parasitisme

Copie d’un site : condamnation pour parasitisme

Qu’est-ce que le parasitisme entre deux sociétés ?

« Les nombreuses reprises d’éléments du site c-monetiquette.fr par le site etiquettes-folies.fr précédemment relevées qui doivent être appréhendées dans leur globalité, ce quand bien même chaque élément apparaît comme banal, et indépendamment de tout risque de confusion, ne peuvent être considérées comme fortuites ou relevant des tendances du marché et témoignent d’une volonté de la société Art et Pub de s’inscrire, à titre lucratif et de façon injustifiée, dans le sillage de la société Léa caractérisant ainsi un comportement fautif constitutif d’agissements parasitaires », a jugé la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 16 décembre 2022.

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Elle a conclu que cet acte de concurrence déloyale constaté a généré un trouble commercial constitutif de préjudice et a condamné Art et Pub à verser 20 000 € de dommages-intérêts.

La cour, qui a infirmé le jugement de première instance, procède à une analyse précise des actes de parasitisme de la reprise d’éléments d’un site internet par un site concurrent. Elle a commencé par constater que le site de Art et Pub Etiquettes-folies.fr était postérieur à C-monetiquette.fr, celui de la société Léa, et qu’il reprenait à l’identique ou presque des rubriques ainsi que les présentations et les textes.


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La cour a rejeté l’argument d’Art et Pub lié aux investissements consentis pour le site, constatant qu’ils n’étaient pas liés à sa conception et à sa présentation.

I. Caractérisation du parasitisme

A. Notion de parasitisme

Le parasitisme est l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis. Le parasitisme ne peut pas se déduire du seul fait qu’une entreprise vend un produit imité ou identique à celui commercialisé depuis longtemps et avec succès par une autre entreprise.

À la différence de la concurrence déloyale, le parasitisme résulte d’un ensemble d’éléments appréhendés dans leur globalité. La notoriété du produit prétendument copié n’est pas une condition nécessaire du parasitisme, qui peut être constitué par la reprise des investissements allégués, indépendamment des frais exposés par l’auteur du parasitisme.

Il est de jurisprudence constante que le parasitisme peut être établi même en l’absence de toute situation de concurrence. À l’inverse, l’absence de concurrence n’est pas une condition du succès de l’action. L’action en parasitisme peut être mise en œuvre quels que soient le statut juridique ou l’activité des parties.

Pour prouver la faute, il n’est pas non plus nécessaire d’établir le risque de confusion traditionnellement requis dans le cadre d’une action en concurrence déloyale.

Il importe peu également que les produits d’origine aient ou non été mis sur le marché géographique concerné avant que les copies y aient été commercialisées.

L’action en parasitisme peut être intentée même par celui qui ne peut pas, ou ne peut plus, se prévaloir d’un droit privatif.

Les agissements parasitaires peuvent être accomplis pour le compte d’un mandant. Ainsi, une société qui embauche un agent commercial d’une société concurrente, qui n’a pas d’interdiction de représenter d’autres sociétés et qui, à l’issue de son contrat, n’est pas tenu par une clause de non-concurrence, commet des actes relevant du parasitisme par l’intermédiaire de ce commercial.

Bien entendu, le parasitisme suppose une diffusion des agissements fautifs auprès de personnes autres que la victime ; tel est le cas même si le « public » s’avère être les seuls salariés de la victime.

Des actes qualifiés de caricature, de pastiche ou de parodie ne peuvent pas être sanctionnés au titre du parasitisme (CA Paris 25-1-2012 n° 10/09512).

B. Actes de parasitisme

  1. Spécialiste d’une marque

Ancien agent « Citroën » qui se présente comme « citroëniste indépendant » sur ses documents publicitaires et appose sur le toit de son garage une enseigne « Citroëniste » avec les lettres « iste » écrites en plus petit corps. Acte parasitaire, dès lors que l’utilisation publicitaire du nom commercial est faite par un ancien concessionnaire de la marque.

Ancien concessionnaire « Volvo » qui persiste à prendre des initiatives et à se présenter comme spécialiste Volvo dans des opérations publicitaires aboutissant à la vente de véhicules de la marque Volvo. Acte parasitaire, dès lors que ces agissements interviennent après la cessation du contrat de concession.

  1. Imitation du produit ou du conditionnement

Commercialisation d’un parfum dont le conditionnement ressemble de façon frappante à celui d’une grande marque, de telle sorte qu’un air de famille existe entre les deux parfums. Acte parasitaire, dès lors que cette ressemblance n’est pas le fruit du hasard mais résulte de la volonté de reproduire les caractéristiques du parfum de prestige et d’exploiter sa notoriété.

Fabrication et commercialisation par une société de flacons de désodorisant ménager similaires à ceux d’un concurrent mais auxquels elle a apporté une amélioration d’importance dans leur mode d’utilisation (CA Versailles 20-10-1993 : RJDA 6/94 n° 751). Acte non parasitaire, dès lors que la société a ajouté à un produit devenu banal (liquide désodorisant) un procédé d’utilisation jusque-là non pratiqué, de sorte que, pour ce faire, elle a dû procéder à des investissements et à des recherches techniques.

Vente par un fabricant de boissons à l’orange de bouteilles comportant des étiquettes présentant des similitudes avec celles d’un concurrent dont la notoriété est incontestable (CA Colmar 13-5-1994 : RJDA 11/94 n° 1249). Acte parasitaire, dès lors que le fabricant a profité du courant d’achats établi en faveur d’articles commercialisés par le concurrent et a évité une initiative commerciale impliquant diverses dépenses et la prise d’un risque.

Producteur de bananes qui, pour la commercialisation de ses fruits, se met à utiliser des bacs en plastique prêts à être mis en rayon alors qu’un concurrent a déjà adopté ce mode de conditionnement sur lequel il appose le dessin du fruit, sa marque et un slogan. Acte non parasitaire, dès lors que le bac en plastique, utilisé depuis longtemps comme mode de conditionnement dans ce secteur, constitue le seul point commun avec le mode de présentation des produits du concurrent, les autres éléments du concept n’ayant pas été repris.

Vente, par un distributeur, de vêtements qu’il a fait produire à l’étranger et qui sont très similaires à ceux d’un fabricant dont il avait auparavant obtenu des échantillons en vue de leur distribution (CA Paris 15-3-2000 n° 98-1684 : PIBD 2000 n° 702 III p. 375). Acte parasitaire, dès lors que le distributeur s’est ainsi approprié à moindre frais les efforts commerciaux entrepris par le fournisseur.

II. Sanction des actes parasitaires

A. Preuve de l’acte parasitaire

La concurrence déloyale se distingue sur ce point du parasitisme, puisque le succès de l’action en parasitisme suppose de démontrer que le parasite s’est volontairement placé dans le sillage d’un tiers (CA Paris, 30 juin 2021, no 18/26888, Contrats, conc. consom. 2021, comm. 165, note M. Malaurie-Vignal). Cette condition subordonne bien l’action en parasitisme à la preuve d’une faute intentionnelle. La preuve d’une usurpation de notoriété ou de « détournement d’investissements ».

Par ses actes, le parasite cherche à assimiler ses produits (ou ses services) et ceux d’une entreprise à la notoriété considérable, bénéficiant ainsi d’un profit illégitime. Néanmoins, dans un arrêt récent, la Cour de cassation a jugé que « la notoriété du produit prétendument copié […] ne constitue pas une condition nécessaire pour établir un comportement parasitaire ». La notoriété serait donc vraisemblablement davantage un indice qu’une véritable condition. La théorie du parasitisme suppose que le parasite tire profit, sans contrepartie financière, « sans bourse délier », de la renommée, du sérieux ou encore du prestige du parasité. Il ne peut donc y avoir parasitisme si le prétendu parasite démontre qu’il a lui-même réalisé des investissements réels et sérieux en relation avec le produit ou le service concerné.

