concurrence

Le dénigrement est-il protégé par le droit des marques ?

La marque est un signe sensible apposé sur un produit ou accompagnant un produit ou un service et destinée à le distinguer des produits similaires des concurrents ou des services rendus par d’autres.

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L’article L.711-1 du Code de la propriété intellectuelle en fournit la définition suivante : «La marque de produits ou de services est un signe servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes physiques ou morales ».

La marque trouve ainsi sa place dans les droits de propriété industrielle parmi les droits sur les signes distinctifs par opposition aux droits sur les créations nouvelles.

Toutefois, la marque fait l’objet d’une concurrence déloyale de la part de tiers. Cette concurrence déloyale peut se caractériser sous plusieurs formes notamment, celle du dénigrement.

Selon une définition couramment admise, le dénigrement  consiste à jeter publiquement le discrédit sur les produits, l’entreprise ou la personnalité d’un concurrent pour en tirer un profit (Paul Roubier, Le droit de la propriété industrielle : Sirey 1952, tome 1, page 206). Il s’agit ainsi de « porter atteinte à l’image de marque d’une entreprise ou d’un produit désigné ou identifiable afin de détourner la clientèle en usant de propos ou d’arguments répréhensibles ayant ou non une base exacte, diffusée ou émise en tout cas de manière à toucher les clients de l’entreprise visée, concurrente ou non de celle qui en est l’auteur » (1).

Dans un arrêt du 24 septembre 2013, la Chambre commerciale a défini le dénigrement comme « la divulgation d’une information de nature à jeter le discrédit sur un concurrent » (2).

Ainsi, la question serait de savoir si le dénigrement est protégé par le droit des marques.

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Dans un arrêt rendu le 4 mars 2020, la Cour de cassation a réaffirmé que la divulgation par une société d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre constitue un acte de dénigrement. Il est à noter que les juges avaient précisé qu’il ne s’agit pas de dénigrement si l’information en cause se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, et sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure.

Le dénigrement constitue donc une forme de concurrence déloyale (I) qui ne peut être protégée par le droit des marques. A ce titre, l’auteur du dénigrement encourt des sanctions (II).

I. Le dénigrement constitue une forme de concurrence déloyale

De tous les comportements déloyaux, le dénigrement est celui qui a le plus vocation à intéresser l’ensemble des acteurs du marché. Il porte atteinte, en effet, aux intérêts particuliers de l’opérateur économique qui en est la victime, mais le dénigrement peut affecter aussi l’existence et la vivacité de la concurrence sur le marché en ayant pour résultat d’éliminer un concurrent « pour un exemple en matière de pratique anticoncurrentielle, où la Cour de cassation approuve une mesure conservatoire prononcée à titre de contre-publicité à l’encontre d’une entreprise détenant une position dominante coupable de dénigrement » (3).

« En outre, il concerne les consommateurs qui sont les destinataires des messages dénigrants. À ce titre, la loi du 3 janvier 2008 qui transpose la directive du 11 mai 2005 est venue renforcer la poursuite des actes de dénigrement par les consommateurs et les associations de consommateurs à travers, notamment, les articles L. 121-1 et L. 121-1-1 du code de la consommation » (4).

Le dénigrement constitue un acte de concurrence déloyale, qui expose son auteur à des dommages et intérêts.

Afin qu’il y ait dénigrement, la jurisprudence exige la réunion de trois conditions, à savoir :

  • Les propos doivent avoir un caractère péjoratif :

Pour être constitutifs de dénigrement, les propos doivent être péjoratifs. Ils doivent jeter le discrédit ou répandre des informations malveillantes à l’encontre d’un ou de plusieurs concurrents. La pratique publicitaire (https://www.murielle-cahen.com/publications/p_publicite.asp) permet de constater que les commerçants usent souvent de moyens détournés pour critiquer leurs concurrents.

Il est vrai que la frontière est parfois difficile à cerner entre un message dénigrant et un message publicitaire, dont le but est aussi de détourner des clients au profit de son auteur et au détriment de ses concurrents.

La répression du dénigrement vise en réalité à sanctionner des messages dans lesquels l’annonceur cherche davantage à tirer profit de la critique de son concurrent que de la mise en avant de ses propres qualités.

  • Les propos doivent avoir être rendus publics :

Se rend coupable d’actes de dénigrement, la société qui divulgue auprès des clients de son concurrent des renseignements, même exacts, faisant état des dysfonctionnements ; ces informations ayant été diffusées au moyen de numéros conservés par un ancien salarié.

Constitue un acte de dénigrement la diffusion d’une brochure critiquant le produit d’un concurrent même si le procédé de fabrication a été remis en question ultérieurement par celui-ci.

Également, le fait d’écrire publiquement qu’une entreprise ne respecte pas les normes imposées peut être constitutif d’un dénigrement déloyal, même si l’allégation est exacte. En réalité, ce n’est pas la divulgation de la vérité qui est sanctionnée, mais les circonstances dans lesquelles elle l’accompagne.

  • Les propos doivent viser une entreprise identifiable, sa marque ou ses produits

« Constitue un acte de dénigrement engageant la responsabilité de son auteur tout propos péjoratif, public et visant une entreprise identifiable et concurrente, sa marque ou ses produits, peu important que les propos soient exacts ou non » (5).

