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Nouveautés en droit des Marques

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Le « Paquet Marques » ou l’aboutissement d’un long processus de modification du droit des marques a été transposé en droit français par l’Ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019 et le Décret d’application n° 2019-1316 du 9 décembre 2019 a été publié au Journal officiel. (1) & (2) 

La réforme avait vocation à harmoniser et moderniser le droit des marques entre les États membres de l’Union européenne.

Celle-ci fut adoptée par le Parlement européen le 15 décembre 2015, sous la dénomination « Paquet Marques » cela a conduit à l’adoption de la Directive (UE) 2015/2436 du 16 décembre 2015 rapprochant les législations des États membres sur les marques (refonte) et du Règlement (UE) 2015/2424 du 16 décembre 2015 modifiant le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil sur la marque communautaire et le règlement (CE) n° 2868/95 de la Commission européenne. (3)

Le décret d’application français concernant le « Paquet Marques »précise, notamment, les nouvelles règles applicables aux demandes d’enregistrement et de renouvellement de marques, aux déclarations de divisions de marques, à la procédure administrative d’opposition et de nullité ou de déchéance d’une marque, aux recours formés contre les décisions du directeur général de l’Institut national de la propriété industrielle, ainsi qu’aux marques de garantie et aux marques collectives.

L’ensemble des nouvelles dispositions du « Paquet Marques » sont entrées en vigueur le 11 décembre 2019. Toutefois, les dispositions relatives à la procédure de demande en nullité ou en déchéance d’une marque ainsi que celles relatives au recours contre les décisions du directeur général de l’Institut national de la propriété industrielle entrent en vigueur le 1er avril 2020.

 

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Il est important d’observer quels sont les changements institués par la transposition de l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019 dit « paquet Marques » ?

Dans un premier temps il est important d’observer les modifications en matière d’enregistrement des marques (I) ainsi que les changements en matière procédurale (II).

I. La modification de procédure d’enregistrement de marque

La modification de procédure d’enregistrement de la marque passe par un l’allégement de représentation graphique (A), mais aussi un élargissement des motifs de refus d’une demande d’enregistrement (B).

A) L’allégement de la condition de représentation graphique

L’ordonnance est venue procéder à la suppression de l’exigence de représentation graphique imposée par le Code de la Propriété intellectuelle à l’article L711-1 ancien. (4)

La suppression de cette condition de représentation graphique a été instituée dans le but de s’adapter aux nombreuses évolutions techniques en matière de marques. Le Code de la propriété intellectuelle dans son nouvel article L711-1 prévoit que le signe doit être pouvoir être représenté dans le registre national des marques de manière à toute personne de déterminer précisément et clairement l’objet de la protection conférée à son titulaire.

À titre de marque, on constate une extension des signes pouvant être enregistrés en effet des signes nouveaux tels que les marques multimédias et sonores composé des formats JPG, mais aussi MP4 ou les marques de « mouvement » auront la possibilité d’être enregistrés à titre de marque. L’idée générale de cette directive était une réponse rapide aux évolutions technologiques et techniques actuelles.

Il est possible de constater dans, le Considérant n° 13 de la Directive, un rappelle concernant la représentation, celle-ci doit être « claire, précise, facilement accessible, intelligible, durable et objective ». Cela pose donc une difficulté quant au signe olfactif ou gustatif, la suppression de représentation graphique aurait en théorie pu admettre l’acceptation de ceux-ci, mais de quelle manière est-il possible de représenter conformément au considérer 13 de la directive de signes ?

tels

B) Un élargissement des motifs de refus

La réforme a permis d’invoquer une liste élargie de droits antérieurs à l’appui d’une procédure d’opposition.  Cette liste nouvelle est prévue à l’article L712-4 du CPI, cela prend en compte les dénominations sociales, les noms commerciaux, mais aussi les enseignes et noms de domaine dont la portée n’est pas seulement locale. (5)
L’ordonnance a élargi les motifs de refus d’une demande d’enregistrement à l’article L711-2 nouveau du Code de la propriété intellectuelle, le droit antérieur prévoyait déjà certaines exclusions concernant des singes non distinctifs, les marques usuelles ou contraires à l’ordre public. (6)

Ainsi, si les signes contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, ou encore les signes trompeurs quant à la nature, la qualité ou la provenance du produit ou du service étaient déjà exclus de l’enregistrement, l’ordonnance ajoute comme motif de refus d’enregistrement ou cause de nullité les contrariétés aux droits suivants :

  • les appellations d’origine ;
  • les indications géographiques ;
  • les mentions traditionnelles pour les vins et les spécialités traditionnelles garanties ;
  • les dénominations de variétés végétales antérieures enregistrées ;
  • les demandes effectuées de mauvaise foi par le déposant.