L’existence, pour le demandeur, d’investissements constitue une condition essentielle à la démonstration du parasitisme. À l’inverse, la cour d’appel de Paris a pu considérer que la démonstration par le défendeur de ce qu’il a réalisé des investissements pour la promotion du produit litigieux ne permettait pas, à elle seule, d’écarter le parasitisme, « le parasitisme n’excluant pas l’existence de dépenses effectuées par le parasite » (CA Paris, 14 déc. 2021, no 20/05805). La preuve des investissements réalisés demeure néanmoins un élément important et valorisé par la jurisprudence qui apprécie le parasitisme de manière globale en appliquant la méthode du faisceau d’indices.

B. Sanction de l’acte parasitaire

Plus récemment, la Cour de cassation a rappelé qu’il en est de même pour l’action en parasitisme. Cette action « fondée sur l’article 1382, devenu 1240 du code civil, qui implique l’existence d’une faute commise par une personne au préjudice d’une autre, peut être mise en œuvre quels que soient le statut juridique ou l’activité des parties, dès lors que l’auteur se place dans le sillage de la victime en profitant indûment de ses efforts, de son savoir-faire, de sa notoriété ou de ses investissements ».

La victime peut donc être un commerçant ou une société, mais aussi une association. Cela étant, il importe pour la victime de bien identifier son préjudice personnel.

La Haute juridiction a ainsi établi que les agissements parasitaires « peuvent être constitutifs d’une faute au sens de l’article 1382 du code civil [devenu C. civ., art. 1240], même en l’absence de toute situation de concurrence ». Cette approche semble aujourd’hui acquise (CA Paris, 8 sept. 2004, no 03/04631 : « un comportement déloyal peut résulter d’un comportement parasitaire, même en l’absence de situation de concurrence » ; CA Toulouse, 5 avr. 2005, no 04/01758 : « La théorie des agissements parasitaires reste applicable lorsque (…) les entreprises concernées ne sont pas en situation de concurrence » ; T. com. Paris, 21 oct. 2019, no 2017004105 : « la circonstance que Canal + ait choisi de renoncer à la diffusion de l’émission « Le Zapping » ne saurait suffire, à elle seule, à exonérer France Télévisions des griefs qui sont formulés à son encontre, le parasitisme pouvant être constitué, même en l’absence de situation de concurrence effective »).

Pour lire une version plus complète de cet article sur le parasitisme entre deux sociétés, cliquez

Sources :

Cour d’appel de Paris, pôle 5 – Ch. 2, arrêt du 16 décembre 2022 /Sarl Léa / Sarl Art et Pub (https://www.legalis.net/jurisprudences/cour-dappel-de-paris-pole-5-ch-2-arret-du-16-decembre-2022/)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 10 juillet 2018, 16-23.694, Publié au bulletin – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 11 janvier 2017, 15-18.669, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 12 juin 2012, 11-19.373, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 5 janvier 2022, 19-23.701, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 7 avril 2009, 07-17.529, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 18 décembre 2012, 11-24.798, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 16 février 2022, 20-13.542, Publié au bulletin – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 9 juin 2015, 14-11.242, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 17 mars 2021, 18-19.774, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 22 octobre 2002, 00-14.849, Publié au bulletin – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 27 mai 2021, 18-23.261 18-23.699, Publié au bulletin – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 12 février 2013, 12-14.045, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, Chambre commerciale, du 29 juin 1993, 91-21.764, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 4 janvier 1994, 92-12.476, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 4 février 2014, 13-11.044, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 26 janvier 1999, 96-22.457, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 5 janvier 2022, 19-23.701, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 3 mai 2012, 11-18.077, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 16 février 2022, 20-13.542, Publié au bulletin – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 26 février 2020, 18-19.153, Inédit – Légifrance (legifrance.gouv.fr)
Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 30 janvier 1996, 94-15.725, Publié au bulletin – Légifrance (legifrance.gouv.fr)

Comment protéger un nom de domaine ?

La question de la protection du nom de domaine est sur toutes les lèvres tant son importance pour les entreprises est fondamentale pour leurs activités économiques.

NOUVEAU : Pour évaluer efficacement tous les risques juridiques liés aux noms de domaine, vous pouvez utiliser le service d’audit de nom de domaine mis en place par le cabinet Murielle-Isabelle CAHEN : cliquez !

Dénué de définition légale, le nom de domaine peut être défini comme une « adresse » qui permet de retrouver facilement, d’identifier, et d’authentifier l’émetteur d’un site Internet sans devoir apprendre par cœur des séries de chiffres difficiles à mémoriser.
Les noms de domaine disposent soit d’un suffixe ou extension générique (.com, .net, .org, .gouv), soit d’un suffixe géographique (.fr., .eu). Ils sont également composés d’un ou plusieurs termes. Le préfixe « www. » ne fait pas partie du nom de domaine.

Que ce soit lors de la création d’une entreprise ou le lancement d’une marque, le choix d’une adresse internet adéquate, dit nom de domaine, se pose immédiatement. Après vérification de sa disponibilité puis enregistrement auprès d’un prestataire, il est nécessaire de bien le protéger.

Avec le développement du commerce électronique, le nom de domaine joue un rôle dans la vie économique, commerciale et sociale, identifiant et désignant les personnes, les entreprises et les différents établissements présents sur le Web, ainsi que les produits et les services qu’ils offrent aux internautes.
Le nom de domaine étant assez proche de la marque, la démarche de recherche d’antériorité est la même (notamment grâce au site de l’Institut national de la propriété industrielle ). Au-delà de la vérification que le nom de domaine n’est pas déjà enregistré, il faut également veiller à ce que le signe choisi ne porte pas atteinte à d’autres droits, comme, notamment, une marque ou un nom de famille.

Si la marque s’acquiert par l’enregistrement effectué par l’INPI, la dénomination sociale s’acquiert par l’enregistrement au registre du commerce et des sociétés, le nom commercial et l’enseigne s’acquièrent par l’usage, le nom de domaine s’acquiert par l’enregistrement auprès d’un organisme chargé de l’enregistrement.
Par ailleurs, la réservation du nom de domaine ne lui confère pas une protection au titre de la propriété intellectuelle, le nom de domaine ne correspondant pas à une marque, qui est un titre de propriété intellectuelle protégé après son dépôt.


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Toutefois, parce qu’il constitue pour les entreprises un identifiant distinctif sur le réseau sous lequel celles-ci peuvent communiquer et s’attacher une clientèle, on pourrait dire que la réservation préalable supposerait une protection du nom de domaine contre toutes atteintes dont il serait l’objet. En effet, il faut relever que même lorsque la création n’est pas protégée par un droit de propriété intellectuelle, les tiers ne peuvent pour autant, sous prétexte de l’absence de protection, exploiter l’innovation ou la création en invoquant le principe, pourtant exact, suivant lequel « les idées sont de libre parcours ».

En outre, avant d’enregistrer un nom de domaine, il faut vérifier sa disponibilité. A cet effet, des outils de recherche sont disponibles sur les sites des organismes chargés de l’enregistrement . La demande s’effectue auprès d’un bureau d’enregistrement qui est une société prestataire de service accréditée par l’AFNIC . Le nom de domaine choisi sera protégé, selon la charte de nommage de l’AFNIC. Aussi est-il bon de rappeler que la protection du nom de domaine sera valable pour une période d’un an à compter de son enregistrement et devra donc être prolongée pour pouvoir bénéficier de la protection au titre des signes distinctifs. Il en existe environ 400 en France.

Un nouveau règlement européen qui porte sur les noms de domaine comportant l’extension .eu a vu le jour. Il s’agit du règlement nº 517/2019 du 19 mars 2019 dit règlement EURID et qui entre en vigueur le 14 mai 2020.

Ce règlement introduit une extension européenne réservée aux citoyens européens et aux personnes établies dans l’Union européenne.

