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LES INFLUENCEURS ET LA PUBLICITE

Depuis plusieurs années déjà, les stratégies des entreprises et des marques pour faire la promotion de leurs biens et services ont pris une nouvelle tournure. Aussi appelée « marketing d’influence », cette stratégie vise pour ces dernières à collaborer avec des influenceurs.

L’influenceur est un créateur de contenu et traite de diverses thématiques qu’il partage avec sa communauté qui le suit, le plus souvent sur les réseaux sociaux. L’espace de divertissement initialement offert par ce dernier peut dans certains cas se transformer en un espace publicitaire et créer la confusion chez l’internaute.

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Cette stratégie offre de nombreux avantages aux entreprises qui l’utilisent. Il s’agit d’une nouvelle forme de promotion ou de publicité qui tire profit de la visibilité qu’offre l’influenceur grâce à sa communauté. Elle leur permet également de cibler au mieux le public souhaité au regard des thématiques que l’influenceur aborde.

Malheureusement, cette stratégie fait l’objet de nombreux abus et les influenceurs peu scrupuleux n’hésitent pas à enfreindre les règles pourtant déjà fixées par le droit. Ces pratiques représentent aussi bien des risques pour la santé des consommateurs que pour leur stabilité financière, etc.

Les députés se sont donc saisis de ce phénomène en pleine expansion pour proposer l’adoption de nouvelles lois qui visent à encadrer les pratiques des influenceurs. Déposées à l’Assemblée nationale entre novembre et décembre 2022, ces propositions de loi sont en cours d’examen.

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Avant d’étudier les apports de ces propositions de loi, il conviendra de dresser le portrait des obligations existantes pour les influenceurs.

I. Les obligations des influenceurs au regard du cadre juridique en vigueur

Au même titre que tous les opérateurs économiques, l’influenceur est soumis à diverses réglementations permettant notamment d’assurer la protection du consommateur. Pour autant, dans la pratique, les influenceurs ne respectent pas tous la réglementation en vigueur. (A) Afin d’assurer la protection des consommateurs, plusieurs autorités veillent au respect des bonnes pratiques commerciales et publicitaires. (B)

A. La protection du consommateur au cœur des obligations des influenceurs

Contrairement à un contenu dit éditorial, lorsque l’influenceur produit un contenu commercial il n’établit pas librement son contenu, et fait la promotion d’une marque, de produits ou d’un évènement en contrepartie d’une rémunération.

Créant de fait une potentielle confusion chez les internautes qui le suivent, l’influenceur doit se conformer à certaines obligations prévues par la loi. Ces obligations permettent de signaler aux internautes que le contenu ou ce qui y est mis en avant relève de la pratique commerciale.

  • La notion de pratique commerciale

La notion de “pratique commerciale” est plus large que la notion de publicité.

Elle n’est pas définie dans le Code de la consommation, mais la directive européenne n° 2005-29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs en donne la définition suivante : « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit au consommateur ». (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32005L0029&from=FR)

En France, l’article L. 121-1 du Code de la consommation pose un principe général d’interdiction des pratiques commerciales déloyales. Parmi les pratiques commerciales déloyales, on distingue notamment les pratiques commerciales trompeuses et les pratiques commerciales agressives.

Afin de ne pas être identifié comme relevant des pratiques commerciales déloyales, l’influenceur doit se conformer lors de la diffusion de son contenu à un ensemble d’obligations déjà existantes. Il doit donc procéder à l’identification des contenus publiés, condition de loyauté de la pratique commerciale.

  • L’indication du caractère publicitaire de la publication

Selon la recommandation de l’ARPP, le caractère publicitaire d’un contenu est établi lorsque trois conditions sont réunies. Le contenu est commercial en ce qu’il fixe une obligation de publication et qu’il est rémunéré à cette occasion. Il existe contrôle éditorial prépondérant puisque le contenu fait la promotion d’un produit ou d’un service.

L’ARPP précise que l’identification de la publicité doit permettre au public d’avoir immédiatement connaissance de la nature publicitaire du contenu. L’éditeur de contenu a donc une obligation de transparence envers les internautes qui visionneront son contenu. L’article 20 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) du 21 juin 2004 rend obligatoire l’identification du caractère publicitaire en rappelant que « Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée.

L’alinéa précédent s’applique sans préjudice des dispositions réprimant les pratiques commerciales trompeuses prévues à l’article L. 121-1 du code de la consommation. »

En pratique, l’indication de la nature promotionnelle du message doit être claire, facilement accessible, non équivoque, lisible et visible. Ainsi, la mention du caractère publicitaire ou du partenariat commercial doit être faite dans la langue française. À titre d’exemple il peut s’agir des mentions suivantes : « Partenariat rémunéré avec… », « sponsorisé », « avec @… », « #partenariat », « vidéo produite par… », « contenu sponsorisé par », « publicité ».

Cette mention doit également apparaître dès le début du post ou de la vidéo afin de ne pas être immergée dans le contenu et par conséquent semer le doute chez l’internaute.

  • Les opérations de promotion non autorisées

Au-delà des règles générales applicables en matière de pratiques commerciales loyales et de publicité, certains secteurs sont régis par des dispositions spécifiques en matière de publicité qui s’appliquent en cas de recours à des influenceurs.

Afin de protéger les consommateurs de la publicité de produits qui pourraient constituer des dangers, un certain nombre d’opérations de promotions sont prohibées ou font l’objet d’un encadrement très strict.

La loi du 10 janvier 1991 relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme, dite loi Évin fixe des cas limitatifs où la publicité de ces produits peut être effectuée. (https://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-de-la-sante-et-de-l-assurance-maladie-2021-1-page-15.htm)

Ainsi, l’alinéa 1 de l’article L. 3512-4 du code de la Santé publique dispose : « La propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac, des produits du tabac, des ingrédients […] sont interdites. » Le parrainage comme le mécénat sont prohibés. Les exceptions à ce principe sont prévues par l’article L. 3512-4 du code de la santé publique et sont extrêmement limitées. (Cass. crim., 18 mai 2016, n° 15-80922).

L’article L. 3323-2 du Code de la santé publique précise les cas dans lesquels la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur des boissons alcooliques sont autorisées. Elle ne peut emprunter que certains supports limitativement énumérés : presse écrite, radiodiffusion, affichage, et depuis 2009, les services de communication en ligne. (Cass. 1re civ., 3 juill. 2013, n° 12-22.633)

Selon l’ARPP, seuls les influenceurs qui sont des professionnels du vin (sommelier, chef de cuisine, etc.) ou des amateurs éclairés (ce qui implique une analyse au cas par cas du degré de professionnalisation au regard de la récurrence de l’activité de l’influenceur, de sa compétence et des revenus qu’il en tire) peuvent publier des contenus en ligne.

Il en va de même pour les produits de vapotage, les produits de santé et à finalité cosmétique, les jeux et paris en ligne ainsi que des placements financiers ou encore les produits alimentaires.

Enfin, l’influenceur n’est pas le seul à devoir rendre des comptes. L’article L.1453-1 du Code de la santé publique prévoit une obligation à la charge des entreprises œuvrant dans le secteur des produits de santé à usage humain. Celles-ci doivent notamment publier sur un site internet public toute convention conclue avec un influenceur.

Toutes ces catégories de produits font l’objet d’une réglementation très stricte qui n’est malheureusement pas toujours respectée, notamment sur les réseaux sociaux.

B. Les autorités compétentes en France et leurs pouvoirs

Ce sont notamment deux entités qui veillent au bon respect des pratiques commerciales et publicitaires. Elles sont l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes.

  • Le rôle de l’autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP)

L’ARPP est une association (loi 1901) indépendante des pouvoirs publics. Il s’agit de l’organisme de régulation professionnelle de la publicité en France. Elle intervient en faveur d’une publicité transparente, loyale et véridique. Elle établit à ce titre de nombreuses recommandations et œuvre afin d’encadrer les pratiques des influenceurs dans le secteur de la publicité.

Elle a ainsi élaboré avec les professionnels du secteur, une recommandation en matière d’identification des contenus publiés par les influenceurs (Recommandation communication publicitaire digitale). Afin d’inciter les influenceurs et de les sensibiliser aux recommandations de l’ARPP, cette dernière a procédé à la création du Certificat de l’influence responsable.

