A propos de Murielle Cahen

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Articles de Murielle Cahen:

LOCATAIRE COMMERCIAL ET DROIT DE PREFERENCE

Comment faire valoir son droit de  préférence ?

À la suite de la cession du local commercial qu’il occupait, un locataire assigne le vendeur et l’acquéreur en nullité de la vente et en paiement de dommages-intérêts pour violation de son droit de préférence.

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Le nouvel article 1123 du Code civil contient les dispositions de l’ordonnance du 10 février 2016 « portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations » relatives au pacte de préférence. Le premier alinéa de cet article porte sur la définition du pacte de préférence et le second sur les sanctions attachées à la violation de celui-ci. Les troisième et quatrième alinéa sont consacrés à l’action interrogatoire qui permet à un tiers d’interpeller une personne quant à l’existence d’un pacte de préférence conclu à son profit.

Avant toute rédaction d’un pacte de préférence, il est nécessaire de vérifier la capacité des parties à la convention puis de définir avec précision l’objet du pacte, les actes permettant l’exercice du droit de préférence, sa durée, ainsi que le prix de la vente à réaliser.

Il ne suffit pas de mentionner la nature de l’obligation contractée par le promettant à l’égard du bénéficiaire, encore faut-il en préciser la portée exacte. Il conviendra ainsi de préciser si le pacte de préférence sera ou non écarté en cas d’apport en société, d’échange avec ou sans soulte, de donation… Il sera nécessaire de prévoir également les éventuelles conséquences liées à une modification de la situation matérielle ou juridique des biens et droits concernés.

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Afin d’éviter que le pacte de préférence ne soit considéré comme imprescriptible tant qu’aucune aliénation n’a été réalisée, il appartient au rédacteur de la convention de prévoir systématiquement une durée au terme de laquelle il deviendra caduc.

Il est essentiel de définir soigneusement le mode d’exécution de l’obligation du promettant ainsi que les conditions auxquelles devra se soumettre le bénéficiaire pour accepter ou refuser la vente qui lui est notifiée. Les conditions de la vente lui seront notifiées, au choix du promettant, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par acte d’huissier. Afin d’éviter tout contentieux, il est préférable que le bénéficiaire fasse connaître sa réponse par acte d’huissier.

Le pacte de préférence n’est soumis à aucune condition de forme particulière. Contrairement à la promesse unilatérale de vente qui doit être enregistrée dans les 10 jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire, cette obligation n’existe pas pour le pacte de préférence.

En cas de non-respect du pacte de préférence par le promettant, le bénéficiaire évincé ne peut demander que des dommages-intérêts pour non-respect d’une obligation de faire. En cas de mauvaise foi du tiers acquéreur, la nullité de la vente peut être invoquée. Depuis un important arrêt de la Cour de cassation rendu en chambre mixte le 26 mai 2006, la substitution du bénéficiaire peut, sous certaines conditions, être admise en cas de collusion frauduleuse entre promettant et tiers acquéreur.

I. Conclusion du pacte de préférence

A. Conditions de fond

Le pacte de préférence résulte le plus souvent d’un accord de volontés des parties (Code civil, article 1113). La conclusion du pacte obéit au schéma classique. Le consentement des parties résulte de la rencontre d’une offre et d’une acceptation. L’offre et l’acceptation doivent être concordantes (Code civil, article 1118).

Le consentement de chaque partie doit exister (Code civil, article 1129) et être exempt de vice (Code civil, article 1130). Il ne doit pas être le résultat d’une erreur ou d’un dol (Code civil, article 1132 et 1137). L’erreur sur la personne n’est une cause de nullité que s’il est démontré que la convention a été conclue en considération de celle-ci et que son identité a été déterminante (Code civil, article 1134).

Dès lors, l’erreur sur la personne du bénéficiaire n’est pas une cause de nullité du pacte lorsqu’elle n’a pas été déterminante. Le consentement des parties au pacte doit avoir été donné librement (Code civil, article 1142) et ne doit pas résulter d’une contrainte (Code civil, article 1143).

La question va se poser du moment auquel le promettant devra exécuter son obligation précontractuelle d’information prévue par l’article 1112-1 du Code civil issu de l’ordonnance n° 2016-131. On peut hésiter entre soumettre le promettant à cette obligation avant la conclusion du pacte de préférence ou lors de son exécution quand il fera une offre au bénéficiaire. Les deux solutions sont juridiquement conformes à l’article 1112-1 qui suppose que l’obligation est précontractuelle par rapport au contrat à conclure.

Le pacte étant conclu en vue de la conclusion ultérieure du contrat projeté, il est opportun d’imposer que l’obligation soit exécutée au moment de la négociation du pacte. Cette exécution permettra le cas échéant au bénéficiaire de consentir en connaissance de cause ou de renoncer à consentir au pacte.

L’obligation précontractuelle pourra néanmoins être exécutée par le promettant ultérieurement lors de l’offre de contracter qu’il devra faire au bénéficiaire et qui constitue le premier acte d’une négociation éventuelle entre les précontractants au contrat projeté. Il se peut d’ailleurs que l’information déterminante du consentement du bénéficiaire ne soit connue du promettant que postérieurement à la conclusion du pacte.

Les éléments essentiels du pacte de préférence sont limités (Code civil, article 1128, 3°). Ils dépendent de la nature du contrat qui en est l’objet. Le pacte peut porter sur n’importe quelle espèce de contrat. Il peut s’agir d’une vente, d’un contrat de distribution, d’un bail, d’un contrat d’entreprise ou d’un contrat de travail. Le contrat envisagé par le pacte de préférence doit être déterminé au moins quant à sa nature.

S’il porte sur une vente, il faudra déterminer avec précision la chose qui en est l’objet (CA Chambéry, 24 avr. 1944 : JCP N 1944, II, 2719, E. Becqué). L’objet peut être futur (Code civil, article 1163, al. 1er). Par exemple, l’auteur consent un pacte de préférence relativement à une œuvre future (CPI, art. 132-4, al. 1er).

S’il porte sur un bail, le pacte devra au moins préciser la chose qui en sera l’objet et la durée du contrat. En outre, la personne du bénéficiaire avec qui il sera éventuellement conclu doit être déterminée.

B. Conditions forme

Le pacte est consensuel (Code civil, article 1102, al. 1er et 1172, al. 1er). Il n’est soumis à aucune condition de forme pour son existence ou sa validité.

Le pacte de préférence n’est pas soumis à l’exigence de l’enregistrement obligatoire prévue par l’article 1589-2 du Code civil reprenant l’article 1840 A du Code général des impôts. L’enregistrement volontaire est soumis au droit fixe.

La question de la publicité foncière se pose à propos du pacte relatif à un immeuble, en principe lorsque le contrat projeté est une vente. Sous l’empire du Décret-Loi du 30 octobre 1935, le pacte de préférence était assimilé à une promesse unilatérale de vente et traité comme tel au regard des règles de la publicité foncière.

Le pacte ne devait donc pas être publié, faute d’avoir un effet translatif de propriété. La solution a changé avec la réforme réalisée en 1955. La position de la Cour de cassation a évolué. Elle a d’abord considéré que le pacte devait être publié, puis elle a changé de position en estimant qu’il pouvait être publié, mais qu’il n’était pas soumis à publicité obligatoire.