Ce texte européen prévoit des principes fondamentaux qui régissent l’enregistrement, le blocage, la révocation et le transfert des noms de domaine s’agissant de l’extension .eu. Toutefois, cette protection européenne qu’il institue demeure dépendante, à titre complétif, du droit national des États membres auxquelles elle renvoie à cette fin. (1)

Il est nécessaire de vérifier que le nom que vous prévoyez d’enregistrer ne soit pas trop proche de celui d’un de vos concurrents afin que cela ne prête pas à confusion avec votre entreprise ou site web. Vous pouvez en quelques clics vérifier la disponibilité d’un nom de domaine. Si le nom rêvé est déjà pris, et que les coordonnées de son titulaire actuel sont accessibles en ligne, n’hésitez pas à entrer en contact avec lui pour entamer des négociations.

 

Par ailleurs, des pirates informatiques peuvent tenter d’accéder à la gestion de votre nom de domaine afin de modifier les serveurs de noms, le titulaire ou encore le bureau d’enregistrement auquel il est rattaché… Votre site peut alors subir un « défaçage » (modification) de ses pages, en général la page d’accueil, ou votre adresse email être utilisée à des fins malveillantes.

5 conseils pour éviter ces attaques :

  1. Enregistrer et gérer vous-même le nom de domaine ou assurez-vous que votre prestataire vous indique bien comme titulaire, avec vos coordonnées à jour. Ainsi, vous en gardez la maîtrise et serez prévenu de tout renouvellement nécessaire. Votre prestataire pourra agir, lui, en tant que contact technique.
  2. Mettre en place le renouvellement automatique et contrôler votre moyen de paiement pour éviter que votre nom de domaine ne soit enregistré par quelqu’un d’autre après son expiration. Pour les extensions génériques géographiques comme le .fr, vous pouvez enregistrer votre nom pour une période allant jusqu’à 10 ans.
  3. Utiliser un mot de passe unique et robuste pour la gestion de votre nom de domaine, complété d’une double authentification (réception d’un code unique sur votre mobile ou action à effectuer sur une application mobile) pour sécuriser l’accès à votre interface de gestion.
  4. Sécuriser l’adresse e-mail de gestion du nom de domaine.
  5. Limiter le nombre de personnes ayant accès à la gestion du nom de domaine et les sensibiliser aux risques de social engineering (stratégie des cybercriminels pour manipuler des personnes par la persuasion). Il s’agit, par exemple, d’éviter qu’un collaborateur puisse donner accès au nom de domaine ou fasse des modifications non souhaitées.

Et si votre site internet représente un canal stratégique réalisant un fort chiffre d’affaires, il existe 2 services complémentaires pour le protéger :

  • Activer le protocole de sécurisation DNSSEC sur votre nom de domaine pour protéger de bout en bout les données authentifiées. Cela prévient les risques de cache poisoning, l’empoisonnement des serveurs DNS qui permet de détourner le trafic d’un site.
  • Protéger le nom de domaine avec une solution de verrouillage au plus haut niveau de sécurité (celui du registre, soit l’Afnic pour le .fr par exemple) avec un service de registry lock comme .FR Lock. Cela vous protège notamment du hijacking (piratage du nom de domaine) en rendant impossible toutes les opérations et les mises à jour pouvant affecter le bon fonctionnement du nom de domaine à votre insu.

Ces services peuvent être souscrits auprès de votre bureau d’enregistrement.

Pour aller plus loin, voici 2 bonnes pratiques pour rassurer vos clients en ligne et leur donner confiance en votre site web et vos communications :

  • Installer un certificat SSL sur le nom de domaine, une sécurité indispensable pour les sites de commerce en ligne. Un certificat SSL (Secure Sockets Layer) garantit que la transaction est sécurisée et cryptée de bout en bout.
  • Paramétrer les adresses e-mail de l’entreprise avec votre nom de domaine pour les échanges avec vos clients. Le libellé de l’e-mail est un indice rassurant pour les utilisateurs quand le nom de l’entreprise qu’ils connaissent est clairement identifiable.

Cependant, il conviendrait de se poser la question de savoir si l’enregistrement du nom de domaine confère la pleine jouissance à son acquéreur. Le cas échéant, quelles sont les actions à mener pour protéger un nom de domaine ?
Il nous reviendra d’analyser les conditions d’opposabilité du nom de domaine aux tiers (I) avant d’exposer les mécanismes de protection (II).

I) Les conditions d’opposabilité du nom de domaine

Si le principe du « premier arrivé, premier servi » assure à la personne qui réserve un nom de domaine la titularité dudit nom de domaine, la simple réservation d’un nom de domaine ne lui confère aucun droit.

La jurisprudence dorénavant bien établie exige en effet deux conditions cumulatives pour qu’un nom de domaine confère à son titulaire des droits opposables aux tiers : le nom de domaine doit être exploité de manière effective (A) et il ne doit pas être purement générique ou descriptif des produits ou services proposés sur le site internet correspondant (B).

A) Exploitation effective du nom de domaine

L’exploitation du nom de domaine est une condition préalable de sa protection. La réservation de nom de domaine ne confère aucun droit à son titulaire avant l’exploitation effective de ce nom de domaine. Il s’agit d’une formalité technique, qui n’implique aucune définition des catégories de biens ou de services qui seront proposés par le site Internet correspondant.

La protection du nom de domaine à ce titre suppose son exploitation effective. Le Tribunal de Grande Instance de Nanterre précise qu’un nom de domaine internet peut également constituer une antériorité au sens de l’article L. 711-4 du code de la propriété intellectuelle , sa protection résultant de l’usage qui en est fait, en pratique, de son exploitation effective (Tribunal de Grande Instance de Nanterre, 2e chambre, 4 novembre 2002, n° 01/07878).

Il convient de noter que l’article L. 711-4 du code de la propriété intellectuelle a été abrogé par l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019 transposant directive 2015/2435 du « Paquet Marques ».

Cela dit, l’article L. 711-3 tel que modifié par ladite ordonnance dispose que : « Ne peut être valablement enregistrée et, si elle est enregistrée, est susceptible d’être déclarée nulle une marque portant atteinte à des droits antérieurs ayant effet en France, notamment (…) 4º  (…) un nom de domaine, dont la portée n’est pas seulement locale, s’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public ». En d’autres termes, il s’agit d’une reconnaissance de la qualité d’antériorité au nom de domaine. (2)

Dans le même sens, la jurisprudence a également décidé dans un arrêt en date du 14 janvier 2003 que si le nom de domaine « pere-noel.com » peut être rangé dans la catégorie des signes distinctifs susceptibles d’être protégés, encore faut-il que son titulaire en démontre une exploitation effective et antérieure à la date du dépôt de la marque Pere-noel.com et Pere-noel.fr (Tribunal de Grande Instance de Lons-le-Saunier, 14 janvier 2003, n° 01/00509).

La Cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans un arrêt datant du 4 juillet 2019, énonce que : « Un nom de domaine constitue un signe distinctif » (3).

De surcroît, dans un arrêt datant du 15 janvier 2019, la Cour d’appel de Paris, à son tour, rajoute que : « le nom de domaine et l’enseigne, au regard de leur valeur commerciale, constituent des signes distinctifs bénéficiant d’une protection juridique autonome contre l’usage postérieur d’un signe identique ou similaire par un tiers non autorisé en vertu du droit commun de la responsabilité civile » (4).