Dans le but d’élaborer des plans d’action en vue de favoriser le respect des bonnes pratiques l’ARPP collabore avec l’Observatoire de l’influence responsable. Elle s’appuie sur les rapports produits par l’Observatoire.

Afin de mettre en exergue les publicités déguisées dans les posts d’influenceurs, l’Observatoire a recours à l’utilisation de deux plateformes spécialisées : Reech et Traackr. Elles permettent de détecter par l’intermédiaire de l’intelligence artificielle, des posts qui seraient éventuellement litigieux. L’information est ensuite relayée à un être humain afin d’être vérifiée puis traitée si cela est nécessaire. Selon l’Observatoire de l’influence responsable entre 2021 et 2022, seuls 47 % des contenus sponsorisés ont été correctement signalés.

  • Le rôle de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF)

La DGCCRF est une émanation du ministre de l’Économie chargée de veiller au respect du droit de la consommation, qui peut donc intervenir dans le cadre de cette mission auprès des influenceurs. Elle diligente des enquêtes, notamment à la suite de signalements en ligne effectués par des particuliers qui suspectent des publicités déguisées et, partant, des comportements trompeurs de la part d’influenceurs.

C’est d’ailleurs à ce titre que l’influenceuse Nabilla Benattia-Vergara avait été condamnée en 2021 à la suite d’une enquête menée par la DGCCRF. Dans sa publication sur le réseau social Snapchat, cette dernière avait omis de signaler qu’elle avait été rémunérée par un site pour faire la promotion des bitcoins. De plus, elle avait communiqué des allégations trompeuses quant à la gratuité du service proposé par le site et les rendements espérés des placements en bitcoin. À la suite d’un accord avec le Procureur de la République du tribunal judiciaire de Paris, cette dernière avait dû payer une amende transactionnelle d’un montant de 20 000 euros.

Pour rappel, le défaut d’identification du caractère commercial ou publicitaire d’un contenu publié par un influenceur est susceptible d’engager la responsabilité pénale de ce dernier en matière de protection du consommateur sur le fondement notamment des pratiques commerciales déloyales interdites, ce qui n’exclut pas la mise en cause de la responsabilité de l’annonceur.

La DGCCRF a le pouvoir d’intervenir afin de faire cesser une pratique commerciale trompeuse. Un agent habilité a la possibilité d’émettre des injonctions. Dans les autres cas, la cessation peut être ordonnée soit par un juge d’instruction ou par le tribunal saisi des poursuites.

II. Vers l’émergence d’un cadre juridique adapté

Les abus perpétrés par les influenceurs nécessitent la création de nouvelles obligations afin de les responsabiliser (A). Par la même occasion, le législateur souhaite renforcer les pouvoirs attribués aux autorités de contrôle ainsi que les obligations de certains acteurs économiques (B).

A. L’élaboration de nouvelles obligations applicables aux influenceurs

La première proposition de loi visant à encadrer les pratiques commerciales et publicitaires liées au marché de l’influence sur internet, a été déposée à l’Assemblée nationale le 15 novembre 2022. Elle vise à créer un cadre légal général dans lequel pourra s’inscrire l’activité des influenceurs. (https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/16/textes/l16b0456_proposition-loi)

Son premier article prévoit l’insertion de nouveaux articles au Code du travail (L.7125-1 à L.7125-8).

Ces dispositions permettraient d’introduire la définition de l’influenceur. Ainsi, l’influenceur correspondrait à « toute personne physique ou morale qui détient, exploite ou anime, à titre professionnel ou non, une page ou un compte personnel accessible sur une plateforme en ligne […] en vue du partage de contenus exprimant un point de vue ou donnant des conseils susceptibles d’influencer les habitudes de consommation. » L’article prévoit que le seuil d’audience d’un influenceur soit défini par décret. Elles ajoutent également la définition de l’agent d’influenceur.

Dans un souci de sécurisation juridique, cet article pose également l’obligation d’établir un contrat comprenant des mentions obligatoires entre un influenceur et son agent. L’absence de contrat entre un influenceur et son agent, pourrait être sanctionné de 75 000 euros d’amende et 6 mois d’emprisonnement.

Par ailleurs, force est de constater que de nombreux influenceurs ne mentionnent pas le caractère publicitaire de leurs publications. Son deuxième article prévoit donc l’insertion des articles L.122-26 à L.122-30 au Code de la consommation. Ces derniers imposeraient de nouvelles obligations de transparence pour les influenceurs. Enfin un contrat écrit est rendu obligatoire entre l’influenceur et l’utilisateur de ses services. Il devra également comprendre des mentions obligatoires.

Son troisième envisage de nouvelles sanctions administratives et pénales qui seront insérées aux articles L. 132-29 à L. 132-33 du Code de la consommation. Dès lors qu’un manquement de l’influenceur à son devoir d’information et de transparence est constaté, il pourra encourir 300 000 euros d’amende ou 10% du CA annuel.

En cas absence de contrat entre l’influenceur et l’annonceur, ces derniers pourront être sanctionnés de 75 000 euros d’amende et 6 mois d’emprisonnement.

La dernière proposition de loi visant à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux, déposée à l’Assemblée nationale le 27 décembre 2022, avait pour objectif d’interdire certains placements de produits sur les réseaux sociaux compte tenu des intérêts de santé et d’ordre public. Elle a cependant fait l’objet d’un retrait le 9 février 2023.

Elle prévoyait d’interdire la promotion des produits pharmaceutiques, médicaux et investissements financiers et tendait à responsabiliser les influenceurs dans leurs pratiques en instaurant une obligation de vérification sur les produits dont ils font la publicité (drop shipping).

B. Le renforcement de la lutte contre les dérives et abus commis par les influenceurs

La première proposition de loi prévoit également en son article 4 une modification de l’article 7 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique. Cette modification permettrait de soumettre les opérateurs de plateformes en ligne à l’obligation de mettre en place un dispositif de signalement des contenus relevant des pratiques commerciales interdites, agressives et trompeuses. On retrouve également cette suggestion dans la seconde proposition.

La seconde proposition de loi datée du 15 décembre 2022, vient quant à elle renforcer la prévention des fraudes en ligne et les moyens des autorités de répression des fraudes. (https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/16/textes/l16b0653_proposition-loi.pdf)

Pour ce faire, elle envisage en son article premier de mettre à disposition de nouveaux moyens et d’effectif à la DGCCRF en complétant l’article L. 511-3 du code de la consommation. En effet, comme le soulignent députés dans leur proposition « les agents de la DGCCRF ne sont pas assez nombreux pour pouvoir agir sereinement et efficacement sur un pan entier du numérique en constante expansion.

Un nombre conséquent d’influenceuses et d’influenceurs et leurs agences sont domiciliés dans d’autres pays tels que les Émirats arabes unis ou l’Arabie Saoudite afin de payer moins d’impôts et de rendre les sanctions à leur égard plus difficilement applicables et ce alors qu’une part considérable de leurs revenus provient de consommateurs français. » (https://www.vie-publique.fr/en-bref/287945-marketing-dinfluence-6-influenceurs-sur-10-en-infraction)

Il est également abordé la possible création d’un Comité interministériel de prévention contre les pratiques commerciales illégales en ligne afin de veiller sur les différentes pratiques commerciales illégales en ligne, et de proposer des politiques de prévention en adéquation avec les différents publics touchés par ces pratiques.

Selon les députés « Les plateformes qui hébergent ces marchés de l’influence devront prendre leur part dans la lutte contre les arnaques en ligne. » Ils proposent ainsi de nouvelles obligations qui incomberont aux fournisseurs de services de communications en ligne. Ces derniers devront veiller à informer les utilisateurs sur les pratiques commerciales et favoriser les signalements de pratiques commerciales trompeuses.

Enfin, elle introduirait pour les banques et les services de paiements en ligne de nouvelles obligations relatives à la lutte contre les pratiques commerciales illégales.

Les propositions initiées par ces textes nous permettent de saisir l’ampleur du phénomène et des dérives qui nécessitent aujourd’hui un cadre juridique. Elles sont le reflet de la volonté des députés d’alerter le Gouvernement sur le problème que ces pratiques représentent pour l’intérêt général. Cette stratégie semble avoir porté ses fruits comme en témoigne la mise en place début janvier 2023, d’une consultation sur le métier d’influenceur. Cette consultation était disponible sur le site internet make.org, et devait permettre aux citoyens de donner leurs avis sur l’encadrement des pratiques commerciales des influenceurs.

