action en concurrence;

Qu’est-ce-que la concurrence déloyale ?

La souplesse de la responsabilité pour faute, jumelée à son universalité, lui permet de s’adapter aux évolutions des données et d’intervenir dans tous les domaines de l’activité sociale, en complément ou en suppléance de la loi. C’est le cas dans le monde des affaires où la responsabilité pour faute occupe une place si importante qu’elle y reçut une appellation spécifique, celle de concurrence déloyale.

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L’expression rappelle que la concurrence doit être loyale entre les divers concurrents. La loyauté est le point de rencontre entre la déontologie et la concurrence. Sans doute serait-il possible de reconnaître un principe général du droit imposant une obligation de loyauté entre les entreprises. En tout cas, chaque commerçant comme chaque entreprise doit s’abstenir de certains actes et de certaines pratiques, peut-être profitables, mais contraires à la loyauté dans la concurrence, et qui bafouent la confiance devant gouverner les rapports d’affaires.

En effet, la concurrence déloyale permet de condamner le commerçant qui inflige à ses confrères une concurrence contraire à la morale des affaires et cause ainsi un trouble commercial. La morale spéciale des affaires est la somme des contraintes légales et des usages commerciaux sanctionnés par le droit. Autrement dit, la concurrence illégale est elle-même déloyale.

Il se déduit de l’ensemble des observations précédent que la loyauté prise en considération n’est plus la loyauté du concurrent mais bien une loyauté dans la concurrence, constituant une approche objective permettant de fonder des normes de comportement.


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Le droit de la concurrence déloyale constitue fondamentalement le droit commun de la concurrence. Le principe de l’action en concurrence déloyale semble avoir été rendu par la Cour d’appel de Paris le 8 Avril 1842 : « … Attendu que si la libre concurrence est permise au commerce, cela ne peut s’entendre que d’une concurrence loyale, et non de celle qui tendrait à nuire à l’industrie des autres par des moyens que réprouveraient la délicatesse et la probité commerciale ».

Enfin, la concurrence déloyale protège indirectement, même si cela n’est pas son principal objectif, l’intérêt des consommateurs, tout en assurant une certaine régulation des marchés en prévenant et réprimant les dommages concurrentiels, comprenant tant les troubles causés aux agents économiques que les atteintes à la concurrence.

Notre étude consistera à définir les actes de concurrence déloyale dans un premier temps (I) et dans un second temps, à énoncer les sanctions de cet acte déloyal (II).

 

I. L’acte de concurrence déloyale

Les actes de concurrence déloyale se présentent essentiellement comme des pratiques suivies par des entrepreneurs peu scrupuleux ou malhonnêtes. Ils échappent, en conséquence, à toute définition générale et abstraite.

Cela explique sans doute que les tribunaux se soient efforcés de rattacher la concurrence déloyale à la responsabilité civile. Ils considèrent généralement la concurrence déloyale comme un abus de droit constituant une faute, un préjudice et lien de causalité au sens de l’article 1240 du code civil (ex-art. 1382) et engageant de ce fait la responsabilité civile de son auteur.

A) Faute

  • Le parasitisme : En dépit de débats nourris et d’une jurisprudence parfois confuse reposant sur des subtilités sémantiques parfois difficiles à comprendre, il convient de garder à l’esprit que le parasitisme est un acte de concurrence déloyale, lui-même constitutif d’un comportement susceptible d’engager la responsabilité de son auteur sur le fondement de l’article 1240 du code civil (ancien art. 1382).

Le parasitisme puise sa définition dans de multiples sources. La première, d’origine doctrinale, peut être attribuée à Yves Saint-Gal. La doctrine et la jurisprudence se réfèrent également fréquemment à la formulation proposée par Philippe Le Tourneau dans sa chronique Le parasitisme dans tous ses états : « Quiconque, à titre lucratif et de façon injustifiée, s’inspire sensiblement ou copie sans nécessité absolue une valeur économique d’autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un effort intellectuel et d’investissements, commet un agissement parasitaire fautif ».

La Cour de cassation a donné plusieurs définitions du parasitisme, chacune apportant un enseignement utile sur cette notion, mais la définition de référence est celle selon laquelle le parasitisme est « l‘ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire » .

Dans un autre arrêt, la Cour de cassation a défini le parasitisme comme le fait de « tirer indûment profit du savoir-faire et des efforts humains et financiers consentis par une entreprise, victime des agissements de la personne qui usurpe la notoriété acquise par ce concurrent ».

Il a également été jugé que le parasitisme est établi « par la circonstance selon laquelle, à titre lucratif et de façon injustifiée, une personne morale ou physique s’inspire ou copie une valeur économique d’autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements »

Les critères essentiels du parasitisme ont été rappelés plus récemment dans un arrêt selon lequel « le parasitisme consiste, pour un acteur économique, à se placer dans le sillage d’une entreprise en profitant indûment de sa notoriété ou de ses investissements, indépendamment de tout risque de confusion »

  • Dénigrement: Le plus souvent le dénigrement est direct, par les critiques malveillantes. Mais il n’est parfois qu’indirect. Il en est ainsi du dénigrement par omission, consistant pour une entreprise, à prétendre être la seule à posséder telle ou telle qualité en cherchant à détourner la clientèle d’un concurrent.

C’est aussi les actes par lesquels un commerçant cherche à discréditer un concurrent, afin de détourner sa clientèle. Le discrédit peut être obtenu par le dénigrement de sa personne en mettant en cause son honorabilité, son habilité, sa compétence, sa solvabilité, son importance ou, plus largement « son image de propriété intellectuelle ».

Cela étant, le dénigrement peut être constitué même en l’absence d’une situation de concurrence. Cela a été affirmé par un arrêt du 4 mars 2020 de la Cour de cassation qui précise que : « même en l’absence d’une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées, la divulgation, par l’une, d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre constitue un acte de dénigrement, à moins que l’information en cause ne se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, et sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure ».

  • Confusion: Lorsqu’un commerçant tente de se faire passer pour son concurrent, son objectif est d’introduire la confusion dans l’esprit du public. La confusion peut porter sur la présentation, sur les produits eux-mêmes, sur la publicité, sur les signes distinctifs, voire sur un signe symbolisant l’aptitude d’un produit à une certaine utilisation.

Elle est appréciée par rapport au consommateur moyen, qui n’a pas les deux éléments en même temps sous les yeux, de sorte que seules comptent les ressemblances d’ensemble et non les différences de détail.

Lorsque la similitude des produits n’est pas le fruit du hasard, des tendances de la mode, ni dictée par des impératifs techniques, et qu’elle crée un risque de confusion, elle constitue un acte de concurrence déloyale. La confusion est souvent recherchée entre : les produits ; une gamme de produits ; ou leur provenance.

  • Désorganisation: A défaut d’admettre une obligation générale de non concurrence et en l’absence de clause statutaire ou contractuelle de non concurrence, les associés sont tenus de respecter les usages normaux du commerce et ils sont personnellement responsables, dans les conditions du droit commun ( Code civil, article 1240) des fautes qu’ils commettent en se livrant à des actes de concurrence déloyale (détournement de clientèle, dénigrement, débauchage de salariés, etc.) vis-à-vis de la société.

À notre connaissance, aucune décision ne consacre une définition générale de ce qu’il faut entendre par « désorganisation » de l’entreprise victime. La jurisprudence ne pallie donc pas l’absence de définition légale. Même si l’appréciation d’un effet de désorganisation implique un examen au cas par cas, il nous paraît possible d’esquisser une proposition de définition autour d’éléments susceptibles de former le squelette de la notion.

La désorganisation pourrait correspondre à la situation dans laquelle, du fait du départ d’un ou de plusieurs salariés, l’entreprise affectée par ce mouvement de départ(s) est perturbée au point de ne plus être en mesure d’opérer normalement sur le marché, d’honorer les obligations qu’elles avaient contractées (en particulier vis-à-vis de ses clients) et, plus généralement, de mettre en œuvre la stratégie qu’elle avait conçue.