De plus, seront refusées à l’enregistrement ou susceptibles d’être déclarées nulles si elles sont enregistrées les marques de forme ou tridimensionnelles, à savoir « les signes constitués exclusivement : par la forme, ou une autre caractéristique, imposée par la nature même du produit ; par la forme, ou une autre caractéristique du produit, nécessaire à l’obtention d’un résultat technique ; par la forme, ou une autre caractéristique du produit, qui donne une valeur substantielle au produit ; »

Apparais également parmi les antériorités excluant l’enregistrement d’un signe, les demandes effectuées de mauvaise foi par le déposant comme précisé dans notre dernier tiret. En effet dans le droit antérieur à la réforme, l’argument du dépôt frauduleux ne pouvait être soulevé qu’après l’enregistrement du signe, à l’initiative de celui qui subissait un préjudice du fait de cet enregistrement.  Désormais, la mauvaise foi du déposant pourra être opposée avant tout enregistrement de la marque.

II. Les simplifications procédurales

Les changements en matière procédurale passent principalement par un renforcement des compétences de l’Institut National de la Propriété intellectuelle (A), mais aussi la modification des délais d’opposition (B)

A) Le renforcement des compétences de L’INPI

La réforme comporte en outre des changements majeurs en termes procéduraux. Elle prévoit un contournement de l’action judiciaire relative à une partie du contentieux actuel concernant les marques. L’objectif est la réduction des coûts et de raccourcir le traitement de procédures ne pouvant jusqu’alors être introduites que dans le seul cadre d’un contentieux judiciaire, l’ordonnance instaure une procédure administrative en déchéance et en nullité de marques, qui se voudra plus rapide et plus efficace devant l’INPI.

Conformément aux nouveaux articles L. 716-1 et suivant du CPI, l’INPI sera donc exclusivement compétent pour connaître des demandes principales en déchéance et en nullité, ce qui confirme un renforcement significatif de ses compétences, déjà amorcées par la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, dite « PACTE ». (7)

Cependant, ces nouvelles dispositions n’entreront en vigueur qu’à partir du 1er avril 2020, afin que les acteurs économiques concernés aient le temps de prendre dûment connaissance de ces changements.

Aussi, cette modification devrait permettre la remise en cause plus rapide et facile des marques n’étant pas exploitées ou non valables afin d’apurer le registre national des marques. Cela permettra donc à d’autres acteurs économiques de pouvoir se réapproprier ces marques plus facilement. Cela conformément à l’objectif européen de promotion de la liberté de commerce et d’industrie.

B) La modification des délais d’opposition

Un autre changement procédural important concernant les délais de la procédure d’opposition qui sont également modifiés. Il est désormais prévu que le délai de deux mois suivants la publication de la demande d’enregistrement durant lequel l’opposant doit avoir fourni l’exposé des moyens sur lesquels repose l’opposition est allongée d’un mois.

Pour une version plus complète de cet article sur le « paquet Marques », cliquez

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Droit moral des photographes et bases de données de photos

L’œuvre relève du domaine de la propriété intellectuelle, elle doit résulter d’un effort ou du moins de, l’intervention de l’homme. En effet la protection par le droit d’auteur ne pourra être consacrée si la « création » n’est que le fruit hasard, exception faite lorsque le hasard est maîtrisé par l’homme.

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Pour qu’il y ait œuvre de l’esprit, il ne faut pas seulement un esprit, il faut que l’œuvre se concrétise dans une forme, qu’il ne faut pas confondre avec le support. On présente souvent l’originalité de l’œuvre comme essentielle au droit d’auteur. Il existe deux conceptions concernant « l’originalité de l’œuvre », l’une objective et l’autre subjective.

Subjectivement l’originalité de l’œuvre peut se définir comme la marque de la personnalité de l’auteur sur son œuvre, la conception objective a été précisée par la Cour de cassation plénière le 7 mars, dans cette décision la haute juridiction rapproche l’originalité de l’apport intellectuel de l’auteur.

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L’article L112-1 du Code de la propriété intellectuelle protège les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit, quel qu’en soit le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination. (1)

Le numérique a permis l’avènement de nombreux problèmes concernant les droits d’auteur notamment en matière de contrefaçon relative à la photographie et au droit moral du photographe. La contrefaçon a facilité par le numérique, il est aisé de trouver, acheter une photographie, sur une base de données photographique le réel problème n’est pas l’achat, mais la contrefaçon de l’œuvre, est elle réellement la plateforme dispose-t-elle des droits d’auteurs ? L’auteur photographe voit son droit moral être mis à l’épreuve à la fois par la contrefaçon de son œuvre, mais aussi par l’essor des bases de données photographiques en ligne.

Ces bases de données de peuvent ainsi causer problème quant à la contrefaçon et la violation des droits moraux accordés à l’auteur photographe en ne lui accordant pas le crédit dû à son œuvre et le spoliant ainsi dans ses droits.