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Vente aux enchères sur internet

Un nombre important de ventes entre particuliers se réalise désormais par le biais de sites spécialisés, or tous n’organisent pas de ventes aux enchères, au sens juridique du terme. Pour que cela soit, encore faut-il que le site réalise réellement une adjudication, et n’ait pas seulement pour vocation de mettre en relation vendeurs et acheteurs.

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Dans le premier cas, il s’agit réellement de ventes aux enchères, ce qui implique un agrément par le Conseil des ventes volontaires (Paris, 8 avril 2009, RG no 08/21196), alors que dans le second il s’agit plutôt d’un courtage. Une autre difficulté apparaît lorsque des biens contrefaisants sont proposés à la vente. Est-il alors possible d’assigner le site, et sur quel fondement. La jurisprudence est, sur ce point, peu aisée à saisir : le TGI de Paris avait pu lui dénier la qualité d’hébergeur de site (TGI Paris, 4 juin 2008), là où des décisions antérieure (Paris, 9 novembre 2007, RG no 07/09575) et postérieure (TGI Paris, 13 mai 2009) l’avaient admise.

Il restait à la Cour de cassation à prendre parti, au sein d’une multitude de décisions parfois contradictoires ce qu’elle fit notamment dans une décision du 3 mai 2012.

Elle rejeta la qualification d’hébergeur pour le site eBay dans la mesure où il exerçait un réel rôle actif, en particulier en fournissant à l’ensemble des vendeurs des informations pour leur permettre d’optimiser leurs ventes et en les assistant dans la définition et la description des objets mis en vente.

Pour autant, tout est une question d’espèce et la CJUE n’exclut pas cette qualification si l’absence d’un rôle actif est démontrée. De toute façon, cela ne dispense pas le professionnel de son obligation d’information (Reims, ordonnance du 5 mai 2009).

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Les ventes aux enchères en ligne dites « online », totalement dématérialisées, proposées par les maisons de vente aux enchères s’adressent potentiellement, du fait de leur diffusion sur les réseaux internet, à tous types de clients résidents français ou étrangers. Elles se développent en phase avec la croissance régulière du commerce en ligne de biens. Les opérateurs de ventes déclarés en France auprès du Conseil des ventes proposent ce type de ventes tout autant que des maisons de ventes étrangères, basées dans l’Union européenne ou hors de l’Union européenne.

Le procédé des ventes aux enchères reposant sur l’adjudication de la chose mise en vente au plus offrant et dernier enchérisseur. Le vendeur offre l’objet à vendre en indiquant le cas échéant un prix de réserve, c’est-à-dire le prix minimum qu’il désire obtenir ; l’acceptation de l’offre ne rend l’enchérisseur propriétaire que si aucun prix supérieur n’est offert. Si quelqu’un offre un prix plus élevé, l’acceptation tombe aussitôt et le nouvel enchérisseur se trouve placé dans les mêmes conditions que celui qu’il a évincé. On procède ainsi jusqu’à ce qu’aucun enchérisseur ne se présente plus ; l’objet est alors adjugé au dernier enchérisseur.

La notion d’enchère suppose donc la présence du public dans un même endroit au même instant. Enchérir suppose la présence d’au moins deux personnes : l’une qui formule une offre, l’autre qui enchérit sur cette offre et ainsi de suite ; on ne peut enchérir que par rapport à une offre dont on a connaissance. Et les ventes aux enchères par voie électronique répondent à cette nécessité (TGI Paris, 1re ch., 3 mai 2000, n° 00/00048 : Petites affiches, 29 sept. 2000, n° 195).

À la différence de sites comme eBay, il s’agit de véritables maisons de ventes aux enchères qui utilisent Internet comme mode de diffusion. Les ventes réalisées sur ces sites constituent de véritables ventes aux enchères publiques (Code du commerce article L 321-3), soumises à la réglementation des ventes aux enchères publiques et au contrôle du Conseil des ventes volontaires. Les biens vendus peuvent atteindre jusqu’à plusieurs dizaines de millions d’euros et la maison de vente est garante de la bonne fin de la transaction.

En plus de son service classique de vente, la maison de vente propose à ceux de ses clients qui le souhaitent d’enchérir par Internet en direct en visualisant la vente par une caméra de diffusion. Ainsi, l’acquéreur peut consulter le catalogue de la vente jusqu’à un mois avant l’enchère, demander à l’expert de la vente toutes informations utiles et enchérir sans avoir nécessairement vu l’œuvre physiquement. Acheter aux enchères sur internet assure la complète confidentialité de la transaction vis-à-vis des tiers.

Toutefois, les ventes aux enchères réalisées par voie internet posent trois problèmes majeurs : un problème de preuve, un problème d’authentification de l’émetteur de l’enchère et un problème de localisation effective de la vente et du droit applicable (TGI Paris, 1re ch., 3 mai 2000, n° 00/00048).

À cet effet, le Conseil des ventes volontaires considère et précise que :

  • Précise que les obligations des opérateurs organisant des ventes aux enchères sur internet sont identiques à celles des autres OVV (déclaration au Conseil, etc.) à l’exception des dispositions relatives aux locaux (Avis CVV, 17 janv. 2002) ;
  • Considère qu’une vente aux enchères est matériellement rattachable à un territoire national soit parce qu’elle y est organisée et donc que les actes préparatoires à la vente (de la recherche des lots à vendre jusqu’à l’organisation de la publicité et de l’exposition) y sont effectués, soit parce qu’elle y est réalisée (l’adjudication de la chose moyennant paiement du prix y est effectuée) (Rapp. CVV 2014, p. 311) ;
  • Commande aux opérateurs de ventes aux OVV établis en France de prévoir dans leurs conditions générales de vente des dispositions désignant clairement la loi française (avec attribution de compétence aux juridictions françaises) pour régir l’ensemble de leurs opérations, afin de se prémunir contre d’éventuelles réclamations de clients étrangers qui pourraient trouver leur intérêt à invoquer des dispositifs juridiques différents.

La détermination du droit applicable pour ce type de ventes aux enchères est particulièrement complexe, car elle fait intervenir des règles de droit nationales, communautaires et internationales. Dans tous les cas, certaines dispositions du droit français des ventes aux enchères considérées comme impératives et d’ordre public s’imposent à tout prestataire étranger proposant des ventes aux enchères online accessibles et destinées à des consommateurs français. Tel est notamment le cas, dans la loi du 20 juillet 2011 sur les ventes aux enchères, des dispositions assorties de sanctions disciplinaires et pénales ou de celles qui visent à la police du marché et la protection des consommateurs.

I. Protection légale des acheteurs sur internet

Selon le Conseil des ventes volontaires (CVV), l’autorité de régulation du secteur depuis une loi du 20 juillet 2011, le produit de ce type de ventes (hors ventes judiciaires et ventes librement consenties dites de gré à gré) a augmenté de 12 % en 2019, atteignant près de 3,5 milliards d’euros. L’activité de courtage aux enchères en ligne, qui est pratiquée par des plateformes telles qu’eBay.

Les modalités de vente sur Internet sont précisées pour les contrats conclus depuis le 1er octobre 2016 (Code civil article 1127-1). Le professionnel qui propose une prestation ou un bien par Internet doit mettre à disposition de l’acquéreur les stipulations contractuelles ; l’auteur de l’offre reste engagé tant qu’elle se trouve sur le web de son fait.

L’offre doit énoncer :

  •  les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique ;
  • les moyens techniques permettant au destinataire de l’offre, avant la conclusion du contrat, d’identifier d’éventuelles erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger ;
  • les langues du contrat, dont obligatoirement la langue française ;
  • les modalités d’archivage du contrat ;
  • les moyens de consulter les règles professionnelles et commerciales de l’offrant.

Le contrat n’est valablement conclu que si le destinataire de l’offre a eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total et de corriger d’éventuelles erreurs avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation définitive (Code civil article 1127-2).

II. Précautions à prendre avant d’acheter ou de vendre sur internet

La relation entre vendeur et acheteur étant totalement dématérialisée, il est important pour toutes les personnes intéressées par la vente sur Internet de prendre certaines précautions.