Dans un arrêt rendu le 06 décembre 2017, la Cour de cassation affirme que le caractère massif du débauchage qui engendre un préjudice à la société est en soi un indice permettant de présumer un acte de concurrence déloyale. Par ailleurs, peu importe que le démarchage soit systématique ou massif,  le détournement du fichier clientèle d’un concurrent pour démarcher sa clientèle constitue un procédé déloyal.

Pour exister, la désorganisation implique donc un degré élevé dans la gêne suscitée par un ou plusieurs départ(s) de salarié(s). Cette idée d’intensité dans la gêne générée par le débauchage apparaît dans certaines décisions, qui opèrent une distinction entre désorganisation et « simple perturbation »

Les agissements d’un commerçant qui désorganise une entreprise concurrente constituent des actes de concurrence déloyale. Ainsi, le fait d’obtenir et de divulguer les secrets de fabrication et le savoir-faire, de piller le savoir-faire ; de dissimuler la publicité d’un concurrent ou de détourner des commandes, sont des actes de concurrence déloyale.

B) Préjudice

La concurrence déloyale ayant le plus souvent pour effet de détourner les clients du commerçant, le préjudice consiste avant tout en une perte de clientèle. Peu importe que les clients aient été ou non détournés au profit du coupable. La perte de quelques clients suffit à caractériser le préjudice ; cette perte peut même ne pas être encore réalisée. « Mais le préjudice doit être réel et il ne suffit pas à la victime d’établir uniquement une perte de clientèle »

La perte de clientèle ne peut être effective s’il n’existe pas entre l’auteur des actes déloyaux et la victime un rapport de concurrence. Leurs activités sur les marchés doivent être comparables ou, au moins, suffisamment proches pour se recouper (Cour de cassation, 1re civile du 3 mars 1982).

Le préjudice résultant d’une concurrence déloyale est avant tout la perte d’une clientèle (v. nos 49 et 51) mais d’autres dommages peuvent être pris en considération.

La réparation du préjudice moral résultant des actes déloyaux est admise. Par ailleurs, lorsque le concurrent s’est livré à des agissements parasitaires, le préjudice matériel est souvent difficile à établir.

La jurisprudence a alors recours à la notion de trouble commercial (Cour cassation, Chambre commerciale du 10 janvier 1989). Cette notion permet de couvrir le préjudice résultant des obstacles au développement, l’utilisation illégitime des investissements ou l’atteinte à la réputation.

Un dommage futur peut être indemnisé dès lors qu’il apparaît certain. La réponse devient, en revanche, délicate lorsqu’il s’agit de sanctionner des agissements déloyaux dont les conséquences sont purement éventuelles ou quasiment nulles.

Toutefois la Cour de cassation a rappelé que le préjudice soumis à réparation doit correspondre à ce dernier et ne saurait être appréciée de manière forfaitaire (Cour de cassation, Chambre commerciale du 12 juill. 2017, n° 15-18.688).

C) Lien de causalité

Les causes susceptibles de réduire l’activité d’une entreprise sont fort variées : conjoncture économique difficile, manque de dynamisme, manque de formation du personnel… Aussi est-il souvent difficile, voire impossible, d’établir avec certitude qu’une perte de clientèle est le résultat des agissements dolosifs imputés au concurrent. « Cette difficulté conduit la jurisprudence à manifester un grand pragmatisme lorsqu’il s’agit d’établir le lien pouvant exister entre les agissements du concurrent et le préjudice subi par l’entreprise ». Il en résulte que si elle n’est pas ignorée, l’exigence du rapport de causalité est, dans la plupart des cas, assez aisément satisfaite.

Il appartient au demandeur d’établir que les conditions d’existence d’une concurrence déloyale sont réunies. Cette preuve peut être apportée par tous moyens. Toutefois, s’il peut paraître assez simple d’établir l’existence d’actes déloyaux, la preuve du préjudice et du rapport de causalité se heurte à de graves obstacles. Le demandeur se trouve, en ce qui les concerne, conduit à multiplier les éléments susceptibles de justifier sa prétention. Heureusement pour lui, lorsqu’il s’agit du préjudice ou du rapport de causalité, la jurisprudence se montre assez libérale.

 

II. Les sanctions punissant les actes de concurrence déloyale

Les agissements de concurrence déloyale sont des délits ou quasi-délits civils. Concrètement, ils sont sanctionnés par une action en responsabilité civile fondée sur les articles 1240 et 1241 du code civil. Les conditions d’exercice de cette action sont, par voie de conséquence, celles des actions civiles en responsabilité.

En certains cas, une action rapide apparaît nécessaire. En effet, la concurrence déloyale résulte souvent d’agissements répétés que la victime a intérêt à faire cesser rapidement. C’est pourquoi la jurisprudence admet qu’en plus de l’action principale tendant à la réparation du préjudice qui lui a été causé, la victime peut exercer une action en référé destinée à faire cesser les actes déloyaux de concurrence.

En vertu de l’article 873 du Code de procédure civile, le juge des référés a la faculté de prendre toutes les mesures nécessaires afin de faire cesser le trouble occasionné. En outre, « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige », il peut ordonner des mesures d’instruction selon de l’article 145 du Code de procédure civile.

Pour lire l’article sur la concurrence déloyale, de façon plus détaillée, cliquez

SOURCES :

Un détective en cas de concurrence déloyale est-il utile ?

 

Conformément au principe de liberté du commerce et de l’industrie composante du principe à valeur constitutionnelle de la liberté d’entreprendre, un commerçant est libre d’attirer à lui la clientèle de ses concurrents sans que ceci puisse lui être reproché. Ce n’est que lorsque le commerçant fait un usage excessif de cette liberté qu’il engage sa responsabilité civile délictuelle sur le fondement de l’article 1240 du Code civil (ancien article 1382).

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La jurisprudence poursuit, sous le nom de concurrence déloyale, un ensemble de moyens jugés déloyaux dans les rapports d’affaires. L’action en concurrence déloyale n’est pas fondée sur la méconnaissance d’un droit d’autrui (comme le serait, par exemple, l’action en contrefaçon qui sanctionne la violation d’un droit de propriété intellectuelle), mais sur un « usage excessif » qui dépasse ce à quoi on pouvait normalement s’attendre de la liberté de la concurrence. Cette liberté de la concurrence constitue en principe un droit. Tout acte dommageable pour autrui, qui s’inscrit dans le cadre de cette liberté, n’est pas illicite. Certains actes dommageables sont licites, d’autres ne le sont pas.

La liberté de la concurrence est tempérée par l’idée qu’il existe, d’après les usages, certaines règles du jeu dont la transgression constitue un acte de concurrence déloyale. Pour le professeur Roubier, ce qui est sanctionné par l’action en concurrence déloyale, c’est la transgression d’un « devoir social » résultant des mœurs et des usages et issu naturellement de la vie en société de ne pas employer des moyens déloyaux à l’encontre de ses concurrents (v. P. Roubier, Théorie générale de l’action en concurrence déloyale, RTD com. 1948).

Toutefois, la preuve des actes de concurrence déloyale dans un litige entre deux concurrents n’est pas facile à établir. Il faut mener plusieurs investigations, faire appel aux services d’un huissier pour l’établissement d’un procès-verbal de constat. Mais chercher à avoir recours en premier lieu à un huissier n’est ordinairement d’aucune utilité, car son champ d’action de celui-ci est très limité : il ne peut agir qu’avec autorisation du juge et dans des lieux publics ; autrement son procès-verbal de constat n’est pas recevable. Nous comprenons bien donc, comment dans ces conditions, la mission de l’huissier quelque peu difficile dans le domaine de la concurrence déloyale.  C’est la raison pour laquelle bon nombre de victimes sollicitent des cabinets de détective privé pour mener des investigations, des enquêtes afin d’établir la preuve des actes illicites commis par leurs concurrents.


