A propos de Murielle Cahen

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Avocat à la cour (Paris 5eme arrondissement) J'interviens principalement en droit de la propriété intellectuelle, droit des nouvelles technologies, droit civil & familial, droit pénal, droit de l'immobilier, droit du travail, droit de la consommation Consultation juridique en ligne - Réponse en 24/48h max. (€100 TTC) Titulaire du certificat de spécialisation en droit de l'informatique et droit de l'internet. Editrice du site web : Avocat Online depuis 1999. Droit de l'informatique, du logiciel et de l'Internet. Propriété intellectuelle, licence, presse, cession, transfert de technologie. droit d'auteur, des marques, négociation et arbitrage... Cabinet d'avocats à Paris. Droit internet et droit social, droit des affaires spécialisé dans les nouvelles technologies et lois internet...

Articles de Murielle Cahen:

CYBERCRIMINALITE

A première vue, le développement des nouvelles technologies constitue un progrès indéniable. Dans de nombreux cas, leur utilisation facilite en effet le quotidien.

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En pratique, elles permettent par exemple aux titulaires de « pass d’accéder plus rapidement aux transports en commun » et, plus généralement de rendre nos villes plus « intelligentes ».

L’utilisation des nouvelles technologies est d’autant plus appréciable qu’elle permet aussi de renforcer la sécurité des personnes.

La plus visible pour l’heure pour le public de la généralisation de la vidéosurveillance, rebaptisée vidéoprotection depuis l’adoption de la LOPPSI 2, dans les lieux publics qui est ainsi considérée par les autorités politiques comme un des moyens privilégiés de lutte contre le terrorisme. Grâce aux recours à de telles technologies, des actions de prévention peuvent être menées dans les lieux susceptibles de faire l’objet d’attentats.

Au-delà de ces exemples, force est de constater que tous ces systèmes informatisés sont enfin une source riche d’information, y compris pour soi-même avec le développement des objets connectés.

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L’exemple d’internet est aussi frappant avec la puissance des moteurs de recherche comme Google permet à leurs utilisateurs d’avoir accès à un bon nombre d’informations, de données ou d’images et même de les transférer d’un bout à l’autre de la planète en quelques instants.

Cependant, à bien y regarder, l’utilisation de ces nouvelles technologies n’est pas sans risques.

En effet, ces nouvelles technologies sont utilisées parfois par des gens tapis dans l’ombre pour commettre des forfaitures telles que des menaces de mort, des viols, des contrefaçons en ligne, des diffamations et même des vols de données à caractère personnelles etc.

Ainsi, les infractions relevant de la cybercriminalité ont pour point commun l’utilisation des technologies de l’information et de la communication, soit elles sont spécifiques à ces technologies. Soit leur commission est liée, facilitée ou amplifiée par l’utilisation de ces technologies. Tout au long de notre développement, seules seront envisagées celles dont la commission est liée, facilitée ou amplifiée par l’utilisation des technologies de l’information et de la communication.

I. Les atteintes aux personnes facilitées ou commises par internet

En matière d’atteintes aux biens, internet peut soit faciliter l’infraction, soit être le lieu de sa commission, soit être le moyen de sa commission.

Lorsqu’internet facilite la commission de certaines infractions, le Code pénal prévoit une aggravation des peines. Ainsi, en matière de viol (Code pénal, article 222-24, 8°), d’agressions sexuelles (Code pénal, article 222-28, 6°), de traite des êtres humains (Code pénal, article 225-4-2, 3°) ou de prostitution des mineurs (Code pénal, article 225-12-2, 2°), les peines sont aggravées, « lorsque la victime a été mise en contact avec l’auteur des faits grâce à l’utilisation, pour la diffusion de message à destination d’un public non déterminé, d’un réseau de communication électronique ».

Il en va de même lorsque l’infraction a été commise « grâce à l’utilisation, pour la diffusion de messages à destination d’un public non déterminé, d’un réseau de communication électronique ». C’est notamment le cas en matière de proxénétisme (Code pénal, article 225-7, 10°). C’est également le cas en matière du cyberharcèlement autrement appelé le cyberbullying.

La loi n° 2018-703 du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes a modifié les articles 222-33 et 222-33-2-2 du Code pénal relatif au harcèlement sexuel et moral. Ces articles prévoient désormais une aggravation des peines en cas d’ « utilisation d’un service de communication au public en ligne » ainsi qu’une nouvelle infraction permettant de réprimer les « raids en ligne », infraction constituée lorsque des propos ou des comportements sont imposés à une même victime par plusieurs personnes, de manière concertée ou à l’instigation de l’une d’elles, alors même que chacune de ces personnes n’a pas agi de façon répétée ou lorsqu’ils sont imposés à une même victime, successivement, par plusieurs personnes qui, même en l’absence de concertation, savent que ces propos ou comportements caractérisent une répétition.

Enfin, internet peut être le moyen de commission de l’infraction lorsqu’il est prévu que l’infraction peut se matérialiser par écrit ou se réaliser « par quelque moyen que ce soit » ou les contenus doivent avoir fait l’objet d’une diffusion.

Ainsi, ce sera le cas des menaces de mort faites par courrier électronique (Code pénal, article 222-17). Il en est de même du happy slapping lorsque les scènes de violences commises sur une personne seront diffusées sr les réseaux sociaux (Code pénal, article 222-33-3, al. 2) ou revenge porn lorsque des contenus sexuellement explicites seront diffusés sur internet, sans consentement de la personne concernée et à des fins malveillantes (Code pénal, article 226-2-1).