Il arrive que le pacte de préférence soit inséré dans un acte soumis à publication. Il est alors publié au service chargé de la publicité foncière et la jurisprudence le soumet au régime des actes soumis à publicité obligatoire. C’est le cas du pacte de préférence contenu dans une donation-partage d’un bien immobilier.

La preuve du pacte de préférence obéit aux règles générales de la preuve des obligations contractuelles (Code civil, article 1353 à 1386-1).

II. Renonciation tacite du droit de préférence

A. Prescription du pacte

Une fois le droit de préférence établi, dans quel délai doit-il être exercé ? Ce délai, qu’il ne faut pas confondre avec la durée pour laquelle le pacte est lui-même consenti, peut être contractuellement fixé. Les parties conviennent par exemple qu’un délai d’un mois courra à compter de la réception de la notification par lettre recommandée avec accusé de réception. Dans cette hypothèse, la situation est simple. Le délai fixé s’impose au bénéficiaire. Si une nouvelle notification est nécessaire, en raison par exemple d’une modification des conditions de vente, un délai identique au premier doit être respecté. Dans tous les cas, l’exercice tardif du droit de préférence est inefficace.

La question du délai d’exercice du droit doit être distinguée de celle de la renonciation à l’exercer. Lorsque, par exemple, l’immeuble visé par le pacte fait l’objet de cession successive, il faut se demander si le droit de préférence qui n’a pas été exercé à l’occasion du premier transfert peut l’être à l’occasion du second.

Dans l’hypothèse où un nouveau propriétaire succède au promettant dans le bail contenant le pacte, la renonciation peut résulter du fait d’avoir payé sans réserve les loyers au nouveau bailleur. Le simple silence ne suffit pas. Il doit être éclairé par les éléments du contexte, tels que le fait pour le bénéficiaire de ne pas avoir répondu à l’invitation judiciaire de prendre parti à un moment où il n’avait pas les moyens financiers d’user effectivement du pacte de préférence.

En revanche, que décider lorsqu’aucun délai d’exercice du droit n’a été fixé et que le pacte lui-même ne comporte aucun terme ?

Les pactes de préférence comportant souvent une longue durée d’attente, il est possible que le débiteur du pacte invoque l’extinction du droit par prescription. À défaut d’un délai convenu entre les parties, le pacte de préférence devrait normalement cesser de produire effet à l’expiration de la prescription de droit commun de cinq ans (Code civil, article 2224) puisqu’elle éteint tous les droits personnels.

Sous l’empire du droit antérieur à la réforme de la prescription (L. no 2008-561, 17 juin 2008, JO 18 juin), la Cour de cassation avait considéré que la prescription trentenaire des actions nées d’un accord de préférence ne commençait à courir que lorsque le débiteur du pacte a fait connaître au bénéficiaire son intention de conclure le contrat définitif.

Il fallait donc distinguer, semble-t-il, entre la prescription du droit personnel de préférence, qui prenait naissance lors de la conclusion du pacte et qui se prescrivait selon le droit commun en cas d’inaction du débiteur du pacte, et la prescription de l’action en responsabilité contractuelle du bénéficiaire contre le débiteur du pacte qui prenait naissance lorsque ce dernier avait informé le bénéficiaire de son intention de conclure le contrat définitif.

Quoi qu’il en soit, celui qui a reçu une proposition d’acquérir à un certain prix et qui la refuse ne peut plus, sept ans après, demander la nullité de la vente consentie à un tiers au même prix : le bénéficiaire a épuisé son droit de préférence.

B. Renonciation au droit de préférence

Le pacte de préférence s’éteint à l’expiration de la durée pour laquelle il a été prévu sans que le promettant ait décidé de la vente de l’immeuble.

Il est également caduc si le bénéficiaire décline l’offre de vente qui lui est faite, sauf si le pacte prévoit que la préférence pourra jouer lors des aliénations ultérieures.

Le bénéficiaire, titulaire d’un droit de créance à l’encontre du promettant, peut toujours y renoncer. Cette renonciation peut être tacite pourvu qu’elle soit certaine et non équivoque. Dans cette affaire, le locataire d’un bail commercial n’ayant pas manifesté son intention d’exercer son droit de préférence, alors qu’il avait eu connaissance des deux ventes successives de l’immeuble et avait payé ses loyers au nouveau propriétaire après chaque cession, il a été réputé avoir renoncé tacitement à se prévaloir de son droit.

On notera qu’avant cette décision, la Cour de cassation exigeait du bénéficiaire une manifestation non équivoque de renoncer au bénéfice du pacte de préférence ; ainsi, le bénéficiaire d’un pacte de préférence ne pouvait pas être réputé avoir renoncé à son droit de préférence au motif qu’il ne s’en était pas prévalu dans un délai normal après la notification qui lui avait été faite par le propriétaire de son intention de vendre.

Afin d’éviter toute incertitude, il est utile de formaliser la renonciation de façon que celle-ci soit certaine et que la preuve puisse en être rapportée par le promettant, en cas de contestation. Car si l’intention de renoncer du bénéficiaire n’est pas caractérisée, le pacte continue à produire ses effets.

Les parties peuvent aussi, comme pour tout contrat, procéder conventionnellement à la résolution du pacte.

La renonciation au pacte ainsi que sa résolution peuvent être publiées au service chargé de la publicité foncière pour l’information des tiers.

Lorsque le pacte de préférence ne comporte pas de terme extinctif et s’inscrit dans une longue durée, la question peut se poser de savoir si le bénéficiaire n’a pas renoncé à son droit.

Ainsi a-t-on pu considérer, par exemple, que le bénéficiaire du droit de préférence est réputé y avoir renoncé lorsqu’il a pris connaissance de la conclusion du contrat définitif avec un tiers et n’a pas formulé de réclamation pendant un temps raisonnable.

De même, il a été jugé que la simple offre de vente d’un appartement adressée à une personne déterminée, et assortie d’une priorité au bénéfice de celle-ci, était devenue caduque à défaut de son acceptation dans un délai raisonnable, alors qu’entre-temps, le propriétaire avait vendu l’appartement à un tiers.

Toutefois, une telle renonciation n’est pas toujours caractérisée. Elle ne peut résulter que d’actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer et ne se déduit pas de la seule inaction ou du silence du bénéficiaire du pacte, y compris lorsque celui-ci n’est pas limité dans le temps.

Le locataire informé de la vente de son local commercial et réglant ses loyers et charges au nouveau bailleur, ne peut se réveiller deux ans après pour se prévaloir du pacte de préférence : sa renonciation est tacite, certaine et non équivoque.

Pour lire une version plus complète de cet article sur le locataire commercial et son droit de préférence, cliquez

Sources :

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007055926?init=true&page=1&query=03-18.528&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007492617?init=true&page=1&query=05-12.254&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000024761161?init=true&page=1&query=10-20.297&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007420989?init=true&page=1&query=98-23.340&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007460035?init=true&page=1&query=01-03.707&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000024761161?init=true&page=1&query=10-20.297&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007494196?init=true&page=1&query=04-19.787&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000024761161?init=true&page=1&query=10-20.297&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007028488?init=true&page=1&query=90-17.647&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000024990880?init=true&page=1&query=10-18.105&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000042746639?init=true&page=1&query=19-19.218+&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000045133428?init=true&page=1&query=21-10.527&searchField=ALL&tab_selection=all

Par • Société et droits • • Tags: , ,

INCITATION A LA HAINE RACIALE

Le respect de la liberté d’expression doit être vérifié en cas de condamnation à une peine d’inéligibilité du chef de provocation à la haine raciale.

