.I.8 de la LCEN.

Il est vrai que la pluralité de possibilités existant en ce domaine rend le choix du type de référé plus délicat ; dans cette perspective, la solution retenue en l’espèce n’est pas totalement surprenante.

Toutefois, il faut malgré tout de convenir du fait que le fondement issu du Code de la propriété intellectuelle (en l’espèce, l’article L. 716-4-6, anc. L. 716-6) est sans doute plus adapté et devrait, dès lors, avoir vocation à être mis en œuvre prioritairement lorsqu’est en cause une atteinte à une marque, dans la mesure où la disposition est précisément prévue pour ce type spécifique d’atteinte.

Néanmoins, l’incontestable proximité des règles explique sans doute la souplesse de l’interprétation : puisque les deux référés, bien que distincts, sont très similaires, le juge n’est pas tenu par une logique d’exclusion d’une disposition.

En conséquence, et puisque la loi pour la confiance dans l’économie numérique est applicable en l’espèce, les sociétés demanderesses n’avaient pas à introduire une action au fond, comme le requiert l’article L. 716-4-6 in fine du Code de la propriété intellectuelle.

Une fois l’argument du fournisseur d’accès à internet écarté, le juge considère que l’article 6.I.8 de la LCEN constitue un fondement opportun et ordonne à tous les fournisseurs d’accès à internet défendeurs de mettre en œuvre, dans un délai de quinze jours à compter de la signification de l’ordonnance et pour une durée de douze mois, toutes mesures propres à empêcher l’accès par leurs abonnés depuis le territoire français des sites litigieux.

Pour lire une version plus complète de l’article sur le blocage de marque, cliquez

SOURCES :

Qu’est-ce-que la concurrence déloyale ?

La souplesse de la responsabilité pour faute, jumelée à son universalité, lui permet de s’adapter aux évolutions des données et d’intervenir dans tous les domaines de l’activité sociale, en complément ou en suppléance de la loi. C’est le cas dans le monde des affaires où la responsabilité pour faute occupe une place si importante qu’elle y reçut une appellation spécifique, celle de concurrence déloyale.

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L’expression rappelle que la concurrence doit être loyale entre les divers concurrents. La loyauté est le point de rencontre entre la déontologie et la concurrence. Sans doute serait-il possible de reconnaître un principe général du droit imposant une obligation de loyauté entre les entreprises. En tout cas, chaque commerçant comme chaque entreprise doit s’abstenir de certains actes et de certaines pratiques, peut-être profitables, mais contraires à la loyauté dans la concurrence, et qui bafouent la confiance devant gouverner les rapports d’affaires.

En effet, la concurrence déloyale permet de condamner le commerçant qui inflige à ses confrères une concurrence contraire à la morale des affaires et cause ainsi un trouble commercial. La morale spéciale des affaires est la somme des contraintes légales et des usages commerciaux sanctionnés par le droit. Autrement dit, la concurrence illégale est elle-même déloyale.

Il se déduit de l’ensemble des observations précédent que la loyauté prise en considération n’est plus la loyauté du concurrent mais bien une loyauté dans la concurrence, constituant une approche objective permettant de fonder des normes de comportement.


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Le droit de la concurrence déloyale constitue fondamentalement le droit commun de la concurrence. Le principe de l’action en concurrence déloyale semble avoir été rendu par la Cour d’appel de Paris le 8 Avril 1842 : « … Attendu que si la libre concurrence est permise au commerce, cela ne peut s’entendre que d’une concurrence loyale, et non de celle qui tendrait à nuire à l’industrie des autres par des moyens que réprouveraient la délicatesse et la probité commerciale ».

Enfin, la concurrence déloyale protège indirectement, même si cela n’est pas son principal objectif, l’intérêt des consommateurs, tout en assurant une certaine régulation des marchés en prévenant et réprimant les dommages concurrentiels, comprenant tant les troubles causés aux agents économiques que les atteintes à la concurrence.

Notre étude consistera à définir les actes de concurrence déloyale dans un premier temps (I) et dans un second temps, à énoncer les sanctions de cet acte déloyal (II).

 

I. L’acte de concurrence déloyale

Les actes de concurrence déloyale se présentent essentiellement comme des pratiques suivies par des entrepreneurs peu scrupuleux ou malhonnêtes. Ils échappent, en conséquence, à toute définition générale et abstraite.

Cela explique sans doute que les tribunaux se soient efforcés de rattacher la concurrence déloyale à la responsabilité civile. Ils considèrent généralement la concurrence déloyale comme un abus de droit constituant une faute, un préjudice et lien de causalité au sens de l’article 1240 du code civil (ex-art. 1382) et engageant de ce fait la responsabilité civile de son auteur.

A) Faute

  • Le parasitisme : En dépit de débats nourris et d’une jurisprudence parfois confuse reposant sur des subtilités sémantiques parfois difficiles à comprendre, il convient de garder à l’esprit que le parasitisme est un acte de concurrence déloyale, lui-même constitutif d’un comportement susceptible d’engager la responsabilité de son auteur sur le fondement de l’article 1240 du code civil (ancien art. 1382).