Ainsi, dans notre présent article, il sera judicieux d’observer dans quelle mesure la contrefaçon via les bases de données photographiques peut-elle atteindre aux droits morals du photographe ?

Afin de répondre à notre interrogation, il sera intéressant d’observer la protection et droit accordé à l’auteur dans la protection intellectuelle (I) afin de démontrer la nécessaire sanction de la contrefaçon (II).

 

I. LA PROTECTION ACCORDE L’AUTEUR DANS LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

Afin d’être protégé, il est nécessaire d’identifier l’auteur de l’œuvre (A) afin d’observer les droits moraux garantis (B)

A) Identification de l’auteur de l’œuvre

La notion d’auteur n’est pas définie expressément par la loi, ainsi un essai de Michel Foucault définit la notion d’auteur comme « celui qui crée l’œuvre susceptible de faire l’objet du droit d’auteur ». On peut en tirer plusieurs conséquences : la qualité d’auteur ne dépend que de la loi et pas de la qualité des parties ; celui ayant réalisé une création de forme peut se prévaloir de la qualité d’auteur et le droit d’auteur ne peut faire l’objet d’une attribution que pour la personne physique.

L’article L111-1 du Code de la propriété intellectuelle précise que « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit du seul fait de sa création de propriétés incorporelle et opposable à tous », cet article distingue l’auteur de l’œuvre du « façonnier ». La qualité d’auteur nécessite un effort intellectuel émanant du créateur de l’œuvre, l’anonymat d’une œuvre ne retire néanmoins pas la protection accordée à l’œuvre. (2)

L’article L113-1 et suivant du Code de la propriété intellectuelle permet la détermination de la qualité d’auteur en prenant en compte les situations impliquant plusieurs personnes. (3)

Il existe une présomption posé à l’article L113-1 du code de propriété intellectuelle précisant que la qualité d’auteur appartient sauf preuve contraire à celles ou ceux qui le nom de l’œuvre est divulguée, c’est une présomption simple portant sur la qualité d’auteur et non la titularité du droit d’auteur.

Il existe des règles spéciales concernant la qualité d’auteur notamment concernant l’auteur marié à l’article L121-9 du Code de la protection intellectuelle. (4)

L’auteur salarié est prévu à l’article L111-1 alinéa 3 prévoit « L’existence ou la conclusion d’un contrat de louage d’ouvrage ou de service par l’auteur d’une œuvre de l’esprit n’emporte pas dérogation à la jouissance du droit reconnu par le premier alinéa, sous réserve des exceptions prévues par le présent code. Sous les mêmes réserves, il n’est pas non plus dérogé à la jouissance de ce même droit lorsque l’auteur de l’œuvre de l’esprit est un agent de l’État, d’une collectivité territoriale, d’un établissement public à caractère administratif, d’une autorité administrative indépendante dotée de la personnalité morale ou de la Banque de France. ». L’article L611-7 du Code de la propriété intellectuelle est consacré à l’invention du salarié. (5)

Il existe des cas où il y a une pluralité d’auteurs, cette éventualité est comprise à l’article L113-2 du Code de la propriété intellectuelle. (6)

Dans l’œuvre de collaboration, on constate une participation réelle de plusieurs personnes, chaque contribution doit être originale et dénoter une activité créatrice, elle nécessite une participation concertée ou « communauté d’inspiration ». Chacun des auteurs disposes d’un droit particulier sur leur propre contribution à l’article L113-3 alinéa 4 : « Lorsque la participation de chacun des coauteurs relève de genres différents, chacun peut, sauf convention contraire, exploiter séparément sa contribution personnelle, sans toutefois porter préjudice à l’exploitation de l’œuvre commune. »

En matière d’audiovisuel, il existe des règles spéciales prévues à l’article L113-7 du Code de la propriété intellectuelle prévoyant la qualité d’auteur dans le cadre d’une œuvre audiovisuelle. Cette œuvre de collaboration prévoit un rôle exceptionnel pour le réalisateur et une hiérarchie des droits prévus à l’article L121-5 du Code de la propriété intellectuelle.(7)

B) Les composantes du droit moral

Le droit moral se définit comme le lien juridiquement protégé, unissant le créateur à son œuvre et lui conférant des prérogatives souveraines à l’égard des usagers, l’œuvre fut- elle entrée dans le circuit économique. Le code de la propriété intellectuelle décline le droit moral en quatre prérogatives : le droit de divulgation, le droit de repentir, le droit à la paternité, le droit au respect de l’œuvre. Le code de la propriété intellectuelle précise le droit moral à l’article L111-1 dans lequel il est précisé qu’outre la partie du droit du créateur et les droits patrimoniaux «  comportent des attributs d’ordre intellectuel et moral »

  • Droit de divulgation

Le droit de divulgation correspond à la phase de mise en contact de l’œuvre avec le public, celle-ci ne peut être décidée que par l’auteur « seul » sauf cas des œuvres collectives ou œuvre participative dans lesquelles les règles sont différentes. Le droit de divulgation se consomme dès son premier usage. Les conditions et les procédés choisis pour la divulgation sont aux seuls choix de l’auteur, un créancier de l’auteur ne peut pas exercer ce droit de divulgation en lieu et place de l’auteur débiteur, la divulgation de l’œuvre ne peut pas être contrainte par exécution forcée. Ainsi, le droit de divulgation correspond à un droit personnel, tous les actes postérieurs à la divulgation relèveront du droit patrimonial de l’œuvre.