La Cour de cassation a approuvé la condamnation du maire de Roquebrune-sur-Argens, prononcée sur le fondement de l’article 24, alinéa 7, de la loi du 29 juillet 1881 (provocation à la haine, à la violence ou à la discrimination à caractère raciste). Le prévenu avait en effet regretté que, à la suite de départs de feu dans un campement de Roms, les services de secours eussent été rapidement appelés, de tels propos équivalant pour lui à regretter que les personnes concernées n’eussent pas pu brûler vives dans leurs caravanes et, donc, à insuffler la haine à l’égard des Roms – auxquels, par ailleurs, il imputait de graves méfaits.

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Les délits de provocation et d’injure prévus et réprimés par les articles 24, alinéa 8, devenu l’alinéa 7, et 33, alinéa 3, de la loi du 29 juillet 1881 sont caractérisés si les juges constatent que, tant par leur sens que par leur portée, les propos incriminés sont tenus à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes en raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.

La provocation n’est caractérisée que dans l’hypothèse d’une incitation, d’une exhortation à la haine. Par exemple, un dessin représentant un singe sous les traits du ministre de la Justice est susceptible de caractériser une injure raciale mais ne contient pas d’exhortation à la discrimination, la haine ou la violence. Il en va de même dans le fait de qualifier l’homosexualité d’« abomination ».

La première concerne les infractions de presse – provocation à la discrimination, la haine ou la violence (L. 29 juill. 1881, art. 24, al. 7), diffamation (L. 29 juill. 1881, art. 32, al. 2) ou injure (L. 29 juill. 1881, art. 33, al. 3) – commises en raison de l’appartenance ou la non-appartenance à une ethnie, une race, une nation ou une religion. La juridiction de jugement peut, dans le respect du principe du contradictoire, requalifier l’infraction. L’infraction injustement qualifiée de provocation à la haine raciale peut ainsi être requalifiée en diffamation ou en injure raciale, et réciproquement.

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La seconde hypothèse concerne les infractions de presse – provocation à la discrimination, la haine ou la violence (L. 29 juill. 1881, art. 24, al. 8), diffamation (L. 29 juill. 1881, art. 32, al. 3) ou injure (L. 29 juill. 1881, art. 33, al. 4) – commises envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou de leur handicap. Ici encore, une requalification est possible entre la provocation, la diffamation et l’injure.

Le célèbre article 24 de la loi sur la liberté de la presse incrimine notamment les provocations à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison soit de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée (al. 7), soit de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou de leur handicap (al. 8).

Si de tels comportements se distinguent de la diffamation, il est tout à fait envisageable qu’en imputant à des personnes visées pour leur appartenance catégorielle tel ou tel fait déshonorant, le diffamateur cherche et réussisse par ailleurs à inciter à leur encontre à des comportements de violence ou de discrimination ou à un sentiment de haine. Alors, un cumul idéal de qualifications pourra tout à fait être caractérisé. Ainsi une cour d’appel fut-elle approuvée d’avoir rejeté l’exception de nullité de la citation, prise du cumul des qualifications de diffamation raciale, et de provocation à la discrimination ou à la haine raciale, en retenant que, « nonobstant les dispositions de l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881, un fait unique peut recevoir plusieurs qualifications lorsque celles-ci ne sont pas incompatibles entre elles, et que les valeurs protégées par les incriminations sont différentes » ; en effet « les intérêts protégés par l’incrimination de diffamation raciale, et ceux protégés par celle de provocation à la discrimination ou à la haine à raison de l’origine ou de la race, sont différents, [de sorte que] ces qualifications ne sont pas inconciliables entre elles, et qu’elles sont susceptibles d’être appliquées concurremment ».

Plus précisément et plus récemment, le pourvoi formé contre un arrêt d’appel appliquant cette solution fut rejeté ; les juges du second degré ayant expliqué que « le délit de diffamation aggravée vise à protéger l’honneur et la considération d’une personne ou d’un groupe de personnes, tandis que le délit de provocation à la haine, à la discrimination et à la violence a pour objet de préserver une valeur sociale et la paix civile » ; partant, pour la Cour de cassation, « il n’a pu résulter de cette qualification cumulative aucune incertitude dans l’esprit du prévenu quant à l’étendue de la poursuite ». Une même solution est par ailleurs appliquée au cumul de la diffamation publique et du délit de contestation de crime contre l’humanité (L. 29 juill. 1881, art. 24 bis).

I. Illustration de propos provocants

Le racisme est une idéologie qui affirme la supériorité d’un groupe racial sur les autres et les infractions raciales sont le résultat de cette idéologie. Elles concernent plus largement les infractions fondées sur l’origine, l’appartenance ou la non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée et le principe de répression a été étendu aux discriminations fondées sur le sexe, l’orientation sexuelle ou le handicap. Pour la facilité de l’exposé, on désignera ces infractions envisagées dans leur globalité sous les termes d’« infractions racistes, raciales ou discriminatoires ».

Le racisme en tant que tel n’est pas directement réprimé par la loi française. La répression du racisme n’intervient que si les propos en cause sont accompagnés de termes injurieux, d’imputations diffamatoires envers une personne ou un groupe de personnes, ou d’incitations à la haine à la violence ou à la discrimination (Dreyer E., Le fondement de la prohibition des discours racistes en France, Légipresse 2003, no 199, p. 19).

Selon l’article 24, al. 8 de la loi du 29 juillet 1881 sur liberté de la presse : « Ceux qui par l’un des moyens énoncés à l’article 23, auront provoqué à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, seront punis d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 45 000 € ou de l’une de ces deux peines seulement ».

En ce qui concerne l’article 24, al. 9 de la loi du 29 juillet 1881 sur liberté de la presse : « Seront punis des peines prévues à l’alinéa précédent ceux qui, par ces mêmes moyens, auront provoqué à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap ou auront provoqué, à l’égard des mêmes personnes aux discriminations prévues par les articles 225-2 et 432-7 du Code pénal ».

Par ailleurs, l’article 24, al. 10 de la loi du 29 juillet 1881 sur liberté de la presse : « En cas de condamnation pour l’un des faits prévus par les deux alinéas précédents, le tribunal pourra en outre ordonner :

1) sauf lorsque la responsabilité de l’auteur de l’infraction est retenue sur le fondement de l’article 42 et du premier alinéa de l’article 43 de la présente loi ou des trois premiers alinéas de l’article 93-3 de la loi no 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle, la privation des droits énumérés aux 2o et 3o de l’article 131-26 du Code pénal pour une durée de cinq ans au plus ;

2) L’affichage ou la diffusion de la décision prononcée dans les conditions prévues par l’article 131-35 du Code pénal ».

La partie de phrase « si je n’avais qu’à presser sur un bouton pour l’exterminer toute entière (la communauté juive), je le ferais sur le champ » est « une provocation à la discrimination et à la haine raciale en ce qu’elle incite sans détour et sans ambiguïté au génocide » ; est également constitutive du même délit la présentation de l’antisémitisme comme correspondant à une nécessité de légitime défense ou encore d’évoquer un génocide qui atteindrait tous les non-juifs si l’action du « train sioniste maçonnique » n’était pas arrêtée.

