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Y a t–il responsabilité du directeur de la publication même en cas d’externalisation ?

Le responsable de la communication est le garant de la ligne éditoriale d’un média. En cas de délit de communication, sa responsabilité pénale peut être engagée, car il est le représentant de l’actionnaire. Le développement des nouvelles technologies de l’information et de la communication suppose donc de redéfinir et de préciser les contours de ses fonctions et ses responsabilités. La Cour de cassation est récemment venue préciser le sort de la responsabilité du directeur de la publication en cas d’externalisation d’un service de modération sur un espace de contribution personnelle en ligne.

Le directeur de publication est la personne chargée au sein d’une entreprise de communication de rendre le contenu éditorial public. Il est donc responsable pénalement de tout ce qui est publié. Cette responsabilité est incontournable.

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Initialement, le rôle de directeur de publication était cantonné à la presse écrite, puis il s’est entendu à l’audiovisuel (loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle), et enfin au numérique (loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004). Il doit désormais veiller sur de nouveaux contenus, c’est le cas des espaces de contributions personnelles en ligne.

Dans le cas d’un site web ou d’un blog, l’éditeur est considéré comme directeur de publication. Il doit donc assumer la responsabilité du contenu.
Devant l’afflux des contributions, certaines entreprises externalisent leurs services de modération afin de mieux contrôler les commentaires diffamatoires ou injurieux.

C’est notamment le cas du site lefigaro.fr. Après avoir pris en compte différents facteurs, la Cour de cassation a estimé dans un arrêt du 3 Novembre 2015, que malgré l’externalisation du service de modération, la responsabilité du directeur de publication devait être engagée dans la mesure où il pouvait exercer son devoir de surveillance.

Cette conception stricte de la responsabilité du directeur de publication mérite d’être questionnée.


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I – La responsabilité du directeur de publication d’un site internet

L’article 93-2 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle modifiée par la LCEN indique que ” Tout service de communication au public par voie électronique est tenu d’avoir un directeur de la publication. ” Le directeur de publication exerce de lourdes responsabilités. Il est pénalement responsable de toutes les publications du service qu’il dirige.

Il ressort des articles 42 et 43 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse qu’un délit de presse suppose une responsabilité en cascade où le responsable de premier rang est le directeur de publication. La simple démonstration de la qualité de responsable de publication conduit donc à admettre sa responsabilité, de sorte qu’il est quasiment impossible pour lui de s’en exonérer.

Le directeur de la publication est obligatoirement le représentant légal de la personne morale éditrice d’une publication, il n’a pas à être nommé.

Dans un arrêt du 22 janvier 2019, la Cour de Cassation précise que, lorsque le service de communication est fourni par une personne morale, alors le directeur des publications est, soit le représentant légale ou le représentant statutaire (si association), à défaut de toutes indications contraires.

Alors qu’en droit pénal, seul l’auteur d’une infraction est punissable, le régime de responsabilité pesant sur le directeur de publication fait exception et est très strict. Il est défini par l’article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982.

Par cette disposition le législateur a écarté les difficultés relatives à l’identification des auteurs de propos illicites en faisant peser la responsabilité pénale sur une personne désignée et donc facilement identifiable.

La personne qui a subi un préjudice du fait d’un contenu litigieux sur un site internet a le droit à ce qu’il soit réparé, dans ces cas là il faut clairement identifier sur qui repose la responsabilité du commentaire fautif. Dans le cas d’un site web ou d’un blog, cela nécessite un travail de qualification de l’auteur pour différencier le directeur de publication, de l’éditeur et de l’hébergeur.

En principe le premier responsable est le directeur de publication puis à défaut, l’éditeur et enfin l’auteur du propos fautif. Ce principe a été confirmé dans un arrêt du 14 mars 2017 qui dispose qu’en « qualité de directeur de la publication du site, [il ]a lui-même procédé à la mise en ligne des textes incriminés, lesquels avaient donc fait l’objet d’une fixation préalable à leur communication au public, de sorte que le prévenu doit répondre comme auteur principal des infractions qu’ils contiennent ». Le directeur de la publication engage donc sa responsabilité puisqu’il existait une présomption de connaissance des contenus mis en ligne, envers le directeur de la publication.