A) La protection des mineurs et la lutte contre la pédopornographie sur internet

Dans un but de protection accrue des mineurs, le législateur a soit aggravé les peines, soit créé des infractions spécifiques lorsqu’internet constitue le support d l’infraction.

L’article 227-22 du Code pénal dispose qu’en matière de corruption des mineurs, les peines encourues sont aggravées lorsque le mineur a été mis en contact avec l’auteur des faits grâce à l’utilisation d’un réseau de communications électronique pour la diffusion de messages à destination d’un public non déterminé.

L’article 227-22-1 du Code pénal prévoit une infraction autonome lorsque des propositions sexuelles ont été faites par un majeur à un mineur de 15 ans ou à une personne présentant comme telles en utilisant un moyen de communication électronique et une aggravation des peines si ces propositions ont été suivies d’une rencontre.

L’article 227-24 du Code pénal réprime l’exposition des mineurs à des messages à caractère violent ou pornographique, ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine ou à les inciter à se livrer à des jeux les mettant physiquement en danger.

Enfin, la lutte contre la pédopornographie est un volet important de la protection des mineurs sur internet. L’article 227-23 du Code pénal sanctionne le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d’enregistrer ou de transmettre l’image ou la représentation pornographique d’un mineur, d’offrir, de rendre disponible ou de diffuser de tels contenus.

Les peines sont aggravées lorsqu’il a été utilisé un réseau de communication électronique pour la diffusion de ces contenus à destination d’un public non déterminé, ce même article sanctionne en outre le fait de consulter habituellement ou en contrepartie d’un paiement un service de communication au public en ligne mettant à disposition des contenus pédopornographiques, de l’acquérir ou de les détenir.

B) Les infractions de presse commises sur internet

La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse constitue le cadre répressif des abus de la liberté d’expression commis sur internet. Le chapitre IV prévoit les crimes et délits commis par la voie de la presse ou par tout autre moyen de publication. Sont ainsi notamment réprimées la diffamation et l’injure (Cour de cassation, chambre criminelle du 14 février 2012, n° 11-81.264), la provocation à la haine, à la violence et la discrimination, l’apologie et la provocation à commettre des délits et des crimes, l’apologie et la contestation des crimes contre l’humanité.

La détermination des personnes responsables résulte des articles 93-2 et 93-3 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 modifiée sur la communication audiovisuelle qui instaure un mécanisme de responsabilité en cascade spécifique à la communication au public par voie électronique.

 II. La lutte contre l’apologie et la provocation d’actes terroristes sur internet

Afin de lutter contre la propagande djihadiste en ligne, la loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme a transféré de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse au Code pénal l’incrimination d’apologie du terrorisme. L’article 421-2-5 du Code pénal sanctionne de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende le fait de faire publiquement l’apologie d’actes de terrorisme.

Sont ici visés tous les actes de terrorisme définis par les articles 421-1 à 422-7 du Code pénal. Ces peines sont portées à sept ans d’emprisonnement et à 100 000 euros d’amende lorsque les faits ont été commis en utilisant un service de communication au public en ligne.

Elle a également ajouté un article 6-1 à la loi n° 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) qui prévoit la faculté pour l’offre central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l’information et de la communication (OCLCTIC) de la sous-direction de la lutte contre la cybercriminalité, autorité administrative désignée par le décret n° 2015-125 du 05 février 2015, de demander à l’hébergeur ou à l’éditeur de service de communication au public en ligne de retirer les contenus apologétiques ou provocants relatifs à des actes de terrorisme et aux moteurs de recherche et annuaires de référencer ces contenus. Si l’éditeur ou l’hébergeur ne procèdent pas au retrait, l’OCLCTIC a la possibilité de demander aux fournisseurs d’accès à internet de bloquer l’accès à ces sites.

La loi n° 2016-731 du 31 juin 2016 renforçant la lutte contre crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale a introduit dans le même objectif l’article 421-2-5-1 du Code pénal qui sanctionne le fait d’extraire, de reproduire et de transmettre intentionnellement des données faisant l’apologie publique d’actes de terrorisme ou provoquant directement à ces actes afin d’entraver, en connaissance de cause, l’efficacité des procédures de blocage et de déréférencement administratif (LCEN, article 6-1) ou judiciaire (Code de procédure pénal, article 706-23).

A) La lutte contre la manipulation de l’information

La loi n° 2018-1202 du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l’information a créé aux articles 163-1 et suivants du Code électoral un nouveau régime de responsabilité pour les opérateurs de plateforme en ligne dont l’activité dépasse un seuil déterminé de nombre de connexions sur le territoire français (Code de la consommation, article L. 111-7) et a confié au conseil supérieur de l’audiovisuel la mission de surveiller le respect par ces derniers des nouvelles obligations qui leur incombent.

Les opérateurs des plateformes en ligne ont désormais un devoir de coopération dans la lutte contre la diffusion de fausses informations susceptibles de troubler l’ordre public ou d’altérer la sincérité des scrutins mentionnés au premier alinéa de l’article 33-1-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986. Ils doivent dans ce cadre lutter contre les comptes propageant massivement de fausses informations autrement appelées « fake news ».