Les attaques collectives peuvent toutefois aussi constituer un dénigrement. La jurisprudence condamne ainsi certaines publicités dénigrantes qui, sans viser un commerçant nommément désigné, visent plusieurs commerçants ou des groupes de commerçants. Le dénigrement est le plus souvent dirigé contre :

  • Le fabricant d’un produit (il s’agit du cas le plus fréquent, dans lequel une entreprise critique l’entreprise qui fabrique un certain produit).
  • Le produit en tant que tel (dans ce cas, la critique porte sur le produit lui-même, par exemple, sur les effets négatifs de son utilisation).
  • Les pratiques commerciales d’une entreprise (par exemple, émettre des critiques au sujet de la manière dont l’entreprise exerce son activité).
  • Les méthodes commerciales mises en œuvre par un concurrent. La vie privée et l’honorabilité du concurrent.

Il convient de rappeler que le dénigrement peut être constitué même en l’absence d’une situation de concurrence. Dans un arrêt, rendu le 4 mars 2020, la Cour de cassation avait affirmé que : « même en l’absence d’une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées, la divulgation, par l’une, d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre constitue un acte de dénigrement, à moins que l’information en cause ne se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, et sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure ».

II. Les sanctions

 A) Sanctions civiles

En tant que comportement déloyal, le dénigrement est naturellement sanctionné par l’action en concurrence déloyale , dont on a vu qu’elle constitue une théorie issue de la responsabilité civile des articles 1240 (ex. :1382) et 1241 (ex. :1383) du Code civil. La théorie de l’action en concurrence déloyale ayant acquis une véritable autonomie, ses modalités de mise en œuvre diffèrent quelque peu de celles des actions en responsabilité délictuelle classiques.

Ainsi, l’exigence d’un préjudice n’est plus nécessairement caractérisée par une perte prouvée de la clientèle, mais simplement par l’effet du dénigrement lui-même. Il en est de même du lien de causalité.

Des actes de dénigrement peuvent justifier la compétence du juge des référés, s’ils constituent un trouble manifestement illicite. Le juge pourra ordonner la cessation du trouble, au besoin sous astreinte.

La victime du dénigrement aura la possibilité d’obtenir la réparation de son préjudice par la condamnation de son concurrent à lui verser des dommages-intérêts. Au titre des mesures accessoires de réparation, la juridiction saisie peut ordonner la publication dans la presse de la décision de condamnation.

Notons que le préjudice résultant d’un acte de dénigrement ne peut pas être présumé. En effet, par un arrêt rendu le 18 septembre 2019, la Cour de cassation avait affirmé le principe de la nécessité d’apporter la preuve du préjudice. La Cour précise que quand bien même qu’un acte de dénigrement constitutif de concurrence déloyale engendre un trouble commercial, la demande d’indemnisation est écartée dès lors que la démonstration de l’existence d’un préjudice fait défaut.

B) Sanctions pénales

Le dénigrement ne donne pas lieu à des sanctions pénales spécifiques, puisqu’il constitue une forme de l’action en concurrence déloyale. Toutefois, certains actes de dénigrement peuvent revêtir d’autres qualifications (diffamation, injure, atteinte à la vie privée, publicité mensongère, droit des marques, publicité comparative) (https://www.murielle-cahen.com/publications/diffamation-denigrement.asp).

Pour lire l’article sur le dénigrement et les marques en version plus complète cliquez sur le lien

SOURCES :

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SIMILITUDE DE MARQUES

L’appréciation du risque de confusion suppose la comparaison des signes en conflit, ceux-ci pouvant être identiques, similaires – à un degré faible, moyen ou fort – ou différents.

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L’article L. 713-2 sanctionne l’usage réalisé par un tiers dans la vie des affaires d’un signe identique ou similaire au signe protégé, pour des produits identiques ou similaires et sans le consentement du titulaire. Une distinction s’opère ici entre deux hypothèses :

– la double identité : il s’agit du cas dans lequel le signe litigieux est identique à la marque protégée (première identité) et qu’il désigne des produits et services identiques à ceux désignés par cette dernière (seconde identité). La Cour de justice a défini l’identité (CJCE 20 mars 2002, LTJ Diffusion : V. Dir. 2008/95/CE du 22 oct. 2008, art. 4, notes 1 à 4, App., 2e partie, Marques) comme concernant un signe qui « reproduit sans modification ni ajout tous les éléments de la marque ou qui, considéré dans son ensemble, recèle des différences si insignifiantes qu’elles peuvent passer inaperçues aux yeux d’un consommateur moyen ».

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– la similitude (hors double identité) : il est question de l’hypothèse dans laquelle un signe identique ou similaire à la marque protégée est utilisé pour désigner des produits et services identiques ou similaires (hors double identité). Dans ce cas, devra être caractérisé un risque de confusion dans l’esprit du public.

Les critères qui figurent au sein de l’article sont d’origine prétorienne. La Cour de justice (CJCE 12 juin 2008, no C-533/06, O2 Holdings : V. Dir. 2008/95/CE, art. 5, note 8) avait dit pour droit que le titulaire d’une marque enregistrée ne pouvait interdire à un tiers l’usage d’un signe identique à sa marque que si quatre conditions étaient réunies :

– un usage dans la vie des affaires ;

– sans le consentement du titulaire de la marque ;

– pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée ;

– et qui porte atteinte à une des fonctions de la marque.