Les propos présentant l’ensemble des membres d’une communauté comme des envahisseurs et des égorgeurs, ne peuvent que provoquer une réaction de haine à l’égard de cette communauté.

En donnant au lecteur l’impression qu’il est le jouet d’une manipulation par une catégorie représentant deux pour cent de la population française qui agit tel un chef d’orchestre clandestin, l’auteur ne peut que faire naître un sentiment de rejet et de haine à l’égard de cette faction, en l’espèce la communauté juive.

Des propos qui laissent croire à un projet concerté de guerre civile préparé par « les musulmans » ou « les islamistes » et au caractère inéluctable et imminent du déclenchement de telles hostilités, visent à provoquer chez les lecteurs un sentiment de rejet et d’antagonisme à l’égard de l’ensemble des musulmans lequel est globalement présenté comme l’ennemi contre lequel il faudrait, d’urgence, se défendre.

Le délit de provocation à la discrimination raciale est constitué par la publication d’un article intitulé « Société plurielle », qui, après avoir rapporté en exergue une déclaration du Président de la République, faite le 8 mars 1989, à Alger, selon laquelle « la nation française ressent profondément l’utilité de la présence d’immigrés chez nous », où « ils travaillent et ils travaillent bien », a relaté différents faits divers mettant en cause des personnes originaires d’Afrique du Nord, d’Afrique noire, ou appartenant à la communauté tzigane, visées en raison de leur appartenance à une ethnie, une race ou une religion déterminée ; même dépourvue de commentaire, cette présentation tendancieuse a été de nature à susciter chez le lecteur des réactions de rejet.

Les expressions « envahisseurs », « occupants de notre sol », « étrangers irrespectueux et nuisibles », induisent une notion d’agression, et tendent à susciter un sentiment de haine ou des actes de discrimination envers les immigrés, considérés comme un groupe de personnes, et visés à raison de leur non-appartenance à la communauté française.

Le rapprochement entre les termes de « musulmane » et de « voler de supermarché en supermarché » tend à susciter l’idée qu’un groupe racial ou religieux s’adonne habituellement à la commission de vols ; ce rapprochement est de nature, par l’affirmation brutale et outrancière d’une situation de délinquance, à susciter une discrimination au détriment d’un groupe racial ou religieux et à faire naître un sentiment de rejet.

II. Propos jugés non provocants

Les propos incriminés sont, le plus souvent, jugés non provocants, au motif que, quelle que soit le caractère plus ou moins ignoble des allégations, elles ne comportent pas d’incitation ou d’exhortation à la haine ou à la violence.

Exemples :

La publication de caricatures et bandes dessinées tournant en dérision des religieuses (arrêt no 1), ou la publication d’un reportage tournant en dérision la confession en usage dans l’Eglise catholique (arrêt no 2), n’est pas de nature à inciter à la haine, à la violence ou à la discrimination envers des citoyens de religion catholique, l’incitation au mépris n’entrant pas dans les prévisions de l’article 24, alinéa 6, de la loi du 29 juillet 1881 (1er arrêt), qui ne trouve pas non plus à s’appliquer faute d’incitation manifeste, d’instigation ou d’exhortation à ces sentiments (2e arrêt).

Le fait de s’opposer à l’attribution du droit de vote à des étrangers ne peut être considéré comme un appel à la haine, dès lors que ce droit est réservé par la loi et la Constitution aux seuls nationaux.

Les propos qualifiant le mode d’extermination utilisé dans les camps, où étaient détenus des juifs et des tziganes, de « point de détail », ne sont pas constitutifs du délit de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à raison de l’origine ou de l’appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, mais s’agissant d’une expression choquante et intolérable, elle est constitutive d’une faute.

Les propos d’un commandant de bord, qui, à l’occasion d’une altercation avec un agent de sécurité aéroportuaire, a déclaré à cette personne que « s’il l’avait connu il y a 60 ans, à Vichy, il l’aurait cramée », n’incitent pas le public à la discrimination, à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personnes déterminées, en l’absence de volonté de pousser autrui à une telle action.

Il n’appartient pas non plus au juge des référés de qualifier le propos constitutif d’une fausse nouvelle (article 27 de la loi du 29 juillet 1881), le propos négationniste (article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 ou le propos provoquant à la discrimination (article 24 de la loi du 29 juillet 1881).

On peut encore illustrer ce propos par une affaire qui a beaucoup agité les esprits dans le landerneau de l’antiracisme, concernant l’humoriste Siné, raillant l’opportunisme du fils de Nicolas Sarkozy, supposé s’être converti au judaïsme pour épouser une riche héritière de confession juive. Le tribunal de Lyon saisi par la Licra n’y a vu qu’un « propos peut-être choquant sans être provocant au sens d’une provocation à un passage à l’acte ou à un rejet sentimental », n’outrepassant pas les limites de la liberté d’expression. Et pour écarter la qualification en cause, la Cour de cassation a récemment relevé, au détour d’une motivation, qu’il était insuffisant que les propos poursuivis soient empreints de « sentiments racistes ».

Pour établir l’infraction, il faut donc caractériser une provocation à la discrimination ou à la haine raciale, élément matériel propre à constituer le délit. En revanche, et par application du principe d’interprétation stricte de la loi pénale, des manifestations d’opinions certes racistes, mais se bornant à s’exprimer dans le cadre d’un débat de fond sur l’immigration, par exemple, ne tomberont pas nécessairement sous le coup de la loi.

La Cour de cassation a ainsi rappelé clairement que les restrictions à la liberté d’expression prévues par l’article 24, alinéa 7, étaient d’interprétation stricte et ne pouvaient être utilisées pour condamner un propos « portant sur une question d’intérêt public relative aux difficultés d’intégration de la communauté rom ».

La Chambre criminelle a adopté la même position dans un arrêt du 7 juin 2017(20), en faisant à nouveau référence à une « question d’intérêt public » s’agissant de la Une d’un magazine montrant une Marianne à moitié voilée, avec la référence à une « invasion », alors même que le tribunal puis la cour d’appel de Paris, avaient jugé à l’inverse que cette couverture était de nature à susciter un sentiment d’hostilité et de rejet à l’égard de la communauté musulmane, et ne constituait pas une simple opinion.

Po r lire une version plus complète de cet article sur l’incitation à la haine raciale, cliquez

Sources :

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000033996246?init=true&page=1&query=15-84511&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007066916?init=true&page=1&query=91-86.156+&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000036635249?init=true&page=1&query=17-80.491&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000036635108?init=true&page=1&query=16-87.540&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000026572510?init=true&page=1&query=11-88.562&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000039285275?init=true&page=1&query=18-85.368+&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007584923?init=true&page=1&query=98-88.201&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007549983?init=true&page=1&query=90-83.605&searchField=ALL&tab_selection=all

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CONTRAT DE TRAVAIL ET CLAUSE DE NON-CONCURRENCE

L’employeur qui conclut une rupture conventionnelle homologuée et entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence doit le faire au plus tard à la date de rupture fixée par la convention.