Le parasitisme puise sa définition dans de multiples sources. La première, d’origine doctrinale, peut être attribuée à Yves Saint-Gal. La doctrine et la jurisprudence se réfèrent également fréquemment à la formulation proposée par Philippe Le Tourneau dans sa chronique Le parasitisme dans tous ses états : « Quiconque, à titre lucratif et de façon injustifiée, s’inspire sensiblement ou copie sans nécessité absolue une valeur économique d’autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un effort intellectuel et d’investissements, commet un agissement parasitaire fautif ».

La Cour de cassation a donné plusieurs définitions du parasitisme, chacune apportant un enseignement utile sur cette notion, mais la définition de référence est celle selon laquelle le parasitisme est « l‘ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire » .

Dans un autre arrêt, la Cour de cassation a défini le parasitisme comme le fait de « tirer indûment profit du savoir-faire et des efforts humains et financiers consentis par une entreprise, victime des agissements de la personne qui usurpe la notoriété acquise par ce concurrent ».

Il a également été jugé que le parasitisme est établi « par la circonstance selon laquelle, à titre lucratif et de façon injustifiée, une personne morale ou physique s’inspire ou copie une valeur économique d’autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements »

Les critères essentiels du parasitisme ont été rappelés plus récemment dans un arrêt selon lequel « le parasitisme consiste, pour un acteur économique, à se placer dans le sillage d’une entreprise en profitant indûment de sa notoriété ou de ses investissements, indépendamment de tout risque de confusion »

  • Dénigrement: Le plus souvent le dénigrement est direct, par les critiques malveillantes. Mais il n’est parfois qu’indirect. Il en est ainsi du dénigrement par omission, consistant pour une entreprise, à prétendre être la seule à posséder telle ou telle qualité en cherchant à détourner la clientèle d’un concurrent.

C’est aussi les actes par lesquels un commerçant cherche à discréditer un concurrent, afin de détourner sa clientèle. Le discrédit peut être obtenu par le dénigrement de sa personne en mettant en cause son honorabilité, son habilité, sa compétence, sa solvabilité, son importance ou, plus largement « son image de propriété intellectuelle ».

Cela étant, le dénigrement peut être constitué même en l’absence d’une situation de concurrence. Cela a été affirmé par un arrêt du 4 mars 2020 de la Cour de cassation qui précise que : « même en l’absence d’une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées, la divulgation, par l’une, d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre constitue un acte de dénigrement, à moins que l’information en cause ne se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, et sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure ».

  • Confusion: Lorsqu’un commerçant tente de se faire passer pour son concurrent, son objectif est d’introduire la confusion dans l’esprit du public. La confusion peut porter sur la présentation, sur les produits eux-mêmes, sur la publicité, sur les signes distinctifs, voire sur un signe symbolisant l’aptitude d’un produit à une certaine utilisation.

Elle est appréciée par rapport au consommateur moyen, qui n’a pas les deux éléments en même temps sous les yeux, de sorte que seules comptent les ressemblances d’ensemble et non les différences de détail.

Lorsque la similitude des produits n’est pas le fruit du hasard, des tendances de la mode, ni dictée par des impératifs techniques, et qu’elle crée un risque de confusion, elle constitue un acte de concurrence déloyale. La confusion est souvent recherchée entre : les produits ; une gamme de produits ; ou leur provenance.

  • Désorganisation: A défaut d’admettre une obligation générale de non concurrence et en l’absence de clause statutaire ou contractuelle de non concurrence, les associés sont tenus de respecter les usages normaux du commerce et ils sont personnellement responsables, dans les conditions du droit commun ( Code civil, article 1240) des fautes qu’ils commettent en se livrant à des actes de concurrence déloyale (détournement de clientèle, dénigrement, débauchage de salariés, etc.) vis-à-vis de la société.

À notre connaissance, aucune décision ne consacre une définition générale de ce qu’il faut entendre par « désorganisation » de l’entreprise victime. La jurisprudence ne pallie donc pas l’absence de définition légale. Même si l’appréciation d’un effet de désorganisation implique un examen au cas par cas, il nous paraît possible d’esquisser une proposition de définition autour d’éléments susceptibles de former le squelette de la notion.

La désorganisation pourrait correspondre à la situation dans laquelle, du fait du départ d’un ou de plusieurs salariés, l’entreprise affectée par ce mouvement de départ(s) est perturbée au point de ne plus être en mesure d’opérer normalement sur le marché, d’honorer les obligations qu’elles avaient contractées (en particulier vis-à-vis de ses clients) et, plus généralement, de mettre en œuvre la stratégie qu’elle avait conçue.

Dans un arrêt rendu le 06 décembre 2017, la Cour de cassation affirme que le caractère massif du débauchage qui engendre un préjudice à la société est en soi un indice permettant de présumer un acte de concurrence déloyale. Par ailleurs, peu importe que le démarchage soit systématique ou massif,  le détournement du fichier clientèle d’un concurrent pour démarcher sa clientèle constitue un procédé déloyal.