L’application de la notion de risque de confusion à la marque de renommée soulève quelques difficultés jurisprudentielles. En droit interne, la Cour de cassation a retenu que la protection conférée aux marques jouissant d’une renommée n’est pas subordonnée à la constatation d’un risque d’assimilation ou de confusion. Il suffit que le degré de similitude entre une telle marque et le signe ait pour effet que le public concerné établit un lien entre le signe et la marque.

En droit européen, le Tribunal affirme qu’il est nécessaire de rechercher le risque de confusion pour reconnaître une atteinte à la notoriété en présence d’une marque reprenant les éléments d’une marque antérieure notoire et en y ajoutant un élément verbal créant une similitude moyenne entre les signes en conflit.

La similitude des signes ne suffit pas à conclure à l’existence d’un lien entre les marques. Les éléments plaidant en faveur de l’existence d’un lien entre les marques en conflit sont la similitude entre ces marques et l’intensité de la renommée des marques antérieures. En revanche, d’une part, l’existence de deux publics pertinents distincts et, d’autre part, la nature différente des produits et des services concernés par les marques en conflit, utilisant des canaux de distribution différents, n’étant ni interchangeables ni concurrents, ayant des finalités très différentes et n’appartenant pas non plus à de segments de marché proches, entraînent un degré de proximité très réduit entre ces produits et ces services.

Ainsi, permet de caractériser un risque de confusion le fait que le public puisse croire que les produits ou services identifiés par les deux signes proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (arrêt Canon, préc.). Le risque de confusion doit faire l’objet d’une « appréciation globale » (arrêt Sabel, préc.), de sorte qu’un faible degré de similitude entre les produits peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques et inversement (Viole l’art. L. 713-3 la Cour d’appel qui écarte le risque de confusion au vu des seules différences entre les signes sans rechercher si les ressemblances existantes ne créaient pas un risque de confusion chez un consommateur d’attention moyenne.

Enfin, le critère de l’usage dans la vie des affaires se trouve désormais consacré dans la norme légale. Au terme de l’arrêt Arsenal, la Cour de justice a énoncé que l’usage de la marque intervient dans la vie des affaires « dès lors qu’il se situe dans le contexte d’une activité commerciale visant un avantage économique et non dans le domaine privé ».

Ne sont donc pas concernés les usages réalisés dans le domaine privé et les usages publics qui ne poursuivent pas d’avantage économique direct ou indirect (par exemple l’usage de la marque dans un but d’information).

I. Comparaison des signes dans leur ensemble

Une marque seconde litigieuse est identique à un signe distinctif antérieur dès lors qu’il reproduit, sans modification ni ajout, tous les éléments constituant ce signe antérieur ou lorsque, considéré dans son ensemble, il recèle des différences si insignifiantes qu’elles peuvent passer inaperçues aux yeux d’un consommateur moyen.

En cas d’absence d’identité, il importe de comparer les signes et de se fonder sur l’impression d’ensemble produite par les signes en conflit. L’autorité compétente doit ainsi déterminer leur degré de similitude visuelle, auditive et conceptuelle et comparer les signes dans leur ensemble.

Le raisonnement est conforme à l’idée selon laquelle, le consommateur moyen n’ayant que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe entre les marques, il faut se fier à l’image non parfaite qu’il a gardée en mémoire.

L’appréciation de la similitude entre deux marques ne revient donc pas à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à la comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans leur ensemble.

Pour autant, comme la Cour de justice l’a précisé, il est toujours possible pour l’autorité compétente de comparer les signes en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants.

Ainsi, lors de la comparaison, si les signes en conflit doivent être considérés chacun dans leur ensemble, en évitant de prendre en considération un composant d’une marque complexe pour le comparer avec une autre marque, il n’est cependant pas exclu que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par un signe complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants.

En conséquence, « il y a lieu de considérer qu’une marque complexe ne peut être considérée comme étant similaire à une autre marque, identique ou similaire à un des composants de la marque complexe que si celui-ci constitue l’élément dominant dans l’impression d’ensemble produite par la marque complexe (encourt la cassation un arrêt qui, pour rejeter le recours formé contre la décision du directeur général de l’INPI qui refusait d’accueillir l’opposition formée par le titulaire de la marque «Brocéliande β» contre l’enregistrement de la marque «Brocéliande authentique», n’a pas recherché si le terme «Brocéliande» ne constituait pas un élément dominant dans l’impression d’ensemble produite sur le consommateur d’attention moyenne.

Tel est le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci ». La solution s’inscrit dans la logique de l’appréciation globale, en ce qu’il revient toujours aux juges de comparer les signes dans leur ensemble, en prenant soin de distinguer, dans les marques constituées de plusieurs composants, d’une part, les éléments négligeables, indifférents et, d’autre part, l’élément dominant.

À défaut d’une telle analyse, la décision se doit d’être censurée par la Cour de cassation.

En outre, la Cour de justice a précisé que la réputation d’une marque antérieure ne devait pas être prise en compte au moment de l’examen de la similitude des signes, mais uniquement dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion.