Il est nécessaire lors de la divulgation d’un fait matériel de publication et un critère intentionnel démontrant la volonté de l’auteur de communiquer son œuvre au public, la remise à un tiers n’entraîne pas la divulgation. Ces deux critères sont cumulatifs pour intenter une action en divulgation.

  • Droit de repentir

Le droit de repentir correspond au droit de revenir sur son œuvre, il arrive pour un auteur de regretter une œuvre ou même de la trouvé imparfaite peu de temps après sa divulgation, ce droit de repentir prévu à l’article L121-4 du Code de la propriété intellectuelle , cet article prévoit que l’auteur a un droit de repentir même après la divulgation de son œuvre et non le support de celle-ci. Ce droit porte sur toutes les œuvres à l’exception de celles exclues expressément par certains textes spéciaux tels que pour le logiciel. (8)

Le droit de repentir ne s’applique que dans le cadre contractuel, tel que le contrat de cession ou de licence. Afin de mettre en œuvre le droit de repentir, cela nécessite une indemnisation du cessionnaire par l’auteur les conditions relatives à l’indemnisation son prévu à l’article L121-4 du code la propriété intellectuelle.

  • Droit à la paternité

Le droit à la paternité est une faculté accordée à l’auteur de revendiquer sa qualité d’auteur et d’exiger la figuration de son nom à côté de l’œuvre. L’auteur de l’œuvre jouit du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son œuvre. Ce droit à la paternité de l’auteur est lié à la divulgation de l’œuvre.

  • Droit au respect de l’œuvre

L’article L121-1 précise que l’auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son œuvre. Ce droit est attaché à sa personne. Il est perpétuel, inaliénable et imprescriptible. Il est transmissible à cause de mort aux héritiers de l’auteur. L’exercice peut être conféré à un tiers en vertu de dispositions testamentaires. »

II. LA CONTREFAÇON ET LE PROBLÈME ENGENDRE PAR LES BASES DE DONNÉES

La contrefaçon des œuvres est vécue comme un fléau pour l’auteur d’une œuvre (A), plus récemment des problèmes liés aux bases de données ont pu faire l’objet d’un arrêt de jurisprudence (B)

A) La contrefaçon une atteinte directe au droit d’auteur

La contrefaçon correspond à une atteinte à un droit de propriété intellectuelle à l’encontre de l’auteur ou du cessionnaire de ses droits. Elle est caractérisée par l’article L335-2 du code de la propriété intellectuelle qui précise :

La contrefaçon est à la fois un délit civil, mais aussi un délit pénal, le titulaire des droits d’auteurs ou ayant droit ont ainsi la liberté de choisir le recours le plus approprié à leurs situations, entre juridiction civile ou juridictions pénales.

  • L’action civile

L’action civile en matière de contrefaçon est directement reliée avec la concurrence déloyale, bien que celle-ci ne concerne pas des droits similaires et une finalité commune, la cour d’appel de paris «  la première a pour fondement l’atteinte à un droit privatif tandis que la seconde sanctionne une faute commise à l’encontre d’une personne qui ne peut justifier d’un droit privatif ou en tout cas qui peut justifier d’une faute distincte de l’atteinte portée à un tel droit ». Le choix de la juridiction civile permettra l’obtention d’une attribution de dommages et intérêts plus importants qu’au pénal.

Le recours à la responsabilité civile est admis lorsqu’il s’agit de sanctionner des comportements caractérisés à l’égard d’un licencié qui ne dispose pas de l’action en contrefaçon. Il est possible d’utiliser le parasitisme à titre subsidiaire dans le cas où la contrefaçon ne serait pas reconnue.

  • Le délit de contrefaçon

La voie pénale permettra d’obtenir des condamnations emblématiques à l’encontre des contrefacteurs afin de permettre une mise en lumière ces actes délictueux.

Il n’est pas fait de différence entre les œuvres dans les atteintes au droit de propriété littéraire et artistique, en effet juridiquement toutes personnes instigatrice dans la création ou utilisatrice ou d’une œuvre en frauduleuse est considérés des auteurs sont considérés comme contrefacteurs, ils ne sont néanmoins pas traités à l’identique, en effet un particulier téléchargeant un logiciel contrefait ne serait pas sanctionné de la même manière que les professionnels de la contrefaçon (arrêt de la Cour de cassation rendu en chambre criminelle du 14 juin 2016). (8)

Le délit de contrefaçon nécessite la preuve d’un élément matériel tel que l’atteinte aux droits patrimoniaux qui se distinguent de l’atteinte des droits moraux. Les atteintes aux droits patrimoniaux concerneront principalement le droit de reproduction et le droit de représentation, deux prérogatives propres aux droits patrimoniaux.