Pour exister, la désorganisation implique donc un degré élevé dans la gêne suscitée par un ou plusieurs départ(s) de salarié(s). Cette idée d’intensité dans la gêne générée par le débauchage apparaît dans certaines décisions, qui opèrent une distinction entre désorganisation et « simple perturbation »

Les agissements d’un commerçant qui désorganise une entreprise concurrente constituent des actes de concurrence déloyale. Ainsi, le fait d’obtenir et de divulguer les secrets de fabrication et le savoir-faire, de piller le savoir-faire ; de dissimuler la publicité d’un concurrent ou de détourner des commandes, sont des actes de concurrence déloyale.

B) Préjudice

La concurrence déloyale ayant le plus souvent pour effet de détourner les clients du commerçant, le préjudice consiste avant tout en une perte de clientèle. Peu importe que les clients aient été ou non détournés au profit du coupable. La perte de quelques clients suffit à caractériser le préjudice ; cette perte peut même ne pas être encore réalisée. « Mais le préjudice doit être réel et il ne suffit pas à la victime d’établir uniquement une perte de clientèle »

La perte de clientèle ne peut être effective s’il n’existe pas entre l’auteur des actes déloyaux et la victime un rapport de concurrence. Leurs activités sur les marchés doivent être comparables ou, au moins, suffisamment proches pour se recouper (Cour de cassation, 1re civile du 3 mars 1982).

Le préjudice résultant d’une concurrence déloyale est avant tout la perte d’une clientèle (v. nos 49 et 51) mais d’autres dommages peuvent être pris en considération.

La réparation du préjudice moral résultant des actes déloyaux est admise. Par ailleurs, lorsque le concurrent s’est livré à des agissements parasitaires, le préjudice matériel est souvent difficile à établir.

La jurisprudence a alors recours à la notion de trouble commercial (Cour cassation, Chambre commerciale du 10 janvier 1989). Cette notion permet de couvrir le préjudice résultant des obstacles au développement, l’utilisation illégitime des investissements ou l’atteinte à la réputation.

Un dommage futur peut être indemnisé dès lors qu’il apparaît certain. La réponse devient, en revanche, délicate lorsqu’il s’agit de sanctionner des agissements déloyaux dont les conséquences sont purement éventuelles ou quasiment nulles.

Toutefois la Cour de cassation a rappelé que le préjudice soumis à réparation doit correspondre à ce dernier et ne saurait être appréciée de manière forfaitaire (Cour de cassation, Chambre commerciale du 12 juill. 2017, n° 15-18.688).

C) Lien de causalité

Les causes susceptibles de réduire l’activité d’une entreprise sont fort variées : conjoncture économique difficile, manque de dynamisme, manque de formation du personnel… Aussi est-il souvent difficile, voire impossible, d’établir avec certitude qu’une perte de clientèle est le résultat des agissements dolosifs imputés au concurrent. « Cette difficulté conduit la jurisprudence à manifester un grand pragmatisme lorsqu’il s’agit d’établir le lien pouvant exister entre les agissements du concurrent et le préjudice subi par l’entreprise ». Il en résulte que si elle n’est pas ignorée, l’exigence du rapport de causalité est, dans la plupart des cas, assez aisément satisfaite.

Il appartient au demandeur d’établir que les conditions d’existence d’une concurrence déloyale sont réunies. Cette preuve peut être apportée par tous moyens. Toutefois, s’il peut paraître assez simple d’établir l’existence d’actes déloyaux, la preuve du préjudice et du rapport de causalité se heurte à de graves obstacles. Le demandeur se trouve, en ce qui les concerne, conduit à multiplier les éléments susceptibles de justifier sa prétention. Heureusement pour lui, lorsqu’il s’agit du préjudice ou du rapport de causalité, la jurisprudence se montre assez libérale.

 

II. Les sanctions punissant les actes de concurrence déloyale

Les agissements de concurrence déloyale sont des délits ou quasi-délits civils. Concrètement, ils sont sanctionnés par une action en responsabilité civile fondée sur les articles 1240 et 1241 du code civil. Les conditions d’exercice de cette action sont, par voie de conséquence, celles des actions civiles en responsabilité.

En certains cas, une action rapide apparaît nécessaire. En effet, la concurrence déloyale résulte souvent d’agissements répétés que la victime a intérêt à faire cesser rapidement. C’est pourquoi la jurisprudence admet qu’en plus de l’action principale tendant à la réparation du préjudice qui lui a été causé, la victime peut exercer une action en référé destinée à faire cesser les actes déloyaux de concurrence.

En vertu de l’article 873 du Code de procédure civile, le juge des référés a la faculté de prendre toutes les mesures nécessaires afin de faire cesser le trouble occasionné. En outre, « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige », il peut ordonner des mesures d’instruction selon de l’article 145 du Code de procédure civile.

Pour lire l’article sur la concurrence déloyale, de façon plus détaillée, cliquez

SOURCES :

Un détective en cas de concurrence déloyale est-il utile ?