D’un autre côté, la Cour d’appel, dans un arrêt récent du 28 février 2020, sur la base d’une comparaison faite entre l’activité du titulaire du nom de domaine « lovelyfamily.fr » et les secteurs d’activités visés par le dépôt de la marque « Lovely Family » ainsi qu’en se fondant sur une observation selon laquelle le consommateur d’attention moyenne pourrait être amené considérer la marque comme une déclinaison des identifiants antérieurs, avait considéré que le nom de domaine « lovelyfamily.fr » constituait une antériorité opposable à la marque « Lovely Family ». (5)

Cela implique, en corollaire, que l’usage d’un nom de domaine soit considéré en lui-même comme une antériorité opposable aux tiers désireux d’employer ultérieurement le même signe à des fins commerciales. Et c’est ainsi, d’ailleurs, que les juridictions du fond commencent à voir les choses. En particulier, dans une espèce où un nom de domaine avait été enregistré par une société avant qu’une autre entreprise ne dépose le même signe comme marque, le Tribunal de grande instance du Mans, le 29 juin 1999, a annulé l’enregistrement de la marque pour indisponibilité du signe en raison de l’antériorité du nom de domaine. Décision inaugurale, elle témoigne bien du souci désormais affiché par les juges de protéger directement le nom de domaine en faisant prévaloir les droits de son attributaire sur ceux acquis postérieurement par le déposant d’une marque.

C’est au regard de l’ensemble de ces conditions de protection du nom de domaine que certains auteurs arguent que la protection dont bénéficie le titulaire d’un nom de domaine « est un droit autonome qui, formellement, naît de l’enregistrement du nom de domaine auprès des autorités compétentes, mais qui s’acquiert, substantiellement, par son usage sur le réseau ».


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Exemple concret de jurisprudence : Cour de cassation (com.), 5 juin 2019, n° 17-22.132, Dataxy c/ Département de Saône-et-Loire.

En l’espère, la chambre commerciale approuve la cour d’appel qui a constaté que la reprise du signe « saône et loire » pour des services similaires était de nature à créer un risque de confusion dans l’esprit du consommateur, en laissant accroire à une origine commune des services offerts. Elle a pu en déduire que la société requérante ne démontrait pas une exploitation des noms de domaine litigieux afin d’offrir des services en rapport avec le territoire du département de Saône-et-Loire, et que celle-ci n’avait aucun intérêt légitime à obtenir le renouvellement à son bénéfice des enregistrements correspondants.

B) L’inopposabilité des noms de domaine génériques

Au-delà de la première condition d’exploitation du nom de domaine, la jurisprudence impose comme deuxième condition d’opposabilité aux tiers que le nom de domaine soit distinctif, en d’autres termes, qu’il ne soit pas générique ou purement descriptif des produits ou services proposés sur le site internet accessible depuis ce nom de domaine.

Bien qu’il ne conditionne pas l’enregistrement d’un nom de domaine, le caractère distinctif influe en effet sur sa protection . Le nom de domaine est protégé, en France, sur le fondement de l’action en concurrence déloyale, elle-même issue de l’action en responsabilité délictuelle de droit commun.

Distinctif, assimilé à un nom commercial ou une enseigne, le titulaire du nom de domaine pourra empêcher sur le terrain de la responsabilité civile, tout autre dépôt d’un nom quasi identique, dans la même extension. Il sera protégé comme un nom commercial sur la base des mêmes critères. (Cour d’Appel Paris, 14e chambre A, 25 mai 200, n° 2005-280879).

Par ailleurs, tous les noms de domaine ne s’apparentent pas à des signes distinctifs, en ce sens que certains d’entre eux, par leur caractère descriptif ou générique, ne permettent pas d’identifier l’origine des produits ou services auxquels ils sont associés. Si l’absence de distinctivité d’un signe ne fait pas obstacle à son exploitation, son titulaire ne pourra pas, néanmoins, se prévaloir de la protection du droit des marques ou du droit de la concurrence déloyale.

Le déposant d’un nom de domaine a donc tout intérêt à choisir un terme distinctif au regard de l’objet de son site s’il souhaite, une fois le nom enregistré, pouvoir se défendre contre l’usage par des tiers d’un signe postérieur identique ou similaire.

par des tiers d’un signe postérieur identique ou similaire.

Deux affaires relatives aux noms de domaines génériques ont marqué la jurisprudence.

Com.20 février 2007, n° 328

Absence de faute dans l’usage, à titre de nom de domaine d’un nom commun compris dans une marque (Com. 23 janv. 2007)

Avec cet arrêt de rejet, la Cour de cassation confirme les bonnes dispositions des juridictions en faveur des titulaires de noms de domaines génériques

Com. 23 janvier 2007, n°77 F-D

Absence de préjudice du propriétaire d’une marque renommée constituée d’un nom commun du fait de son emploi dans un nom de domaine (Com. 20 févr. 2007)

La société Décathlon avait échoué dans son action en justice en France contre les exploitants polonais d’un site accessible par le nom « decathlon.pl » (CA Paris, 15 déc. 2004, Juriscom.net,

Le terme decathlon figurait dans le contenu du site litigieux, ainsi que des dessins humoristiques à caractère vulgaire ou à connotation sexuelle, accompagnés de légendes en langue polonaise, tournant en dérision des sportifs pratiquant des épreuves du décathlon. Selon la demanderesse, cela était de nature à engager la responsabilité de ses adversaires qui, soutenait-elle, portaient atteinte à sa marque notoire, ainsi qu’à sa dénomination sociale et à son enseigne.

II) Protection des noms de domaines

Si les marques doivent rester très vigilantes quant à l’usurpation ou au détournement par des internautes cherchant à exploiter leur attractivité, le nom de domaine quant à lui, sauf à ce qu’il soit déposé en tant que marque, ne bénéficie pas en lui-même d’une protection par la propriété intellectuelle. Il faut ainsi agir sur le terrain de la concurrence déloyale (A), de l’action en contrefaçon (B) ou du parasitisme (C).

A) L’action en concurrence déloyale

Il ne fait aucun doute que le nom de domaine est protégé, en droit positif, par la théorie de la concurrence déloyale, laquelle ne constitue qu’une application de l’article 1240 du Code civil.

L’action en concurrence déloyale produit les mêmes effets civils que l’action en contrefaçon : interdiction d’exploiter le signe litigieux et indemnisation du préjudice subi sous forme de dommages-intérêts.

Cependant, depuis la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, modifiée par l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 l’article L. 121-2 du Code de la consommation peut également servir de fondement à l’action visant à protéger le nom de domaine. Désormais, une pratique commerciale est trompeuse « Lorsqu’elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d’un concurrent ».

Cette définition est essentielle, puisque l’article L. 121-2 est assorti de sanctions pénales (article L. 132-2 du Code de la consommation anciennement article 121-6 du même code  et s’applique également « aux pratiques qui visent les professionnels ».

La protection du nom de domaine est donc assurée, outre par la concurrence déloyale, par les pratiques commerciales trompeuses.

Ce chevauchement n’a toutefois que peu de portée en droit civil. Quel que soit son fondement, l’action obéit toujours au droit commun de la prescription ainsi qu’aux mêmes règles de compétence juridictionnelle. L’action peut simplement être fondée soit sur l‘article 1240 du Code civil , soit sur l’article L. 121-2 du Code de la consommation.

Dans cette deuxième hypothèse, elle peut alors être exercée par un consommateur isolé, une association de consommateurs ou même un concurrent qui ne serait pas victime de la confusion.

En droit pénal, le texte semble plus protecteur, car l’article L. 121-2 du Code de la consommation va cependant plus loin en interdisant certains actes de concurrence déloyale contrairement au texte, qui en matière civile interdit les pratiques commerciales qui créent « une confusion » avec un signe distinctif.

En ce qui concerne le droit de l’Union européenne, le règlement 2019/517 concernant la mise en œuvre et le fonctionnement du nom de domaine de premier niveau .eu, énonce dans son considérant 19 qu’un « nom de domaine identique ou qui prête à confusion avec un nom pour lequel un droit est établi par le droit de l’Union ou le droit national et qui a été enregistré sans droits ou en l’absence d’un intérêt légitime au nom devrait, en principe, être révoqué et, le cas échéant, transféré au titulaire légitime. Lorsqu’il a été constaté qu’un tel nom de domaine a été utilisé de mauvaise foi, il devrait toujours être révoqué ».