Les articles L335-2 du Code de la propriété intellectuelle évoquent les actes répréhensibles et ces sanctions à l’encontre de la contrefaçon « Toute édition d’écrits, de composition musicale, de dessin, de peinture ou de toute autre production, imprimée ou gravée en entier ou en partie, au mépris des lois et règlements relatifs à la propriété des auteurs, est une contrefaçon et toute contrefaçon est un délit.

La contrefaçon en France d’ouvrages publiés en France ou à l’étranger est punie de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende.

Seront punis des mêmes peines le débit, l’exportation, l’importation, le transbordement ou la détention aux fins précitées des ouvrages contrefaisants.
Lorsque les délits prévus par le présent article ont été commis en bande organisée, les peines sont portées à sept ans d’emprisonnement et à 750 000 euros d’amende. » (9)

La contrefaçon existe que la reproduction soit totale ou partielle, qu’elle procède à des reproductions en grand nombre ou en nombre limité.

En matière de contrefaçon, au plan pénal la mauvaise foi est présumée, c’est donc à celui qui est soupçonné d’apporter la preuve qu’il est de bonne foi pour ce, faire il lui faut démontrer une erreur excusable ou une « rencontre fortuite » entre les œuvres en cause.

B) Le parasitisme des bases de données photographique

Dans un arrêt le 1er octobre 2019 par la Cour d’appel de Paris, la maison de ventes aux enchères Camard et un photographe ont obtenu la condamnation d’Artprice.com suite à la cassation partielle de l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 26 juin 2013. (10)

La Cour d’appel a estimé qu’Artprice avait porté atteinte au droit de paternité du photographe en reproduisant ses photos sans son autorisation, y compris lorsque le nom du photographe était cité avec celui d’autre confrère.

La Cour a également reconnu que le site internet avait porté atteinte à l’intégrité de ses œuvres en recadrant certaines photos et en y apposant la mention « Artprice Catalogs Library ». La cour a, par ailleurs, estimé qu’Artprice avait commis des actes de parasitisme en reproduisant des clichés du photographe pour lesquels il ne réclamait pas de droit d’auteur, mais dont il avait ainsi perdu la possibilité de les faire connaître auprès d’autres clients.

Enfin, la Cour a jugé qu’Artprice avait commis un acte de contrefaçon en reproduisant la marque Camard. Il existe un risque de confusion dans l’esprit du public ne permettant pas de différencier les services des deux entreprises.

Cet arrêt complexe équivoque de part sa chronologie, mais quelque peu équivoque quant à la situation afférente aux bases de données photographiques, en effet celle-ci, peuvent se procuré les œuvres de photographie avec une facilité déconcertante et sans le consentement de son auteur, les divers réseaux sociaux et publications numériques n’offrent pas une pleine protection pour les auteurs.

La décision de la Cour d’appel révèle deux intérêts ici la première la reconnaissance de l’atteinte à l’intégrité de l’œuvre malgré le recadrage de celle-ci et l’application d’une mention faisant référence à la galerie numérique, il possible d’y voir une appréciation large de la paternité de l’œuvre et de la protection de celle-ci.

Le deuxième intérêt concerne la reconnaissance de la notion de parasitisme par la Cour d’appel, la notion de parasitisme s’apprécie comme un acte de concurrence déloyale part un acteur économique tentant de s’approprier l’effort d’un concurrent, grâce à la confusion dans l’esprit de la clientèle entre son produit ou sa marque et celui de son concurrent. L’appréciation de cette notion permet une extension de la protection accordée à la protection des droits d’auteur sur le plan commercial.

Pour lire l’article sur le droit des photographes et les bases de données en version plus complète, cliquez

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REFERE FAKE NEWS

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Dans le droit commun français, la diffusion de fausse nouvelle est une infraction pénale, elle se caractérise par la publication, diffusion ou reproduction par n’importe quel moyen, des informations fausses, mais aussi des pièces fabriquées, falsifiées, voire mensongères et basées sur la mauvaise foi de l’éditeur.

Afin d’observer une fausse nouvelle, il est nécessaire que celle-ci soit reconnue comme de nature à troubler l’ordre public. L’appréciation de la fausse nouvelle est différente de la diffamation en droit pénal.

Cette infraction n’est pas nouvelle, elle est en effet prévue par plusieurs textes de loi tels que l’article 27 de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse ; l’article 322-14 du Code pénal, l’article L97 du Code électoral. (1)

Le terme anglophone « fake news » est un terme de plus en plus courant, en effet il fait quasiment désormais partie du vocabulaire employé couramment en politique. On ne compte plus les fois où le président des États-Unis d’Amérique, Donald Trump a pu utiliser le terme « Fake news » à l’occasion de Locution publique.