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Le détective privé est un professionnel dont l’activité consiste à trouver des informations susceptibles de constituer des éléments de preuve servant à la manifestation de la vérité, dans le respect de la personne et de la procédure, et de permettre d’organiser sa défense. Autrement dit, l’activité professionnelle d’agent privé de recherches, se définit par la recherche, au moyen d’enquêtes effectuées pour le compte de personnes physiques ou morales, de renseignements essentiellement d’ordre privé ou commercial.

Par ailleurs, une question se pose : celle de savoir si l’on peut faire appel à un détective privé dans le cadre d’un litige en concurrence déloyale.

Il convient donc dans cette hypothèse d’examiner les actes illicites pouvant constituer une concurrence déloyale (I) et le possible recours à un détective privé pour établir la preuve de la concurrence déloyale (II).

I. Les actes illicites pouvant constituer une concurrence déloyale

Les actes de concurrence déloyale se présentent essentiellement comme des pratiques suivies par des entrepreneurs peu scrupuleux ou malhonnêtes. Ce peut être :

A) Le parasitisme

Il  consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’une entreprise en profitant indûment de la notoriété acquise ou des investissements consentis résulte d’un ensemble d’éléments appréhendés dans leur globalité » (Cour de cassation, Chambre commerciale du 12 juin 2012, no 11-19.373 ; voir également, Cour de cassation, Chambre commerciale du 4 février 2014, no 13-11.044, Sté Ferragamo c/ Ch. Dior).

La Cour de cassation avait défini le parasitisme comme le fait de « tirer indûment profit du savoir-faire et des efforts humains et financiers consentis par une entreprise, victime des agissements de la personne qui usurpe la notoriété acquise par ce concurrent ».

En dépit de débats nourris et d’une jurisprudence parfois confuse reposant sur des subtilités sémantiques parfois difficiles à comprendre, il convient de garder à l’esprit que le parasitisme est un acte de concurrence déloyale, lui-même constitutif d’un comportement susceptible d’engager la responsabilité de son auteur sur le fondement de l’article 1240 du code civil (ancien article 1382).

En outre, le triple critère faute – préjudice – lien de causalité s’applique donc à toute action fondée sur le parasitisme, étant toutefois précisé qu’en matière de concurrence déloyale, la jurisprudence considère que « l’existence d’un préjudice s’infère nécessairement des actes déloyaux constatés »

Les délits de l’article L. 115-16 du Code de la consommation qui sont constitués lors même que la dénomination utilisée ne reproduirait pas à l’identique une appellation d’origine. La simple imitation créant un risque de confusion suffit. L’imitation ne constitue un acte de concurrence déloyale que si elle provoque la confusion dans l’esprit de la clientèle. En cas de condamnation, les tribunaux prennent soin de relever l’existence de ce risque de confusion résultant de la similitude relevée entre les dénominations choisies comme marque ou enseigne, entre les produits ou entre les services (Cour d’appel de Versailles, 13e chambre du 11 mars 1993, n° 11254/92 : JCP éd. G 1994, II, n° 22271, note Galloux). L’existence de ce risque est souverainement appréciée par les juges du fond en se référant à un consommateur moyennement attentif. Le juge peut notamment condamner une société pour avoir choisi une dénomination de société semblable à celle d’une concurrente sans rechercher si ces sociétés avaient les mêmes clients.

Les délits de l’article L. 431-2 du Code de la consommation qui sont constitués lors même que la dénomination utilisée ne reproduirait pas à l’identique une appellation d’origine. A cet effet, l’article L431-1 du Code de la consommation énonce que : « Constitue une appellation d’origine la dénomination d’un pays, d’une région ou d’une localité servant à désigner un produit qui en est originaire et dont la qualité ou les caractères sont dus au milieu géographique, comprenant des facteurs naturels et des facteurs humains. ».

La simple imitation créant un risque de confusion suffit. L’imitation ne constitue un acte de concurrence déloyale que si elle provoque la confusion dans l’esprit de la clientèle. En cas de condamnation, les tribunaux prennent soin de relever l’existence de ce risque de confusion résultant de la similitude relevée entre les dénominations choisies comme marque ou enseigne, entre les produits ou entre les services (Cour d’appel de Versailles, 13e chambre du 11 mars 1993, n° 11254/92 : JCP éd. G 1994, II, n° 22271, note Galloux). L’existence de ce risque est souverainement appréciée par les juges du fond en se référant à un consommateur moyennement attentif. Le juge peut notamment condamner une société pour avoir choisi une dénomination de société semblable à celle d’une concurrente sans rechercher si ces sociétés avaient les mêmes clients.

B) Le dénigrement

Le dénigrement du concurrent qui peut être défini comme une affirmation malveillante dirigée contre un concurrent dans le but de détourner sa clientèle ou plus généralement de lui nuire dans un esprit de lucre (Cour d’appel de Lyon du 21 mai 1974 : JCP éd. G 1974, IV, p. 336). Concrètement, il désigne toute action exercée auprès du public en vue de jeter le discrédit sur un commerçant, sur le fonctionnement de son entreprise ou sur ses produits.

Le dénigrement ne constitue un acte de concurrence déloyale et ne peut être poursuivi que si la clientèle est en mesure de reconnaître le commerçant ou le groupe de commerçants qui en est victime. Si le commerçant n’est pas nommément désigné, il suffit que l’étroitesse du marché permette de reconnaître celui auquel s’adressent les critiques (Cour de cassation, Chambre commerciale du 5 octobre 1982 : D. 1983, IR, p. 210, obs. Gavalda et Lucas de Leyssac). Il doit être clairement identifiable (Cour de cassation, Chambre commerciale du 19 juin 2001, n° 99-13.870, n° 1232 FS – P). À l’inverse, celui qui dévoile qu’un concurrent a fait l’objet d’une condamnation, par le biais d’informations malveillantes, se rend coupable de concurrence déloyale par dénigrement .

  • À notre connaissance, aucune décision ne consacre une définition générale de ce qu’il faut entendre par « désorganisation » de l’entreprise victime. La jurisprudence ne pallie donc pas l’absence de définition légale. Même si l’appréciation d’un effet de « désorganisation » implique un examen au cas par cas, il nous paraît possible d’esquisser une proposition de définition autour d’éléments susceptibles de former le squelette de la notion.

La « désorganisation » correspondrait plutôt à la situation dans laquelle, du fait du départ d’un ou de plusieurs salariés, l’entreprise affectée par ce mouvement de départ(s) est perturbée au point de ne plus être en mesure d’opérer normalement sur le marché, d’honorer les obligations qu’elles avaient contractées (en particulier vis-à-vis de ses clients) et, plus généralement, de mettre en œuvre la stratégie qu’elle avait conçue. Pour exister, la désorganisation implique donc un degré élevé dans la gêne suscitée par un ou plusieurs départ(s) de salarié(s). Dès lors qu’une entreprise s’installe dans la même commune à moins de deux kilomètres de distance et embauche la totalité des salariés de l’entreprise concurrente, la concurrence déloyale par désorganisation est caractérisée.

Par ailleurs, le principe de la nécessité d’apporter la preuve du préjudice en matière de dénigrement avait été réaffirmé par la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 18 septembre 2019. En effet, la Cour souligne que malgré le fait qu’un acte de dénigrement soit constitutif de concurrence déloyale engendre un trouble commercial, la demande d’indemnisation est écartée dès lors que la démonstration de l’existence d’un préjudice fait défaut. Autrement dit, le préjudice résultant d’un acte de dénigrement ne peut pas faire l’objet d’une présomption.