La Cour d’appel de Paris, dans un arrêt rendu le 17 décembre 2019, l’affaire portait sur une radio M Développement qui était titulaire de la marque « MFM – Montmartre » ainsi que de la marque « MFM », de la marque française semi-figurative en couleur MFM et de divers noms de domaine, notamment mfmradio.fr. Radio Madras FM, une autre radio, qui émet principalement aux Antilles, avait utilisé la marque « MFM » et a fait enregistrer les noms de domaine mfmradio.fm et mfmtv.tv.

La Cour d’appel de Paris a confirmé la décision du tribunal judiciaire, rendue le 9 février 2017, qui avait énoncé que l’utilisation d’une marque déposée antérieurement pour l’émission d’une radio est interdite et constitue un acte de concurrence déloyale alors même que cette émission de radio se fasse en Outremer et ne concurrence pas de façon directe la radio possédant la marque, émettant en métropole. (6)

B) L’action en contrefaçon

La contrefaçon est l’atteinte portée à un droit de propriété intellectuelle. Une action en justice permet de la sanctionner et d’y mettre un terme, l’action en contrefaçon.

L’enregistrement d’une marque (ou de ses déclinaisons) en tant que nom de domaine est de mauvaise foi lorsque son auteur avait connaissance de la marque et de l’intérêt légitime du tiers à l’enregistrement de celle-ci en tant que nom de domaine. Celui-ci peut être sanctionné sur le terrain de la contrefaçon s’il y a une redirection vers des sites de produits identiques ou concurrents et de la concurrence déloyale pour atteinte au nom commercial, au nom de domaine et à la dénomination sociale (Tribunal de Grande Instance de Paris, 28 juin 2012).

De surcroît, dans l’affaire mentionnée ci-dessus (CA Paris, pôle 5, ch. 1, 17 déc. 2019), la Cour d’appel avait considéré que la diffusion par le biais des box internet des actes de promotion et d’exploitation de la télévision numérique MFM TV était constitutive de contrefaçon de la marque MFM et de dépôt frauduleux de la marque MFM TV.

On peut tout de même, dans les deux affaires, s’interroger sur la condamnation pour contrefaçon de l’auteur de l’enregistrement du nom de domaine dans la mesure où il ne commercialise pas les produits ou services en cause. Lorsque le titulaire du nom de domaine commercialise aussi des produits similaires, la contrefaçon est retenue.

L’article 716-6 alinéa 2 du Code de la propriété intellectuelle prévoit la possibilité de l’ouverture d’une action en contrefaçon en précisant « mais aussi à l’encontre « des intermédiaires dont il utilise les services ». Cette formulation permet donc d’introduire une action à l’encontre du registrar afin d’obtenir le gel du nom de domaine voire la radiation du nom de domaine contrefaisant, ou encore son transfert au profit du demandeur.

C) Action parasitaire

À défaut d’être éligible à une protection par un droit de propriété intellectuelle, spécialement si l’originalité du site n’est pas suffisamment prononcée, le propriétaire du site n’est pas dépourvu de moyen de défense en cas de copie à l’identique ou quasiment à l’identique, par le concepteur d’un autre site, des éléments qui constituent ses caractéristiques spécifiques.
C’est sur le terrain des agissements parasitaires ou du parasitisme que le propriétaire peut se placer pour en contester l’imitation servile par un tiers qui tirerait profit du travail réalisé par le primoconcepteur. Rappelons que le parasitisme consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’une entreprise en profitant indûment des investissements consentis ou de sa notoriété. Ainsi conçu, c’est un moyen de relayer, sur le fondement de la responsabilité civile, l’absence de droit de propriété intellectuelle sur une réalisation.

La Cour de cassation, notamment, en fait application pour sanctionner l’imitation des éléments caractéristiques d’un parfum quand on sait qu’elle n’admet pas que celui-ci soit protégé par le droit d’auteur (Cassation Commerciale, 4 février 2014, n° 13-11.044).

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SOURCES :

Sources :

Qu’est-ce-que la concurrence déloyale ?

La souplesse de la responsabilité pour faute, jumelée à son universalité, lui permet de s’adapter aux évolutions des données et d’intervenir dans tous les domaines de l’activité sociale, en complément ou en suppléance de la loi. C’est le cas dans le monde des affaires où la responsabilité pour faute occupe une place si importante qu’elle y reçut une appellation spécifique, celle de concurrence déloyale.

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L’expression rappelle que la concurrence doit être loyale entre les divers concurrents. La loyauté est le point de rencontre entre la déontologie et la concurrence. Sans doute serait-il possible de reconnaître un principe général du droit imposant une obligation de loyauté entre les entreprises. En tout cas, chaque commerçant comme chaque entreprise doit s’abstenir de certains actes et de certaines pratiques, peut-être profitables, mais contraires à la loyauté dans la concurrence, et qui bafouent la confiance devant gouverner les rapports d’affaires.

En effet, la concurrence déloyale permet de condamner le commerçant qui inflige à ses confrères une concurrence contraire à la morale des affaires et cause ainsi un trouble commercial. La morale spéciale des affaires est la somme des contraintes légales et des usages commerciaux sanctionnés par le droit. Autrement dit, la concurrence illégale est elle-même déloyale.

Il se déduit de l’ensemble des observations précédent que la loyauté prise en considération n’est plus la loyauté du concurrent mais bien une loyauté dans la concurrence, constituant une approche objective permettant de fonder des normes de comportement.


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Le droit de la concurrence déloyale constitue fondamentalement le droit commun de la concurrence. Le principe de l’action en concurrence déloyale semble avoir été rendu par la Cour d’appel de Paris le 8 Avril 1842 : « … Attendu que si la libre concurrence est permise au commerce, cela ne peut s’entendre que d’une concurrence loyale, et non de celle qui tendrait à nuire à l’industrie des autres par des moyens que réprouveraient la délicatesse et la probité commerciale ».

Enfin, la concurrence déloyale protège indirectement, même si cela n’est pas son principal objectif, l’intérêt des consommateurs, tout en assurant une certaine régulation des marchés en prévenant et réprimant les dommages concurrentiels, comprenant tant les troubles causés aux agents économiques que les atteintes à la concurrence.

Notre étude consistera à définir les actes de concurrence déloyale dans un premier temps (I) et dans un second temps, à énoncer les sanctions de cet acte déloyal (II).

 

I. L’acte de concurrence déloyale

Les actes de concurrence déloyale se présentent essentiellement comme des pratiques suivies par des entrepreneurs peu scrupuleux ou malhonnêtes. Ils échappent, en conséquence, à toute définition générale et abstraite.

Cela explique sans doute que les tribunaux se soient efforcés de rattacher la concurrence déloyale à la responsabilité civile. Ils considèrent généralement la concurrence déloyale comme un abus de droit constituant une faute, un préjudice et lien de causalité au sens de l’article 1240 du code civil (ex-art. 1382) et engageant de ce fait la responsabilité civile de son auteur.

A) Faute

  • Le parasitisme : En dépit de débats nourris et d’une jurisprudence parfois confuse reposant sur des subtilités sémantiques parfois difficiles à comprendre, il convient de garder à l’esprit que le parasitisme est un acte de concurrence déloyale, lui-même constitutif d’un comportement susceptible d’engager la responsabilité de son auteur sur le fondement de l’article 1240 du code civil (ancien art. 1382).

Le parasitisme puise sa définition dans de multiples sources. La première, d’origine doctrinale, peut être attribuée à Yves Saint-Gal. La doctrine et la jurisprudence se réfèrent également fréquemment à la formulation proposée par Philippe Le Tourneau dans sa chronique Le parasitisme dans tous ses états : « Quiconque, à titre lucratif et de façon injustifiée, s’inspire sensiblement ou copie sans nécessité absolue une valeur économique d’autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un effort intellectuel et d’investissements, commet un agissement parasitaire fautif ».