II. Détermination du composant dominant

Il peut être malaisé de déterminer le composant dominant d’une marque. S’il apparaît que les juges retiennent le plus souvent que l’élément verbal d’une marque complexe constitue son composant dominant – voire un élément faiblement distinctif (TPICE, 13 déc. 2007, aff. T-134/06, Pagesjaunes.com, EU:T:2007:387 ; Trib. UE, 28 janv. 2014, aff. T-216/11, Imperia, EU:T:2014:34) ou descriptif pouvant constituer l’élément dominant d’une marque (CJUE, 8 nov. 2016, aff. C-43/15 P, Compressor technology c/ Kompressor, EU:C:2016:837), ce qui a conduit à une surprotection des marques faiblement distinctives (cf. sur la question : J. Monteiro, La surprotection des marques faibles dans la jurisprudence communautaire, Propr. industr. 2009, no 6, étude 12 ; J. Passa, Le risque de confusion déduit d’éléments dépourvus de caractère distinctif dans la jurisprudence européenne : l’angle mort du droit des marques, Propr. intell. 2017, no 65, p. 32).

La Cour de justice semble toutefois souhaiter revenir sur cette jurisprudence peu orthodoxe en ayant affirmé, dans arrêt en date du 18 juin 2020, que : « lorsque la marque antérieure et le signe dont l’enregistrement est demandé coïncident dans un élément de caractère faiblement distinctif au regard des produits en cause, l’appréciation globale du risque de confusion […] n’aboutit fréquemment pas au constat de l’existence de ce risque ».

En outre, si la circonstance que l’impression d’ensemble puisse être dominée par un ou plusieurs composants d’une marque complexe, il n’est pas non plus exclu que la marque antérieure conserve une position distinctive autonome dans le signe composé, sans pour autant en constituer l’élément dominant, c’est-à-dire qu’elle ne perd, dans le signe contesté, ni son individualité ni ses pouvoirs attractifs.

Dans une telle situation, il est également probable que l’impression d’ensemble produite par le signe composé conduise le public à croire que les produits ou services en cause proviennent d’entreprises liées économiquement.

La solution s’explique par la volonté de la Cour de justice d’éviter qu’une marque antérieure soit usurpée par un tiers en masquant la reproduction de celle-ci par l’adjonction du nom d’une société (comme c’était le cas dans l’affaire Medion précitée) ou d’un quelconque signe renommé.

III. Comparaison visuelle, phonétique et conceptuelle

L’autorité compétente doit ainsi déterminer leur degré de similitude visuelle, auditive et conceptuelle et comparer les signes dans leur ensemble. Pour ce faire, il convient de tenir compte non selon des similitudes entre les signes, mais aussi des différences.

La siilitude visuelle consiste en une similitude dans la construction, pour les marques verbales (cf. : Trib. UE, 13 juin 2012, aff. T-342/10, EU:T:2012:290, Medinette c/ Mesilette – dégré moyen de similitude visuelle ; TPICE, 17 nov. 2005, aff. T-154/03, EU:T:2005:401, Artex c/ Alrex – degré très élevé de similitude visuelle) ou la présentation, pour les marques figuratives (TPICE, 14 déc. 2006, aff. T-81/03, T-82/03 et T-103/03, EU:T:2006:397).

La similitude phonétique consiste dans une similitude dans la prononciation des marques en conflit. Il convient alors de tenir compte de l’impression phonétique d’ensemble, influencée par le nombre de syllabes, leur séquence et leur intonation particulière (Trib. UE, 14 janv. 2015, aff. T-195/13, EU:T:2015:6, Camea c/ Balea (similitude phonétique faible).

La similitude conceptuelle – ou intellectuelle – implique que les signes en conflit renvoient à des concepts ou contenus sémantiques identiques ou analogues (L’appréciation de la similitude visuelle ou conceptuelle entre les marques en présence doit s’effectuer entre les signes tels qu’ils ont été déposés indépendamment de l’exploitation qui en est faite.

Les différences conceptuelles peuvent être de nature à neutraliser dans une large mesure des similitudes visuelles et phonétiques entre des marques en conflit si au moins une des marques en cause a, dans la perspective du public pertinent, une signification claire et déterminée, de sorte que ce public est susceptible de la saisir immédiatement.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la similitude de marque, cliquez

Sources :

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000034218933?init=true&page=1&query=15-25.225&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000023806470?init=true&page=1&query=09-71.990&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000038426839?init=true&page=1&query=17-31.605&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000037196613?init=true&page=1&query=17-13.390&searchField=ALL&tab_selection=all

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=EB398323E09E17F2A824966C39014009?text=&docid=47877&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2433001

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=48154&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2435330

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=44270&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2436421

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=57061&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2437457

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=57061&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2439763

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000038427192?init=true&page=1&query=18-10.075&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000026031681?init=true&page=1&query=11-20.132&searchField=ALL&tab_selection=all

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=227566&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2442983

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=60237&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1634551

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=43450&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2444879

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000030795784?init=true&page=1&query=14-13.011&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000035004808?init=true&page=1&query=14-20.310&searchField=ALL&tab_selection=all

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Les partenariats entre marque et blog

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Promouvoir sa marque sur internet est aujourd’hui indispensable pour réussir. L’importance de réaliser une bonne stratégie social média pour réussir sa présence digitale et gagner en notoriété est régulièrement abordée. Si les médias sociaux traitent en partie des réseaux sociaux, il ne faut pas pour autant oublier les blogs.