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Lorsqu’il souhaite renoncer à l’application d’une clause de non-concurrence, l’employeur doit respecter les modalités de forme et de délai prévues par le contrat de travail ou, à défaut, par la convention collective à laquelle celui-ci se réfère . Mais il peut aussi être tenu de respecter d’autres contraintes imposées par la jurisprudence comme l’illustre, une nouvelle fois, l’arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 26 janvier 2022 et promis à une large publication.

En l’espèce, la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail d’un salarié occupant un poste de directeur des ventes devait s’appliquer pendant un an à compter de la rupture effective du contrat de travail. Elle prévoyait par ailleurs la faculté pour l’employeur de renoncer à cette clause par décision notifiée au salarié à tout moment durant le préavis ou dans un délai maximum d’un mois à compter de la fin du préavis ou, en l’absence de préavis, de la notification du licenciement.

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Comme le montre l’espèce, les modalités de renonciation à la clause de non-concurrence ne sont pas toujours adaptées à la rupture conventionnelle homologuée, créée par la loi du 25 juin 2008. La rupture conventionnelle est en effet un mode autonome de rupture du contrat de travail exclusif du licenciement ou de la démission et dont la mise en œuvre n’implique pas l’exécution d’un préavis. D’où la difficulté de leur application dans ce cas.

Par ailleurs, l’arrêt invite à s’interroger sur l’opportunité de conserver des clauses autorisant la renonciation dans un certain délai après la fin du préavis, alors que la jurisprudence interdit de laisser le salarié dans l’incertitude quant à l’étendue de sa liberté de travailler lorsqu’il quitte l’entreprise.

Le salarié et son employeur ont signé une convention de rupture individuelle le 27 mars 2015, avec date d’effet au 5 mai suivant. Le 11 septembre 2015, en réponse à la demande du salarié de versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, son employeur l’a informé qu’il l’avait relevé de son obligation de non-concurrence depuis son départ de l’entreprise.

Pour libérer l’employeur du versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence pour la période postérieure au 11 septembre 2015, la cour d’appel a considéré qu’il importait peu que les délais de renonciation prévus dans la clause n’aient pas été respectés, puisqu’il n’y avait pas eu, en l’occurrence, de préavis ni de licenciement et qu’il était établi qu’à compter du 11 septembre 2015 le salarié était informé de la volonté de l’employeur de renoncer à la clause. Sa décision est cassée.

Le salarié et son employeur ont signé une convention de rupture individuelle le 27 mars 2015, avec date d’effet au 5 mai suivant. Le 11 septembre 2015, en réponse à la demande du salarié de versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, son employeur l’a informé qu’il l’avait relevé de son obligation de non-concurrence depuis son départ de l’entreprise.

Pour libérer l’employeur du versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence pour la période postérieure au 11 septembre 2015, la cour d’appel a considéré qu’il importait peu que les délais de renonciation prévus dans la clause n’aient pas été respectés, puisqu’il n’y avait pas eu, en l’occurrence, de préavis ni de licenciement et qu’il était établi qu’à compter du 11 septembre 2015 le salarié était informé de la volonté de l’employeur de renoncer à la clause. Sa décision est cassée.

Rappelons que, lors de la conclusion d’une rupture conventionnelle homologuée, la convention de rupture fixe la date de rupture du contrat de travail, celle-ci ne pouvant pas toutefois intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation (Code du travail, article L 1237-13, al. 2). Le contrat ne peut donc pas être rompu avant le lendemain du jour de la notification de l’homologation ou, en cas de silence de l’administration, après que le délai d’instruction de 15 jours ouvrables s’est écoulé (Circ. DGT 2008-11 du 22-7-2008, 3°-B ; CA Rouen 2-10-2012 n° 11-03752).

Le délai fixé par l’article L 1237-13 du Code du travail étant un délai minimum, les parties à la convention de rupture ont la faculté de prévoir une date de rupture de contrat de travail qui leur convienne.

L’employeur qui souhaite se ménager du temps pour réfléchir à l’opportunité de renoncer à la clause de non-concurrence, lorsque les dispositions du contrat de travail ou les stipulations conventionnelles le permettent, pourra convenir avec le salarié d’une date de rupture postérieure au délai laissé à l’administration pour statuer sur la demande d’homologation.

En matière de rupture conventionnelle, l’employeur, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, doit le faire au plus tard à la date de rupture fixée par la convention, nonobstant toutes stipulations ou dispositions contraires.

I. Non-respect des délais

A. Renonciation anticipée

La clause de non-concurrence, dont la validité est subordonnée à l’existence d’une contrepartie financière, est stipulée dans l’intérêt de chacune des parties au contrat de travail, de sorte que l’employeur ne peut, sauf stipulation contraire, renoncer unilatéralement à cette clause au cours de l’exécution de cette convention.

En l’espèce, la clause de non-concurrence donnait à l’entreprise la possibilité de lever l’interdiction de concurrence au plus tard dans les huit jours suivant la notification de rupture du contrat de travail. L’employeur avait libéré le salarié de son obligation de non-concurrence par lettre du 7 avril et l’avait licencié le 28 juin suivant. La cour d’appel avait validé cette renonciation à la clause. A tort selon la Cour de cassation pour laquelle le délai courait à compter de la rupture du contrat de travail.

Le fait que l’employeur ait manifesté, lors de l’entretien préalable au licenciement, son intention de libérer le salarié de sa clause de non-concurrence est inopérant dans la mesure où cette renonciation n’a pas été confirmée, par écrit, à l’intéressé, dans le délai prescrit par la convention collective (en l’espèce, dans les 8 jours suivant la notification de la rupture du contrat de travail).

En l’état d’une lettre d’engagement prévoyant que l’employeur pouvait libérer le salarié de la clause de non-concurrence à condition de l’en avertir par écrit dans le délai d’un mois suivant sa démission, la société ne saurait se prévaloir d’une libération faite verbalement lors d’un entretien antérieur au départ de l’intéressé.

En effet, la renonciation alléguée, à un droit qui n’était pas encore né, n’avait pas été confirmé par écrit dans le délai imparti et ne pouvait produire effet.

Sur la validité de la renonciation anticipée à l’application d’une clause de non-concurrence en vertu de l’accord national interprofessionnel des VRP, voir TB-I-34000 s.

B. Renonciation tardive

Une cour d’appel ne saurait débouter un salarié de sa demande de condamnation à l’indemnité compensatrice de non-concurrence alors qu’il résulte des dispositions de la convention collective que l’employeur ne peut décharger le salarié de son obligation de non-concurrence postérieurement à la rupture du contrat de travail et alors que l’employeur avait notifié la libération de l’obligation de non-concurrence plusieurs jours après la notification du licenciement.

Selon l’article 32 de l’annexe IV de la convention collective nationale de l’industrie textile, « l’employeur peut toujours libérer l’intéressé de la clause de non-concurrence inscrite dans son contrat et se décharger en contrepartie de l’indemnité prévue à condition de l’en avertir par écrit, au moment de la notification de la rupture, en cas de licenciement ».

La rupture d’un contrat de travail se situe à la date où l’employeur a manifesté sa volonté d’y mettre fin.

Dès lors que l’employeur pouvait, en application du contrat de travail, renoncer à la clause de non-concurrence à condition d’en informer le salarié au plus tard à la date de la rupture du contrat, la cour d’appel, qui a exactement fixé cette rupture à la date de remise en main propre de la lettre notifiant à l’intéressé la rupture de sa période d’essai, peu important que l’employeur ait différé sa prise d’effet, en a déduit à bon droit que la renonciation au bénéfice de la clause après cette date était tardive.