La Cour de cassation a donné plusieurs définitions du parasitisme, chacune apportant un enseignement utile sur cette notion, mais la définition de référence est celle selon laquelle le parasitisme est « l‘ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire » .

Dans un autre arrêt, la Cour de cassation a défini le parasitisme comme le fait de « tirer indûment profit du savoir-faire et des efforts humains et financiers consentis par une entreprise, victime des agissements de la personne qui usurpe la notoriété acquise par ce concurrent ».

Il a également été jugé que le parasitisme est établi « par la circonstance selon laquelle, à titre lucratif et de façon injustifiée, une personne morale ou physique s’inspire ou copie une valeur économique d’autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements »

Les critères essentiels du parasitisme ont été rappelés plus récemment dans un arrêt selon lequel « le parasitisme consiste, pour un acteur économique, à se placer dans le sillage d’une entreprise en profitant indûment de sa notoriété ou de ses investissements, indépendamment de tout risque de confusion »

  • Dénigrement: Le plus souvent le dénigrement est direct, par les critiques malveillantes. Mais il n’est parfois qu’indirect. Il en est ainsi du dénigrement par omission, consistant pour une entreprise, à prétendre être la seule à posséder telle ou telle qualité en cherchant à détourner la clientèle d’un concurrent.

C’est aussi les actes par lesquels un commerçant cherche à discréditer un concurrent, afin de détourner sa clientèle. Le discrédit peut être obtenu par le dénigrement de sa personne en mettant en cause son honorabilité, son habilité, sa compétence, sa solvabilité, son importance ou, plus largement « son image de propriété intellectuelle ».

Cela étant, le dénigrement peut être constitué même en l’absence d’une situation de concurrence. Cela a été affirmé par un arrêt du 4 mars 2020 de la Cour de cassation qui précise que : « même en l’absence d’une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées, la divulgation, par l’une, d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre constitue un acte de dénigrement, à moins que l’information en cause ne se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, et sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure ».

  • Confusion: Lorsqu’un commerçant tente de se faire passer pour son concurrent, son objectif est d’introduire la confusion dans l’esprit du public. La confusion peut porter sur la présentation, sur les produits eux-mêmes, sur la publicité, sur les signes distinctifs, voire sur un signe symbolisant l’aptitude d’un produit à une certaine utilisation.

Elle est appréciée par rapport au consommateur moyen, qui n’a pas les deux éléments en même temps sous les yeux, de sorte que seules comptent les ressemblances d’ensemble et non les différences de détail.

Lorsque la similitude des produits n’est pas le fruit du hasard, des tendances de la mode, ni dictée par des impératifs techniques, et qu’elle crée un risque de confusion, elle constitue un acte de concurrence déloyale. La confusion est souvent recherchée entre : les produits ; une gamme de produits ; ou leur provenance.

  • Désorganisation: A défaut d’admettre une obligation générale de non concurrence et en l’absence de clause statutaire ou contractuelle de non concurrence, les associés sont tenus de respecter les usages normaux du commerce et ils sont personnellement responsables, dans les conditions du droit commun ( Code civil, article 1240) des fautes qu’ils commettent en se livrant à des actes de concurrence déloyale (détournement de clientèle, dénigrement, débauchage de salariés, etc.) vis-à-vis de la société.

À notre connaissance, aucune décision ne consacre une définition générale de ce qu’il faut entendre par « désorganisation » de l’entreprise victime. La jurisprudence ne pallie donc pas l’absence de définition légale. Même si l’appréciation d’un effet de désorganisation implique un examen au cas par cas, il nous paraît possible d’esquisser une proposition de définition autour d’éléments susceptibles de former le squelette de la notion.

La désorganisation pourrait correspondre à la situation dans laquelle, du fait du départ d’un ou de plusieurs salariés, l’entreprise affectée par ce mouvement de départ(s) est perturbée au point de ne plus être en mesure d’opérer normalement sur le marché, d’honorer les obligations qu’elles avaient contractées (en particulier vis-à-vis de ses clients) et, plus généralement, de mettre en œuvre la stratégie qu’elle avait conçue.

Dans un arrêt rendu le 06 décembre 2017, la Cour de cassation affirme que le caractère massif du débauchage qui engendre un préjudice à la société est en soi un indice permettant de présumer un acte de concurrence déloyale. Par ailleurs, peu importe que le démarchage soit systématique ou massif,  le détournement du fichier clientèle d’un concurrent pour démarcher sa clientèle constitue un procédé déloyal.

Pour exister, la désorganisation implique donc un degré élevé dans la gêne suscitée par un ou plusieurs départ(s) de salarié(s). Cette idée d’intensité dans la gêne générée par le débauchage apparaît dans certaines décisions, qui opèrent une distinction entre désorganisation et « simple perturbation »

Les agissements d’un commerçant qui désorganise une entreprise concurrente constituent des actes de concurrence déloyale. Ainsi, le fait d’obtenir et de divulguer les secrets de fabrication et le savoir-faire, de piller le savoir-faire ; de dissimuler la publicité d’un concurrent ou de détourner des commandes, sont des actes de concurrence déloyale.

B) Préjudice

La concurrence déloyale ayant le plus souvent pour effet de détourner les clients du commerçant, le préjudice consiste avant tout en une perte de clientèle. Peu importe que les clients aient été ou non détournés au profit du coupable. La perte de quelques clients suffit à caractériser le préjudice ; cette perte peut même ne pas être encore réalisée. « Mais le préjudice doit être réel et il ne suffit pas à la victime d’établir uniquement une perte de clientèle »

La perte de clientèle ne peut être effective s’il n’existe pas entre l’auteur des actes déloyaux et la victime un rapport de concurrence. Leurs activités sur les marchés doivent être comparables ou, au moins, suffisamment proches pour se recouper (Cour de cassation, 1re civile du 3 mars 1982).

Le préjudice résultant d’une concurrence déloyale est avant tout la perte d’une clientèle (v. nos 49 et 51) mais d’autres dommages peuvent être pris en considération.

La réparation du préjudice moral résultant des actes déloyaux est admise. Par ailleurs, lorsque le concurrent s’est livré à des agissements parasitaires, le préjudice matériel est souvent difficile à établir.

La jurisprudence a alors recours à la notion de trouble commercial (Cour cassation, Chambre commerciale du 10 janvier 1989). Cette notion permet de couvrir le préjudice résultant des obstacles au développement, l’utilisation illégitime des investissements ou l’atteinte à la réputation.

Un dommage futur peut être indemnisé dès lors qu’il apparaît certain. La réponse devient, en revanche, délicate lorsqu’il s’agit de sanctionner des agissements déloyaux dont les conséquences sont purement éventuelles ou quasiment nulles.

Toutefois la Cour de cassation a rappelé que le préjudice soumis à réparation doit correspondre à ce dernier et ne saurait être appréciée de manière forfaitaire (Cour de cassation, Chambre commerciale du 12 juill. 2017, n° 15-18.688).

C) Lien de causalité

Les causes susceptibles de réduire l’activité d’une entreprise sont fort variées : conjoncture économique difficile, manque de dynamisme, manque de formation du personnel… Aussi est-il souvent difficile, voire impossible, d’établir avec certitude qu’une perte de clientèle est le résultat des agissements dolosifs imputés au concurrent. « Cette difficulté conduit la jurisprudence à manifester un grand pragmatisme lorsqu’il s’agit d’établir le lien pouvant exister entre les agissements du concurrent et le préjudice subi par l’entreprise ». Il en résulte que si elle n’est pas ignorée, l’exigence du rapport de causalité est, dans la plupart des cas, assez aisément satisfaite.

Il appartient au demandeur d’établir que les conditions d’existence d’une concurrence déloyale sont réunies. Cette preuve peut être apportée par tous moyens. Toutefois, s’il peut paraître assez simple d’établir l’existence d’actes déloyaux, la preuve du préjudice et du rapport de causalité se heurte à de graves obstacles. Le demandeur se trouve, en ce qui les concerne, conduit à multiplier les éléments susceptibles de justifier sa prétention. Heureusement pour lui, lorsqu’il s’agit du préjudice ou du rapport de causalité, la jurisprudence se montre assez libérale.