II. Recours à un détective privé pour établir la preuve dans un litige de concurrence déloyale

Cette profession manifeste le souci légitime d’une moralisation de l’activité de la recherche privée afin que le droit de tout justiciable à rechercher la vérité puisse être préservé. La loi impose que toute personne qui exerce l’activité de détective ou qui dirige ou gère une agence de recherches privées soit titulaire d’un agrément.

A) L’impact du détective privé

En collaboration avec son client et l’avocat de ce dernier, le détective privé élabore une stratégie afin de réunir toutes les preuves attestant de la concurrence déloyale et permettant de la définir comme appartenant à l’un ou l’autre des actes précités.

Son rapport, établi selon des normes spécifiques, sera reçu et considéré par les juges comme élément de preuves au même titre qu’un témoignage. S’il est vrai que le détective n’a pas toujours été très bien considéré par l’appareil judiciaire par le passé, cela a bien changé. De nos jours, les juges accordent de plus en plus de crédit à son travail d’enquête et le code de déontologie auquel il est soumis.

Cependant, dans les cas où son rapport ne suffira pas légalement (et c’est souvent le cas), il permettra néanmoins à l’avocat du demandeur, d’obtenir facilement de la part du juge des requêtes, une ordonnance sur requête nommant un huissier pour la saisie de documents inaccessibles autrement, et la constatation des faits. En clair, le rapport d’un détective privé est bien souvent l’élément de preuves qui permet de lancer toutes les saisies nécessaires qui finiront d’établir les faits de concurrence déloyale.

Par ailleurs, le détective privé est également en mesure d’identifier et démontrer l’ampleur du patrimoine et la solvabilité d’une entreprise ou d’une personne. Cette compétence se révèle très utile au moment de l’établissement des mesures d’exécution lorsque la partie adverse est condamnée, ainsi qu’en amont lors de l’instauration des mesures conservatoires sur ses biens.

B) La seule solution efficace : le détective privé et son champ d’action

S’il est vrai qu’en théorie chacun se pensant victime de concurrence déloyale peut mener sa petite enquête personnelle, dans la pratique, le manque de temps et de techniques voue souvent ce genre d’entreprise à l’échec. Il apparaît alors comme nécessaire de faire appel à un professionnel extérieur.

Le principe de loyauté est imposé de façon stricte. Dès lors, les atteintes à la vie privée, inévitables dans les enquêtes privées, ne sont admises que si elles sont peu intrusives et proportionnées au but recherché. Par exemple, l’enregistrement d’une conversation téléphonique par l’une des deux personnes qui téléphonent ne peut être accueilli en justice comme moyen de preuve si l’interlocuteur n’était pas informé de l’enregistrement, quel que soit le contenu de la conversation (Cour de cassation, Assemblée plénière du 7 janvier 2011, n° 09-14.316).

En revanche, une filature peut être admise, bien que constitutive d’une immixtion dans la vie privée de la personne surveillée, si elle constitue un moyen proportionné au but recherché ; par exemple, est disproportionnée la surveillance d’une épouse pendant des mois lors d’une procédure de divorce, aux seules fins d’établir un concubinage (Cass. 2e civ., 3 juin 2004, n° 02-19.886 : JurisData n° 2004-023914 ; Bull. civ. 2004, II, n° 273)

Voilà pourquoi le détective privé, qui peut recueillir des attestations (selon l’article 202 du code de procédure civile), effectuer des filatures,  des infiltrations, de la surveillance et de la veille dans le cadre de son travail complet d’enquête, est la ressource idéale dans ce genre d’affaires et doit le faire en toute loyauté.

Aussi, lorsqu’une victime de concurrence déloyale s’adresse à un détective privé, celui-ci lui propose un contrat de droit privé pour lequel il n’a pas d’obligation de résultat, mais une obligation de moyens. Les clients des détectives privés sont parfois des personnes particulièrement vulnérables ou qui peuvent facilement faire l’objet d’actes jugés illégaux [concurrence d’entreprise].

Toutefois, le code de déontologie précise que l’agent de recherche s’engage formellement à mettre tous les moyens en œuvre pour tenter de mener à bien la mission confiée dans le cadre du budget convenu à partir des éléments de base fournis par le mandant. Il est celui qui apporte les premiers éléments de preuves solides permettant d’engager des poursuites judiciaires et de connaître directement les derniers éléments à révéler et saisir pour et par la justice.

Pour lire l’article sur faire appel à un détective privé de façon plus complète, cliquez sur le lien

SOURCES :

Pourquoi la contrefaçon est-elle un délit douanier ?

Pourquoi la contrefaçon est-elle un délit douanier ? Cette question mérite d’être posée par rapport à l’idée que nous nous faisons de la contrefaçon en tant que délit civil. La vitalité des échanges économiques impose des choix stratégiques à ceux qui y prennent part et cherchent à s’y impliquer. Leur objectif étant de pénétrer et de prospérer dans un marché donné, ils doivent se doter des “armes” qui leur permettent d’occuper la place ou le rang qu’ils espèrent.

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La contrefaçon est une atteinte à un droit de propriété littéraire, artistique ou industrielle. Elle consiste généralement dans le fait d’avoir copié une œuvre littéraire, un titre, des droits voisins, un dessin ou un modèle, d’avoir reproduit ou imité une marque de fabrique ou fabriqué un objet breveté sans l’autorisation du titulaire du droit de propriété intellectuelle ou industrielle.

La loi du 11 mars 2014 renforçant la lutte contre la contrefaçon a modifié notamment le Code de la propriété intellectuelle, le Code des douanes et le Code des postes et télécommunications électroniques afin de renforcer l’arsenal juridique français de lutte contre la contrefaçon.


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Les articles 38, § 4 et 428 du Code des douanes ont été modifiés par l’article 16 de la loi n° 94-102 du 5 février 1994 puis par celle du 11 mars 2014, pour créer un délit douanier de contrefaçon de marque, en assimilant à la contrebande, c’est-à-dire l’importation d’une marchandise prohibée, la contrefaçon de marque. La contrefaçon de marque étant un délit douanier, cela permet aux agents des douanes de chercher, constater et poursuivre les auteurs d’une telle infraction de leur propre initiative, de mettre en œuvre dans le cadre de cette recherche les pouvoirs que leur confère le Code des douanes et de retenir toute marchandise soupçonnée d’être revêtue d’une marque contrefaisante.

Les sanctions douanières se cumulent avec les sanctions pénales puisque les détenteurs de telles marchandises sont passibles des peines prévues par l’article L. 716-9, b, du Code de la propriété intellectuelle qui punit l’importation de marchandises revêtues d’une marque contrefaisante. L’article 414 du Code des douanes prévoit les peines principales du délit douanier de contrefaçon et l’article 432 bis, les peines complémentaires.

De fait, en parallèle de l’action en justice introduite par le titulaire de droit suite à la retenue des marchandises suspectes, les services douaniers peuvent saisir les produits contrefaisant un droit d’auteur, dès lors que la contrefaçon a été attestée par une expertise détaillée et circonstanciée établie par le titulaire de droit. En l’état actuel de la réglementation nationale, si la procédure de retenue est applicable, quel que soit le statut de la marchandise contrôlée (exportation, importation, circulation et détention intra-communautaires, etc.), le Code des douanes ne permet de relever un délit douanier de contrefaçon de droit d’auteur et de saisir les marchandises contrefaisantes qu’à l’importation et à l’exportation.

Il s’agira dans un premier temps de savoir pourquoi la contrefaçon est un délit douanier (I) et dans un second, la retenue en douane (II).

I. La contrefaçon : un délit douanier

On se souvient que la loi du 5 février 1994 dite Loi Longuet a érigé en délit douanier l’importation et l’exportation de marchandises sous une marque contrefaite. Cette protection particulière ne bénéficie qu’aux seules marques.