B) L’utilisation des technologies de l’information et des communications aux fins d’atteindre aux biens

Avec le développement des échanges et des transactions à distance, les techniques de fraude et d’escroquerie en ligne se sont développées : skimming (copie de la piste magnétique dans un lecteur de carte trafiqué dans un commerce de proximité ou sur un distributeur), phishing (remise via un faux site internet ou une usurpation d’adresse IP de données bancaires personnelles en vue de leur utilisation frauduleuse), carding (récupération des données personnelles de l’utilisation d’une carte bancaire), escroquerie à la romance ou à la petite annonce (création de faux profils), faux site de vente en ligne, etc.

Ces infractions contre les biens ne font pas l’objet d’incrimination spécifique dans le Code pénal. Elles sont réprimées au même titre que les autres atteintes aux biens. Elles relèvent principalement de l’escroquerie (Code pénal, article 313-1 S), du chantage (Code pénal, article, 312-10 S.) ou encore de l’extorsion (Code pénal, article 312-1 S.).

Enfin, dans le cadre de la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur le net, la loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et ka protection de ka création sur internet (HADOPI I) et la loi n° 2009-1311 du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet (HADOPI II) ont créé un dispositif spécifique pour lutter contre l’acquisition ou l’accès illégal via internet à des œuvres protégées par des droits d’auteurs confiés à la Haute autorité pour la diffusion de protection des œuvres et la protection des droits sur internet (Code de la propriété intellectuelle, article L. 331-12 S.).

SOURCES :

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COMPTEURS LINKY : LA CNIL MET EN DEMEURE ENGIE ET EDF

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Depuis  2018 tous les acteurs du numérique, mais aussi et plus largement pour toutes les entreprises, doivent être en conformité au nouveau grand texte européen en matière de données personnelles.

Guillaume Gouffier-Cha interroge Mme la ministre de la transition écologique et solidaire sur les problématiques relatives à la collecte des données par les compteurs Linky en France. La mise en place des compteurs d’électricité connectés Linky soulève depuis leur lancement craintes et interrogations. L’enregistrement et le stockage de ces données personnelles ainsi que leur utilisation, notamment leur diffusion à des tiers, posent particulièrement question. Le 11 février 2020, la CNIL a envoyé une mise en demeure à EDF et Engie pour la non-conformité du compteur communicant avec le règlement général sur la protection des données (RGPD).

L’instance reproche deux points aux fournisseurs d’énergies : un manque de clarté dans le recueil du consentement sur les données de consommation journalières ou à la demi-heure et une durée de conservation des données trop longue après la résiliation du contrat. EDF garde ainsi les consommations quotidiennes à la demi-heure cinq ans après la résiliation tandis qu’Engie garde les données de consommations mensuelles huit ans en archivage intermédiaire.

La CNIL juge ces durées « non justifiées ». En outre, ces données fournissent des informations précieuses sur les habitudes des consommateurs (à quelle heure ils sont à leur domicile, combien de personnes s’y trouvent, le type d’appareils utilisés) et sont susceptibles d’être revendues à des acteurs commerciaux. C’est donc la remise en cause du respect de la vie privée qui est en jeu. Pour toutes ces raisons, il lui demande des éclaircissements sur le respect du RGPD dans le cadre du déploiement des compteurs Linky en France.

 

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La CNIL a mis en demeure les sociétés de se conformer au droit en vigueur par deux délibérations du 30 décembre 2019, rendues publiques le 11 février 2020 principalement pour deux raisons : le nombre d’utilisateurs concernés, 35 millions de compteurs seront installés d’ici 2021, et l’impact des informations communiquées sur la vie privée (révélation des heures de lever et de coucher, des périodes d’absences, du nombre de personnes présentes dans le logement). Véritables cas d’école, ces décisions opèrent une mise au point sur les modalités à respecter pour obtenir le consentement préalable des personnes concernées et sur la notion de durée de conservation.

 

1. Un consentement non spécifique et insuffisamment éclairé

Une des particularités des compteurs communicants est de permettre aux fournisseurs d’énergie de collecter des données de consommation quotidiennes et fines, en l’espèce à la demi-heure, à la condition, rappelle la CNIL, d’avoir obtenu l’accord préalable de l’abonné. Aux termes de l’article 4.11 du RGPD, ce consentement est valable lorsqu’il a été donné de manière libre, spécifique, éclairée et univoque. À défaut, il ne peut pas servir de base légale au traitement au sens de l’article 6.1, a, du règlement.

Le caractère spécifique implique que « la personne concernée doit être en mesure de donner son consentement de façon indépendante et distincte pour chaque finalité poursuivie », précise la Commission (RGPD, consid. 43 ; G29, Lignes directrices WP 259 rev.01, 28 nov. 2017, révisées le 10 avr. 2018, p. 11).

Elle ajoute que le caractère éclairé oblige à informer « la personne concernée de certains éléments cruciaux pour opérer un choix [tels que] […] (ii) la finalité de chacune des opérations de traitement pour lesquelles le consentement est sollicité (iii) les [types de] données collectées et utilisées » (WP 259 préc., p. 15).

Pour la CNIL, le consentement de l’utilisateur du compteur Linky n’est pas spécifique puisqu’il active globalement la collecte de ses données de consommation quotidienne et à la demi-heure par le biais d’une seule case à cocher, et ce pour deux (Engie) ou trois (EDF) finalités différentes, à savoir l’affichage dans l’espace client des consommations quotidiennes, l’affichage dans cet espace des consommations à la demi-heure et l’obtention de conseils personnalisés.