 

Conformément au principe de liberté du commerce et de l’industrie composante du principe à valeur constitutionnelle de la liberté d’entreprendre, un commerçant est libre d’attirer à lui la clientèle de ses concurrents sans que ceci puisse lui être reproché. Ce n’est que lorsque le commerçant fait un usage excessif de cette liberté qu’il engage sa responsabilité civile délictuelle sur le fondement de l’article 1240 du Code civil (ancien article 1382).

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La jurisprudence poursuit, sous le nom de concurrence déloyale, un ensemble de moyens jugés déloyaux dans les rapports d’affaires. L’action en concurrence déloyale n’est pas fondée sur la méconnaissance d’un droit d’autrui (comme le serait, par exemple, l’action en contrefaçon qui sanctionne la violation d’un droit de propriété intellectuelle), mais sur un « usage excessif » qui dépasse ce à quoi on pouvait normalement s’attendre de la liberté de la concurrence. Cette liberté de la concurrence constitue en principe un droit. Tout acte dommageable pour autrui, qui s’inscrit dans le cadre de cette liberté, n’est pas illicite. Certains actes dommageables sont licites, d’autres ne le sont pas.

La liberté de la concurrence est tempérée par l’idée qu’il existe, d’après les usages, certaines règles du jeu dont la transgression constitue un acte de concurrence déloyale. Pour le professeur Roubier, ce qui est sanctionné par l’action en concurrence déloyale, c’est la transgression d’un « devoir social » résultant des mœurs et des usages et issu naturellement de la vie en société de ne pas employer des moyens déloyaux à l’encontre de ses concurrents (v. P. Roubier, Théorie générale de l’action en concurrence déloyale, RTD com. 1948).

Toutefois, la preuve des actes de concurrence déloyale dans un litige entre deux concurrents n’est pas facile à établir. Il faut mener plusieurs investigations, faire appel aux services d’un huissier pour l’établissement d’un procès-verbal de constat. Mais chercher à avoir recours en premier lieu à un huissier n’est ordinairement d’aucune utilité, car son champ d’action de celui-ci est très limité : il ne peut agir qu’avec autorisation du juge et dans des lieux publics ; autrement son procès-verbal de constat n’est pas recevable. Nous comprenons bien donc, comment dans ces conditions, la mission de l’huissier quelque peu difficile dans le domaine de la concurrence déloyale.  C’est la raison pour laquelle bon nombre de victimes sollicitent des cabinets de détective privé pour mener des investigations, des enquêtes afin d’établir la preuve des actes illicites commis par leurs concurrents.


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Le détective privé est un professionnel dont l’activité consiste à trouver des informations susceptibles de constituer des éléments de preuve servant à la manifestation de la vérité, dans le respect de la personne et de la procédure, et de permettre d’organiser sa défense. Autrement dit, l’activité professionnelle d’agent privé de recherches, se définit par la recherche, au moyen d’enquêtes effectuées pour le compte de personnes physiques ou morales, de renseignements essentiellement d’ordre privé ou commercial.

Par ailleurs, une question se pose : celle de savoir si l’on peut faire appel à un détective privé dans le cadre d’un litige en concurrence déloyale.

Il convient donc dans cette hypothèse d’examiner les actes illicites pouvant constituer une concurrence déloyale (I) et le possible recours à un détective privé pour établir la preuve de la concurrence déloyale (II).

I. Les actes illicites pouvant constituer une concurrence déloyale

Les actes de concurrence déloyale se présentent essentiellement comme des pratiques suivies par des entrepreneurs peu scrupuleux ou malhonnêtes. Ce peut être :

A) Le parasitisme

Il  consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’une entreprise en profitant indûment de la notoriété acquise ou des investissements consentis résulte d’un ensemble d’éléments appréhendés dans leur globalité » (Cour de cassation, Chambre commerciale du 12 juin 2012, no 11-19.373 ; voir également, Cour de cassation, Chambre commerciale du 4 février 2014, no 13-11.044, Sté Ferragamo c/ Ch. Dior).

La Cour de cassation avait défini le parasitisme comme le fait de « tirer indûment profit du savoir-faire et des efforts humains et financiers consentis par une entreprise, victime des agissements de la personne qui usurpe la notoriété acquise par ce concurrent ».

En dépit de débats nourris et d’une jurisprudence parfois confuse reposant sur des subtilités sémantiques parfois difficiles à comprendre, il convient de garder à l’esprit que le parasitisme est un acte de concurrence déloyale, lui-même constitutif d’un comportement susceptible d’engager la responsabilité de son auteur sur le fondement de l’article 1240 du code civil (ancien article 1382).