 

II. Les sanctions punissant les actes de concurrence déloyale

Les agissements de concurrence déloyale sont des délits ou quasi-délits civils. Concrètement, ils sont sanctionnés par une action en responsabilité civile fondée sur les articles 1240 et 1241 du code civil. Les conditions d’exercice de cette action sont, par voie de conséquence, celles des actions civiles en responsabilité.

En certains cas, une action rapide apparaît nécessaire. En effet, la concurrence déloyale résulte souvent d’agissements répétés que la victime a intérêt à faire cesser rapidement. C’est pourquoi la jurisprudence admet qu’en plus de l’action principale tendant à la réparation du préjudice qui lui a été causé, la victime peut exercer une action en référé destinée à faire cesser les actes déloyaux de concurrence.

En vertu de l’article 873 du Code de procédure civile, le juge des référés a la faculté de prendre toutes les mesures nécessaires afin de faire cesser le trouble occasionné. En outre, « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige », il peut ordonner des mesures d’instruction selon de l’article 145 du Code de procédure civile.

Pour lire l’article sur la concurrence déloyale, de façon plus détaillée, cliquez

SOURCES :

Un détective en cas de concurrence déloyale est-il utile ?

 

Conformément au principe de liberté du commerce et de l’industrie composante du principe à valeur constitutionnelle de la liberté d’entreprendre, un commerçant est libre d’attirer à lui la clientèle de ses concurrents sans que ceci puisse lui être reproché. Ce n’est que lorsque le commerçant fait un usage excessif de cette liberté qu’il engage sa responsabilité civile délictuelle sur le fondement de l’article 1240 du Code civil (ancien article 1382).

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La jurisprudence poursuit, sous le nom de concurrence déloyale, un ensemble de moyens jugés déloyaux dans les rapports d’affaires. L’action en concurrence déloyale n’est pas fondée sur la méconnaissance d’un droit d’autrui (comme le serait, par exemple, l’action en contrefaçon qui sanctionne la violation d’un droit de propriété intellectuelle), mais sur un « usage excessif » qui dépasse ce à quoi on pouvait normalement s’attendre de la liberté de la concurrence. Cette liberté de la concurrence constitue en principe un droit. Tout acte dommageable pour autrui, qui s’inscrit dans le cadre de cette liberté, n’est pas illicite. Certains actes dommageables sont licites, d’autres ne le sont pas.

La liberté de la concurrence est tempérée par l’idée qu’il existe, d’après les usages, certaines règles du jeu dont la transgression constitue un acte de concurrence déloyale. Pour le professeur Roubier, ce qui est sanctionné par l’action en concurrence déloyale, c’est la transgression d’un « devoir social » résultant des mœurs et des usages et issu naturellement de la vie en société de ne pas employer des moyens déloyaux à l’encontre de ses concurrents (v. P. Roubier, Théorie générale de l’action en concurrence déloyale, RTD com. 1948).

Toutefois, la preuve des actes de concurrence déloyale dans un litige entre deux concurrents n’est pas facile à établir. Il faut mener plusieurs investigations, faire appel aux services d’un huissier pour l’établissement d’un procès-verbal de constat. Mais chercher à avoir recours en premier lieu à un huissier n’est ordinairement d’aucune utilité, car son champ d’action de celui-ci est très limité : il ne peut agir qu’avec autorisation du juge et dans des lieux publics ; autrement son procès-verbal de constat n’est pas recevable. Nous comprenons bien donc, comment dans ces conditions, la mission de l’huissier quelque peu difficile dans le domaine de la concurrence déloyale.  C’est la raison pour laquelle bon nombre de victimes sollicitent des cabinets de détective privé pour mener des investigations, des enquêtes afin d’établir la preuve des actes illicites commis par leurs concurrents.


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Le détective privé est un professionnel dont l’activité consiste à trouver des informations susceptibles de constituer des éléments de preuve servant à la manifestation de la vérité, dans le respect de la personne et de la procédure, et de permettre d’organiser sa défense. Autrement dit, l’activité professionnelle d’agent privé de recherches, se définit par la recherche, au moyen d’enquêtes effectuées pour le compte de personnes physiques ou morales, de renseignements essentiellement d’ordre privé ou commercial.

Par ailleurs, une question se pose : celle de savoir si l’on peut faire appel à un détective privé dans le cadre d’un litige en concurrence déloyale.

Il convient donc dans cette hypothèse d’examiner les actes illicites pouvant constituer une concurrence déloyale (I) et le possible recours à un détective privé pour établir la preuve de la concurrence déloyale (II).

I. Les actes illicites pouvant constituer une concurrence déloyale

Les actes de concurrence déloyale se présentent essentiellement comme des pratiques suivies par des entrepreneurs peu scrupuleux ou malhonnêtes. Ce peut être :

A) Le parasitisme

Il  consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’une entreprise en profitant indûment de la notoriété acquise ou des investissements consentis résulte d’un ensemble d’éléments appréhendés dans leur globalité » (Cour de cassation, Chambre commerciale du 12 juin 2012, no 11-19.373 ; voir également, Cour de cassation, Chambre commerciale du 4 février 2014, no 13-11.044, Sté Ferragamo c/ Ch. Dior).

La Cour de cassation avait défini le parasitisme comme le fait de « tirer indûment profit du savoir-faire et des efforts humains et financiers consentis par une entreprise, victime des agissements de la personne qui usurpe la notoriété acquise par ce concurrent ».

En dépit de débats nourris et d’une jurisprudence parfois confuse reposant sur des subtilités sémantiques parfois difficiles à comprendre, il convient de garder à l’esprit que le parasitisme est un acte de concurrence déloyale, lui-même constitutif d’un comportement susceptible d’engager la responsabilité de son auteur sur le fondement de l’article 1240 du code civil (ancien article 1382).

En outre, le triple critère faute – préjudice – lien de causalité s’applique donc à toute action fondée sur le parasitisme, étant toutefois précisé qu’en matière de concurrence déloyale, la jurisprudence considère que « l’existence d’un préjudice s’infère nécessairement des actes déloyaux constatés »

Les délits de l’article L. 115-16 du Code de la consommation qui sont constitués lors même que la dénomination utilisée ne reproduirait pas à l’identique une appellation d’origine. La simple imitation créant un risque de confusion suffit. L’imitation ne constitue un acte de concurrence déloyale que si elle provoque la confusion dans l’esprit de la clientèle. En cas de condamnation, les tribunaux prennent soin de relever l’existence de ce risque de confusion résultant de la similitude relevée entre les dénominations choisies comme marque ou enseigne, entre les produits ou entre les services (Cour d’appel de Versailles, 13e chambre du 11 mars 1993, n° 11254/92 : JCP éd. G 1994, II, n° 22271, note Galloux). L’existence de ce risque est souverainement appréciée par les juges du fond en se référant à un consommateur moyennement attentif. Le juge peut notamment condamner une société pour avoir choisi une dénomination de société semblable à celle d’une concurrente sans rechercher si ces sociétés avaient les mêmes clients.

Les délits de l’article L. 431-2 du Code de la consommation qui sont constitués lors même que la dénomination utilisée ne reproduirait pas à l’identique une appellation d’origine. A cet effet, l’article L431-1 du Code de la consommation énonce que : « Constitue une appellation d’origine la dénomination d’un pays, d’une région ou d’une localité servant à désigner un produit qui en est originaire et dont la qualité ou les caractères sont dus au milieu géographique, comprenant des facteurs naturels et des facteurs humains. ».