Dès lors que le contrat de travail stipulait que l’employeur pouvait délier le salarié de la clause de non-concurrence par lettre recommandée dans le mois suivant la notification de la rupture du contrat de travail, la cour d’appel a exactement décidé que la dénonciation, intervenue par lettre recommandée plus d’un mois après la remise de la lettre de rupture du contrat, avait été tardive, même si le préavis n’était pas expiré.

Le délai prévu pour la dénonciation d’une clause de non-concurrence est un délai de rigueur. En cas de dénonciation tardive, l’employeur reste redevable de la totalité de la contrepartie pécuniaire de la clause et ne saurait limiter l’indemnité à la fraction correspondant au retard.

Si la dispense tardive de l’obligation de non-concurrence ne décharge pas l’employeur de son obligation d’en verser au salarié la contrepartie pécuniaire, celle-ci n’est due que pour la période pendant laquelle il a respecté la clause.

Le salarié n’a pas à justifier d’un préjudice pour prétendre en cas de renonciation tardive à la clause de non-concurrence au versement de l’indemnité compensatrice.

II. Caractère non équivoque

A. Renonciation expresse

La renonciation de l’employeur doit être expresse et ne saurait être déduite des circonstances entourant la rupture. En effet, la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d’actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer. Ainsi, l’indemnité compensatrice de l’obligation de non-concurrence doit être versée au salarié dès lors que l’employeur n’a pas renoncé expressément à la clause dans le délai imparti par la convention collective.

L’employeur prétendait que la clause de non-concurrence étant dépourvue d’intérêt pour l’entreprise (dans la première espèce, il avait négocié l’embauche du salarié par une entreprise non concurrente, dans la seconde espèce le salarié avait été mis à la retraite), il y avait implicitement renoncé.

L’autorisation donnée « à titre exceptionnel » par l’employeur à son ancien salarié de représenter une entreprise concurrente ne vaut pas renonciation au bénéfice de la clause pour les autres entreprises exerçant la même activité.

La renonciation ne résulte pas du non-versement de l’indemnité de non-concurrence, équivoque dans la mesure où l’intéressé ne l’a pas réclamée, même pendant la période au cours de laquelle il n’était pas encore au service d’une société concurrente.

La lettre de licenciement stipulant que, au terme d’un préavis de 3 mois, les parties seront réciproquement libérées « de tout engagement » n’implique pas une volonté claire et non équivoque de l’employeur de renoncer à se prévaloir d’une clause de non-concurrence.

L’employeur ne saurait faire grief à la cour d’appel de le condamner au paiement d’une indemnité de non-concurrence, dès lors que la formule « libre de tout engagement » apposée sur une lettre adressée au salarié ne caractérise pas une volonté claire et non équivoque de sa part à renoncer à se prévaloir de la clause de non-concurrence.

La mention « libre de tout engagement » figurant dans le certificat de travail est insuffisante pour établir que l’employeur a entendu libérer le salarié de son obligation de non-concurrence : voir NA-III-1480 s.

S’agissant de la portée d’une transaction sur les obligations résultant de la clause de non-concurrence, voir NA-III-17600 s.

Une formulation générale dans l’accord de rupture ne vaut pas renonciation.

B. Renonciation dans la lettre de licenciement

La renonciation de l’employeur à la clause de non-concurrence dans la lettre de rupture permet à la salariée de connaître immédiatement l’étendue de sa liberté de travailler et répond ainsi à la finalité de la clause autorisant l’employeur à libérer le salarié de son obligation.

L’employeur délie valablement le salarié de l’obligation de non-concurrence dans la lettre de licenciement envoyée en recommandé dès lors que le contrat de travail ne lui fait pas obligation de renoncer à la clause de non-concurrence par une lettre distincte de la lettre de licenciement.

En l’espèce, le contrat de travail prévoyait que l’employeur pouvait renoncer à la clause de non-concurrence par une lettre recommandée envoyée dans les 15 jours suivant la notification du licenciement.

Ayant relevé qu’en raison de la nullité du licenciement, l’employeur ne pouvait se prévaloir des termes de la lettre de licenciement informant le salarié qu’il était libéré de la clause de non-concurrence et qu’à la suite de la rupture ultérieure du contrat de travail de son fait, il n’avait pas libéré le salarié de cette clause, la cour d’appel a légalement justifié sa décision de le condamner à payer une somme à titre de contrepartie financière de cette clause.

La renonciation de l’employeur à se prévaloir de la clause de non-concurrence prévue dans un contrat de travail doit résulter d’une manifestation de volonté claire et non équivoque.

La seule mention dans le plan de sauvegarde de l’emploi de l’intention de l’employeur de lever systématiquement l’obligation de non-concurrence des salariés licenciés ne constitue pas, à l’égard de ces derniers, une telle manifestation claire et non équivoque.

Le plan de sauvegarde de l’emploi prévoyant notamment que la clause de non-concurrence serait systématiquement levée afin de faciliter la recherche d’emploi des salariés licenciés, le chef d’entreprise estimait que cette intention inconditionnelle exprimée devant les représentants du personnel se suffisait à elle-même, sans qu’il ait à la réitérer individuellement. Mais la Cour de cassation lui impose de porter sa décision clairement à la connaissance de chacun des salariés pour qu’il n’existe aucune équivoque sur ses intentions.

Faute de l’avoir notifié individuellement aux salariés intéressés, l’employeur ne peut se prévaloir à leur encontre de son engagement pris dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi de renoncer à faire application des clauses de non-concurrence insérées dans les contrats de travail des salariés licenciés.

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Sources :
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000045097537?init=true&page=1&query=20-15.755&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007511958?init=true&page=1&query=06-40.293+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000030270830?init=true&page=1&query=13-23.880+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000030353273?init=true&page=1&query=13-22.257+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007022923?init=true&page=1&query=86-41.452+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007028167?init=true&page=1&query=90-43.452+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007415904?init=true&page=1&query=98-42.290+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000021168401?init=true&page=1&query=08-44.052+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000023576793?init=true&page=1&query=09-43.170+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007014245?init=true&page=1&query=82-41.114+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007052187?init=true&page=1&query=02-46.795+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007021480?init=true&page=1&query=85-43.261+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007022238?init=true&page=1&query=86-41.668+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007003199?init=true&page=1&query=78-40.150+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007290943?init=true&page=1&query=92-42.895+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000024179711?init=true&page=1&query=10-12.736+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000038137180?init=true&page=1&query=17-27.188&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000027367834?init=true&page=1&query=11-26.007+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000025474917?init=true&page=1&query=10-17.712+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000021791830?init=true&page=1&query=08-45.105+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000019537028?init=true&page=1&query=07-41.649+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000021194954?init=true&page=1&query=08-40.828+&searchField=ALL&tab_selection=all

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ATTEINTE A LA MARQUE ET DEMANDE DE BLOCAGE

L’introduction d’une action en contrefaçon de marque est soumise à des conditions de forme strictes tenant à la preuve de la qualité à agir du demandeur. L’action est ouverte au propriétaire de la marque qui doit justifier de sa qualité en produisant un certificat d’enregistrement de sa marque dès l’introduction de l’action.