 

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En janvier 2018, le président de la République française Emmanuel Macron, lors de ses vœux à la presse avait annoncé un projet de loi visant à lutter contre les « fake news ».
La loi contre la manipulation de l’information a été votée en novembre 2018 et validée par le Conseil constitutionnel en décembre 2018.

Dans sa décision du 20 décembre 2018, le Conseil constitutionnel a précisé que le juge ne pouvait faire cesser la diffusion d’une information que si le caractère inexact ou trompeur de l’information était manifeste et que le risque d’altération de la sincérité du scrutin était également manifeste.

La période électorale qui s’ouvre inaugure la nouvelle procédure de référé instaurée par la loi du 22 décembre 2018, visant à faire cesser la diffusion de fausses informations de « nature à altérer la sincérité du scrutin ». La procédure de référé de la loi du 22 décembre 2018 à pour objectif : la à lutter contre la manipulation de l’information à l’heure numérique et de permettre d’endiguer la diffusion de fausses informations pendant les périodes de campagne électorale. (2)

Afin de comprendre l’articulation de la procédure de référé issue de la loi du 22 décembre 2018 et son impacte, il est nécessaire d’analyser les conditions de mise en œuvre de la procédure (I), ainsi que les interrogations que pose se dispositif quant à son application (II).

I. Les conditions de mise en œuvre de la procédure

Dans un premier temps il sera nécessaire d’observer la procédure de référé (A) et dans un second temps la mise en œuvre du référé (B)

 

A) La procédure de référé

Le Code de procédure civil à l’article 484 définit l’ordonnance de référé comme une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires. (3)

Les mesures de référé ne permettent pas de régler définitivement le litige. En effet un procès dit principal par la suite. Ce procès principal portera sur la totalité des problèmes à résoudre. Les mesures ordonnées par une décision rendue en référé peuvent être contredites lors du procès principal.

L’article L. 163-2 du Code électoral instaure une procédure de référé permettant d’obtenir, pendant les trois mois précédant une élection générale, la cessation de la diffusion de fausses informations sur les services de communication au public en ligne lorsque ces fausses informations sont de nature à altérer la sincérité du scrutin.

Le Conseil constitutionnel a précisé que les allégations ou imputations mises en cause, tout comme le risque d’altération de la sincérité du scrutin, devaient avoir un caractère inexact ou trompeur manifeste. (4)

La création de cette action en référé a été mise en place afin de permettre la cessation rapide et efficace de la circulation de fausses nouvelles. La qualification de fausse nouvelle sera donnée par le juge des référés conformément à la définition de la loi de 1881 sur la liberté de la presse. (5)

Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures. La décision est appliquée immédiatement, même en cas d’appel. On dit qu’elle est appliquée à titre provisoire, dans l’attente de la décision d’appel ou du jugement sur le fond du litige. Le délai d’appel est de 15 jours francs et non de jours ouvrés après la notification de l’ordonnance.

B) Les conditions de mise en oeuvre du référé

La mise en œuvre du référé peut se faire par la demande de plusieurs acteurs, le ministère public, mais aussi tout candidat, parti ou groupement politique ou tout autre intéressé.

Les défendeurs peuvent être les hébergeurs ou les fournisseurs d’accès Internet, c’est-à-dire ceux qui peuvent concrètement et techniquement assurer une mesure de blocage ou de déréférencement du compte ou du site ou toute autre mesure provisoire « proportionnée et nécessaire ».

Le ou les demandeurs doivent saisir exclusivement la formation de référé du tribunal de grande instance de Paris,

Le tribunal de grande instance se devra de rendre sa décision dans un délai de 48 heures à compter de la saisine.

La Juridiction tranchera sur l’apparence et l’incontestable de leur mesure. Le rôle du juge des référés ne sera pas de trancher le vrai du faux, sa vocation n’est en effet pas d’être juge électoral ou de trancher les différentes polémiques politiques. Le juge des référés prendra des mesures dans l’urgence de la situation de nature à faire cesser la diffusion de la fausse nouvelle.

Plusieurs conditions cumulatives nécessitent malgré tout d’être réunis, il faut :

  • La présence d’« allégations ou imputations inexactes ou trompeuses ».
  • Un fait de nature à altérer la sincérité du scrutin à venir
  • Une diffusion de l’information pendant les trois mois de campagne électorale de certaines élections nationales générales de manière délivrée, artificielle ou automatisée et massive par le biais d’un service de communication au public en ligne. 