En outre, le triple critère faute – préjudice – lien de causalité s’applique donc à toute action fondée sur le parasitisme, étant toutefois précisé qu’en matière de concurrence déloyale, la jurisprudence considère que « l’existence d’un préjudice s’infère nécessairement des actes déloyaux constatés »

Les délits de l’article L. 115-16 du Code de la consommation qui sont constitués lors même que la dénomination utilisée ne reproduirait pas à l’identique une appellation d’origine. La simple imitation créant un risque de confusion suffit. L’imitation ne constitue un acte de concurrence déloyale que si elle provoque la confusion dans l’esprit de la clientèle. En cas de condamnation, les tribunaux prennent soin de relever l’existence de ce risque de confusion résultant de la similitude relevée entre les dénominations choisies comme marque ou enseigne, entre les produits ou entre les services (Cour d’appel de Versailles, 13e chambre du 11 mars 1993, n° 11254/92 : JCP éd. G 1994, II, n° 22271, note Galloux). L’existence de ce risque est souverainement appréciée par les juges du fond en se référant à un consommateur moyennement attentif. Le juge peut notamment condamner une société pour avoir choisi une dénomination de société semblable à celle d’une concurrente sans rechercher si ces sociétés avaient les mêmes clients.

Les délits de l’article L. 431-2 du Code de la consommation qui sont constitués lors même que la dénomination utilisée ne reproduirait pas à l’identique une appellation d’origine. A cet effet, l’article L431-1 du Code de la consommation énonce que : « Constitue une appellation d’origine la dénomination d’un pays, d’une région ou d’une localité servant à désigner un produit qui en est originaire et dont la qualité ou les caractères sont dus au milieu géographique, comprenant des facteurs naturels et des facteurs humains. ».

La simple imitation créant un risque de confusion suffit. L’imitation ne constitue un acte de concurrence déloyale que si elle provoque la confusion dans l’esprit de la clientèle. En cas de condamnation, les tribunaux prennent soin de relever l’existence de ce risque de confusion résultant de la similitude relevée entre les dénominations choisies comme marque ou enseigne, entre les produits ou entre les services (Cour d’appel de Versailles, 13e chambre du 11 mars 1993, n° 11254/92 : JCP éd. G 1994, II, n° 22271, note Galloux). L’existence de ce risque est souverainement appréciée par les juges du fond en se référant à un consommateur moyennement attentif. Le juge peut notamment condamner une société pour avoir choisi une dénomination de société semblable à celle d’une concurrente sans rechercher si ces sociétés avaient les mêmes clients.

B) Le dénigrement

Le dénigrement du concurrent qui peut être défini comme une affirmation malveillante dirigée contre un concurrent dans le but de détourner sa clientèle ou plus généralement de lui nuire dans un esprit de lucre (Cour d’appel de Lyon du 21 mai 1974 : JCP éd. G 1974, IV, p. 336). Concrètement, il désigne toute action exercée auprès du public en vue de jeter le discrédit sur un commerçant, sur le fonctionnement de son entreprise ou sur ses produits.

Le dénigrement ne constitue un acte de concurrence déloyale et ne peut être poursuivi que si la clientèle est en mesure de reconnaître le commerçant ou le groupe de commerçants qui en est victime. Si le commerçant n’est pas nommément désigné, il suffit que l’étroitesse du marché permette de reconnaître celui auquel s’adressent les critiques (Cour de cassation, Chambre commerciale du 5 octobre 1982 : D. 1983, IR, p. 210, obs. Gavalda et Lucas de Leyssac). Il doit être clairement identifiable (Cour de cassation, Chambre commerciale du 19 juin 2001, n° 99-13.870, n° 1232 FS – P). À l’inverse, celui qui dévoile qu’un concurrent a fait l’objet d’une condamnation, par le biais d’informations malveillantes, se rend coupable de concurrence déloyale par dénigrement .

  • À notre connaissance, aucune décision ne consacre une définition générale de ce qu’il faut entendre par « désorganisation » de l’entreprise victime. La jurisprudence ne pallie donc pas l’absence de définition légale. Même si l’appréciation d’un effet de « désorganisation » implique un examen au cas par cas, il nous paraît possible d’esquisser une proposition de définition autour d’éléments susceptibles de former le squelette de la notion.

La « désorganisation » correspondrait plutôt à la situation dans laquelle, du fait du départ d’un ou de plusieurs salariés, l’entreprise affectée par ce mouvement de départ(s) est perturbée au point de ne plus être en mesure d’opérer normalement sur le marché, d’honorer les obligations qu’elles avaient contractées (en particulier vis-à-vis de ses clients) et, plus généralement, de mettre en œuvre la stratégie qu’elle avait conçue. Pour exister, la désorganisation implique donc un degré élevé dans la gêne suscitée par un ou plusieurs départ(s) de salarié(s). Dès lors qu’une entreprise s’installe dans la même commune à moins de deux kilomètres de distance et embauche la totalité des salariés de l’entreprise concurrente, la concurrence déloyale par désorganisation est caractérisée.

Par ailleurs, le principe de la nécessité d’apporter la preuve du préjudice en matière de dénigrement avait été réaffirmé par la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 18 septembre 2019. En effet, la Cour souligne que malgré le fait qu’un acte de dénigrement soit constitutif de concurrence déloyale engendre un trouble commercial, la demande d’indemnisation est écartée dès lors que la démonstration de l’existence d’un préjudice fait défaut. Autrement dit, le préjudice résultant d’un acte de dénigrement ne peut pas faire l’objet d’une présomption.