La Commission estime également que le consentement du client n’est pas éclairé. Dans sa délibération MED 2019-35 relative à EDF, elle critique la rédaction de la mention accompagnant la case à cocher qui fait référence à « la consommation d’électricité quotidienne (toutes les 30 minutes) ». Cette formulation risque d’induire l’abonné en erreur sur la portée de son engagement.

Les deux informations « sont présentées comme étant équivalentes, alors que les données à la demi-heure sont plus révélatrices des habitudes de vie des personnes que les données quotidiennes ». Pour Engie, le grief n’est pas explicitement formulé dans la délibération MED 2019-36, on le retrouve dans le communiqué de l’autorité de contrôle. Elle reproche au fournisseur de ne donner aucune « information suffisamment précise […] avant de recueillir le consentement, pour permettre à l’utilisateur de comprendre la différence de portée entre la collecte de “l’index quotidien” (données de consommation journalière) et la collecte de la “courbe de charge” (données de consommation fines à l’heure ou la demi-heure) ».

 

2. Des durées de conservation excessives

Selon l’article 5.1, e, du RGPD, les données à caractère personnel doivent être conservées pendant une durée qui n’excède pas celle nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées.

En optant pour une conservation de cinq ans après la fin du contrat pour toutes les données de consommation, quotidiennes et à la demi-heure, en base active sans effectuer d’archivage intermédiaire, EDF a méconnu ce principe de proportionnalité. Pour la CNIL, les obligations de facturation et de mise à disposition de l’historique de consommation dans l’espace client excluent la fixation d’une durée de conservation aussi longue.

De même, en choisissant de conserver trois ans à l’issue de la résiliation du contrat les données relatives aux consommations mensuelles avant de les archiver, Engie a méconnu les règles susvisées. Cette durée n’est justifiée ni par un impératif de prospection commerciale ni par la nécessité de mettre à disposition les données dans l’espace client après la résiliation du contrat dans la mesure où le fournisseur a limité cette obligation à un an.

 

3. La mise en demeure

Pour corriger ces manquements, l’autorité enjoint aux sociétés de mettre en place de nouvelles procédures de recueil du consentement, par exemple sous forme d’une case à cocher par opération de traitement.

Les modifications devront s’appliquer aux clients dont les données de consommation ont déjà été enregistrées. À défaut, il conviendra de supprimer ces dernières. La CNIL exige aussi des sociétés qu’elles revoient leurs politiques de durée de conservation et qu’elles purgent, au besoin, les données non conformes aux nouvelles règles.

Les sociétés Engie et EDF ont trois mois pour se mettre en conformité à compter de la notification de la mise en demeure et éviter ainsi le prononcé de l’une des sanctions prévues par l’article 20 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée. Nul doute qu’elles le feront, car, dans le cas contraire, elles risquent de se voir infliger une amende administrative pouvant atteindre 20 millions d’euros ou 4 % du chiffre d’affaires annuel mondial total de l’exercice précédent.

Pour lire un version plus complète de cet article sur les compteurs linky et la Cnil, cliquez

SOURCES :

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000034731377&cidTexte=LEGITEXT000006069565&dateTexte=20170701

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QUELLES SANCTIONS EN CAS DE RUPTURE ABUSIVE DES RELATIONS COMMERCIALES ?

L’article L442-6-I-5° du Code de commerce, issu de la loi Galland du 1er juillet 1996, modifié par la loi NRE du 15 mai 2001, puis par les lois du 3 janvier 2003 et du 2 août 2005, encadre la rupture d’une relation commerciale établie est désormais codifiée à article L. 442-1 du code de commerce depuis l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 simplifie et clarifie les pratiques restrictives de concurrence de l’ancien article L. 442-6.

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Désormais, le nouvel article L. 442-1, II, du Code de commerce dispose ceci : «Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé par le fait, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, en l’absence d’un préavis écrit qui tienne compte notamment de la durée de la relation commerciale, en référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels. »

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En cas de litige entre les parties sur la durée du préavis, la responsabilité de l’auteur de la rupture ne peut être engagée du chef d’une durée insuffisante dès lors qu’il a respecté un préavis de dix-huit mois. Les dispositions du présent II ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure.

I. Comment déterminer une rupture brutale des relations commerciales établies ?

La notion de relation commerciale recouvre tous types de relations entre professionnels et conduit à exclure toutes relations entre professionnels et consommateurs ainsi que les activités non commerciales.

Entre dans le champ d’application de l’article L. 442-1, II du code de commerce toute relation commerciale établie, que celle-ci porte sur la fourniture d’un produit ou d’une prestation de service. (Cass.com., 23 avril 2003, n° 01-11.664)

Cette disposition d’ordre public permet d’indemniser la partie victime d’une relation commerciale abusive et de sanctionner le partenaire économique qui méconnaît les limites d’une liberté contractuelle.

L’article L. 442-1, II du code de commerce s’applique aussi bien aux activités commerciales qu’aux relations industrielles ou aux prestations intellectuelles ; il concerne toutes les activités économiques. Il peut être mis en œuvre, quel que soit le statut juridique de la victime du comportement incriminé, notamment une association, pour peu que la loi ou des règles déontologiques n’interdisent pas la pratique du commerce, tels les médecins, les notaires ou les conseils en propriété industrielle.