La LCEN a instauré un nouveau régime, celui de la communication au public en ligne. Cette loi permet notamment de ne pas systématiquement assimiler un hébergeur de site à un éditeur.

Les hébergeurs de site internet ne sont pas tenus à une obligation générale de surveillance. Ils pourront dans certains cas s’exonérer de leur responsabilité civile et pénale. L’engagement de la responsabilité est étroitement lié à la notion de contrôle. C’est ce qu’il ressort de l’article 6-I-2 de la LCEN. L’hébergeur n’est ainsi pas responsable d’un contenu illicite lorsqu’il n’en a pas eu ” effectivement connaissance “.

Toutefois, la simple prise de connaissance par quelque moyen que ce soit suffit à engager sa responsabilité civile et pénale. Il doit alors réagir ” promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible ” (Art. 6-I-2 LCEN). Cette “connaissance des faits litigieux est présumée acquise ” (Art.. 6-I-5 de la  LCEN) lorsqu’elle est notifiée par toute personne lésée ou intéressée.

 

II – L’affaire lefigaro.fr : Une conception stricte de la responsabilité pénale du directeur de publication d’un site internet

Le site du quotidien ” Le Figaro ” a mis en place la possibilité d’alerter en temps réel un service de modération sur le contenu des messages déposés dans son espace de contributions personnelles. Ce service est géré par un prestataire externe. Pour que le commentaire soit validé et publié par les modérateurs, il doit être conforme à la charte d’utilisation du service.

En l’espèce, une personne avait alerté le service de modération d’un commentaire diffamatoire à son encontre. Le service de modération lui avait garanti le retrait du commentaire litigieux. Deux jours plus tard, le commentaire apparaissait toujours sur le site. La personne diffamée a alors réitéré sa notification. Le message n’ayant pas été retiré de suite, elle a porté plainte.

La Cour a estimé que le directeur de la publication n’avait pas retiré suffisamment rapidement le message diffamatoire alors qu’après deux alertes de la personne concernée, il aurait pu le faire. Le directeur de publication était ainsi en mesure d’exercer son devoir de surveillance. Il ne pouvait pas ” utilement se prévaloir, ni de ce que ladite fonction de modération aurait été externalisée, ni du bénéfice des dispositions régissant la responsabilité pénale des hébergeurs du site “.

Le fait d’externaliser un service de modération ne permet donc pas de déroger au régime institué par l’article 93-3 de la loi sur la communication audiovisuelle modifiée, alors même que le dysfonctionnement était imputable à un prestataire externe. C’est une décision particulièrement protectrice des victimes que la haute juridiction a rendu dans un arrêt du 3 novembre 2015.

Pour nuancer ce principe, la Cour de Cassation va, dans un arrêt du 7 mai 2018, considérer que l’exemption de bonne foi admise au profit de l’auteur, bénéficie également au directeur des publications. Ce bénéfice de la bonne foi vaut, bien que le directeur des publications avait connaissance des contenus de la publication.

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SOURCES :
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=74A3E29B4848B8A1111167705A68CCE6.tpdila15v_3?cidTexte=JORFTEXT000000880222&dateTexte=20151228
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000801164
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000031449831
http://www.legalis.net/spip.php?page=breves-article&id_article=4802
Crim., 14 mars 2017, 15-87.319
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000034214327
Crim., 22 janvier 2019, 18-81.779
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000038091419/
Tribunal judiciaire de Marseille, ordonnance de référé du 23 septembre 2020
https://www.legalis.net/jurisprudences/tribunal-judiciaire-de-marseille-ordonnance-de-refere-du-23-septembre-2020/
CJUE, 24 septembre 2019, C‑136/17
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=218106&doclang=FR
Décision Conseil d’Etat 27 mars 2020, N° 399922
https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000041782236

SITES INTERNET : LES ENTREPRISES RESPECTENT ELLES LEURS OBLIGATIONS D’INFORMATIONS AUPRÈS DES UTILISATEURS ?

L’étude «Start up Legal Scanner», réalisée par le Cabinet Murielle CAHEN, fait apparaître que la moitié des start-ups françaises font preuve d’une grave négligence en matière d’obligations juridiques.