A) Vérification de l’authenticité et de la valeur des biens proposés

L’acquéreur devra être très vigilant sur la description du bien proposé par le vendeur. En effet, c’est la description de ce bien et les mentions qui lui sont associées qui détermineront les recours éventuels en cas de litige sur l’authenticité du bien.

Il est également très important de vérifier la pertinence du prix proposé par le vendeur. Des sites comme Artprice.com rendent accessibles des bases de données de résultats des ventes aux enchères au niveau mondial. Ils permettent ainsi à l’acquéreur de disposer d’une analyse exhaustive de l’ensemble des transactions réalisées dans le cadre des ventes aux enchères, artiste par artiste. Ils aident l’amateur à avoir une vision approximative de la valeur ou du prix d’une œuvre à vendre ou à acheter.

B) Vérification de l’état du bien

Sur eBay, il ne faut pas hésiter à poser de nombreuses questions au vendeur sur l’état de conservation du bien proposé et à lui demander des photographies complémentaires. Nous déconseillons d’enchérir sur des biens peu décrits, sur lesquels le vendeur fait de la rétention d’informations ou reste flou. De manière générale, il est conseillé de se déplacer pour voir physiquement le bien proposé à la vente. Cette précaution, qui peut paraître excessive pour des biens de faible valeur, nous semble indispensable à partir de quelques milliers d’euros.

Pour des ventes organisées sur des sites de ventes aux enchères tels Christie’s ou Sotheby’s Live ou Interencheres.com, il faut contacter l’expert de la vente et lui demander un « condition report » qui détaille l’état du bien à vendre et ses éventuelles restaurations. L’acheteur potentiel pourra également aller vérifier la qualité du bien qui l’intéresse sur place, lors de l’exposition préalable à la vente, qui dure trois jours.

La nouvelle définition de l’activité de courtage aux enchères en ligne est plus précise. La loi dispose désormais que : « les opérations de courtage aux enchères réalisées à distance par voie électronique, se caractérisant par l’absence d’adjudication au mieux-disant des enchérisseurs et d’intervention d’un tiers dans la description du bien et la conclusion de la vente, ne constitue pas une vente ».

Cette définition permet de faire le lien entre la qualité d’hébergeur technique de la plateforme (tel que développé ci-dessus) et la notion de courtage aux enchères, en précisant que la description du bien et la conclusion de la vente sont réalisées en l’absence d’intervention d’un tiers (en l’occurrence, la plateforme de vente, la rédaction de l’annonce étant réalisée par le vendeur), et en l’absence d’adjudication au mieux-disant des enchérisseurs (le vendeur étant libre de conclure la vente avec un autre enchérisseur de son choix,).

Par ailleurs, il faut noter que toutes les ventes aux enchères ne constituent pas du courtage en conséquence de la loi de juillet 2011.

La loi de juillet 2011 vient compléter le premier alinéa de l’article L321-3 nouveau du Code de commerce, confirmant ainsi sans ambiguïté la décision rendue par la Cour d’appel de Paris le 8 avril 2009 contre la société EncherExpert.

III. Vérification de la réputation et de la probité du vendeur ou de l’acheteur

Cette vérification est nécessaire sur Internet. eBay prévoit un système de notation qui permet de vérifier la réputation d’un vendeur ou d’un acquéreur. Il est fondamental de se référer aux notations mises en avant par le site, même si ces notations, réalisées par les acheteurs et vendeurs eux-mêmes, ne sont pas toujours fiables !

Les opérateurs de ventes aux enchères qui vendent sur Internet procèdent eux-mêmes au contrôle de leurs vendeurs et acquéreurs. Ajoutons que l’enchérisseur qui ne paierait pas le bien qu’il a acquis dans les délais impartis fera l’objet d’une procédure de « folle enchère » qui pourra s’avérer coûteuse pour lui. Les maisons de vente sont très attentives à leurs mauvais payeurs, et ont d’ailleurs créé un fichier national des mauvais payeurs avec l’accord de la Cnil. En cas de doute, il peut être intéressant de se référer aux décisions du Conseil des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques relatives aux mesures disciplinaires envisagées à l’égard de structures « indélicates ».

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Comment protéger un nom de domaine ?

La question de la protection du nom de domaine est sur toutes les lèvres tant son importance pour les entreprises est fondamentale pour leurs activités économiques.

NOUVEAU : Pour évaluer efficacement tous les risques juridiques liés aux noms de domaine, vous pouvez utiliser le service d’audit de nom de domaine mis en place par le cabinet Murielle-Isabelle CAHEN : cliquez !

Dénué de définition légale, le nom de domaine peut être défini comme une « adresse » qui permet de retrouver facilement, d’identifier, et d’authentifier l’émetteur d’un site Internet sans devoir apprendre par cœur des séries de chiffres difficiles à mémoriser.
Les noms de domaine disposent soit d’un suffixe ou extension générique (.com, .net, .org, .gouv), soit d’un suffixe géographique (.fr., .eu). Ils sont également composés d’un ou plusieurs termes. Le préfixe « www. » ne fait pas partie du nom de domaine.

Que ce soit lors de la création d’une entreprise ou le lancement d’une marque, le choix d’une adresse internet adéquate, dit nom de domaine, se pose immédiatement. Après vérification de sa disponibilité puis enregistrement auprès d’un prestataire, il est nécessaire de bien le protéger.

Avec le développement du commerce électronique, le nom de domaine joue un rôle dans la vie économique, commerciale et sociale, identifiant et désignant les personnes, les entreprises et les différents établissements présents sur le Web, ainsi que les produits et les services qu’ils offrent aux internautes.
Le nom de domaine étant assez proche de la marque, la démarche de recherche d’antériorité est la même (notamment grâce au site de l’Institut national de la propriété industrielle ). Au-delà de la vérification que le nom de domaine n’est pas déjà enregistré, il faut également veiller à ce que le signe choisi ne porte pas atteinte à d’autres droits, comme, notamment, une marque ou un nom de famille.

Si la marque s’acquiert par l’enregistrement effectué par l’INPI, la dénomination sociale s’acquiert par l’enregistrement au registre du commerce et des sociétés, le nom commercial et l’enseigne s’acquièrent par l’usage, le nom de domaine s’acquiert par l’enregistrement auprès d’un organisme chargé de l’enregistrement.
Par ailleurs, la réservation du nom de domaine ne lui confère pas une protection au titre de la propriété intellectuelle, le nom de domaine ne correspondant pas à une marque, qui est un titre de propriété intellectuelle protégé après son dépôt.

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Toutefois, parce qu’il constitue pour les entreprises un identifiant distinctif sur le réseau sous lequel celles-ci peuvent communiquer et s’attacher une clientèle, on pourrait dire que la réservation préalable supposerait une protection du nom de domaine contre toutes atteintes dont il serait l’objet. En effet, il faut relever que même lorsque la création n’est pas protégée par un droit de propriété intellectuelle, les tiers ne peuvent pour autant, sous prétexte de l’absence de protection, exploiter l’innovation ou la création en invoquant le principe, pourtant exact, suivant lequel « les idées sont de libre parcours ».

En outre, avant d’enregistrer un nom de domaine, il faut vérifier sa disponibilité. A cet effet, des outils de recherche sont disponibles sur les sites des organismes chargés de l’enregistrement . La demande s’effectue auprès d’un bureau d’enregistrement qui est une société prestataire de service accréditée par l’AFNIC . Le nom de domaine choisi sera protégé, selon la charte de nommage de l’AFNIC. Aussi est-il bon de rappeler que la protection du nom de domaine sera valable pour une période d’un an à compter de son enregistrement et devra donc être prolongée pour pouvoir bénéficier de la protection au titre des signes distinctifs. Il en existe environ 400 en France.

Un nouveau règlement européen qui porte sur les noms de domaine comportant l’extension .eu a vu le jour. Il s’agit du règlement nº 517/2019 du 19 mars 2019 dit règlement EURID et qui entre en vigueur le 14 mai 2020.

Ce règlement introduit une extension européenne réservée aux citoyens européens et aux personnes établies dans l’Union européenne.