Mettre en en place un partenariat avec un blog permet à la marque d’obtenir de la visibilité auprès d’un public ciblé et qualifié tout en bénéficiant de la crédibilité d’un aguerri reconnu dans son domaine. Cela peut également rapidement augmenter la notoriété de l’entreprise, le trafic de son site et ses ventes.

A l’origine, le partenariat était principalement axé sur la relation entreprise fournisseur. Elle concerne désormais les réseaux de distribution, le développement de nouveaux produits, la pénétration de nouveaux marchés.
Le partenariat se présente donc comme l’établissement d’un projet commun entre deux ou plusieurs entités, sans établir pour autant de filiales communes et prises de participation. C’est une association entre deux ou plusieurs entreprises ou entités qui décident de coopérer en vue de réaliser un objectif commun.  Le partenariat peut être de nature économique, financière, scientifique, culturelle, artistique, etc. Tout en laissant leur autonomie à chacun des partenaires, il permet de créer des synergies, de tirer profit d’une complémentarité, de mettre en commun des ressources, d’affronter en commun une situation, etc.

L’arrivée d’Internet a d’autant plus renforcé ce phénomène de développement du partenariat, qui s’étend aujourd’hui largement sur les réseaux, notamment sur les blogs.
Les marques sollicitent de plus en plus les blogueurs pour assurer la promotion, la diffusion ou la communication concernant leurs produits, leurs prestations ou leurs événements.

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Il faut tout de même distinguer les objectifs de chaque prise de contact : par exemple, si l’objectif est d’améliorer le référencement naturel du site de la marque ou entreprise, alors ce sera une campagne de netlinking qui sera lancée. Le but étant de créer des liens de qualité en masse, l’envoi de mail sera nombreux et ciblé selon le domaine d’activité de l’entreprise. Ceci n’empêchant aucunement de travailler sur des projets de qualité avec les blogueurs.

Il est également possible de contacter un blogueur pour faire la promotion d’un nouveau produit, d’une nouvelle prestation ou encore à l’occasion d’un événement. Le nombre de blogs sera ciblé et limité aux plus influents dans leurs thématiques.

Selon les objectifs, le type de collaboration sera différent.

Il s’agit alors d’analyser quel type de contrat s’applique aux partenariats entre blogueur et entreprise, et d’expliquer comment un partenariat se met en place en pratique.

I. Types de contrats appliqués au partenariat entre marque et blog

A. Droit des contrats appliqués aux blogs

Le droit commun des contrats est défini par le Code Civil. Il repose sur le principe de la liberté contractuelle et de la force obligatoire des contrats.

L’article 1101 du Code civil dispose ainsi que : « Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ».

L’article 1101 du code civil dispose ainsi que le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose.

Le contrat ou convention de partenariat est une convention par laquelle un prestataire ayant un savoir-faire particulier s’engage à faire un travail ou à remplir une mission pour l’autre partie. Après accord avec le partenaire, il est donc nécessaire d’établir cette convention afin de se protéger en cas de litiges commerciaux.

Signée entre un travailleur indépendant et une entité morale, un contrat de partenariat n’est pas non plus un contrat de travail.
Le prestataire ne représente personne d’autre que lui et il agit de façon indépendante tout en étant payé de manière forfaitaire.

Un tel type de contrat de prestations de services peut servir aussi bien de cadre à la fourniture de services ponctuels qu’à l’organisation d’une relation à long terme.

Son intérêt principal réside dans sa souplesse qui permet de faire contracter ensemble aussi bien des entreprises, que des associations ou des travailleurs indépendants, pour toutes sortes d’activités (services intellectuels ou matériels).

Ainsi, le contrat de diffusion de publicité sur un site internet permet aux entreprises de diffuser des bannières publicitaires sur un blog en établissant directement un partenariat avec ce dernier et non en passant par l’intermédiaire d’une régie publicitaire.

Si une entreprise ou une association identifie un site Internet dont les services ou les contenus proposés aux Internautes est directement en relation avec vos activités, il peut proposer un partenariat.

L’entreprise peut ainsi effectuer un partenariat avec les administrateurs de blog pour pouvoir y diffuser des annonces pour votre entreprise ou association sous forme de bandeaux publicitaires ou liens hypertextes. Cela permet de ne pas passer par une régie publicitaire qui ne servirait que d’intermédiaire entre l’entreprise et le blog cible.

Ce contrat permet ainsi de définir les conditions de la diffusion de bannières publicitaires pour la marque sur le site de son partenaire en contrepartie : d’une indemnité annuelle d’un montant fixe ou d’une indemnité calculée à partir du nombre d’affichage de vos publicités (coût pour mille affichages).

L’entreprise peut en outre, grâce au contrat, s’assurer que son partenaire respecte certaines conditions de visibilité sur Internet et l’exclusivité d’exécution.

Il convient de noter que l’article 20 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique rend en effet obligatoire l’identification du caractère publicitaire en affirmant que « toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. ». En d’autres termes, l’influenceur doit indiquer clairement à son audience qu’il s’agit d’une publicité. (1)

 En outre, l’article 49 de la loi sur une République numérique de 2016 qui a intégré l’article 111-7 II 2o dans le code de la consommation dispose que tout opérateur de plateforme en ligne doit délivrer au consommateur une information loyale, claire et transparente sur l’existence d’une relation contractuelle dès lors que cela influence sur le classement ou le référencement des contenus en ligne. (2)

B. Les différents types de collaboration

Pour répondre à ces différents objectifs, plusieurs types de partenariats existent.