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Le demandeur à l’action doit s’assurer de ce qu’il est bien inscrit en tant que titulaire de la marque sur laquelle l’action est fondée dans l’hypothèse où il a acquis la marque et que ses coordonnées inscrites sont exactes. Seul le licencié exclusif est recevable à agir en contrefaçon de marque à la triple condition que le contrat de licence soit inscrit au Registre national des marques, que le contrat ne stipule pas l’interdiction pour le licencié d’agir en contrefaçon et que le licencié ait mis préalablement en demeure d’agir le propriétaire de la marque.

La juridiction exclusivement compétente pour connaître des actions en contrefaçon de marques est la juridiction civile. Cette compétence exclusive du tribunal de grande instance s’étend aux questions connexes de concurrence déloyale. Depuis 2009, seuls dix tribunaux de grande instance sont compétents pour connaître des actions en matière de marques. Ils sont visés à l’article D. 211-6-1 du Code de l’organisation judiciaire. Seul le tribunal de grande instance est compétent pour statuer sur les actions en contrefaçon de marque communautaire.

L’action en contrefaçon de marque peut être portée soit devant le tribunal civil soit devant le tribunal pénal. Elle se prescrit par trois ans. Le point de départ de la prescription est la commission de l’infraction, étant entendu de la contrefaçon est une infraction continue ce qui signifie que le délai de prescription ne commence qu’une fois l’acte incriminé terminé.

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L’action en contrefaçon nécessite la collecte de preuves. La contrefaçon se prouve par tous moyens. Cependant le Code de la propriété intellectuelle prévoit une procédure de collecte des preuves exorbitante du droit commun, la saisie-contrefaçon. Elle est régie par l’article L. 716-7 du Code de la propriété intellectuelle.

Elle doit être autorisée sur requête par le Président du tribunal de grande instance. Elle permet à un huissier de décrire les objets revêtus de la marque arguée de contrefaçon et de saisir réellement des échantillons et voire le stock des produits argués de contrefaçon de marque. Cette saisie réelle peut porter sur les matériels et instruments utilisés pour fabriquer ou distribuer ou fournir les services prétendument contrefaisants.

L’existence d’un fondement propre au droit des marques quant aux demandes de blocage adressées aux fournisseurs d’accès à internet n’impose pas d’écarter le fondement issu de la loi pour la confiance dans l’économie numérique. Tel est l’enseignement de l’ordonnance de référé rendue le 8 janvier 2020 par le Tribunal judiciaire de Paris.

Dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019, l’article L. 711-1 du Code de la propriété intellectuelle définit la marque de fabrique, de commerce ou de service comme un signe susceptible de représentation graphique servant à identifier les produits ou services d’une personne physique ou morale (Code de la propriété intellectuelle art. L. 711-1, anc.).

Avec la directive 2015/2436 du 16 décembre 2015 rapprochant les législations des États membres sur les marques, et le règlement 2015/2424 du 16 décembre 2015, le critère de la représentation graphique disparaît, changeant la définition de la marque (Dir. (UE) 2015/2436 du Parlement européen et du Conseil 16 déc. 2015Règl. (UE) 2015/2424 du Parlement et du Conseil, 16 déc. 2015).

L’article 4 du règlement (UE) n° 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne (qui remplace le Règlement (UE) 2015/2424 précité) reprend cette modification et précise que peuvent constituer des marques tous les signes propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises et pouvant être représentés dans le registre des marques de l’Union européenne « d’une manière qui permette aux autorités compétentes et au public de déterminer précisément et clairement l’objet bénéficiant de la protection conférée à leurs titulaires » (Règl. n° (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil 14 juin 2017, art. 4 : JOUE n° L 154, 16 juin 2017).

Ces changements ont été pris en compte dans la loi française par l’adoption de l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019, prise en application de l’article 211 de la loi Pacte, qui transpose ces textes du « paquet marques » (Ord. n° 2019-1169, 13 novembre 2019 : JO, 14 nov.) (L. n° 2019-486, 22 mai 2019 : JO, 23 mai, art. 201).

À compter de son entrée en vigueur, l’article L. 711-1 du Code de la propriété intellectuelle précité disposera que : « la marque de produits ou de services est un signe servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes physiques ou morales. Ce signe doit pouvoir être représenté dans le Registre national des marques de manière à permettre à toute personne de déterminer précisément et clairement l’objet de la protection conférée à son titulaire. » (Code de la propriété intellectuelle, art. L. 711-1, mod. par Ord. n° 2019-1169, 13 nov. 2019) .

Les dispositions de l’article L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle interdisent « l’usage dans la vie des affaires pour des produits ou des services :  1° D’un signe identique à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée ; 2° D’un signe identique ou similaire à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, s’il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion incluant le risque d’association du signe avec la marque. »

L’article 5 de la directive CE n° 2008/95 du Parlement et du Conseil du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des États membres sur les marques habilite le titulaire de la marque à interdire aux tiers « de faire usage, dans la vie des affaires, d’un signe identique à la marque pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée (…) ».

Concrètement, la reproduction consiste donc à confectionner ou reproduire la marque.

La bonne ou mauvaise foi du contrefacteur n’est pas prise en considération, seule compte la comparaison des signes en présence.

Toute marque portant atteinte à un droit antérieur régulièrement protégé peut être annulée. L’exercice de l’action est réservé au titulaire du droit antérieur (titulaire d’une marque, d’un dessin ou modèle, d’un droit à une appellation d’origine).

L’annulation d’un dépôt de marque pour fraude ne suppose pas la justification des droits antérieurs de la partie plaignante sur le signe litigieux, mais la preuve de l’existence d’intérêts sciemment méconnus par le déposant.

I. Fait et procédure

En l’espèce, des sociétés ont constaté que des sites internet commercialisaient des contrefaçons de montres sur lesquelles étaient reproduites les marques dont elles étaient titulaires. Ces sociétés ont donc fait assigner en référé les fournisseurs d’accès à internet (FAI) Orange, Bouygues Telecom, Free et SFR sur le fondement de l’article 6.I.8 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) du 21 juin 2004, lequel dispose que « l’autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2 [i.e. les fournisseurs d’hébergement] ou, à défaut, à tout personne mentionnée au 1 [i.e. les fournisseurs d’accès à internet], toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne ».

La demande porte ainsi sur le blocage de l’accès, depuis la France et par les abonnés des FAI, aux sites concernés.

Cependant, l’un des fournisseurs d’accès à internet invoque le fait que cet article, sur lequel la demande des sociétés est fondée, n’est pas applicable en l’espèce : en effet, il existe au sein du Code de la propriété intellectuelle une disposition spécifiquement applicable à l’atteinte au droit sur la marque, à l’article L. 716-6 (devenu art. L. 716-4-6 depuis l’ord. n° 2019-1169, 13 novembre 2019, relative aux marques de produits ou de services qui transpose en droit français la directive (UE) 2015/2436 du 16 décembre 2015).

L’article dispose en effet que « toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner, au besoin sous astreinte, à l’encontre du prétendu contrefacteur ou des intermédiaires dont il utilise les services, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon.

La juridiction civile compétente peut également ordonner toutes mesures urgentes sur requête lorsque les circonstances exigent que ces mesures ne soient pas prises contradictoirement, notamment lorsque tout retard serait de nature à causer un préjudice irréparable au demandeur.