Il résulte de la qualification de délit douanier que la contrefaçon d’une marque permet la mise en œuvre des prérogatives particulières pour des agents de douane.

A) Les pouvoirs des agents de douane

C’est à propos des pouvoirs des agents de douane que certaines modifications récentes, issues de la loi « Perben 2 » et de la loi n° 2004-1485 de finances rectificatives du 30 décembre 2004, méritent d’être signalées.

Les agents des douanes jouissent de façon générale d’un large pouvoir d’initiative les autorisant notamment à chercher, constater et poursuivre les auteurs de délits de contrefaçon et donc les auteurs de contrefaçon de marques.

A cet effet, ils bénéficient des pouvoirs étendus que leur octroie le Code des douanes. Ils ont notamment aujourd’hui la possibilité d’exercer un droit de surveillance sur les personnes suspectées dans les conditions prévues à l’article 67 bis du Code des douanes, largement revu par la loi du 9 mars 2004.

Parmi ces pouvoirs, mentionnons celui tout à fait particulier « d’infiltrer » le milieu suspecté. C’est la possibilité, pour l’agent, de se faire passer pour un co-auteur ou un complice du délit.

L’agent peut faire usage d’une identité d’emprunt et est autorisé par exemple à détenir, acquérir… des produits contrefaisants.

L’article 60 du Code des douanes donne également un droit d’accès aux véhicules de transport et aux marchandises. Au terme de l’article 64 du Code des douanes, les agents bénéficient aussi d’un droit de visite et perquisition de lieux privés où se trouvent les marchandises ainsi que d’un droit de saisie desdites marchandises, sur ordonnance du Juge des libertés et de la détention (JLD), en l’absence de flagrant délit.

Ce même article leur permet également, sous réserve d’une autorisation préalable du JLD, de procéder à la visite des coffres.

La loi 2017-242 du 27 février 2017 portant réforme de la prescription en matière pénale avait également modifié l’article 351 du code des douanes traitant du délai de l’action de l’administration des douanes en répression des contraventions et délits douaniers. À cet effet, la prescription de l’action en répression des délits douaniers s’opère dans les mêmes conditions et délais que l’action publique en matière de délits de droit commun, dans un délai six ans au lieu de trois ans.

Enfin, les agents de douane sont autorisés à effectuer des mises sous scellés. Bien que soumises en partie à l’autorisation préalable du Procureur de la République, ces prérogatives confèrent aux agents des Douanes de larges pouvoirs d’investigation qui s’avèrent fort utiles pour constater et sanctionner des faits de contrefaçon.

B) Les mesures spécifiques au délit douanier

La qualification du délit douanier permet de réprimer la contrefaçon de marque non seulement par les textes du Code pénal, mais encore par l’arsenal répressif propre au délit douanier.

Au titre des sanctions douanières et au terme de l’article 414 du Code des douanes, les contrefacteurs de marques et les détenteurs de produits contrefaisants s’exposent à la confiscation des produits illicites et des objets ayant servi à dissimuler la fraude.

De plus, ils encourent le paiement d’une amende représentant une à deux fois la valeur des produits authentiques.

Enfin, dans le cadre de « grands trafics », des peines d’emprisonnement de trois ans peuvent être prononcées.

Il est intéressant de signaler que ces mesures sont totalement indépendantes des sanctions pénales auxquelles s’expose tout contrefacteur et qu’elles peuvent, par conséquent, se cumuler avec celles-ci.

Il convient à présent de décrire un autre mécanisme attaché à l’aspect douanier de la contrefaçon, la retenue en douane.

II. La retenue en douane

La retenue en douane peut se définir comme la mesure qui permet aux services douaniers de retenir des marchandises soupçonnées d’être contrefaisantes, pendant un certain temps, pour permettre au titulaire de droit de propriété intellectuelle d’agir si celui-ci le pense utile.

Il s’agit donc d’un dispositif qui, sur le plan juridique, est totalement indépendant du fait de savoir si un délit douanier est ou non constitué ; il s’agit d’une simple faculté de rétention matérielle qui permet d’immobiliser une marchandise présumée contrefaisante, cette immobilisation permettant une action éventuelle du titulaire du droit.

A) Les textes applicables

La loi du 5 février 1994 a instauré un système de « retenue en douane » pour les contrefaçons de marques françaises (Code de la propriété intellectuelle, article L. 716-8) ainsi que de droits d’auteur et de modèles français (Code de la propriété intellectuelle, article L. 335-10 et L. 521-7).

Cette disposition de droit interne, d’une portée limitée, a été suivie de l’adoption du règlement n° 1383/2003/CE du Conseil du 22 juillet 2003 qui remplace les règlements nos 3842/86 du 1er décembre 1986 et 241/1999 du 25 janvier 1999.

Le règlement n° 1383/2003/CE étend très largement la portée du système de retenue en douane puisque ce dispositif a désormais vocation à être mis en œuvre en cas de contrefaçon supposée de dessins et modèles nationaux ou communautaires, de marques nationales ou communautaires, d’un brevet national ou européen, d’un titre de protection des obtentions végétales (protection interne ou communautaire), d’applications d’origine ou indications géographiques (internes ou communautaires), de droit d’auteur ou de droits voisins.

Le règlement n° 1383/2003/CE organise la possibilité d’une retenue en douane au moment où les marchandises soupçonnées sont sur le point d’être introduites, retirées, mises en libre pratique… sur le territoire douanier communautaire.

En revanche, la retenue en douane de droit interne français, issue de la loi du 5 février 1994, a une portée géographique différente. Le texte autorise une retenue au moment d’une opération au regard du territoire douanier français.

Cette dernière question a cependant, pour des raisons facilement perceptibles, été à l’origine de controverses et d’évolutions. C’est ainsi, d’abord, que la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 a modifié la rédaction des articles L. 335-10, L. 521-7 et L. 716-8 du Code de la propriété intellectuelle et précise que la retenue en douane ne peut pas permettre d’appréhender « les marchandises de statut communautaire, légalement fabriquées ou mises en libre pratique dans un État membre de la Communauté européenne et destinée, après avoir emprunté le territoire douanier tel que défini à l’article 1er du Code des douanes, à être mises sur le marché d’un autre État membre de la Communauté européenne, pour y être légalement commercialisées ». Ceci s’imposait sauf à permettre une retenue en douane qui aurait indirectement remis en cause le principe de l’épuisement communautaire des droits de propriété intellectuelle.

Mais la jurisprudence est allée au-delà. Par une récente décision du 31 mars 2004, la Cour de cassation, faisant suite à un arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 23 octobre 2003 (CJCE, 23 octobre 2003, affaire C-115/02, Rioglass) rendu sur une question préjudicielle de la Cour de cassation française est venue compléter ce dispositif en décidant que « l’article 28 CE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à la mise en œuvre (…) des procédures de retenue par les autorités douanières dirigées contre des marchandises légalement fabriquées dans un État membre et destinées, après avoir transité par le territoire du premier État membre, à être mises sur le marché d’un pays tiers ».

C’est dire, au vu de ces décisions, que la retenue en douane d’un produit en simple transit ne peut être opérée, même si le produit est à destination d’un pays tiers au territoire communautaire, dès lors que le produit a été légalement fabriqué dans le pays d’origine.

B) Les différentes étapes de la retenue en douane

La mise en œuvre d’une retenue en douane suppose quatre étapes. La première, constituant la mise en route de la mesure, peut avoir une double origine. La mise en œuvre d’une retenue en douane intervient, de façon générale, à la suite d’une demande présentée par le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle. Celle-ci est à présenter à la Direction générale des douanes.

Le titulaire doit compléter et déposer un dossier comportant la preuve effective du droit invoqué, la description des marchandises suspectées et le nom du contact au sein de l’entreprise.

Aucune redevance n’est exigée du titulaire du droit pour couvrir les frais administratifs occasionnés par le traitement de la demande.