Ce texte européen prévoit des principes fondamentaux qui régissent l’enregistrement, le blocage, la révocation et le transfert des noms de domaine s’agissant de l’extension .eu. Toutefois, cette protection européenne qu’il institue demeure dépendante, à titre complétif, du droit national des États membres auxquelles elle renvoie à cette fin. (1)

Il est nécessaire de vérifier que le nom que vous prévoyez d’enregistrer ne soit pas trop proche de celui d’un de vos concurrents afin que cela ne prête pas à confusion avec votre entreprise ou site web. Vous pouvez en quelques clics vérifier la disponibilité d’un nom de domaine. Si le nom rêvé est déjà pris, et que les coordonnées de son titulaire actuel sont accessibles en ligne, n’hésitez pas à entrer en contact avec lui pour entamer des négociations.

 

Par ailleurs, des pirates informatiques peuvent tenter d’accéder à la gestion de votre nom de domaine afin de modifier les serveurs de noms, le titulaire ou encore le bureau d’enregistrement auquel il est rattaché… Votre site peut alors subir un « défaçage » (modification) de ses pages, en général la page d’accueil, ou votre adresse email être utilisée à des fins malveillantes.

5 conseils pour éviter ces attaques :

  1. Enregistrer et gérer vous-même le nom de domaine ou assurez-vous que votre prestataire vous indique bien comme titulaire, avec vos coordonnées à jour. Ainsi, vous en gardez la maîtrise et serez prévenu de tout renouvellement nécessaire. Votre prestataire pourra agir, lui, en tant que contact technique.
  2. Mettre en place le renouvellement automatique et contrôler votre moyen de paiement pour éviter que votre nom de domaine ne soit enregistré par quelqu’un d’autre après son expiration. Pour les extensions génériques géographiques comme le .fr, vous pouvez enregistrer votre nom pour une période allant jusqu’à 10 ans.
  3. Utiliser un mot de passe unique et robuste pour la gestion de votre nom de domaine, complété d’une double authentification (réception d’un code unique sur votre mobile ou action à effectuer sur une application mobile) pour sécuriser l’accès à votre interface de gestion.
  4. Sécuriser l’adresse e-mail de gestion du nom de domaine.
  5. Limiter le nombre de personnes ayant accès à la gestion du nom de domaine et les sensibiliser aux risques de social engineering (stratégie des cybercriminels pour manipuler des personnes par la persuasion). Il s’agit, par exemple, d’éviter qu’un collaborateur puisse donner accès au nom de domaine ou fasse des modifications non souhaitées.

Et si votre site internet représente un canal stratégique réalisant un fort chiffre d’affaires, il existe 2 services complémentaires pour le protéger :

  • Activer le protocole de sécurisation DNSSEC sur votre nom de domaine pour protéger de bout en bout les données authentifiées. Cela prévient les risques de cache poisoning, l’empoisonnement des serveurs DNS qui permet de détourner le trafic d’un site.
  • Protéger le nom de domaine avec une solution de verrouillage au plus haut niveau de sécurité (celui du registre, soit l’Afnic pour le .fr par exemple) avec un service de registry lock comme .FR Lock. Cela vous protège notamment du hijacking (piratage du nom de domaine) en rendant impossible toutes les opérations et les mises à jour pouvant affecter le bon fonctionnement du nom de domaine à votre insu.

Ces services peuvent être souscrits auprès de votre bureau d’enregistrement.

Pour aller plus loin, voici 2 bonnes pratiques pour rassurer vos clients en ligne et leur donner confiance en votre site web et vos communications :

  • Installer un certificat SSL sur le nom de domaine, une sécurité indispensable pour les sites de commerce en ligne. Un certificat SSL (Secure Sockets Layer) garantit que la transaction est sécurisée et cryptée de bout en bout.
  • Paramétrer les adresses e-mail de l’entreprise avec votre nom de domaine pour les échanges avec vos clients. Le libellé de l’e-mail est un indice rassurant pour les utilisateurs quand le nom de l’entreprise qu’ils connaissent est clairement identifiable.

Cependant, il conviendrait de se poser la question de savoir si l’enregistrement du nom de domaine confère la pleine jouissance à son acquéreur. Le cas échéant, quelles sont les actions à mener pour protéger un nom de domaine ?
Il nous reviendra d’analyser les conditions d’opposabilité du nom de domaine aux tiers (I) avant d’exposer les mécanismes de protection (II).

I) Les conditions d’opposabilité du nom de domaine

Si le principe du « premier arrivé, premier servi » assure à la personne qui réserve un nom de domaine la titularité dudit nom de domaine, la simple réservation d’un nom de domaine ne lui confère aucun droit.

La jurisprudence dorénavant bien établie exige en effet deux conditions cumulatives pour qu’un nom de domaine confère à son titulaire des droits opposables aux tiers : le nom de domaine doit être exploité de manière effective (A) et il ne doit pas être purement générique ou descriptif des produits ou services proposés sur le site internet correspondant (B).

A) Exploitation effective du nom de domaine

L’exploitation du nom de domaine est une condition préalable de sa protection. La réservation de nom de domaine ne confère aucun droit à son titulaire avant l’exploitation effective de ce nom de domaine. Il s’agit d’une formalité technique, qui n’implique aucune définition des catégories de biens ou de services qui seront proposés par le site Internet correspondant.

La protection du nom de domaine à ce titre suppose son exploitation effective. Le Tribunal de Grande Instance de Nanterre précise qu’un nom de domaine internet peut également constituer une antériorité au sens de l’article L. 711-4 du code de la propriété intellectuelle , sa protection résultant de l’usage qui en est fait, en pratique, de son exploitation effective (Tribunal de Grande Instance de Nanterre, 2e chambre, 4 novembre 2002, n° 01/07878).

Il convient de noter que l’article L. 711-4 du code de la propriété intellectuelle a été abrogé par l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019 transposant directive 2015/2435 du « Paquet Marques ».

Cela dit, l’article L. 711-3 tel que modifié par ladite ordonnance dispose que : « Ne peut être valablement enregistrée et, si elle est enregistrée, est susceptible d’être déclarée nulle une marque portant atteinte à des droits antérieurs ayant effet en France, notamment (…) 4º  (…) un nom de domaine, dont la portée n’est pas seulement locale, s’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public ». En d’autres termes, il s’agit d’une reconnaissance de la qualité d’antériorité au nom de domaine. (2)

Dans le même sens, la jurisprudence a également décidé dans un arrêt en date du 14 janvier 2003 que si le nom de domaine « pere-noel.com » peut être rangé dans la catégorie des signes distinctifs susceptibles d’être protégés, encore faut-il que son titulaire en démontre une exploitation effective et antérieure à la date du dépôt de la marque Pere-noel.com et Pere-noel.fr (Tribunal de Grande Instance de Lons-le-Saunier, 14 janvier 2003, n° 01/00509).

La Cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans un arrêt datant du 4 juillet 2019, énonce que : « Un nom de domaine constitue un signe distinctif » (3).

De surcroît, dans un arrêt datant du 15 janvier 2019, la Cour d’appel de Paris, à son tour, rajoute que : « le nom de domaine et l’enseigne, au regard de leur valeur commerciale, constituent des signes distinctifs bénéficiant d’une protection juridique autonome contre l’usage postérieur d’un signe identique ou similaire par un tiers non autorisé en vertu du droit commun de la responsabilité civile » (4).

D’un autre côté, la Cour d’appel, dans un arrêt récent du 28 février 2020, sur la base d’une comparaison faite entre l’activité du titulaire du nom de domaine « lovelyfamily.fr » et les secteurs d’activités visés par le dépôt de la marque « Lovely Family » ainsi qu’en se fondant sur une observation selon laquelle le consommateur d’attention moyenne pourrait être amené considérer la marque comme une déclinaison des identifiants antérieurs, avait considéré que le nom de domaine « lovelyfamily.fr » constituait une antériorité opposable à la marque « Lovely Family ». (5)

Cela implique, en corollaire, que l’usage d’un nom de domaine soit considéré en lui-même comme une antériorité opposable aux tiers désireux d’employer ultérieurement le même signe à des fins commerciales. Et c’est ainsi, d’ailleurs, que les juridictions du fond commencent à voir les choses. En particulier, dans une espèce où un nom de domaine avait été enregistré par une société avant qu’une autre entreprise ne dépose le même signe comme marque, le Tribunal de grande instance du Mans, le 29 juin 1999, a annulé l’enregistrement de la marque pour indisponibilité du signe en raison de l’antériorité du nom de domaine. Décision inaugurale, elle témoigne bien du souci désormais affiché par les juges de protéger directement le nom de domaine en faisant prévaloir les droits de son attributaire sur ceux acquis postérieurement par le déposant d’une marque.