Il peut s’agir de partenariats courts avec un ou deux articles (tout en gardant la possibilité de recontacter). Au contraire, pour les partenariats longs, il s’agit d’une série d’articles, de publications sur les réseaux sociaux sur une thématique générale que l’on décline en plusieurs billets.

Cela peut s’effectuer dans différents types de publications comme les concours, la rédaction de billet, le post sur les réseaux sociaux, l’ajout d’un lien sur votre blog (de moins en moins demandé).

Le blogueur peut être rémunéré par chèque ou virement, s’il dispose d’un statut professionnel (auto-entrepreneur ou autre), en contrepartie de cadeaux/codes de réduction/invitations. On parle dans ce cas d’article sponsorisé.

L’administrateur d’un site peut également être rémunéré grâce aux encarts publicitaires placé sur le blog. Il sera rétribué au CPC (Coût par clic), CPM (Coût pour milles vues), ou CPS (Coût par vente). Similaire ou presque à la solution précédente, l’affiliation qui permet au blogueur de percevoir en échange d’un pourcentage des ventes, une somme d’argent s’élevant en général entre 5 à 9%. Comme précédemment, il est recommandé que l’affiliation colle à la ligne éditoriale et n’est véritablement rentable que si vous avez suffisamment de trafic.

De plus en plus de marques organisent des événements dédiés à la blogosphère qui peuvent être des ateliers DIY, cuisine, déco, culture etc.

Certaines blogueuses mode, très connues, sont rémunérées jusqu’à 1500 euros pour assister à un événement, publier deux photos sur Instagram, deux tweets et un article.

Les blogueurs et blogueuses les plus influents peuvent également travailler en collaboration avec des marques afin de développer des collections capsules de vêtements et d’accessoires, des objets en série limitée etc.

II. La recherche de partenariat pour un blogueur

A. Recherche de cible et définition des objectifs

Les entreprises, en particulier les petites structures, seules, peuvent parfois avoir des difficultés de viralité et de résultats. A l’inverse, s’il souhaite obtenir un partenariat, le blogueur gagne à respecter certaines conditions.

Il s’agit pour le blogueur, de manière réciproque à l’entreprise, de définir la cible et les objectifs. Pour les blogs ayant une thématique particulière, c’est assez facile, mais pour les blogs ayant une audience faible ou moyenne, il peut être un peu intimidant de contacter des marques ” célèbres “. Cependant, il est également envisageable de contacter de nouvelles marques à la recherche de partenariat.

Le premier contact avec les futurs partenaires se fera le plus souvent par email. Pour se démarquer, il est important de bien soigner cette prise de contact : les mails doivent être personnalisé, sans fautes d’orthographe, et si possible, contenir une fiche de présentation du blog, ou ” kit partenaire ” (document destiné à donner toutes les informations dont il a besoin au sujet du blog : bannière, coordonnées du blog, ligne éditoriale, chiffres si souhaités, motivations, propositions..).

En outre, il est également évidemment conseillé de soigner son e-réputation. En effet, les marques ont pour cible l’audience de blogueurs influents.
Pour mesurer l’audience d’un blogueur ou d’une blogueuse, la marque commence en général par regarder les réseaux sociaux du blogueur. L’entreprise regarde si le blogueur est beaucoup suivi, analyse l’interaction sur les différents comptes.

Elle analyse ensuite le blog, les articles et s’ils sont commentés. L’entreprise observe également le nombre de partage sur les réseaux sociaux et le nombre de visite que le blogueur obtient mensuellement sur sa page.

Outre repérer les blogueurs influents, l’entreprise sélectionne les sites susceptibles d’être intéressé par leur marque.
Sans agence, il est conseillé au blogueur administrateur d’optimiser la visibilité de sa page de contact, notamment son adresse mail.

B. Modalités d’exécution du contrat de partenariat

Le cœur d’un partenariat est une bonne entente. Il est toujours plus agréable et productif pour les deux parties, lorsque le partenariat est gagnant pour les deux ou plusieurs associés. Il est donc important de bien identifier ce que souhaite chacun des parties, et ce qu’ils peuvent s’apporter. Il faut faire une sorte que les deux entités profitent de ce partenariat, et si possible l’une pas beaucoup moins que l’autre.

En général, les partenariats qui sont les plus faciles à mettre en place et qui réussissent sur le court terme, sont ceux où l’un est une petite entité et l’autre une entreprise plus grande, et que l’un des partenaires est prêt à faire des concessions plus importantes que l’autre (soit en argent, soit en temps).
?
En effet, souvent un partenaire est prêt à faire de grosses concessions pour atteindre un but primordial pour lui (nouveau réseau de distribution…). De plus, le coût réel n’est pas forcément très élevé dans le cas d’échanges de marchandises. Il est important de noter que les partenariats déséquilibrés ne fonctionnent généralement que sur le court terme, et à la fin de la période le partenariat est arrêté ou renégocié… Donc, pour ce genre de partenariat il faut aller régulièrement chercher un nouveau partenaire.

Si l’objectif est de faire du court terme ou des “coups” marketing (salon, journée porte ouverte, tour de France, bundle cadeaux…) le partenariat déséquilibré peut être une solution intéressante pour les entreprises.