II. Application et conséquence de la loi du 22 décembre 2018

Il est possible d’observer une première application de la loi (A) et des conséquences notables sur le travail journalistique (B)

A) Une interprétation stricte par les juges des référés

Une députée européenne, ainsi qu’un sénateur contestaient un tweet diffusé par le ministre de l’Intérieur à l’occasion des mouvements de grèves datant du 1er mai 2019 : « Ici, à la Pitié-Salpêtrière, on a attaqué un hôpital. On a agressé son personnel soignant. Et on a blessé un policier mobilisé pour le protéger. Indéfectible soutien à nos forces de l’ordre : elles sont la fierté de la République ». (6)

Les deux élus ont saisi le 10 mai 2019 le tribunal de grande instance de Paris en référé pour demander à Twitter France le retrait de ce tweet en s’appuyant sur la loi fausse information.  L’audience a eu lieu six jours plus tard et la décision a été rendue le 17 mai 2019. Le caractère d’urgence ici peut être considéré comme relatif dans cet arrêt.

Sur le fond, le tribunal a rappelé le caractère très restrictif de l’article L. 163-2 du Code électoral. Pour permettre le retrait d’un contenu en période électorale, l’assignation doit viser des « allégations ou imputations inexactes ou trompeuses » d’un « fait de nature à altérer la sincérité du scrutin à venir » et diffusées « de manière délibérée, artificielle ou automatisée et massive par le biais d’un service de communication au public en ligne.

Sur le fond, le tribunal a tenté d’établir en premier lieu le caractère inexact ou trompeur des allégations contenues dans le tweet. En s’appuyant sur plusieurs articles de presse produits par les parties, le tribunal a considéré que l’information n’est pas dénuée de tout lien avec des faits réels et l’allégation n’est pas “manifestement inexacte ou trompeuse”.

Pour le juge des référés, la diffusion doit également être cumulativement “massive, artificielle ou automatisée, et délibérée, et opérer sur un service de communication au public en ligne”. Selon l’exposé des motifs de la proposition de loi, le caractère “artificiel ou automatisé” cela se caractérise donc par le paiement de tiers chargés d’étendre artificiellement la diffusion de l’information ou le recours à des bots. En l’espèce le second critère est manquant.

En dernier lieu, le juge des référés apprécie le caractère manifeste du risque d’altération de la sincérité du scrutin. Pour le tribunal, “si le tweet a pu employer des termes exagérés, il n’a pas occulté le débat, puisqu’il a été immédiatement contesté”, “permettant à chaque électeur de se faire une opinion éclairée, sans risque manifeste de manipulation”.

En conséquence, les conditions posées par l’article L. 163-2 du Code électoral ne sont pas remplies et il n’y avait pas lieu de faire droit à la demande de retrait. Les deux élus ont donc été condamnés aux dépens. Cette décision démontre le caractère très restrictif du référé créé par la loi et une appréciation stricte par le juge des référés.

B) Les conséquences de la loi nouvelle

Le numérique a permis l’abondance des contenus, il est nécessaire d’opéré à une distinction plus marquée entre l’information professionnelle celle-ci étant régis par des standards journalistiques exigeants, et les autres contenus informatifs.

Le texte vise les tentatives volontaires de manipulation de l’information et n’aura aucun impact sur le travail journalistique qui peut consister à révéler, à tout moment, des informations sur des questions d’intérêt public.

Il est possible de penser que l’impact de cette loi sera directement sur la liberté d’expression, il convient toutefois de différencier la liberté d’expression dans un cadre restrictif de la diffusion d’information à un large public. Bien que le texte paraisse restrictif il n’apparaît pas liberticide, car la diffusion de l’information se doit d’être massive, une diffusion isolée pourrait être considéré comme hors pas la présente loi, cela laisse à penser qu’il sera difficile de sanctionner des comportements isolés.

La loi nouvelle crée un cadre juridique plus protecteur qu’une situation non encadrée par la loi, où les plateformes censurent d’elles-mêmes les contenus, sans même être tenues d’expliquer les critères de cette censure, elle crée aussi un devoir de coopération des plateformes numériques, en dehors des périodes électorales. Ce devoir de coopération impose une obligation de mise en place de mesure afin de lutter contre les fausses nouvelles et la transparence au niveau du public concernant la prise de ces mesures.

POur lire une version plus complète de l’article sur le droit et les fake news, cliquez

 

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SAISIE CONTREFAÇON, ASPIRATION DE SITE ET PREUVE DE LA DIFFAMATION

Constitue une diffamation toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel il est imputé. Des faits ou des propos présentés de telle sorte qu’ils laissent supposer que la personne déterminée est responsable d’actes répréhensibles sans aucune preuve à l’appui, caractérisent la diffamation.

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La saisie-contrefaçon consiste à requérir du président du tribunal de grande instance une ordonnance autorisant la victime de la contrefaçon à procéder à la description détaillée, avec ou sans saisie réelle, des objets ou instruments considérés comme contrefaisants. La procédure est ouverte à ceux qui sont titulaires d’un droit de la propriété intellectuelle. Le droit de requérir la saisie-contrefaçon est réservé à ceux qui sont autorisés à exercer l’action en contrefaçon.