C’est au regard de l’ensemble de ces conditions de protection du nom de domaine que certains auteurs arguent que la protection dont bénéficie le titulaire d’un nom de domaine « est un droit autonome qui, formellement, naît de l’enregistrement du nom de domaine auprès des autorités compétentes, mais qui s’acquiert, substantiellement, par son usage sur le réseau ».

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Exemple concret de jurisprudence : Cour de cassation (com.), 5 juin 2019, n° 17-22.132, Dataxy c/ Département de Saône-et-Loire.

En l’espère, la chambre commerciale approuve la cour d’appel qui a constaté que la reprise du signe « saône et loire » pour des services similaires était de nature à créer un risque de confusion dans l’esprit du consommateur, en laissant accroire à une origine commune des services offerts. Elle a pu en déduire que la société requérante ne démontrait pas une exploitation des noms de domaine litigieux afin d’offrir des services en rapport avec le territoire du département de Saône-et-Loire, et que celle-ci n’avait aucun intérêt légitime à obtenir le renouvellement à son bénéfice des enregistrements correspondants.

B) L’inopposabilité des noms de domaine génériques

Au-delà de la première condition d’exploitation du nom de domaine, la jurisprudence impose comme deuxième condition d’opposabilité aux tiers que le nom de domaine soit distinctif, en d’autres termes, qu’il ne soit pas générique ou purement descriptif des produits ou services proposés sur le site internet accessible depuis ce nom de domaine.

Bien qu’il ne conditionne pas l’enregistrement d’un nom de domaine, le caractère distinctif influe en effet sur sa protection . Le nom de domaine est protégé, en France, sur le fondement de l’action en concurrence déloyale, elle-même issue de l’action en responsabilité délictuelle de droit commun.

Distinctif, assimilé à un nom commercial ou une enseigne, le titulaire du nom de domaine pourra empêcher sur le terrain de la responsabilité civile, tout autre dépôt d’un nom quasi identique, dans la même extension. Il sera protégé comme un nom commercial sur la base des mêmes critères. (Cour d’Appel Paris, 14e chambre A, 25 mai 200, n° 2005-280879).

Par ailleurs, tous les noms de domaine ne s’apparentent pas à des signes distinctifs, en ce sens que certains d’entre eux, par leur caractère descriptif ou générique, ne permettent pas d’identifier l’origine des produits ou services auxquels ils sont associés. Si l’absence de distinctivité d’un signe ne fait pas obstacle à son exploitation, son titulaire ne pourra pas, néanmoins, se prévaloir de la protection du droit des marques ou du droit de la concurrence déloyale.

Le déposant d’un nom de domaine a donc tout intérêt à choisir un terme distinctif au regard de l’objet de son site s’il souhaite, une fois le nom enregistré, pouvoir se défendre contre l’usage par des tiers d’un signe postérieur identique ou similaire.

par des tiers d’un signe postérieur identique ou similaire.

Deux affaires relatives aux noms de domaines génériques ont marqué la jurisprudence.

Com.20 février 2007, n° 328

Absence de faute dans l’usage, à titre de nom de domaine d’un nom commun compris dans une marque (Com. 23 janv. 2007)

Avec cet arrêt de rejet, la Cour de cassation confirme les bonnes dispositions des juridictions en faveur des titulaires de noms de domaines génériques

Com. 23 janvier 2007, n°77 F-D

Absence de préjudice du propriétaire d’une marque renommée constituée d’un nom commun du fait de son emploi dans un nom de domaine (Com. 20 févr. 2007)

La société Décathlon avait échoué dans son action en justice en France contre les exploitants polonais d’un site accessible par le nom « decathlon.pl » (CA Paris, 15 déc. 2004, Juriscom.net,

Le terme decathlon figurait dans le contenu du site litigieux, ainsi que des dessins humoristiques à caractère vulgaire ou à connotation sexuelle, accompagnés de légendes en langue polonaise, tournant en dérision des sportifs pratiquant des épreuves du décathlon. Selon la demanderesse, cela était de nature à engager la responsabilité de ses adversaires qui, soutenait-elle, portaient atteinte à sa marque notoire, ainsi qu’à sa dénomination sociale et à son enseigne.

II) Protection des noms de domaines

Si les marques doivent rester très vigilantes quant à l’usurpation ou au détournement par des internautes cherchant à exploiter leur attractivité, le nom de domaine quant à lui, sauf à ce qu’il soit déposé en tant que marque, ne bénéficie pas en lui-même d’une protection par la propriété intellectuelle. Il faut ainsi agir sur le terrain de la concurrence déloyale (A), de l’action en contrefaçon (B) ou du parasitisme (C).

A) L’action en concurrence déloyale

Il ne fait aucun doute que le nom de domaine est protégé, en droit positif, par la théorie de la concurrence déloyale, laquelle ne constitue qu’une application de l’article 1240 du Code civil.

L’action en concurrence déloyale produit les mêmes effets civils que l’action en contrefaçon : interdiction d’exploiter le signe litigieux et indemnisation du préjudice subi sous forme de dommages-intérêts.

Cependant, depuis la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, modifiée par l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 l’article L. 121-2 du Code de la consommation peut également servir de fondement à l’action visant à protéger le nom de domaine. Désormais, une pratique commerciale est trompeuse « Lorsqu’elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d’un concurrent ».

Cette définition est essentielle, puisque l’article L. 121-2 est assorti de sanctions pénales (article L. 132-2 du Code de la consommation anciennement article 121-6 du même code  et s’applique également « aux pratiques qui visent les professionnels ».

La protection du nom de domaine est donc assurée, outre par la concurrence déloyale, par les pratiques commerciales trompeuses.

Ce chevauchement n’a toutefois que peu de portée en droit civil. Quel que soit son fondement, l’action obéit toujours au droit commun de la prescription ainsi qu’aux mêmes règles de compétence juridictionnelle. L’action peut simplement être fondée soit sur l‘article 1240 du Code civil , soit sur l’article L. 121-2 du Code de la consommation.

Dans cette deuxième hypothèse, elle peut alors être exercée par un consommateur isolé, une association de consommateurs ou même un concurrent qui ne serait pas victime de la confusion.

En droit pénal, le texte semble plus protecteur, car l’article L. 121-2 du Code de la consommation va cependant plus loin en interdisant certains actes de concurrence déloyale contrairement au texte, qui en matière civile interdit les pratiques commerciales qui créent « une confusion » avec un signe distinctif.

En ce qui concerne le droit de l’Union européenne, le règlement 2019/517 concernant la mise en œuvre et le fonctionnement du nom de domaine de premier niveau .eu, énonce dans son considérant 19 qu’un « nom de domaine identique ou qui prête à confusion avec un nom pour lequel un droit est établi par le droit de l’Union ou le droit national et qui a été enregistré sans droits ou en l’absence d’un intérêt légitime au nom devrait, en principe, être révoqué et, le cas échéant, transféré au titulaire légitime. Lorsqu’il a été constaté qu’un tel nom de domaine a été utilisé de mauvaise foi, il devrait toujours être révoqué ».

La Cour d’appel de Paris, dans un arrêt rendu le 17 décembre 2019, l’affaire portait sur une radio M Développement qui était titulaire de la marque « MFM – Montmartre » ainsi que de la marque « MFM », de la marque française semi-figurative en couleur MFM et de divers noms de domaine, notamment mfmradio.fr. Radio Madras FM, une autre radio, qui émet principalement aux Antilles, avait utilisé la marque « MFM » et a fait enregistrer les noms de domaine mfmradio.fm et mfmtv.tv.

La Cour d’appel de Paris a confirmé la décision du tribunal judiciaire, rendue le 9 février 2017, qui avait énoncé que l’utilisation d’une marque déposée antérieurement pour l’émission d’une radio est interdite et constitue un acte de concurrence déloyale alors même que cette émission de radio se fasse en Outremer et ne concurrence pas de façon directe la radio possédant la marque, émettant en métropole. (6)

B) L’action en contrefaçon

La contrefaçon est l’atteinte portée à un droit de propriété intellectuelle. Une action en justice permet de la sanctionner et d’y mettre un terme, l’action en contrefaçon.