Le règlement d’application n° 1891/2004/CE du 21 octobre 2004 clarifie le règlement n° 1383/2003/CE en indiquant les personnes physiques et morales pouvant représenter les titulaires du droit ou d’autres personnes autorisées à utiliser ce droit.

Il précise également les moyens de justifications des droits invoqués. La demande d’intervention est valable pour une durée d’un an. La réponse des services douaniers intervient dans un délai de trente jours ouvrables à compter de la réception de la demande d’intervention.

La Commission européenne (DG TAXUD) avait pris, en 2019, la décision de dématérialiser intégralement le formulaire de demande d’intervention.

Désormais, dès la fin de l’année 2021, la saisie des demandes d’intervention doit être effectuée en ligne par les titulaires de droits eux-mêmes. Ces derniers peuvent la faire via l’intermédiaire du portail de l’EUIPO baptisé IPEP (Intellectual property enforcement portal).

Cette dématérialisation présente deux intérêts majeurs à savoir : «

  • permettre à la DGDDI de se recentrer sur l’accompagnement des entreprises pour les inviter à déposer des demandes d’intervention et améliorer leur qualité afin d’accroître l’efficacité́ des contrôles sur le terrain ;
  • consolider dans un même outil les informations statistiques agrégées de divers services nationaux. Cette consolidation présente un intérêt à la fois pour les services douaniers et les TD et tend à répondre à la demande de la Cour des comptes de disposer d’une image fidèle et exhaustive du phénomène de la contrefaçon.»

Notons également que la Cour des comptes avait rendu un rapport d’enquête, le 03 mars 2020, où elle formule onze recommandations invitant « au renforcement des actions de lutte contre les contrefaçons aux plans international et européen, à la mobilisation et à la coordination plus efficace des administrations françaises, au renforcement de l’information des consommateurs et des entreprises, et enfin, à l’adaptation du dispositif juridictionnel de protection des droits de la propriété intellectuelle ».

De façon plus accessoire, mais très intéressante, la retenue en douane est aussi susceptible d’être mise en œuvre à la seule initiative des services douaniers. Ceux-ci peuvent, en effet, de leur propre chef retenir des marchandises suspectes pour une période n’excédant pas trois jours.

La deuxième étape consiste dans la transmission de l’information aux services des douanes susceptibles d’agir. La diffusion de l’information se fait en pratique par l’intermédiaire de fiches d’information largement diffusées auprès de l’ensemble des services douaniers. Ces informations ont pour objet de faciliter la reconnaissance par les autorités douanières des marchandises suspectées.

Grâce à ces informations, les services douaniers peuvent débuter la recherche des marchandises soupçonnées.

La notification d’une retenue opérée par les services douaniers constitue la troisième étape. Les services douaniers informent le titulaire des droits suspectés d’avoir été contrefaits. Cette notification fait courir le délai de dix jours à l’intérieur duquel le titulaire doit agir et libère également les douanes d’une partie de leur secret professionnel. La notification de la retenue permet de communiquer au titulaire du droit invoqué, les noms et adresses des expéditeurs, importateurs, détenteurs et destinataires. Dès la notification et pour une durée de dix jours, les marchandises soupçonnées deviennent indisponibles.

La quatrième et dernière étape relève de l’initiative du titulaire des droits supposés contrefaits. Différentes options s’offrent à celui-ci. Il peut mettre en place une mesure conservatoire, c’est-à-dire recourir à une saisie-contrefaçon – ou engager une procédure civile ou pénale pour contrefaçon.

Il est important de signaler qu’en l’absence de toute manifestation du titulaire lorsqu’il reste inactif pendant le délai de dix jours la mainlevée de la retenue intervient de plein droit. Lorsque le titulaire a mis en place une mesure conservatoire, l’étendue de la mesure (saisie-description, saisie d’un échantillon ou saisie du stock …) détermine le sort des marchandises.

Si le titulaire engage simplement une action en contrefaçon, la retenue se maintient sauf intervention du propriétaire, de l’importateur, du détenteur ou du destinataire visant à obtenir la mainlevée de la retenue et sous réserve de constitution d’une garantie.

Cette faculté prévue par l’article 14 du règlement n° 1383/2003/CE n’est possible qu’en matière de brevets, de certificats d’obtention végétale et de dessins et modèles .

De surcroît, en vertu du règlement n°608/2013, la douane peut contrôler des marchandises contrefaisantes aux frontières extérieures de l’Union européenne, et ce, avant le dédouanement. Alors que, le contrôle à la circulation ou la détention à l’intérieur du territoire national est régie par le Code de la propriété intellectuelle.

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SOURCES :

CLAUSE DE NON CONCURRENCE ET GARANTIE LEGALE

La clause de non-concurrence est une figure contractuelle que l’on retrouve en droit du travail et en droit commercial.

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Ainsi existe en droit commercial, à la charge du vendeur, une interdiction de faire concurrence, après la vente de son fonds de commerce et à l’expiration de la garantie légale prévue en la matière. La clause permet la poursuite dans le temps des effets de la garantie. Elle donne à la vente sa réelle efficacité. En effet, la clientèle risque d’être attirée par le commerçant se réinstallant à proximité du fonds vendu. Or, la clientèle est l’élément souvent essentiel du fonds de commerce, sinon, pour certains auteurs, le fonds lui-même.

En droit du travail, l’obligation de non-concurrence est une stipulation par laquelle un salarié se voit interdire, après la rupture du contrat de travail, pendant une certaine durée et dans un certain espace géographique, de concurrencer son ancien employeur.


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L’obligation de non-concurrence est une obligation post-contractuelle. Ainsi, la chambre sociale a précisé que : « la clause de non-concurrence, étant distincte de l’obligation de loyauté à laquelle le salarié se trouve soumis pendant la durée d’exécution du contrat, et n’ayant pu entrer en application qu’à compter de la rupture du contrat de travail, (une) cour d’appel a exactement énoncé que les seuls manquements du salarié pouvant, dans le cadre de cette clause, permettre à l’employeur de s’exonérer de son obligation financière étaient ceux fondés sur des faits postérieurs à la rupture ».

L’employeur ne peut donc pas invoquer une faute commise par le salarié pendant l’exécution de son contrat de travail pour considérer que ce dernier a méconnu la stipulation de non-concurrence.

En outre, selon les articles 1625 et 1626 du Code civil, le vendeur est tenu d’une obligation de garantie de l’éviction du fait personnel : il doit donc au vendeur une paisible possession de la chose vendue.

En effet, le vendeur doit garantir l’acquéreur, non seulement de l’éviction qu’il souffre dans la totalité ou partie de l’objet vendu, mais aussi de charges prétendues sur cet objet et non déclarées lors de la vente.

La garantie du fait personnel est d’ordre public, de sorte que le vendeur doit en répondre nonobstant toute convention contraire.

La garantie d’éviction existe de plein droit sans qu’il soit nécessaire de la stipuler (Code civil, article 1626). Elle s’applique à toutes les ventes. Elle est due par tout cédant d’un droit de propriété, corporel ou incorporel.

Par ailleurs, à l’expiration de la clause de non-concurrence, l’acquéreur d’un fonds de commerce demeure fondé à se prévaloir de la garantie légale d’éviction prévue par l’article 1626 du Code civil, qui interdit au cédant tout agissement ayant pour effet de lui permettre de reprendre la clientèle du fonds cédé, privant ainsi celui-ci de sa substance.

I. Le maintien de la garantie légale d’éviction

A. Le champ d’application de la garantie légale d’éviction

Le principe issu du droit commun de la vente est que tout vendeur doit garantir son acquéreur contre les évictions émanant notamment de son fait personnel. L’adage « qui doit garantie ne peut évincer » précise que le vendeur ne peut, par des moyens détournés, tenter de conserver une partie ou la totalité de ce qu’il a cédé.