L’article L. 442-1, II du code de commerce vise toutes les relations établies, qu’elles soient précontractuelles, contractuelles et même post-contractuelles ; peu importe que le contrat ait été formalisé ou non par écrit, qu’il soit à durée indéterminée ou conclue pour une durée déterminée et qu’il soit renouvelable.

La rupture brutale est un des éléments nécessaires pour pouvoir engager d’éventuelles sanctions contre le cocontractant qui rompt une relation établie.

L’article L. 442-1, II du code de commerce vise à la fois la rupture totale d’une relation commerciale établie et la rupture partielle.

La rupture totale correspond à une cessation pure et simple des relations commerciales.

La rupture partielle peut revêtir plusieurs formes telles que la réduction significative du courant d’affaires ou encore la modification des conditions tarifaires (Cass.com., 20 mai 2014, n° 13-16.398).

La brutalité de la rupture d’une relation commerciale établie peut résulter soit de l’absence de préavis, soit de l’insuffisance de la durée du préavis.

Le préavis doit être notifié par écrit. Les juges apprécient de façon générale les circonstances au moment de la notification du préavis. Communément, cette notification explicite prend la forme d’une lettre de résiliation dans laquelle le cocontractant exprime sa décision de ne pas poursuivre la relation commerciale.

Les juges prennent en considération plusieurs critères pour apprécier le caractère insuffisant ou pas de la durée du préavis :

  • Le domaine professionnel ;
  • L’importance financière de la relation commerciale ;
  • L’existence d’un accord d’exclusivité entre les parties ;
  • La possibilité pour la victime de se reconvertir vers un autre secteur d’activité ou enfin l’état de la dépendance économique qui peut s’analyser comme « un facteur aggravant ».

En tout état de cause, l’attitude de bonne foi et la loyauté marquant ou non le comportement de l’auteur de la rupture font partie des éléments pris en compte pour apprécier le caractère suffisant du préavis.

II. Les sanctions de la rupture brutale des relations commerciales établies

Les actions ouvertes à la victime de rupture brutale :

  • Assignation en référé sous astreinte pour obtenir la continuation de la relation ;
  • Assignation au fond pour se voir allouer des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par la victime de la rupture ;

Il faut faire également attention au non-cumul avec l’action en responsabilité contractuelle du Code civil.

Mais un fait générateur peut caractériser deux dommages distincts : l’un résultant d’un manquement contractuel et l’autre de la rupture brutale des relations commerciales (Cass. Com. 24 Octobre 2018, n°17- 25.672, Cass. Com. 27 mars 2019 n°16-24.630).

A) La responsabilité délictuelle et le paiement de dommages et intérêts

Le Code de commerce impose, à la charge de celui qui souhaite mettre fin à une relation commerciale établie, une véritable obligation de loyauté dans la rupture avec son partenaire économique.

Le juge peut prononcer la nullité du contrat ou seulement de la clause illicite, ou encore décider le paiement de dommages et intérêts.

L’auteur de la rupture qui manque à cette obligation commet donc une faute engageant sa responsabilité délictuelle et l’obligeant à réparer le préjudice subi.

Seules quelques juridictions de premier degré dont la liste figure à l’article D. 442-3 du Code de commerce peuvent entendre des contentieux de rupture brutale de relations commerciales établies. Et la cour d’appel de Paris est la seule juridiction d’appel des jugements rendus par ces juridictions spécialisées.

On peut rajouter l’amende civile que peut prononcer le ministre chargé de l’Économie ou le Ministère public, mais cette sanction est très rarement prononcée.

B) L’atteinte à la réputation de l’entreprise

L’atteinte à la réputation, qui n’est pas une sanction à proprement parlé, mais un élément de sanction découlant d’une condamnation.

Le juge peut ordonner la publication, la diffusion ou l’affichage de la décision afin que les partenaires commerciaux de la partie condamnée puissent être mis au courant des pratiques de cette dernière.

1. La demande de poursuite de la relation commerciale

Le partenaire lésé peut demander la reprise des commandes ou livraisons. À cette fin, il doit saisir soit le juge des référés en invoquant un trouble manifestement illicite, soit le juge du fond par une assignation à bref délai.

2. La faculté de résiliation sans préavis

L’auteur de la rupture peut être exonéré de sa responsabilité dans des cas précis.

Il dispose d’une faculté de résiliation sans préavis, soit en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations, soit en cas de force majeure, laquelle n’est constituée qu’en présence d’un évènement imprévisible, extérieur et irrésistible.

Cette résiliation se fait aux risques et périls de l’auteur, c’est-à-dire que la partie qui décident de résilier un contrat sans préavis et sans l’avis du juge s’expose à des sanctions a posteriori, si le juge estime que l’inexécution n’était pas d’une particulière gravité justifiant la rupture immédiate.

La prudence s’impose donc, car ce que la partie estime être une inexécution d’une particulière gravité, il se peut que le juge ne soit pas de cet avis. Le même traitement est pratiqué au sujet de la force majeure, qui ne peut être invoqué que dans des cas extrêmes de manquement d’une particulière gravité.

C) Les exceptions légales

1. En cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure

L’article L. 442-1, II du code de commerce prévoit expressément que l’auteur de la rupture brutale peut être exonéré de responsabilité « en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure ».