Un panel de 185 Startups «pérennes» exerçant dans domaines représentatifs de l’écosystème start-up français (e-commerce, services, social, saas, médical…), de différents niveaux de maturité (3 à 10 ans) a été analysé par le Cabinet Murielle CAHEN afin de déterminer dans quelle mesure elles respectent ou non les obligations qui leur incombent sur leur site internet en matière d’informations des utilisateurs et consommateurs.

31 clauses critiques liées aux pages mentions légales, CGU, CGV et RGPD ont été contrôlés de façon. Pour chaque point, deux dimensions ont été analysées : l’existence et la validité de la clause.

 

Trois quarts des start-ups n’ont pas de page RGPD

Seulement 23 % des entreprises issues du tableau ci-dessous respectent l’obligation de faire apparaître la nouvelle réglementation issue du Règlement Général de Protection des Données. Pour cela elles doivent mettre sur leur site internet un accès à la nouvelle réglementation via un onglet. Pourtant, cette obligation faite aux entreprises et applicable depuis le 25 mai 2018 n’est pas respectée par toutes et la plupart des sites internet ne comportent aucun contenu sur le RGPD.

Par ailleurs, si certaines entreprises ont une lecture très visible des RGPD sur leur site internet grâce à un onglet visible sur la page d’accueil, pour beaucoup il faut faire une recherche minutieuse avant de trouver les informations.

 


 

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Plus d’une start-up sur deux ne fait pas apparaître le nom du directeur de la publication.

Il est obligatoire de faire apparaître le nom du directeur ou co directeur de publication dans les mentions légales.

Mais seules 49,5 % des startups renseignent sur leur site internet le nom du directeur ou du codirecteur de la publication le cas échéant, celui du responsable de la rédaction au sens de l’article 93-2 de la loi nº 82-652 du 19 juillet 1982.

Cette obligation a été renforcée par la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 12 juin 2004 qui a précisé dans les mentions légales qui devaient nécessairement apparaître sur un site internet afin de contrôler et d’identifier les auteurs de contenu.

Mais cette obligation est très importante puisqu’elle permet à toute personne d’identifier le responsable du site. En effet, le nombre très important de sites internet existant multiplie le nombre des éventuels litiges qui peuvent apparaître.

 

Deux tiers des start-ups n’ont pas de CGU ou de CGV

Seuls 37,6 % des sites internet appartenant aux entreprises présentées dans le tableau comportent des Conditions Générales d’Utilisation (CGU) ou Conditions Générales de Vente (CGV) permettant alors aux utilisateurs de leur site internet de connaître les conditions d’utilisation ou de ventes applicables.

Si cette obligation est essentielle, car elle est nécessaire pour que les utilisateurs ou consommateurs puissent connaître leur droit ainsi que les obligations lorsqu’ils achètent un produit ou un service sur le site internet, la présence de ces Conditions est bien trop rare.

Par ailleurs, si elles sont utiles pour l’utilisateur, elles le sont aussi pour le site lui-même qui doit, en cas de litige, pouvoir arguer de la présence de ces Conditions.

 

Deux tiers des start-ups omettent la clause de compétence juridictionnelle

32 % des sites renseignent l’utilisateur ou le consommateur sur la compétence de juridiction applicable en cas de litige. Pourtant, une fois encore cette information est plus que nécessaire puisque la plupart du temps les utilisateurs craignent de ne pouvoir agir en justice lorsqu’il s’agit d’entreprise internationale, ne sachant pas devant quel tribunal ils devront intenter leur action.

 

La moitié des start-ups n’intègrent aucune clause limitative de responsabilité

45 % des sites contiennent dans leur CGU ou CGU une clause de limitations de responsabilités dans certaines situations (Attention il n’y a pas d’exclusion totale de responsabilité en droit de la consommation sauf en cas de force majeur). 2 % des sites contiennent cette clause de responsabilité, mais cette dernière est mal expliquée.

 

Comment expliquer ces manquements, parfois graves ?

L’explication est probablement multi- factorielle, mais ces négligences semblent majoritairement liées à ce qui est enseigné dans certains incubateurs ou accélérateurs, par certains « mentors » qui défendent le fait qu’une start-up doit se concentrer sur la croissance et que tout ce qui est de nature à freiner la croissance, notamment les contraintes juridiques, doit passer au second plan.