L’enregistrement d’une marque (ou de ses déclinaisons) en tant que nom de domaine est de mauvaise foi lorsque son auteur avait connaissance de la marque et de l’intérêt légitime du tiers à l’enregistrement de celle-ci en tant que nom de domaine. Celui-ci peut être sanctionné sur le terrain de la contrefaçon s’il y a une redirection vers des sites de produits identiques ou concurrents et de la concurrence déloyale pour atteinte au nom commercial, au nom de domaine et à la dénomination sociale (Tribunal de Grande Instance de Paris, 28 juin 2012).

De surcroît, dans l’affaire mentionnée ci-dessus (CA Paris, pôle 5, ch. 1, 17 déc. 2019), la Cour d’appel avait considéré que la diffusion par le biais des box internet des actes de promotion et d’exploitation de la télévision numérique MFM TV était constitutive de contrefaçon de la marque MFM et de dépôt frauduleux de la marque MFM TV.

On peut tout de même, dans les deux affaires, s’interroger sur la condamnation pour contrefaçon de l’auteur de l’enregistrement du nom de domaine dans la mesure où il ne commercialise pas les produits ou services en cause. Lorsque le titulaire du nom de domaine commercialise aussi des produits similaires, la contrefaçon est retenue.

L’article 716-6 alinéa 2 du Code de la propriété intellectuelle prévoit la possibilité de l’ouverture d’une action en contrefaçon en précisant « mais aussi à l’encontre « des intermédiaires dont il utilise les services ». Cette formulation permet donc d’introduire une action à l’encontre du registrar afin d’obtenir le gel du nom de domaine voire la radiation du nom de domaine contrefaisant, ou encore son transfert au profit du demandeur.

C) Action parasitaire

À défaut d’être éligible à une protection par un droit de propriété intellectuelle, spécialement si l’originalité du site n’est pas suffisamment prononcée, le propriétaire du site n’est pas dépourvu de moyen de défense en cas de copie à l’identique ou quasiment à l’identique, par le concepteur d’un autre site, des éléments qui constituent ses caractéristiques spécifiques.
C’est sur le terrain des agissements parasitaires ou du parasitisme que le propriétaire peut se placer pour en contester l’imitation servile par un tiers qui tirerait profit du travail réalisé par le primoconcepteur. Rappelons que le parasitisme consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’une entreprise en profitant indûment des investissements consentis ou de sa notoriété. Ainsi conçu, c’est un moyen de relayer, sur le fondement de la responsabilité civile, l’absence de droit de propriété intellectuelle sur une réalisation.

La Cour de cassation, notamment, en fait application pour sanctionner l’imitation des éléments caractéristiques d’un parfum quand on sait qu’elle n’admet pas que celui-ci soit protégé par le droit d’auteur (Cassation Commerciale, 4 février 2014, n° 13-11.044).