D’abord, le vendeur d’un fonds de commerce est tenu de ne pas reprendre la clientèle du fonds cédé. Il s’agit de l’interdire d’effectuer des actes visant à détourner la clientèle, c’est-à-dire de concurrencer, même par des moyens loyaux, le cessionnaire.

N’étant pas subordonnée à l’existence d’une clause la stipulant, la garantie d’éviction peut être invoquée après l’expiration de la clause de non-concurrence éventuellement convenue entre les parties.

L’obligation de non-concurrence résultant de la garantie légale est autonome par rapport à celle issue d’une éventuelle clause de non-concurrence engageant le cédant. L’extinction de cette dernière (par arrivée du terme, par annulation ou par « rachat ») est donc sans incidence sur la durée de l’obligation légale de non-concurrence.

Toutefois, la réinstallation demeure possible sous la condition qu’aucune concurrence ne soit réalisée à l’encontre du fonds de commerce exploité par le cessionnaire.

Ensuite, la garantie d’éviction a une durée illimitée. Certains auteurs affirment même qu’elle est perpétuelle. Il semble toutefois que le vendeur ne sera plus tenu de garantir l’acquéreur dès que le fonds de commerce cédé aura disparu ou aura été transformé. De plus, la garantie ne prend pas fin en cas de décès du vendeur, ses héritiers demeurant tenus de manière indivisible vis-à-vis de l’acquéreur.

La garantie légale se trouve transmise non seulement aux héritiers, mais également aux ayants droit de l’acquéreur. Si le fonds de commerce fait l’objet d’une mutation, les nouveaux propriétaires bénéficieront des mêmes garanties de la part du vendeur originaire.

La garantie d’éviction se révèle être d’une redoutable étendue pour le vendeur du fonds de commerce. Il ne pourra ainsi effectuer de manière directe aucune concurrence à son acquéreur jusqu’à ce que celui-ci cesse son exploitation.

Enfin, la jurisprudence a étendu le champ d’application des articles 1627 et 1628 du Code civil en affirmant qu’un vendeur, personne physique, différente de la personne morale exerçant la concurrence, mais dans laquelle le vendeur apparaissait en qualité de gérant, pouvait être tenu de la garantie du fait personnel.

Ainsi le vendeur reste tenu même si la concurrence est exercée par une tierce personne dès lors qu’il participe de manière indirecte à la concurrence. Il en serait de même, si le vendeur offrait ses services, éventuellement à titre gracieux, à un tiers visant à concurrencer l’acquéreur.

Le vendeur du fonds de commerce ne doit procéder à aucun acte de concurrence direct ou indirect à l’encontre de son acquéreur et pendant toute la durée d’existence du fonds. Cette garantie étant efficace tant à l’égard des différents propriétaires du fonds que des héritiers ou ayants droit du vendeur. Compte tenu de l’étendue du champ d’application de la garantie légale, analysons son régime.

B. Le régime de la garantie légale d’éviction

Le principe est que la garantie légale a un caractère d’ordre public. L’article 1628 du Code civil le confirme clairement. Ce caractère se justifie par la volonté d’empêcher un contractant, au moyen d’une clause, de supprimer l’objet de la convention.

En conséquence, l’aménagement conventionnel de cette garantie ne pourra porter que sur une extension et en aucun cas sur une limitation ou une suppression de ses effets.

De plus, cette garantie existe sans qu’il soit nécessaire de la mentionner dans le contrat de vente de fonds de commerce, les caractères légaux et d’ordre public de la garantie suffisent à démontrer son existence. Le vendeur du fonds de commerce se trouve tenu de ne pas concurrencer son acquéreur sans pouvoir limiter cette obligation de quelque manière que ce soit. La qualité de professionnel des parties en général commerçant ne leur permet pas de renoncer à cette règle d’ordre public.

Cependant, il semble possible lors de la vente de mentionner l’existence d’un autre fonds exploité par le vendeur et qui risque de concurrencer l’acquéreur. Il conviendra alors, non pas d’une manière conventionnelle, mais en application des articles 1627 et 1628 du Code civil d’informer l’acquéreur de la situation afin qu’il confirme ou non son intention d’acquérir.

Le fondement de cette situation réside dans son caractère aléatoire, l’acquéreur prenant ou non, en connaissance de cause le risque d’être concurrencé. Toutefois, cette particularité ne se révèle que rarement et il conviendra d’être prudent, car, en cas de litige, la possibilité de concurrencer l’acquéreur reste soumise à la libre appréciation des juges. La prudence s’impose donc aux parties et aux rédacteurs de la clause notamment à cause des sanctions possibles.

La première sanction en cas de non-respect de la garantie légale d’éviction consiste dans l’exercice d’une exception de garantie lorsque le vendeur exercera une action judiciaire. Ce moyen a l’avantage d’être imprescriptible, toutefois, sa mise en œuvre ne paraît pas facile.

Ensuite, l’acquéreur peut obtenir la résolution de la vente, éventuellement la condamnation sous astreinte à la fermeture du fonds de commerce exerçant la concurrence à l’encontre de l’acquéreur. Mais en général il demandera le versement de dommages et intérêts pour réparer le préjudice subi. Ces sanctions se caractérisent par une sévérité en rapport avec l’importance que revêt la garantie d’éviction dans un contrat où l’objet vendu est parfois lié étroitement avec la personne qui l’exploite. Compte tenu des caractères et du régime de la garantie d’éviction, les parties ont-elles toujours intérêt à insérer une clause contractuelle de non-concurrence dans leur contrat de vente de fonds de commerce ?

II. L’opportunité de la clause de non-concurrence dans la vente de fonds de commerce

A. La contractualisation de la concurrence

L’objectif de la clause de non-concurrence est de déterminer les contours de l’obligation de concurrence, mais se trouve limité tant par les conditions de validité et d’opportunité de la clause de non-concurrence que par sa sanction.

En effet, la clause de non-concurrence, pour être valide, doit être limitée d’abord dans le temps ou dans l’espace. La jurisprudence considère cette limitation comme alternative, il n’est donc pas nécessaire de prévoir à la fois une durée et un secteur géographique de non-concurrence. Il est à noter que la clause pourra s’avérer à durée indéterminée puisqu’elle pourra ne préciser qu’une limite spatiale.

Elle doit ensuite limiter l’objet de la concurrence, c’est-à-dire ne concerner que toute ou partie de l’activité cédée sans permettre de violer l’obligation légale de garantie. En pratique, elle porte sur les activités cédées et relatées dans l’acte de vente du fonds de commerce.

Enfin, la clause de non-concurrence doit être justifiée par un intérêt légitime. D’une part, elle ne joue qu’un rôle accessoire au contrat de vente de fonds de commerce en protégeant simplement l’acquéreur contre une concurrence du vendeur. Elle doit être utile au maintien du contrat.

D’autre part, elle doit être proportionnée à l’objectif poursuivi par l’acquéreur, c’est-à-dire éviter la concurrence du vendeur portant sur le fonds vendu. Pour respecter cette règle, la clause ne devra pas empêcher le vendeur d’exercer toute activité commerciale ou salariée ce qui la rendrait contraire à la fois à la liberté du commerce et du travail.

Cette condition est importante et fait l’objet d’une attention particulière de la jurisprudence qui n’hésite pas à sanctionner la disproportion entre l’intérêt de l’acquéreur à protéger et la rigueur de la clause pour le vendeur. La clause de non-concurrence sera limitée à ce qui est « nécessaire à la sécurité de l’acquéreur ».