La jurisprudence confirme le fait que cette inexécution doit présenter un degré de gravité suffisant.

Ainsi, les défauts d’un produit ont justifié la rupture sans préavis d’une relation commerciale établie parce qu’ils étaient d’une gravité suffisante (CA Paris, 11 octobre 2017 n°15/03995).

2.En cas de présence d’un préavis de dix-huit mois

La principale innovation du nouvel article L. 442-1, II du Code de commerce est l’introduction d’un mécanisme qui prévoit qu’« en cas de litige entre les parties sur le préavis, la responsabilité de l’auteur de la rupture ne peut être engagée du chef d’une durée insuffisante dès lors qu’il a respecté un préavis de 18 mois ».

Par conséquent, peu importe que la relation commerciale ait duré trente ans ou plus, le préavis à respecter est désormais plafonné à dix-huit mois. En outre, c’est sur cette même durée maximum que se baseront les juges en cas de litige pour fixer l’indemnité à octroyer à la partie victime de la rupture brutale, à savoir la prise en compte du chiffre d’affaires qu’aurait réalisé cette dernière avec son partenaire commercial pendant ledit préavis s’il avait été respecté.

D’application immédiate à tous les contrats et avenants conclus à partir du 24 avril 2019 (même si l’avenant se réfère à un contrat conclu antérieurement), l’ordonnance n°2019-359 s’applique en revanche à partir du 1er mars 2020 pour les contrats pluriannuels en cours d’exécution.

III. L’appréciation du préjudice lié à la brutalité de la rupture

L’action fondée sur l’article L. 442-1, II du code de commerce permet d’obtenir réparation du préjudice causé par l’absence ou l’insuffisance de préavis. À cet égard, les juridictions rappellent fréquemment que l’action ne vise à réparer que le préjudice découlant du caractère brutal de la rupture et non celui découlant de la rupture elle-même. (CA Paris, 22 déc. 2011, RG n°10/03384)

Le principal préjudice subi lors de la rupture brutale des relations commerciales est constitué par le gain manqué du fait de la rupture. Il s’agit d’indemniser le préjudice réel qui découle de la perte du bénéfice et non de la perte du chiffre d’affaires.

L’action indemnitaire de la victime de la rupture brutale vise donc exclusivement l’indemnisation de préjudices résultant de la brutalité et non de la rupture en tant que telle.

Elle pourra ainsi solliciter l’indemnisation du manque à gagner calculé par référence à la perte de marge escomptée pendant la durée du préavis qui aurait dû être accordée.

Le recours à la marge brute en tant que base de calcul a encore été confirmé par la Cour de cassation dans un arrêt du 23 janvier 2019 : « Le recours à la marge brute, qui est une notion comptable définie comme la différence entre le chiffre d’affaires hors taxes (HT) et les coûts HT, se justifie par le fait que la victime de la rupture continue de supporter certaines charges fixe ». (Com. 23 janvier 2019, n° 17-26870)

La Cour de cassation valide ainsi la démarche des juges d’appel qui, pour évaluer le préjudice né de la rupture brutale, avaient déduit des pertes générées les frais fixes qui n’avaient pas été dépensés compte tenu de l’arrêt du contrat.

L’indemnisation du manque à gagner ne couvre toutefois pas l’ensemble du préjudice subi par la victime. Mais l’indemnisation des pertes annexes soulève un certain nombre de difficultés. En effet, ces pertes, pour être indemnisables, doivent résulter directement du caractère brutal de la rupture.

Or, l’appréciation de la causalité directe entre le fait fautif (brutalité de la rupture) et le préjudice invoqué est assez fluctuante dans la jurisprudence récente. Ainsi, le préjudice d’image n’est, en principe, pas susceptible de réparation sur le fondement de l’article L. 442-1, II du code de commerce, dans la mesure où il découle davantage de la rupture que de son caractère brutal.

La jurisprudence admet la réparation du préjudice né des investissements réalisés spécifiquement dans le cadre de la relation commerciale (CA Paris, 4 mars 2011, n°09/22982).

Par ailleurs, le comportement de la victime est également pris en compte. Ainsi, l’acceptation d’une situation de dépendance (CA Paris, 28 janv. 2011, n°08/18567) ou le manque délibéré de diversité de l’activité (CA Paris, 20 mars 2003, n°2001/08611) sont susceptibles de minorer son droit à réparation. En effet, les juges considèrent que la victime a l’obligation de minimiser son dommage en évitant de se placer volontairement dans une situation de dépendance vis-à-vis de son cocontractant.

En outre, une jurisprudence de plus en plus fournie de la Cour d’appel de Paris retient la marge sur coûts variables.

La jurisprudence relative aux préjudices indemnisables est très dépendante des spécificités de chaque espèce. En conséquence, il apparaît difficile de déterminer a priori les chefs de préjudice qui seront systématiquement indemnisés, tandis que d’autres seraient, tout aussi systématiquement, écartés.

Les juges procèdent à une véritable appréciation in concreto du préjudice subi par la victime de la rupture brutale.

Pour lkre une version plus complète de cet article sur la rupture brutale des relations commerciales, cliquez

SOURCES :

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000019294581&cidTexte=LEGITEXT000005634379&dateTexte=20080806
https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007049228
https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000038655074&cidTexte=LEGITEXT000005634379&dateTexte=20190619

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DISSOLUTION OU LIQUIDATION DE SOCIETE : COMMENT FAIRE ?