Pour garantir l’équitabilité du contrat de partenariat, il faut établir plusieurs éléments. Parmi ces éléments, il convient de citer la fixation de la durée du partenariat, la date limite potentielle de soumission du contenu créé pour approbation, la définition de la rétribution et de la propriété du contenu, et éventuellement, la date de suppression des publications. (3)

Pour le blogueur, il est à gagner de faire des propositions concrètes d’application du partenariat qui soient valorisant pour ses clients, qui puissent générer du chiffre d’affaires (etc..). Il est également utile de valoriser les retombées possibles du partenariat avec une estimation du potentiel qu’il pourrait rapporter (par exemple, en citant les résultats d’un partenariat identique mis en place auparavant).

En outre, la responsabilité du blogueur quant au contenu diffusé mérite d’être mise en exergue. En principe, l’influenceur ou le blogueur est responsable du contenu qu’il diffuse. Le contenu diffusé par ce dernier à des fins publicitaires doit être conforme à certains principes fondamentaux. À titre d’exemple, il ne doit pas heurter la sensibilité du public ciblé par des représentations pouvant être perçues comme humiliantes ou dégradantes. Il ne peut pas également banaliser ou cautionner la violence par sa communication publicitaire.

Le blogueur ne doit pas discréditer et dénigrer les produits ou les services d’un concurrent aux yeux du public sous peine de condamnation pour dénigrement. Toutefois, il est possible de procéder à une comparaison avec les produits ou les services d’une partie concurrente sous réserve du respect de certains critères objectifs tels que l’obligation de comparer objectivement les caractéristiques de l’objet de la comparaison.

De surcroît, le blogueur doit assurer le succès de la promotion de la marque par le biais de sa propre notoriété. Il ne doit pas se servir de la popularité d’autres acteurs du marché afin de favoriser le succès de son contenu. (4)

Pour lire l’article sur en version plus complète, cliquez sur marque et blog

Sources :

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Usage d’une marque par un tiers

À partir du moment où une marque est enregistrée , son propriétaire acquiert un droit exclusif d’exploitation sur celle-ci, comme le précisent les articles L. 713-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle . Dès lors l’usage de la marque par un tiers, dans ces conditions, paraît impossible.

NOUVEAU : Utilisez nos services pour faire retirer un contenu dénigrant ou de contrefaçon en passant par le formulaire !

En réalité, si elle demeure effectivement limitée, il existe des principes en vertu desquels un tel droit exclusif est à contrebalancer, notamment face aux principes d’épuisement du droit exclusif (I) et de la spécialité de la marque déposée (II).

I) L’usage d’une marque par un tiers rendu possible par l’épuisement du droit exclusif

Si, par principe, la règle de l’épuisement veut qu’un produit puisse circuler librement à travers les frontières des pays de l’Union européenne après sa première mise en circulation au sein d’un des États de l’Union (a), le titulaire de la marque conserve ses des droits exclusifs sous certaines conditions (b).

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A) La règle de l’épuisement des droits

Cette règle territoriale communautaire , aujourd’hui prévu par l’article L 713-4 du Code de la propriété intellectuelle, prévoit que le droit exclusif d’exploitation du titulaire de la marque sur celle-ci cesse à partir du moment où il accorde son consentement à la première mise en circulation sur le marché de ses produits dans l’espace économique européen.

Plus précisément, une fois que le propriétaire du bien sur lequel est apposée la marque le commercialise dans un État membre, il perd le droit de faire opposition à l’exploitation de sa marque dans tous les autres États membres.

Attention, ici la notion de consentement est au cœur des enjeux de la règle, et la règle de “?l’épuisement international?” de ce droit exclusif ne joue pas dans certains cas : par exemple si le produit a été fabriqué et mis en circulation par un contrefacteur, ou encore si la fabrication et la mise en circulation ont eu lieu dans un pays hors de l’Espace économique européen, il n’y a pas d’épuisement et au moment de l’importation de ces produits l’autorisation du titulaire de la marque sera nécessaire.

Selon la CJUE dans son arrêt du 20 décembre 2017, la cession d’un droit de marque peut entraîner l’épuisement du droit de marque, si les parties avaient convenu en une utilisation et un contrôle conjoint de la marque, afin de favoriser l’image d’une marque unique et globale.

B) Les atténuations de cette règle

Ceci étant, le titulaire de la marque ne voit pas l’intégralité de ses droits disparaître sous l’effet d’une telle règle : l’article précité prévoit également que “le propriétaire de la marque peut s’opposer à tout nouvel acte de commercialisation s’il justifie de motifs légitimes tenant notamment à la modification où à l’altération des produits intervenus ultérieurement”.

On parle ici de fonction essentielle de la marque : le consommateur doit pouvoir identifier les produits et services procurés par le titulaire de la marque, pour pouvoir justement les distinguer de ceux des tiers. Elle permet de “?garantir l’origine de la marque?” pour le consommateur.

Or il y a des cas où, bien que le produit ait été mis en circulation par le titulaire de la marque (ou avec son consentement du moins), il n’apparaît pas pertinent de le tenir responsable de celui-ci.