Saisie en référé ou sur requête, la juridiction ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu’il est porté atteinte à ses droits ou qu’une telle atteinte est imminente » (al. 1er) et que, « lorsque les mesures prises pour faire cesser une atteinte aux droits sont ordonnées avant l’engagement d’une action au fond, le demandeur doit, dans un délai fixé par voie réglementaire, soit se pourvoir par la voie civile ou pénale, soit déposer une plainte auprès du procureur de la République.

À défaut, sur demande du défendeur et sans que celui-ci ait à motiver sa demande, les mesures ordonnées sont annulées, sans préjudice des dommages et intérêts qui peuvent être réclamés » (al. 5).

Dès lors, la question porte sur le point de savoir si l’existence de l’article L. 716-6 du Code de la propriété intellectuelle doit amener à écarter l’application du « référé-internet » de l’article 6.I.8 de la LCEN.

L’enseignement de l’ordonnance de référé est clair : le fournisseur d’accès à internet ne démontre pas que le législateur (européen comme français) aurait eu la volonté d’exclure le référé-internet par la création de la règle figurant désormais à l’article L. 716-4-6 du Code de la propriété intellectuelle. Partant, les demandes de blocage de l’accès à certains noms de domaine faites par les sociétés titulaires des marques peuvent être fondées sur l’article 6.I.8 de la LCEN.

Le juge n’a donc pas été convaincu par l’argumentaire développé par le fournisseur d’accès à internet, selon lequel il y avait lieu d’appliquer en l’espèce l’adage specialia generalibus dérogeant pour écarter l’article 6.I.8 au bénéfice exclusif de l’article L. 716-6. Dans l’absolu, la référence au droit commun et au droit spécial pour envisager les articles respectivement issus de la LCEN et du Code de la propriété intellectuelle ne va pas de soi.

Il est en effet possible de considérer les règles comme étant toutes deux des règles spéciales, l’une étant issue de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000, dite « e-commerce » ou « commerce électronique », l’autre de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle.

La réserve n’est pas d’ordre purement terminologique, mais justifie peut-être, au moins partiellement, la solution retenue : en effet, le juge semble avoir été convaincu par l’analyse des sociétés demanderesses, au terme de laquelle l’article L. 716-6 du Code de la propriété intellectuelle « n’est pas une lex specialia » dérogeant à la règle contenue dans la LCEN, « puisqu’il s’agit de deux régimes distincts […] par leur nature, leurs modalités et leurs objectifs », « tous deux [étant] susceptibles de s’appliquer en matière d’atteinte aux marques en fonction des circonstances de chaque espèce ».

II. La portée de l’ordonnance du tribunal judiciaire de Paris du 8 janvier 2020, n° 19/58 624

La solution retenue par l’ordonnance dont il est ici question n’est d’ailleurs pas sans rappeler des débats similaires en matière de droit d’auteur et de droits voisins. Notamment, par un arrêt rendu le 15 septembre 2016 (CJUE 5 septembre 2016, aff. C-484/14, Tobias Mc Fadden c. Sony Music Entertainment), la Cour de justice de l’Union européenne avait également retenu le fondement de la directive « e-commerce », alors même que la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information prévoit un référé propre au droit d’auteur (la règle étant transposée en droit français à l’article L. 336-2 du Code de la propriété intellectuelle).

Certes, la Cour de justice prenait soin dans cet arrêt de préciser que la directive « e-commerce » devait être interprétée notamment compte tenu des exigences découlant des règles prévues par les directives 2001/29 et 2004/48.

Néanmoins, le fondement retenu était bien, comme en l’espèce, celui issu de la directive « e-commerce », de sorte qu’une application sélective des textes fondée sur specialia generalibus derogant n’était pas de mise dans l’esprit de la Cour.

C’est un raisonnement similaire qui est retenu au terme de la présente ordonnance : le juge se réfère notamment au considérant 45 de la directive « e-commerce » (« les limitations de responsabilité des prestataires de services intermédiaires prévues dans la présente directive sont sans préjudice de la possibilité d’actions en cessation de différents types.

Il est à noter qu’en matière de droits d’auteurs, par un arrêt du 22 juin 2021, la Cour de Justice de l’Union européenne avait confirmé sa position jurisprudentielle sur la question de la responsabilité des plateformes en ligne, en ce qui concerne de la mise en ligne illicite par les utilisateurs de celles-ci de contenus protégés par le droit d’auteur.

Au sens de l’article 3 de la directive 2001/29, les juges ont estimé que les exploitations des plateformes en ligne ne font pas une communication au public eux-mêmes des œuvres qui bénéficient de la protection du droit d’auteur, et qui sont mises en ligne illicitement par leurs utilisateurs. Par ailleurs, une exonération de responsabilité des plateformes intermédiaires est prévue par la directive 2000/31 sur le commerce électronique, dans la mesure où elles ne jouent pas un rôle actif lui conférant une connaissance et un contrôle des contenus accessibles sur sa plateforme.

Ces actions en cessation peuvent notamment revêtir la forme de décisions de tribunaux ou d’autorités administratives exigeant qu’il soit mis un terme à toute violation ou que l’on prévienne toute violation, y compris en retirant les informations illicites ou en rendant l’accès à ces dernières impossible ») et au considérant 23 de la directive 2004/48 (« sans préjudice de toute autre mesure, procédure ou réparation existante, les titulaires des droits devraient avoir la possibilité de demander une injonction à l’encontre d’un intermédiaire dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte au droit de propriété industrielle du titulaire.

Les conditions et procédures relatives à une telle injonction devraient relever du droit national des États membres ») ainsi qu’aux travaux parlementaires internes. Il ressort de ces éléments, pour le juge, que la coexistence des deux fondements n’implique pas une exclusion automatique de l’article 6.I.8 de la LCEN.

Il est vrai que la pluralité de possibilités existant en ce domaine rend le choix du type de référé plus délicat ; dans cette perspective, la solution retenue en l’espèce n’est pas totalement surprenante.

Toutefois, il faut malgré tout de convenir du fait que le fondement issu du Code de la propriété intellectuelle (en l’espèce, l’article L. 716-4-6, anc. L. 716-6) est sans doute plus adapté et devrait, dès lors, avoir vocation à être mis en œuvre prioritairement lorsqu’est en cause une atteinte à une marque, dans la mesure où la disposition est précisément prévue pour ce type spécifique d’atteinte.

Néanmoins, l’incontestable proximité des règles explique sans doute la souplesse de l’interprétation : puisque les deux référés, bien que distincts, sont très similaires, le juge n’est pas tenu par une logique d’exclusion d’une disposition.

En conséquence, et puisque la loi pour la confiance dans l’économie numérique est applicable en l’espèce, les sociétés demanderesses n’avaient pas à introduire une action au fond, comme le requiert l’article L. 716-4-6 in fine du Code de la propriété intellectuelle.

Une fois l’argument du fournisseur d’accès à internet écarté, le juge considère que l’article 6.I.8 de la LCEN constitue un fondement opportun et ordonne à tous les fournisseurs d’accès à internet défendeurs de mettre en œuvre, dans un délai de quinze jours à compter de la signification de l’ordonnance et pour une durée de douze mois, toutes mesures propres à empêcher l’accès par leurs abonnés depuis le territoire français des sites litigieux.

Pour lire une version plus complète de l’article sur le blocage de marque, cliquez

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