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Les procédures de dissolution et de liquidation d’une société sont deux procédures bien distinctes qui se rattachent à la fermeture d’une société.

La dissolution constitue un préalable nécessaire à la procédure de liquidation, qui doit en principe lui succéder.

I. Distinction entre dissolution et liquidation

Pour fermer définitivement une société, il faut passer par deux procédures : la procédure de dissolution, puis la procédure de liquidation.

Les formalités de dissolution sont le premier pas vers la fermeture d’une société. Elles permettent de mettre un terme aux activités de l’entreprise. Ce qui marque en général sa fin de vie. À noter que si la cessation d’activité est seulement temporaire, on procède à la mise en sommeil de la société et non à sa dissolution.

 

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La procédure de liquidation est la phase finale pour l’arrêt définitif d’une entreprise. C’est l’ensemble des actions qui précèdent le partage du boni de liquidation et la radiation de la société. Cela consiste généralement à s’acquitter des passifs et à déterminer l’actif net pour la distribution éventuelle du boni de liquidation.

En somme, il n’y a pas de liquidation possible sans formalités de dissolution préalable. L’une ne va pas sans l’autre. On peut même dire que la dissolution ordonne les opérations de liquidation.

Dans certaines situations, une dissolution sans liquidation est possible. C’est le cas notamment des sociétés unipersonnelles comme la SASU et l’EURL. Il en est de même pour une Transmission universelle de Patrimoine (TUP), ce qui suppose que l’unique actionnaire est une personne morale.

II. Les étapes à suivre

A) 1ere étape : la dissolution de la société

La dissolution est la première étape de la procédure de dissolution-liquidation d’une société.

Il s’agit le plus généralement de la décision de cesser l’activité prise par les associés réunis en assemblée générale extraordinaire.  En fonction de la forme sociale de la société, les règles de majorité pour décider de la dissolution varient. Par exemple, la majorité exigée pour une SAS n’est pas la même que la majorité exigée pour la dissolution d’une SARL.

Exceptionnellement, le juge du tribunal de commerce en cas de paralysie du fonctionnement de la société, suite notamment à la mésentente entre les associés peut décider de la cessation de l’activité de l’entreprise.

Le Code civil énonce huit causes de dissolution communes à tous les types de sociétés :

  • L’arrivée du terme : les sociétés sont nécessairement conclues pour une durée déterminée qui ne saurait excéder 99 ans. À l’arrivée du terme convenu, la société se trouve automatiquement dissoute. Mais les associés ont la possibilité, avant l’arrivée du terme, de décider la prorogation de la société conformément à l’article 1844-6 du Code civil. La décision de prorogation est prise à la majorité exigée pour la modification des statuts, elle fait l’objet d’une publicité et d’une modification au registre du commerce et des sociétés.
  • La réalisation ou l’extinction de l’objet social : la réalisation de l’objet social ne joue qu’exceptionnellement, car elle suppose que les associés n’ont entendu se lier que pour la réalisation d’un programme précis et limité dans le temps. L’objet social est éteint lorsqu’il ne peut plus être atteint pour des raisons extérieures à la volonté des associés.
  • La dissolution anticipée décidée par les associés : il s’agit ici de la rupture du contrat de société. La décision de dissolution anticipée est prise dans les conditions prévues pour la modification des statuts.
  • La dissolution judiciaire pour juste motifs : la société prend fin par la dissolution judiciaire prononcée par le tribunal à la demande d’un associé, pour juste motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société.
  • L’annulation du contrat de société : elle est rarement prononcée, elle entraîne la dissolution de la société, sans rétroactivité.
  • La dissolution judiciaire consécutive à une réunion des parts en une seule main : la réunion de toutes les parts en une seule main n’entraîne pas la dissolution de plein droit de la société. Mais tout intéressé peut demander cette dissolution si la société n’a pas été régularisée dans le délai d’un an, à l’exception des EURLpuisqu’elles ne sont composées que d’un seul associé. (Article 1844-5 du Code civil)
  • Le prononcé de la liquidation judiciaire : la liquidation judiciaire entraîne la dissolution de la société.
  • Les autres causes statutaires : les associés peuvent prévoir dans les statuts d’autres causes de dissolution : changement de nationalité, baisse continue du résultat.

La dissolution de la société met fin à l’activité. Néanmoins, le code de commerce prévoit le maintien de la personnalité morale pour les besoins de la liquidation, jusqu’à la clôture de celle-ci, c’est-à-dire le temps pour le liquidateur (en pratique, le dirigeant déjà en place) de régler les dettes et de recouvrer les créances.

La société conserve ainsi sa dénomination sociale, mais suivie de la mention « société en liquidation ». Tous les actes et documents émanant de la société et destinée aux tiers doivent faire figurer cette mention ainsi que le nom du liquidateur.

Lorsque la décision de dissolution a été prise par les associés en assemblée générale, ceux-ci désignent un liquidateur dans le procès-verbal de dissolution, alors en charge de procéder aux formalités de dissolution dans un délai d’un mois.

Il s’agit notamment de :

  • Enregistrer le procès-verbal de dissolution de la société auprès des services des impôts ;
  • Publier la nomination du liquidateur dans un journal d’annonces légales ;
  • Déposer les pièces justificatives de dissolution au centre de formalités des entreprises (CFE).