II. Recours à un détective privé pour établir la preuve dans un litige de concurrence déloyale

Cette profession manifeste le souci légitime d’une moralisation de l’activité de la recherche privée afin que le droit de tout justiciable à rechercher la vérité puisse être préservé. La loi impose que toute personne qui exerce l’activité de détective ou qui dirige ou gère une agence de recherches privées soit titulaire d’un agrément.

A) L’impact du détective privé

En collaboration avec son client et l’avocat de ce dernier, le détective privé élabore une stratégie afin de réunir toutes les preuves attestant de la concurrence déloyale et permettant de la définir comme appartenant à l’un ou l’autre des actes précités.

Son rapport, établi selon des normes spécifiques, sera reçu et considéré par les juges comme élément de preuves au même titre qu’un témoignage. S’il est vrai que le détective n’a pas toujours été très bien considéré par l’appareil judiciaire par le passé, cela a bien changé. De nos jours, les juges accordent de plus en plus de crédit à son travail d’enquête et le code de déontologie auquel il est soumis.

Cependant, dans les cas où son rapport ne suffira pas légalement (et c’est souvent le cas), il permettra néanmoins à l’avocat du demandeur, d’obtenir facilement de la part du juge des requêtes, une ordonnance sur requête nommant un huissier pour la saisie de documents inaccessibles autrement, et la constatation des faits. En clair, le rapport d’un détective privé est bien souvent l’élément de preuves qui permet de lancer toutes les saisies nécessaires qui finiront d’établir les faits de concurrence déloyale.

Par ailleurs, le détective privé est également en mesure d’identifier et démontrer l’ampleur du patrimoine et la solvabilité d’une entreprise ou d’une personne. Cette compétence se révèle très utile au moment de l’établissement des mesures d’exécution lorsque la partie adverse est condamnée, ainsi qu’en amont lors de l’instauration des mesures conservatoires sur ses biens.

B) La seule solution efficace : le détective privé et son champ d’action

S’il est vrai qu’en théorie chacun se pensant victime de concurrence déloyale peut mener sa petite enquête personnelle, dans la pratique, le manque de temps et de techniques voue souvent ce genre d’entreprise à l’échec. Il apparaît alors comme nécessaire de faire appel à un professionnel extérieur.

Le principe de loyauté est imposé de façon stricte. Dès lors, les atteintes à la vie privée, inévitables dans les enquêtes privées, ne sont admises que si elles sont peu intrusives et proportionnées au but recherché. Par exemple, l’enregistrement d’une conversation téléphonique par l’une des deux personnes qui téléphonent ne peut être accueilli en justice comme moyen de preuve si l’interlocuteur n’était pas informé de l’enregistrement, quel que soit le contenu de la conversation (Cour de cassation, Assemblée plénière du 7 janvier 2011, n° 09-14.316).

En revanche, une filature peut être admise, bien que constitutive d’une immixtion dans la vie privée de la personne surveillée, si elle constitue un moyen proportionné au but recherché ; par exemple, est disproportionnée la surveillance d’une épouse pendant des mois lors d’une procédure de divorce, aux seules fins d’établir un concubinage (Cass. 2e civ., 3 juin 2004, n° 02-19.886 : JurisData n° 2004-023914 ; Bull. civ. 2004, II, n° 273)

Voilà pourquoi le détective privé, qui peut recueillir des attestations (selon l’article 202 du code de procédure civile), effectuer des filatures,  des infiltrations, de la surveillance et de la veille dans le cadre de son travail complet d’enquête, est la ressource idéale dans ce genre d’affaires et doit le faire en toute loyauté.

Aussi, lorsqu’une victime de concurrence déloyale s’adresse à un détective privé, celui-ci lui propose un contrat de droit privé pour lequel il n’a pas d’obligation de résultat, mais une obligation de moyens. Les clients des détectives privés sont parfois des personnes particulièrement vulnérables ou qui peuvent facilement faire l’objet d’actes jugés illégaux [concurrence d’entreprise].

Toutefois, le code de déontologie précise que l’agent de recherche s’engage formellement à mettre tous les moyens en œuvre pour tenter de mener à bien la mission confiée dans le cadre du budget convenu à partir des éléments de base fournis par le mandant. Il est celui qui apporte les premiers éléments de preuves solides permettant d’engager des poursuites judiciaires et de connaître directement les derniers éléments à révéler et saisir pour et par la justice.

Pour lire l’article sur faire appel à un détective privé de façon plus complète, cliquez sur le lien

SOURCES :

Rapport entre dénigrement et concurrence déloyale et contrefaçon

Quels rapports entretiennent le dénigrement, la concurrence déloyale et la contrefaçon ?

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Le dénigrement peut être défini comme une affirmation malveillante dirigée contre un concurrent dans le but de détourner sa clientèle ou plus généralement de lui nuire dans un esprit de lucre (Cour d’Appel de Lyon, 21 mai 1974 : JCP éd. G 1974, IV, p. 336). Concrètement, il désigne toute action exercée auprès du public en vue de jeter le discrédit sur un commerçant, sur le fonctionnement de son entreprise ou sur ses produits.