En outre, « sans preuve, il n’y a point de droit ». Cet adage intemporel inspiré de la locution latine « idem est non esse et non probari » trouve aujourd’hui de nouveaux champs d’application dans le cadre des contentieux liés aux activités en ligne. La preuve de la contrefaçon incombe, en principe, au titulaire du droit de propriété incorporelle auquel il a été porté atteinte (auteur d’un ouvrage, breveté, créateur d’un modèle, propriétaire d’une marque).

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En effet, sur internet, il ne suffit pas d’avoir vu pour attester, il ne suffit pas de se connecter pour constater. Encore faut-il avoir respecté un certain nombre de pré-requis techniques qui permettent de s’assurer de la fiabilité de la preuve en ligne.

Cette étude consistera à montrer les exigences relatives à la validité d’un constat d’huissier sur internet (I) et l’aspiration d’un site qui ne s’assimile pas toujours à une saisie-contrefaçon (II).

 

I. Les exigences relatives à la validité d’un constat d’huissier sur Internet

Les tribunaux vérifient que les huissiers de justice ont bien respecté les diligences préalables nécessaires et suffisantes à la validité et à la force probante du constat (description du matériel ayant servi aux constatations, indication de l’adresse IP de l’ordinateur ayant servi aux opérations de constat, caches de l’ordinateur vidé préalablement de l’ensemble des constatations, désactivation de la connexion par proxy, suppression de l’ensemble des fichiers temporaires stockés sur l’ordinateur ainsi que l’ensemble des cookies et l’historique de navigation).

Ils s’assurent également que l’huissier a bien indiqué que le logiciel de navigation utilisé était configuré pour ne pas utiliser de serveur proxy, ce qui suffit à établir que l’ordinateur utilisé n’était pas connecté à un serveur proxy au moment des opérations de constat.

Par ailleurs, l’huissier qui s’est engagé activement dans une démarche matérialisée d’ouverture d’un compte client et par l’acquisition du produit litigieux pour en obtenir la livraison ne se limite pas à des constatations purement matérielles et outrepasse donc ses pouvoirs.

A défaut de respecter ces diligences, la nullité du constat risque d’être prononcée.

 

II. L’aspiration d’un site ne s’assimile pas toujours à une saisie-contrefaçon

Dans son jugement du 5 février 2019, le Tribunal grande instance de Marseille en sa 2e chambre civile a retenu comme preuve l’aspiration du blog du copropriétaire. Pour les juges, la pratique de l’huissier ne peut pas s’apparenter à une saisie-contrefaçon.

Jusqu’où peut aller un huissier pour obtenir des preuves. C’est la question posée dans le cadre d’une affaire opposant un copropriétaire et un syndic et dont le jugement du Tribunal de grande instance de Marseille. Dans les faits, le copropriétaire mécontent avait mis en ligne un blog pour parler de ses mauvaises relations avec le syndic. Ce dernier s’estimant diffamé et injurié l’attaqué.

Pour prouver la diffamation, le syndic a mandaté un huissier qui a mené différentes actions, dont l’aspiration du site. Cette technique a été contestée auprès du tribunal par la partie adverse estimant que cette procédure s’apparente à une saisie-contrefaçon qui doit être autorisée par un commissaire de police ou un juge. Ce qui ne fut pas le cas en l’espèce.

Le Tribunal grande instance de Marseille rappelle la jurisprudence qui implique l’utilisation d’un logiciel spécifique pour aspirer un site. Dans l’affaire, l’huissier a copié simplement l’unique page du blog. En conséquence, le juge n’a pas retenu la qualification de saisie-contrefaçon de l’aspiration du site. La diffamation a été retenue, mais pas l’injure et le copropriétaire a été condamné à 5000 euros d’amende pour préjudice moral.

En outre, il faut noter que seules les copies des pages internet litigieuses seraient, à suivre la solution dégagée par la Cour d’appel de Paris, recevables dans le cadre d’un constat d’huissier. L’aspiration entière d’un site, quand bien même uniquement réalisé dans un but probatoire, serait soumise à l’autorisation du juge.

On pourra donc souligner les difficultés techniques de réalisation qui peuvent découler des différentes solutions jurisprudentielles dégagées en la matière : le constat d’huissier doit se cantonner à des captures de pages d’écran, mais il peut être reproché un manque de valeur probante du constat en cas d’absence de recherche dans les « documents sources » d’un site (Tribunal de grande instance de Mulhouse, 1re chambre civile du 7 février 2007, RLDI 2007/24, nº 794) ; recherche qui suppose d’outrepasser la simple réalisation de copies d’écrans.

Pour lire une version plus complète de l’article diffamation, saisie-contrefaçon et preuve, cliquez sur ce lien

 

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