 

Cliquez ici pour voir le tableau sur l’étude des cgv et les manquements constatés en entier

Liste des sites étudiés

https://murielle-cahen.com/tableau.pdf

 

ALPHYR (LYNX RH)
BRICO PRIVÉ
INOP’S
VOD FACTORY
GROUPE POINT VISION
CROSSCALL
SAS ASI INNOVATION
DOCTOLIB
LYSOGENE
DAY USE
OUTSCALE
PICTURE ORGANIC CLOTHING
HESUS
ALTERSIS
S4M
AZEO
VALBIOTIS
CONNEXING
KLANIK
ADYOULIKE
SUBLIME SKINZ
ATHÉO INGÉNIERIE
METSYS
SIYOUR
SUNTRADE TRAVEL
BIG FERNAND
CONSERTO
E4V
INVENTY
STARDUST MEDIA (CHEERZ)
AMANCE (MAPLACEENCRÉCHE)
BBB / GOOD GOÛT
UNIVERS RUNNING
HYDRANE (BIDMOTION)
CVDM SOLUTIONS (PLANORAMA)
DELVILLE MANAGEMENT
ORÈS
ALCUIN
SARL ENR DISTRIBUTION
MAPPING CONTROL SAS
GROUPE ELEVEN
COALISE
NOVADAY
CONTENTSQUARE
BLOOMUP
PRIMO1D
PLATFORM.SH
MYCOMM
LE SLIP FRANÇAIS
AVENIR DÉVELOPPEMENT DURABLE (alertgasoil.com)
COZYNERGY
BOA CONCEPT
NATURAL GRASS
AKUITEO SAS
VDLV
AD BREIZH DOLMEN
BOXTALE (ENVOIMOINSCHER)
FORMIND
CAPSA CONTAINER
SELENIUM MEDICAL
SAS CEBAG
CLOSE TO ME (SOCLOZ)
BIO ELPIDA
SECURE-IC
SPVIE
L’EXCEPTION
DEVISUBOX SAS
V-MOTECH
MYCHAUFFAGE.COM
MANDARINE BUSINESS SCHOOL
ADICTIZ
FAMOCO
BOURSEDESCREDITS.COM
FORCITY
BG GROUP SAS (BLOOMBERG)
COOPTALIS
OH MY CREAM
YOUKADO
PIXAGILITY
FIRST GROUP
JOBTEASER
SAS CLICK & BOAT
ALG (attestationlégale.fr)
NUTRIKEO CONSULTING
ARTEFACT
S2F NETWORK
ANAXAGO
QUANTMETRY
NEOSANTÉ (AMADEUS SANTÉ)
TESALYS
BLANC CERISE
OBIZ CONCEPT
QAPA
COOKISHOP SARL
ECOLOG INNOVATION
INTENT TECHNOLOGIES
OXELTIS
ARCHENERGIE
FIRST LIGHT IMAGING
ECOLACTIS
TINYCLUES
THE COSMO COMPANY
ASSADIA DEVELOPPEMENT
BIOGANCE
CAMPING-CAR PARK
PIXIEL
SHAVE (HÔTEL CLARANCE)
BEAM SAS
BEWE
PERMIGO
OCTOLY
NEXYLAN
CASTALIE
WILDMOKA
MHCOMM
ADAPTIVE CHANNEL
GOOD MORNING
PROTEIS
SKYCONSEIL
PROXIDELICE
EXEM
AGRICONOMIE
CYBELANGEL
OSMC (BOULANGERIE S. LEBREUILLY)
EASYRECRUE
IGNILIFE FRANCE SAS
EVIOO
MON CAVISTE À LA MAISON
EPRESSPACK
CREATIVE DATA
AVALUN SAS
BIRD OFFICE
OPENDATASOFT
FILL UP MEDIA
MOPEASY
www.clem-e.com/
LINXO SAS
MY COACH FOOTBALL
ZEUGMO (ORTHODIDACTE)
UBLEAM
NAIO TECHNOLOGIES
SUNIBRAIN
VF BIOSCIENCE SAS
POPUP IMMO
NANOLIKE
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NANOCLOUD SOFTWARE
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LUNGINNOV SAS
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GECKO BIOMEDICAL
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RESTOFLASH
THE BUBBLES COMPANY
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BEE-BEE AUTOMOTIVE
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INFLECTIS BIOSCIENCE
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