En ce qui concerne la concurrence déloyale, c’est le fait, dans le cadre d’une concurrence autorisée, de faire un usage excessif de sa liberté d’entreprendre, en recourant à des procédés contraires aux règles et usages, occasionnant un préjudice.

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S’agissant de la contrefaçon, c’est l’atteinte portée à un droit de propriété intellectuelle. Une action en justice permet de la sanctionner et d’y mettre un terme, l’action en contrefaçon.

Pour faire la différence entre ces trois notions, il y a lieu de les étudier chacune et de faire ressortir les rapports qu’elles entretiennent juridiquement entre elles.

  • I. Rapport entre dénigrement et concurrence déloyale et contrefaçon

La contrefaçon est caractérisée lorsqu’une personne reproduit, voire utilise, sans l’autorisation de son titulaire, une œuvre protégée, un logiciel, un brevet d’invention, un dessin ou modèle, une marque de fabrique…

En propriété littéraire et artistique, la contrefaçon sera retenue en cas, par exemple, de reproduction d’une photographie dans un livre sans l’autorisation du photographe ou de diffusion d’une chanson via le réseau Internet sans l’accord du compositeur et de l’interprète.

Les exemples d’actes contrefacteurs dans le domaine de la propriété industrielle sont nombreux et variés et concernent parfois des marchés très importants, notamment, dans le secteur du luxe ou du médicament.

La contrefaçon peut être définie comme toute atteinte à un droit de propriété intellectuelle. Cette atteinte peut être constituée par la reproduction totale ou partielle d’un élément protégé, sa diffusion, ou encore sa représentation. La définition et le régime juridique de la contrefaçon diffèrent selon le droit concerné. Seront brièvement exposés ici les actes constitutifs de contrefaçon pour le droit d’auteur, le brevet et la marque.

Le monopole d’exploitation de l’auteur comprend essentiellement le droit de reproduction et le droit de représentation, mais aussi toute autre modalité d’exploitation. En conséquence, toute édition d’écrits, de composition musicale, de dessin, de peinture ou de toute autre production, imprimée ou gravée en entier ou en partie, au mépris des lois et règlements relatifs à la propriété des auteurs, est une contrefaçon tout comme toute représentation, toute reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur, ou de ses ayants droit, est illicite et constitue une contrefaçon sans qu’il soit besoin d’établir la mauvaise foi du contrefacteur (Code de la Propriété intellectuelle art. L. 335-2 et L. 335-3).

Il en va de même pour la traduction, l’adaptation, la transformation, l’arrangement ou la reproduction par un art ou un procédé quelconque (Code de la Propriété intellectuelle art. L. 122-4).

Toute atteinte portée aux droits du propriétaire du brevet, tels qu’ils sont définis aux articles L. 613-3 et L. 613-6, constitue une contrefaçon (Code de la Propriété intellectuelle article L. 615-1). Il peut s’agir de :

– la fabrication, l’offre, la mise dans le commerce, l’utilisation ou bien l’importation ou la détention aux fins précitées du produit objet du brevet ;

– l’utilisation d’un procédé objet du brevet ou, lorsque le tiers sait ou lorsque les circonstances rendent évident que l’utilisation du procédé est interdite sans le consentement du propriétaire du brevet, l’offre de son utilisation sur le territoire français ;

-l’offre, la mise sur le marché, l’utilisation, l’importation, l’exportation, le transbordement ou la détention aux fins précitées du produit obtenu directement par le procédé objet du brevet;

– l’offre, la mise dans le commerce ou l’utilisation ou bien l’importation ou la détention aux fins précitées du produit obtenu directement par le procédé objet du brevet.

Pour la marque, on distingue les actes de contrefaçon constitués sans qu’il existe un risque de confusion avec la marque protégée des actes pour lesquels la preuve d’un tel risque doit être nécessairement rapportée.

Selon l’article L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle, il est interdit, sans l’autorisation du titulaire de la marque de, l’usage dans la vie des affaires pour des produits ou des services d’un signe :

  • identique à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée.
  • identique ou similaire à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, s’il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion incluant le risque d’association du signe avec la marque.

En revanche, aux termes de l’article L. 713-3 du même code, est interdit l’usage dans la vie des affaires, pour des produits ou des services, d’un signe identique ou similaire à la marque jouissant d’une renommée et utilisé pour des produits ou des services identiques, similaires ou non similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, si cet usage du signe, sans juste motif, tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque, ou leur porte préjudice, et ce, sans l’autorisation du titulaire de la marque.