La simple imitation créant un risque de confusion suffit. L’imitation ne constitue un acte de concurrence déloyale que si elle provoque la confusion dans l’esprit de la clientèle. En cas de condamnation, les tribunaux prennent soin de relever l’existence de ce risque de confusion résultant de la similitude relevée entre les dénominations choisies comme marque ou enseigne, entre les produits ou entre les services (Cour d’appel de Versailles, 13e chambre du 11 mars 1993, n° 11254/92 : JCP éd. G 1994, II, n° 22271, note Galloux). L’existence de ce risque est souverainement appréciée par les juges du fond en se référant à un consommateur moyennement attentif. Le juge peut notamment condamner une société pour avoir choisi une dénomination de société semblable à celle d’une concurrente sans rechercher si ces sociétés avaient les mêmes clients.

B) Le dénigrement

Le dénigrement du concurrent qui peut être défini comme une affirmation malveillante dirigée contre un concurrent dans le but de détourner sa clientèle ou plus généralement de lui nuire dans un esprit de lucre (Cour d’appel de Lyon du 21 mai 1974 : JCP éd. G 1974, IV, p. 336). Concrètement, il désigne toute action exercée auprès du public en vue de jeter le discrédit sur un commerçant, sur le fonctionnement de son entreprise ou sur ses produits.

Le dénigrement ne constitue un acte de concurrence déloyale et ne peut être poursuivi que si la clientèle est en mesure de reconnaître le commerçant ou le groupe de commerçants qui en est victime. Si le commerçant n’est pas nommément désigné, il suffit que l’étroitesse du marché permette de reconnaître celui auquel s’adressent les critiques (Cour de cassation, Chambre commerciale du 5 octobre 1982 : D. 1983, IR, p. 210, obs. Gavalda et Lucas de Leyssac). Il doit être clairement identifiable (Cour de cassation, Chambre commerciale du 19 juin 2001, n° 99-13.870, n° 1232 FS – P). À l’inverse, celui qui dévoile qu’un concurrent a fait l’objet d’une condamnation, par le biais d’informations malveillantes, se rend coupable de concurrence déloyale par dénigrement .

  • À notre connaissance, aucune décision ne consacre une définition générale de ce qu’il faut entendre par « désorganisation » de l’entreprise victime. La jurisprudence ne pallie donc pas l’absence de définition légale. Même si l’appréciation d’un effet de « désorganisation » implique un examen au cas par cas, il nous paraît possible d’esquisser une proposition de définition autour d’éléments susceptibles de former le squelette de la notion.

La « désorganisation » correspondrait plutôt à la situation dans laquelle, du fait du départ d’un ou de plusieurs salariés, l’entreprise affectée par ce mouvement de départ(s) est perturbée au point de ne plus être en mesure d’opérer normalement sur le marché, d’honorer les obligations qu’elles avaient contractées (en particulier vis-à-vis de ses clients) et, plus généralement, de mettre en œuvre la stratégie qu’elle avait conçue. Pour exister, la désorganisation implique donc un degré élevé dans la gêne suscitée par un ou plusieurs départ(s) de salarié(s). Dès lors qu’une entreprise s’installe dans la même commune à moins de deux kilomètres de distance et embauche la totalité des salariés de l’entreprise concurrente, la concurrence déloyale par désorganisation est caractérisée.

Par ailleurs, le principe de la nécessité d’apporter la preuve du préjudice en matière de dénigrement avait été réaffirmé par la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 18 septembre 2019. En effet, la Cour souligne que malgré le fait qu’un acte de dénigrement soit constitutif de concurrence déloyale engendre un trouble commercial, la demande d’indemnisation est écartée dès lors que la démonstration de l’existence d’un préjudice fait défaut. Autrement dit, le préjudice résultant d’un acte de dénigrement ne peut pas faire l’objet d’une présomption.

II. Recours à un détective privé pour établir la preuve dans un litige de concurrence déloyale

Cette profession manifeste le souci légitime d’une moralisation de l’activité de la recherche privée afin que le droit de tout justiciable à rechercher la vérité puisse être préservé. La loi impose que toute personne qui exerce l’activité de détective ou qui dirige ou gère une agence de recherches privées soit titulaire d’un agrément.

A) L’impact du détective privé

En collaboration avec son client et l’avocat de ce dernier, le détective privé élabore une stratégie afin de réunir toutes les preuves attestant de la concurrence déloyale et permettant de la définir comme appartenant à l’un ou l’autre des actes précités.

Son rapport, établi selon des normes spécifiques, sera reçu et considéré par les juges comme élément de preuves au même titre qu’un témoignage. S’il est vrai que le détective n’a pas toujours été très bien considéré par l’appareil judiciaire par le passé, cela a bien changé. De nos jours, les juges accordent de plus en plus de crédit à son travail d’enquête et le code de déontologie auquel il est soumis.

Cependant, dans les cas où son rapport ne suffira pas légalement (et c’est souvent le cas), il permettra néanmoins à l’avocat du demandeur, d’obtenir facilement de la part du juge des requêtes, une ordonnance sur requête nommant un huissier pour la saisie de documents inaccessibles autrement, et la constatation des faits. En clair, le rapport d’un détective privé est bien souvent l’élément de preuves qui permet de lancer toutes les saisies nécessaires qui finiront d’établir les faits de concurrence déloyale.

Par ailleurs, le détective privé est également en mesure d’identifier et démontrer l’ampleur du patrimoine et la solvabilité d’une entreprise ou d’une personne. Cette compétence se révèle très utile au moment de l’établissement des mesures d’exécution lorsque la partie adverse est condamnée, ainsi qu’en amont lors de l’instauration des mesures conservatoires sur ses biens.

B) La seule solution efficace : le détective privé et son champ d’action

S’il est vrai qu’en théorie chacun se pensant victime de concurrence déloyale peut mener sa petite enquête personnelle, dans la pratique, le manque de temps et de techniques voue souvent ce genre d’entreprise à l’échec. Il apparaît alors comme nécessaire de faire appel à un professionnel extérieur.

Le principe de loyauté est imposé de façon stricte. Dès lors, les atteintes à la vie privée, inévitables dans les enquêtes privées, ne sont admises que si elles sont peu intrusives et proportionnées au but recherché. Par exemple, l’enregistrement d’une conversation téléphonique par l’une des deux personnes qui téléphonent ne peut être accueilli en justice comme moyen de preuve si l’interlocuteur n’était pas informé de l’enregistrement, quel que soit le contenu de la conversation (Cour de cassation, Assemblée plénière du 7 janvier 2011, n° 09-14.316).

En revanche, une filature peut être admise, bien que constitutive d’une immixtion dans la vie privée de la personne surveillée, si elle constitue un moyen proportionné au but recherché ; par exemple, est disproportionnée la surveillance d’une épouse pendant des mois lors d’une procédure de divorce, aux seules fins d’établir un concubinage (Cass. 2e civ., 3 juin 2004, n° 02-19.886 : JurisData n° 2004-023914 ; Bull. civ. 2004, II, n° 273)

Voilà pourquoi le détective privé, qui peut recueillir des attestations (selon l’article 202 du code de procédure civile), effectuer des filatures,  des infiltrations, de la surveillance et de la veille dans le cadre de son travail complet d’enquête, est la ressource idéale dans ce genre d’affaires et doit le faire en toute loyauté.

Aussi, lorsqu’une victime de concurrence déloyale s’adresse à un détective privé, celui-ci lui propose un contrat de droit privé pour lequel il n’a pas d’obligation de résultat, mais une obligation de moyens. Les clients des détectives privés sont parfois des personnes particulièrement vulnérables ou qui peuvent facilement faire l’objet d’actes jugés illégaux [concurrence d’entreprise].

Toutefois, le code de déontologie précise que l’agent de recherche s’engage formellement à mettre tous les moyens en œuvre pour tenter de mener à bien la mission confiée dans le cadre du budget convenu à partir des éléments de base fournis par le mandant. Il est celui qui apporte les premiers éléments de preuves solides permettant d’engager des poursuites judiciaires et de connaître directement les derniers éléments à révéler et saisir pour et par la justice.

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