Sous ces réserves, la convention des parties pourra déterminer les conditions opportunes d’une éventuelle concurrence notamment avertir l’acquéreur d’une réinstallation ou du maintien d’un fonds concurrent par le vendeur. Ces précisions permettront à l’acquéreur de maintenir ou non son intention d’acquérir en connaissance de cause. La prudence du rédacteur et du vendeur restera de rigueur, car l’ordre public de la garantie légale constitue une menace, le vendeur se gardera notamment d’effectuer des démarches auprès des clients fréquentant le fonds cédé.

Après avoir déterminé les conditions de la concurrence, les parties auront intérêt à déterminer la sanction applicable en cas de violation. Cette clause pourra prévoir notamment le recours au référé. Cette procédure permet de faire constater l’application d’une clause résolutoire conventionnelle, d’agir rapidement et de limiter l’interprétation des juges.

Ensuite, il peut être prévu le versement d’une somme d’argent à titre de clause pénale ou le montant d’une astreinte pour faire cesser le trouble ou tous autres critères de détermination de la réparation du préjudice subi par l’acquéreur. Le principe de la liberté contractuelle trouve là à s’exercer pleinement et permet au rédacteur de simplifier et donc de renforcer la mise en œuvre de la sanction de la concurrence.

Les parties ayant la possibilité au moyen de la convention de déterminer le contenu de la concurrence et éventuellement sa sanction, la clause se révèle aussi opportune pour prouver les contours de cette obligation.

B. La preuve de l’obligation de non-concurrence

Une clause de non-concurrence post-contractuelle, parfois également dénommée clause de non-rétablissement ou de non-réinstallation, par exemple acceptée par un salarié, ou par le cessionnaire d’un fonds, est en principe valable, mais sous les conditions spécifiques synthétisées ci-dessous en dehors de celles qui résultent du Droit commun ou spécial en cause.

De même, la preuve de l’obligation de non – concurrence est à la charge de celui qui l’invoque (Code civil, article 1315). Exceptionnellement, le principe même de la stipulation d’une clause de non-concurrence peut être écarté (par ex. l’article 1erter de l’ordonnance no 45-2590 du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat).

Le premier avantage d’insérer une clause de non-concurrence est de prouver son étendue au vendeur. Il lui sera difficile de prétendre ne pas avoir violé la clause quand celle-ci interdit toute réinstallation alors qu’il y a procédé.

Toutefois, il faudra, pour que la preuve soit plus aisée, que la clause soit claire et évite tout recours à l’interprétation. À défaut, cela reviendra à recourir aux juges qui parfois seulement admettront l’application de la garantie légale à l’égard de ces personnes alors que juridiquement il ne s’agit pas du vendeur du fonds de commerce.

Ensuite, l’insertion de la clause permettra de prouver la faute commise par le vendeur. Dès qu’il ne respectera pas l’engagement contractuel, il sera présumé fautif. Il ne pourra alors invoquer que l’illicéité de la clause en réponse.

La preuve de la faute est donc facilitée puisqu’il suffit de démontrer que le vendeur a violé les termes clairs de la clause de non-concurrence, sans avoir à prouver le non-respect de la garantie légale en établissant toutes les conditions de celle-ci ce qui s’avère souvent plus délicat et sujet à appréciation.

Enfin, le dernier avantage consiste dans la preuve de la connaissance par le vendeur de l’interdiction de concurrence et donc dans l’intérêt pédagogique de cette clause. Alors que la garantie légale peut se révéler méconnue du vendeur de fonds de commerce, l’insertion d’une clause démontrera l’existence, les contours et les sanctions de l’obligation de non-concurrence. En ne la respectant pas, il pourra difficilement invoquer la bonne foi alors que le rédacteur l’aura sensibilisé sur l’interdiction de concurrencer l’acquéreur.

Ainsi la clause de non-concurrence présente plusieurs intérêts bien que les effets de la garantie légale soient toujours sous-jacents. Le rédacteur devra informer les parties, le vendeur en particulier, que le respect strict des termes et délais de la clause conventionnelle ne signifie pas que la garantie légale ne s’applique pas.

Ainsi, en ne violant pas la clause ou en attendant son expiration avant de concurrencer l’acquéreur, le vendeur peut être condamné pour avoir contrevenu à la garantie légale.

En outre, la violation d’une clause de non-concurrence peut engendrer un préjudice qui sera réparé si tant est que la preuve de sa réalité est rapportée. À défaut d’une telle preuve, l’employeur ne peut prétendre à aucune réparation.

Il n’y a pas d’automaticité du préjudice. Il peut donc exister un intérêt à assortir l’obligation de non-concurrence d’une clause pénale, fixant par anticipation le montant de l’indemnité due par le salarié qui y manquerait, d’où le pouvoir modérateur du juge ; et si le salarié ne peut invoquer une absence de préjudice subi par l’employeur pour tenter d’échapper à la condamnation, il est à l’inverse possible de convenir que s’y ajouteront des dommages et intérêts supplémentaires en réparation du préjudice effectivement subi par l’employeur.

Au lieu des dommages et intérêts, conventionnellement déterminés ou judiciairement prononcés, le juge a également le pouvoir d’interdire l’activité concurrente exercée contrairement à la clause ; mais c’est apparemment l’un ou l’autre. (Id. pour une mesure d’interdiction.

Pour ce faire l’employeur a la possibilité de saisir la juridiction des référés pour faire cesser le trouble manifestement illicite dès lors que la validité de la clause de non-concurrence n’est pas sérieusement contestable.

Le nouvel employeur qui se rendrait complice de ce manquement contractuel en connaissance de cause pourrait voir sa responsabilité délictuelle engagée, sauf à en contester lui-même la validité.

Mais il arrive aussi que les conventions collectives prévoient la possibilité, pour l’employeur, de relever le salarié de son obligation de non-concurrence. À défaut, celui-ci peut prétendre à une indemnité, dont le montant varie d’ailleurs selon l’origine de la rupture, démission ou licenciement.

Quant à la preuve de la violation de l’obligation de non-concurrence, elle repose sur l’employeur, toute disposition contraire étant inopérante, étant rappelée au surplus que le fait pour un salarié de solliciter un emploi au sein d’une société concurrente ne caractérise pas, à lui seul, une violation d’une clause de non-concurrence.

Le tribunal de commerce est compétent pour connaître d’un litige en matière de clause de non-concurrence, dès lors que cette action n’est pas intentée contre le salarié, mais contre celui qui l’a employé au mépris de la clause.

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Sources :

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000006990320?init=true&page=1&query=72-11.542&searchField=ALL&tab_selection=all https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007039569?init=true&page=1&query=96-13.292&searchField=ALL&tab_selection=all https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000021512158?init=true&page=1&query=08-20.522+&searchField=ALL&tab_selection=all https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007459313?init=true&page=1&query=02-11.384&searchField=ALL&tab_selection=all https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000017831503?init=true&page=1&query=05-19.978&searchField=ALL&tab_selection=all https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007045233?init=true&page=1&query=00-10.978&searchField=ALL&tab_selection=all https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000037495370?init=true&page=1&query=16-28.133&searchField=ALL&tab_selection=all https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007036431?init=true&page=1&query=92-42.298&searchField=ALL&tab_selection=all https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000038797796?init=true&page=1&query=17-28.717&searchField=ALL&tab_selection=all https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007040566?init=true&page=1&query=95-44.747&searchField=ALL&tab_selection=all https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007022708?init=true&page=1&query=87-11.473&searchField=ALL&tab_selection=all https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007025417?init=true&page=1&query=87-40.890&searchField=ALL&tab_selection=all https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000038238747?init=true&page=1&query=18-10.406&searchField=ALL&tab_selection=all https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007049993?init=true&page=1&query=04-45.546&searchField=ALL&tab_selection=all https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000020453619?init=true&page=1&query=07-41.894&searchField=ALL&tab_selection=all https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000027307864?init=true&page=1&query=11-25.619&searchField=ALL&tab_selection=all https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007425716?init=true&page=1&query=99-11.320&searchField=ALL&tab_selection=all