La preuve de la contrefaçon incombe, en principe, au titulaire du droit de propriété incorporelle auquel il a été porté atteinte (auteur d’un ouvrage, breveté, créateur d’un modèle, propriétaire d’une marque). Toutefois, lorsqu’il s’agit de la contrefaçon d’un brevet ayant pour objet un procédé d’obtention d’un produit, l’article L. 615-5-1 du code de propriété intellectuelle autorise le tribunal saisi de la procédure à renverser la charge de la preuve en ordonnant au défendeur d’établir que le procédé utilisé pour obtenir un produit identique est différent du procédé breveté. Faute pour le défendeur d’apporter cette preuve, tout produit identique fabriqué sans le consentement du titulaire du brevet sera présumé obtenu par le procédé breveté dans les deux cas suivants :

– le produit obtenu par le procédé breveté est nouveau ;

– la probabilité est grande que le produit identique a été obtenu par le procédé breveté, alors que le titulaire du brevet n’a pas pu, en dépit d’efforts raisonnables, déterminer quel procédé a été en fait utilisé.

En ce qui concerne la concurrence déloyale, à défaut de pouvoir avoir recours à l’action en contrefaçon, réservée aux seuls éléments de la Propriété intellectuelle déposés, il est possible de protéger par exemple en droit des marques les signes distinctifs, quels qu’ils soient, par l’action en concurrence déloyale.

Fondée sur les articles 1240 et suivants du Code civil qui régissent l’action en responsabilité civile, l’action en concurrence déloyale permet de sanctionner des actes de déloyauté ou de parasitisme (usurpation ou atteinte à un signe distinctif). Conformément au droit commun de la responsabilité, cette action ne peut aboutir que si les 3 conditions suivantes sont réunies :

– l’auteur de l’atteinte au signe distinctif doit avoir commis une faute ;

– la victime doit avoir subi un préjudice ;

– il doit exister un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

Quant au dénigrement, il ne constitue un acte de concurrence déloyale et ne peut être poursuivi que si la clientèle est en mesure de reconnaître le commerçant ou le groupe de commerçants qui en est victime. Si le commerçant n’est pas nommément désigné, il suffit que l’étroitesse du marché permette de reconnaître celui auquel s’adressent les critiques (Cour de cassation, chambre commerciale du 5 octobre 1982 : D. 1983, IR, p. 210, obs. Gavalda et Lucas de Leyssac Cour d’Appel de Versailles, 12 février 1990 : D. 1990, jurispr., p. 264, note Serra).

Il doit être clairement identifiable. A l’inverse, celui qui dévoile qu’un concurrent a fait l’objet d’une condamnation, par le biais d’informations malveillantes, se rend coupable de concurrence déloyale par dénigrement. Tel est la solution rendue par la Cour de cassation, chambre commerciale, 9 janvier 2019, 17-18.350.

Par un arrêt rendu le 4 mars 2020, la Cour de cassation précise que : « même en l’absence d’une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées, la divulgation, par l’une, d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre constitue un acte de dénigrement, à moins que l’information en cause ne se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, et sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure ».

En d’autres termes, il est à noter que le dénigrement peut être constitué même en l’absence d’une situation de concurrence.

  • II. Arrêt Cour de cassation, civile, Chambre commerciale du 9 janvier 2019, 17-18.350 : Dénigrement fautif d’un partenaire commercial

La dénonciation faite à la clientèle d’une action en justice, n’ayant pas donné lieu à une décision de justice, constitue un dénigrement fautif.

La divulgation par une personne d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par une autre, constitue un acte de dénigrement, et ce même en l’absence d’une situation de concurrence directe et effective entre ces personnes.

Le dénigrement ne sera pas constitué en revanche si l’information en cause se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, sous réserve que cette information soit exprimée avec une certaine mesure.

C’est ce que rappelle un arrêt rendu par la Cour de cassation le 9 janvier 2019 dans une affaire où l’action en contrefaçon d’une société à l’encontre d’un tiers avait été divulguée par un agent commercial en charge de vendre ses produits. Considérant que la divulgation de l’existence d’une action en justice lui avait fait perdre des clients, le tiers a assigné la société en paiement de dommages et intérêts pour concurrence déloyale.

On rappellera que le dénigrement désigne toute action exercée auprès du public en vue de jeter le discrédit sur un commerçant, sur le fonctionnement de son entreprise ou sur ses produits.

Mais le dénigrement ne constitue un acte de concurrence déloyale et ne peut être poursuivi que si la clientèle est en mesure de reconnaître le commerçant ou le groupe de commerçants qui en est victime, ce dernier devant être clairement identifiable.

Dans l’affaire jugée le 9 janvier dernier, la demande du tiers est rejetée en appel, la cour relevant au vu des pièces produites que la dénonciation en question manquait d’objectivité, était excessive et soulignant que n’était pas démontré ” le caractère non objectif, excessif ou dénigrant, voire mensonger, des informations communiquées visant le tiers ou celui menaçant des propos tenus à l’égard des distributeurs, seul susceptible de caractériser un procédé déloyal”.

C’est au visa des articles 1382 (devenu 1240) du Code civil et 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés Fondamentales, que la chambre commerciale casse l’arrêt : la divulgation à la clientèle d’une action en contrefaçon n’ayant pas donné lieu à une décision de justice, ” dépourvue de base factuelle suffisante en ce qu’elle ne reposait que sur un seul acte de poursuite engagé par le titulaire des droits” constituait bien un dénigrement fautif.  

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SOURCES :