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NEWSLETTER Janvier 2023

Monde : Etats-Unis : Une interdiction gouvernementale à l’encontre de TikTok
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Juridique : Une loi, ratifiée par le président américain Joe Biden, a interdit la plateforme de partage de vidéos Tiktok, appartenant à la société chinoise ByteDance, sur les appareils des fonctionnaires. Cette loi interdit également l’utilisation de TikTok au sein de la Chambre des représentants et au Sénat. Cette loi a été portée par des élus conservateurs convaincus que TikTok est un outil d’espionnage et de propagande utilisé par le gouvernement chinois. Pour le député républicain Mike Gallagher, très opposé à la Chine au Congrès, TikTok est l’équivalent du « fentanyl numérique ».
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Monde : Brésil : Les données du gouvernement brésilien volées par un hacker
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Sécurité : Lors d’un coup d’Etat qui s’est déroulé début janvier, des milliers de brésiliens, partisans de l’ancien président Jair Bolsonaro, ont saccagé les bâtiments institutionnels de Brasília avec la volonté de faire tomber le nouveau gouvernement. Il y a eu des destructions massives ainsi qu’un vol de disque dur et de fichiers numériques qui ont été retrouvés sur le darkweb. Le groupe de hackers a déclaré avoir obtenu plus de 800Mb de données extraits du Webmail du gov.br, dédié aux sites du gouvernement brésilien. Diverses informations personnelles sur des pièces d’identité, des passeports, des reçus et courriels du gouvernement font partie des données volées.
(Zataz)
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Monde : Russie : Un outil anti phishing créé par la Russie
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Technologie : Le parquet général, la banque de Russie, le ministère du Développement numérique et le Roskomnadzor souhaitent créer un système de détection automatique des sites de phishing. Ils ont déclaré que le prototype de ce nouvel outil anti phishing est déjà prêt à être utilisé. L’outil coûtera 170,7 millions de roubles soit 2,2 millions d’euros. Cet outil anti phishing a pour but de lutter contre l’utilisation de ressources de phishing qui collectent illégalement des données personnelles, ainsi que des informations sur les cartes de paiement et les mots de passe pour les opérations de banque à distance. Le bureau du procureur général, la Banque de Russie, Mintsifra et le Roskomnadzor utiliseront les données de ce nouveau système.
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Monde : Taïwan : La diffusion de données sensibles de chefs d’entreprises taïwanaises par un hacker
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Sécurité : Après le piratage de la base de données de la compagnie aérienne China Airlines, les informations personnelles du fondateur et du président de la Taiwan Semiconductor Manufacturing Company ainsi que celles de personnalités nationales et internationales tels que des politiciens, hommes d’affaires et célébrités ont été divulguées. Au moment où la compagnie aérienne a contacté les autorités, un pirate portant le pseudonyme « Je suis Trump » a publié dans le dark web et sur le web les détails de ces données personnelles. La violation de ces données a été confirmé par China Airlines qui a indiqué que d’après ses recherches certaines informations divulguées par le pirate ne provenaient pas de sa base de données.
(Zataz)
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Monde : Israël : Un logiciel espion ayant la capacité de pirater n’importe quel caméra de vidéosurveillance
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Technologie : L’entreprise Toka a créé un logiciel permettant de rechercher des appareils dans un périmètre défini, d’infiltrer le système informatique qui gère les caméras de surveillance, puis d’en observer leurs images. Le logiciel ne laisse aucune empreinte numérique connue, il peut donc être utilisé sans qu’on puisse remarquer la présence d’intrus dans les systèmes. L’outil de Toka peut permettre aux clients de suivre un véhicule et noter ses déplacements grâce à sa plaque d’immatriculation, à l’aide des caméras de vidéosurveillance urbaines. Il permet également la falsification d’enregistrements pour faire mentir des images.
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Monde : Arabie Saoudite : Le risque de peine de mort d’un universitaire pour avoir utilisé Twitter et WhatsApp
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Juridique : Awad Al-Qarni, professeur de droit, âgée de 65 ans, risque la peine de mort pour des crimes présumés, notamment l’utilisation d’un compte Twitter et d’un compte WhatsApp afin de partager des informations considérées comme « hostiles » au royaume d’Arabie Saoudite. Il est reproché au professeur d’avoir utilisé ses comptes sur les réseaux sociaux afin d’exprimer à chaque occasion son opinion. Le début d’une répression contre la dissidence par le prince héritier, Mohammed bin Salman, a été marquée par l’arrestation du professeur en septembre 2017. Les procureurs ont requis la peine de mort dans cette affaire, un jugement formel n’a pas encore été rendu par le tribunal.
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Europe : Royaume-Uni : Le piratage des données personnels du journal The Guardian
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Sécurité : La PDG de Guardian Media Group, Anna Bates et la rédactrice en chef, Katharine Vineron ont informé le personnel du journal que le piratage des données personnelles du personnel trouvait son origine dans un phishing. Le journal The Guardian a déclaré que les données personnelles des lecteurs et des abonnés n’ont pas été consultées. Seules les données personnelles des employés britanniques ont fait lieu d’un piratage. Toutefois, un courriel a été envoyé aux journalistes et employés leur informant que le pirate a pu consulter noms, adresses, dates de naissance, numéros d’assurance nationale, détails de compte en banque, informations sur le salaire et des documents d’identité tels que des passeports.
(Zataz)
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Europe : Irlande : La CNIL irlandaise attaquée en justice par le CEPD
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Juridique : La Commission irlandaise de protection des données (DPC) inflige deux amendes à Meta Platforms Ireland Limited : une amende de 210 millions d’euros relatifs à des violations du GDPR liées à son service Facebook et de 180 millions d’euros concernant des violations liées à son service Instagram. La DPC ne pouvait que se plier à l’avis contraignant de décembre dernier émis par le CEPD. Néanmoins, la DPC n’est pas d’accord avec cet avis. La DPC décide d’attaquer en justice la décision du CEPD et annonce demander en justice l’annulation des instructions de l’EDPB. De plus, elle estime que le CEPD n’est pas compétent pour demander l’ouverture d’une enquête.
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Europe : Le renforcement de la sécurité IT en Europe avec la Directive NIS 2
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Législation : La Directive NIS2 a été publiée et porte le nom de Directive (UE) 2022/2555, elle provient du Parlement européen et du Conseil. Cette directive concerne des mesures destinées à assurer un niveau élevé commun de cybersécurité sur l’ensemble du territoire de l’Union européenne. Elle modifie le règlement (UE) n° 910/2014 et la directive (UE) 2018/1972, et abroge la directive (UE) 2016/1148 (directive SRI 2). La Directive NIS2 remplace la directive de 2016, et a pour but notamment de renforcer la résilience des infrastructures IT de l’UE face aux attaques informatiques. La liste des secteurs concernés est élargie. Cette directive augmente considérablement le nombre d’entreprises potentiellement impactées.
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Europe : CJUE : L’exercice parallèle des recours administratif et civil prévus par le RGPD
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Juridique : La Cour de justice de l’Union européenne considère que l’exercice parallèle des recours administratif et civil prévus par le règlement général sur la protection des données est possible de manière concurrente et indépendante, à condition que les États membres s’assurent que cela ne porte pas préjudice à l’application cohérente et homogène du règlement. Ainsi, le RGPD ne prévoit pas de compétence prioritaire ou exclusive ni aucune règle de primauté de l’appréciation effectuée par l’autorité de contrôle ou par une juridiction quant à l’existence d’une violation des droits concernés.
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Europe : CJUE : Le droit de savoir l’identité des destinataires de ses données personnelles
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Juridique : La Cour de justice de l’Union européenne a confirmé qu’un utilisateur est en droit de demander au responsable de traitement la transmission de l’identité des destinataires de ses données personnelles. En effet, toute personne a le droit de savoir à qui ses données personnelles ont été communiquées, sauf lorsqu’il est impossible pour le responsable du traitement d’identifier les destinataires concernés ou que la demande soit manifestement infondée ou excessive. Si l’identité des destinataires est inconnue, le responsable de traitement peut alors se contenter d’indiquer les catégories des destinataires.
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Europe : CJUE : La vente de Louboutin sur Amazon
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Juridique : La Cour de justice de l’Union européenne estime qu’Amazon pourrait être considérée comme faisant lui-même l’annonce de faux produits Louboutin vendus sur son site par un vendeur tiers. En effet, Amazon fait usage du signe enregistré par Louboutin lorsque l’utilisateur de son site a l’impression que c’est elle qui commercialise, en son nom et pour son compte, des escarpins de la marque. La Cour souligne que c’est notamment le cas lorsqu’Amazon présente de manière uniforme toutes les annonces sur son site Internet, en faisant apparaître son propre logo de distributeur renommé également sur les annonces des vendeurs tiers, et qu’elle effectue le stockage et l’expédition des produits.
(LegalNews)
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France : La télésurveillance médicale en plein essor
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Technologie : L’utilisation de dispositifs médicaux connectés et notamment la télésurveillance médicale a fait beaucoup de progrès ces dernières années. La loi de financement de la Sécurité sociale pour 2022 a fait entrer les activités de télésurveillance dans le droit commun français. L’entrée en vigueur de ce dispositif a été longue, toutefois un nouveau pas vers la progression de la télésurveillance a été franchi avec deux décrets publiés au Journal officiel. Le premier décret concerne les modalités d’évaluation et d’inscription au remboursement de la télésurveillance et le second décret porte sur la déclaration des activités de télésurveillance des équipes soignantes aux agences régionales de santé.
(Zdnet)
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France : La condamnation de TikTok à une amende de 5 millions d’euros par la CNIL
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Société : La Commission nationale de l’informatique et des libertés a sanctionné l’application de partage de vidéos TikTok à une amende de 5 millions d’euros, car le réseau social a violé la loi Informatique et libertés, en ne permettant pas à ses utilisateurs de refuser les cookies aussi facilement que les accepter et en ne les informant pas précisément des objectifs des différents cookies. Les cookies sont des traceurs informatiques utilisés pour suivre le comportement des internautes et leur proposer des publicités ciblées. La CNIL précise que les contrôles sur les cookies concernent le site Web de TikTok et non l’application mobile.
(Le Monde)
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France : Apple sanctionné par la Cnil à une amende de 8 millions d’euros
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Société : La Commission nationale de l’informatique et des libertés a sanctionné Apple à une amende de 8 millions d’euros pour avoir imposé des traceurs publicitaires à ses utilisateurs en France, sans recueillir explicitement leur consentement. Après une plainte de l’association France Digitale, qui fédère les start up françaises et notamment des développeurs de logiciels distribués via le magasin d’applications d’Apple, une enquête a été lancée par la Commission nationale de l’informatique et des libertés. La sanction ne concerne que la France, car elle se fonde sur la directive européenne e-Privacy, qui ne permet que d’infliger des sanctions nationales. Le Règlement européen sur la protection des données, permettant d’infliger des sanctions à l’échelle européenne, ne peut pas s’appliquer ici.
(LegalNews)
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France : Une campagne de hameçonnage via le site Booking
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Sécurité : Le Groupement national des indépendants Hôtellerie et restauration a déclaré qu’une campagne de hameçonnage vise l’hôtellerie française. Le stratagème de ces escroquerie est de prendre le contrôle de l’espace Booking d’un hôtelier, puis d’escroquer des clients. Il procède à leur hameçonnage tout d’abord par l’envoi de messages à un hôtel par de faux clients. L’expéditeur va par exemple demander au destinataire de l’aide afin de guider ses parents âgés. Ensuite, il précise qu’il faut ouvrir le lien sur un ordinateur Windows et non un smartphone, afin d’accéder à des photos sur Google Maps.
(Zdnet)
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France : Une campagne de hameçonnage basée sur des faux sites AnyDesk
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Sécurité : Une campagne de hameçonnage basée sur des faux sites AnyDesk a été repérée et signalée. Une page usurpant le site officiel de AnyDesk a été hébergée par plus de 1 300 noms de domaines. Cette page renvoie ses cibles depuis un compte Dropbox vers le téléchargement d’un stealer, Vidar. Les noms de domaine dans la campagne de hameçonnage ne font pas que recours à la technique de l’usurpation ou l’imitation d’une marque. En effet, ils utilisent également la technique du typosquatting, qui consiste à acheter des noms de domaine dont la graphie ou la phonétique ressemble au site fréquenté par les internautes, l’internaute sera alors dirigé vers le site de typosquattage en cliquant sur le lien.
(Zdnet)
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France : Le détournement de ChatGPT pour écrire des logiciels malveillants
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Sécurité : Les analyses réalisées sur plusieurs grands forums de piratage clandestins du dark web montrent que les cybercriminels utilisent déjà le ChatGPT, créé par OpenAl pour développer des outils facilitant les cyberattaques et les opérations malveillantes. OpenAI interdit spécifiquement la génération de logiciels malveillants dans ses conditions d’utilisation. Cela signifie que les rançongiciels, les enregistreurs de frappe et les virus ne devraient pas être générés par le ChatGPT. Toutefois, selon des analyses, ce chatbot permet déjà à des cybercriminels de bas niveau sans grandes compétences en développement ou en codage de créer des logiciels malveillants.
(Zdnet)
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France : Le chantage de la société Nuxe par le groupe de hackers LockBit
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Sécurité : Les hackers malveillants du groupe LockBit demandent 300 000 dollars, en bitcoins ou en Monero, avant un délai d’une petite dizaine de jours, à la société de cosmétique Nuxe, pour supprimer 29 gigaoctets de données volées. Le groupe LockBit a publié des documents internes de la société Nuxe afin de prouver le sérieux de leurs propos. La société déclare qu’elle a déposé plainte et signalé la violation de ses données à la CNIL. De plus, elle précise avoir engagé une enquête interne, en engageant des experts afin de trouver l’origine de l’attaque informatique.
(Zdnet)
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