Après avoir réalisé ces formalités, un Kbis de radiation sera délivré.

Pour fermer officiellement l’entreprise, il faut alors passer à la seconde étape – l’étape de liquidation.

B) 2e étape : la liquidation de la société

En principe, la liquidation prend place automatiquement après la prononciation de la dissolution, quelle qu’en soit la cause.

Cependant, lorsque la société est unipersonnelle et que l’associé unique est une personne morale, il y a dissolution de la SASU et EURL sans liquidation.

1)La liquidation amiable

Décidée par l’assemblée générale extraordinaire de la société, la liquidation amiable vise à cesser l’activité de la société (dissolution) puis à liquider la totalité de ses actifs pour la radier définitivement.

En principe, toutes les sociétés et personnes morales peuvent envisager une procédure de liquidation amiable.

La procédure de liquidation amiable permet de transformer en argent les divers éléments de l’actif de la société (on parle de « réaliser » les éléments d’actif) pour en distribuer le montant aux créanciers, et, en cas de reliquat, aux associés.

La liquidation amiable est une démarche jugée comme étant adéquate dans le cas des sociétés qui ont les moyens financiers de régler leurs dettes. En effet, une liquidation consiste en la vente des actifs et l’apurement du passif. Cela signifie plus simplement que l’entreprise revend ses biens et règle ses dettes. C’est la raison pour laquelle il est parfois conseillé aux sociétés qui doutent de leur capacité de paiement d’opter plutôt pour la liquidation judiciaire.

La liquidation à l’amiable permet de se passer de l’intervention d’un juge et donc de la procédure lourde en résultant. Elle permet en ce sens une liberté. C’est une démarche qui s’avère rapide dans les cas des entreprises de petite taille et qui disposent de peu ou pas du tout de dettes.

Cependant, bien que cette solution dispose des avantages de pouvoir être réalisée rapidement surtout quand aucune dette ne subsiste, des précautions sont à prendre en termes de responsabilité. De même, des frais indirects doivent être pris en compte au risque de se retrouver en difficulté.

C’est le liquidateur qui est en charge de gérer la phase de liquidation. Il aura notamment la responsabilité de :

  • Réaliser un inventaire des éléments d’actif et de passif qui composent la société, il comprend également le patrimoine. Sur cette base, le liquidateur est en mesure de revendre les actifs de l’entreprise, et de régler les dettes ;
  • Rendre compte aux associés de l’état d’avancement des opérations et de la situation de la société (établissement des comptes annuels, convocation de l’assemblée générale annuelle, etc.) ;
  • Agir au nom de la société (le dirigeant ou gérant n’en ayant plus le pouvoir) ;
  • Décider des contrats qu’il résilie et de ceux qu’il poursuit ; le liquidateur peut également disposer des biens de la société ;
  • Établir un plan de paiement des créanciers de l’entreprise.

Enfin, le liquidateur doit demander, auprès du Registre du Commerce et des Sociétés (RCS), la radiation de la société, dans le mois suivant la clôture des opérations et des formalités de liquidation. Une telle demande est effectuée auprès du greffe du tribunal de commerce qui se charge ensuite d’insérer un avis au BODACC.

2) La liquidation judiciaire

La liquidation judiciaire est décidée par le juge du tribunal de commerce, car la société ne peut plus payer ses dettes. La procédure de liquidation judiciaire correspond à la faillite de l’entreprise.  Elle s’impose donc aux associés. C’est le cas d’une entreprise qui est en dépôt de bilan.

La procédure de liquidation judiciaire est applicable à toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi qu’à toute personne morale de droit privé à l’exception des syndicats de copropriété.

La procédure de liquidation judiciaire concerne les entreprises qui se trouvent en état de cessation des paiements et qui ne peuvent plus être redressées.

Une entreprise peut aussi être placée en liquidation judiciaire sans être en état de cessation des paiements, en cas de conversion d’une procédure de sauvegarde en liquidation judiciaire. Cette demande peut intervenir lorsque l’adoption d’un plan de sauvegarde est manifestement impossible et que la clôture de la procédure conduirait à bref délai à la cessation des paiements.

La liquidation judiciaire met fin à l’activité du débiteur, dont les biens sont vendus pour permettre le paiement des différents créanciers.

Il n’est plus possible de procéder à une liquidation amiable lorsqu’une entreprise se trouve en état de cessation des paiements.

À partir du jugement prononçant l’ouverture de la liquidation judiciaire, l’entreprise ou la personne concernée doit cesser son activité, sauf autorisation du tribunal de poursuivre celle-ci, et le débiteur ne peut plus administrer ses biens.

Par ailleurs, le jugement d’ouverture a pour effet l’arrêt des poursuites individuelles ainsi que du cours des intérêts, et la rupture des contrats de travail des salariés.

La liquidation judiciaire prend fin par un jugement de clôture. Il s’agit soit d’une clôture par extinction du passif exigible, soit d’une clôture pour insuffisance d’actif.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la dissolution et la liquidation de société, cliquez sur le lien

SOURCES :

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006444165&cidTexte=LEGITEXT000006070721
https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000038799289&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20190721
https://www.greffe-tc-paris.fr/procedure/sas_radiation
https://www.greffe-tc-paris.fr/procedure/sarl_radiation

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