Prenons l’exemple des produits de luxe, nécessitant un conditionnement qui peut apparaître important aux yeux de la clientèle : puisque le conditionnement est ici grandement lié au produit (lui-même lié à la marque), si celui-ci s’avère médiocre et porte préjudice à la marque, on peut considérer que le titulaire des droits peut s’opposer à la commercialisation du produit dans ces conditions, et de fait écarter l’effet d’épuisement (arrêt de la CJCE, 2002   sur le reconditionnement de médicaments).

Cette jurisprudence du reconditionnement laissait penser qu’elle ne s’appliquait qu’aux produits pharmaceutiques, pourtant un arrêt de la CJUE du 17 mai 2018 est venu élargir ce principe aux dispositifs médicaux. En effet, l’arrêt dispose que « le titulaire d’une marque ne peut pas s’opposer à la commercialisation ultérieure, par un importateur parallèle, d’un dispositif médical dans son emballage intérieur et extérieur d’origine lorsqu’une étiquette supplémentaire, telle que celle en cause au principal, a été ajoutée par l’importateur, laquelle […] ne présente pas de risque pour la garantie de provenance du dispositif médical revêtu de la marque. »

II) L’usage d’une marque par un tiers rendu possible en vertu du principe de spécialité

Les notions de “vie des affaires”, critère dégagé et largement débattu en jurisprudence (a) comme celles relatives aux “usages particuliers” d’une marque (b) permettent également, avec l’utilisation de certains critères, l’usage d’une marque par un tiers.

A) Le critère de la “vie des affaires”

Cette notion de “vie des affaires” est depuis longtemps admise par la jurisprudence européenne dans le cadre de l’usage d’une marque.

La CJCE, par exemple, faisait référence dans un arrêt du 12 novembre 2002 (Arrêt “Arsenal Football Club”) à l’usage reconnu d’une marque dès lors qu’elle concernait “une activité commerciale visant à un avantage économique et non dans le domaine privé?”.

La directive 2008/95/CE du Parlement et du Conseil du 22 octobre 2008 reprenait par la suite cette notion au sein de son article 5 , en soulignant que “le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires (de la marque enregistrée)”.

Le constat, c’est qu’en dehors de ce cadre concurrentiel, les actes sont libres : on peut par exemple utiliser la marque d’un tiers à titre d’information d’actualité (article L 122-5 du Code de la propriété intellectuelle) , ou encore dans un cadre critique, comme on a pu le voir dans une campagne publicitaire antitabac utilisant un pastiche des publicités pour la marque Marlboro (CA Versailles, 1ère Ch., 17 mars 1994)

Ces actes portent atteinte à la valeur de la marque, mais pas aux droits sur cette marque, car on ne se trouve plus dans la vie des affaires.

La CJUE a reconnu un usage dans la vie des affaires, dans un arrêt du 30 mars 2020, par le fait de réceptionner, mettre en libre pratique et conserver des produits, apposés d’une marque sans le consentement du titulaire de la marque. Ces activités doivent être manifestement destinées à un usage qui n’est pas privé afin d’être qualifié d’usage dans la vie des affaires, et que l’atteinte aux droits du titulaire de la marque soit caractérisée.

Dans un arrêt du 22 septembre la Cour d’appel de Paris va au contraire refuser la qualification d’usage dans la vie des affaires d’une marque. En effet, la marque était utilisée en l’espèce sur une page Facebook servant de relais pour des opinions politiques. Or, cette page était libre d’accès, et ceux gratuitement, elle était également dépourvue de publicités commerciales ou encore d’opérations commerciales.

B) Les usages particuliers de la marque

Enfin, pour rappel la protection de la marque ne joue que pour la spécialité et le signe déposé. Le risque à éviter, c’est de créer une confusion dans l’esprit du public du fait de marques identiques ou similaires.

La protection sera donc généralement conçue comme “élargie” pour inclure, notamment, les risques d’imitation. De même, le principe de spécialité sera entendu plus largement pour pouvoir inclure une utilisation de la marque  protégée pour des produits “?de la même famille?” que les produits désignés dans le dépôt.

Néanmoins, le droit exclusif sur la marque comporte un certain nombre de limites liées à ce à quoi la marque fait référence. Par exemple, on ne peut pas empêcher un tiers d’utiliser son propre nom ou adresse comme marque, tant que cette utilisation est faite de manière loyale, de bonne foi (c’est ce qu’a pu dire la Cour de cassation dans un arrêt du 20 novembre 2007 ).
De même, le droit des marques  ne contrevient pas à l’utilisation par un tiers de la marque pour préciser, quand la référence est nécessaire, la destination d’un produit ou service qu’il offre à sa clientèle (article L 613-6 du CPI) ).

Pour lire une version plus complète de l’article sur l’usage des marques par un tiers, cliquez

Sources :
-https://www.village-justice.com/articles/Peut-utiliser-dans-vie-des, 17504.html
-https://www.haas-avocats.com/actualite-juridique/usage-de-la-marque-dans-la-vie-des-affaires/
– CJUE, 20 décembre 2017, C-291/16
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=198049&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4064788
– CJUE,17 mai 2018, C-642/16
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=035627AFFE126A4E45CAC0BDCEF176D4?text=&docid=202047&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4207849
– CJUE, 30 avr. 2020, C-772/18
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=225985&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4063373
– Cour d’appel Paris, 22 sept. 2020, no 18/19018
https://pibd.inpi.fr/sites/default/files/2020-10/M20200179_0.pdf

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