Murielle Cahen Cabinet d’avocats Paris

Dès lors qu’un employeur décide de mettre fin au contrat de travail à durée indéterminée de son salarié, on parle alors de licenciement. . Néanmoins, il arrive que cette décision puisse être infondée et donner lieu à des dommages et intérêts.

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 La loi du 19 juillet 1928 qui a instauré le licenciement abusif, prévoyait en son article 23, alinéa 6 que « le jugement devra, en tout cas, mentionner expressément le motif allégué par l’auteur de la rupture » du contrat de travail. Ainsi, la Cour de cassation avait interprété ce texte comme énonçant que le licenciement du salarié par l’employeur était licite dès lors que ce dernier le faisait pour le bon fonctionnement de son entreprise.

Anciennement, le salarié devait rapporter la preuve du licenciement abusif. Depuis une loi du 13 juillet 1973, complétée par la loi du 2 août 1989, la position a radicalement changé. Désormais, pour que le licenciement puisse être considéré comme licite, il doit se voir justifié par l’existence d’une cause réelle et sérieuse.

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Par conséquent, dès lors que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, alors ce dernier devra être considéré comme irrégulier. Cette évolution a été apportée dans l’intérêt d’une meilleure protection du salarié. Le Code du travail prévoit l’existence d’une cause réelle et sérieuse en son article L.1231-1 du Code du travail.

La sanction pour l’employeur en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse sera différente selon les situations. L’ancienneté du salarié ainsi que le nombre de salariés au sein de l’entreprise font varier le montant de l’indemnité à verser. Sur proposition du juge, le salarié pourra réintégrer l’entreprise, néanmoins une des deux parties peut refuser cette réintégration. Le plus souvent la réparation passe par l’octroi d’une indemnité.

Le 24 septembre 2017 est entrée en vigueur l’ordonnance « Macron » n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales. Ce nouveau texte permet notamment à un salarié en contrat à durée indéterminée de bénéficier d’une indemnité de licenciement au bout de 8 mois d’ancienneté dans l’entreprise.

Également, un licenciement pourra avoir lieu en raison d’un motif économique ou encore personnel. Cependant, l’existence d’une cause réelle et sérieuse devra toujours exister.

Par conséquent, les choses ont bien changé, l’employeur doit disposer d’un motif pour rompre un contrat de travail. Cela permet de limiter les licenciements abusifs.

Une cause réelle et sérieuse sera toujours nécessaire pour le licenciement (I) l’appréciation de cette dernière est faite par les juges (II)

I. L’exigence d’une cause réelle et sérieuse dans le licenciement

La cause réelle et sérieuse est citée dans plusieurs articles du Code du travail. Toutefois, celui-ci ne définit pas cette notion. Ce qui pose problème, car en cas d’absence de celle-ci le licenciement sera injustifié.

Également, il est prévu dans le Code du travail un entretien préalable au licenciement dans lequel les motifs doivent être exprimés. Par la suite, ils devront apparaître dans la lettre de notification de licenciement, s’ils ne sont pas suffisants à caractériser une cause réelle et sérieuse, alors le licenciement pourra être contesté.

Afin d’obtenir un début de définition, il faut rechercher dans les débats parlementaires occasionnés par l’adoption de la loi du 13 juillet 1973.

A) La cause réelle

Pour que la cause soit réelle, elle doit être : objective, existante et exacte.

• Une cause objective

Au cours des débats parlementaires, le ministre du Travail avait énoncé que la cause réelle

« si elle présente un caractère d’objectivité, ce qui exclut les préjugés et les convenances personnelles. La cause réelle peut être, par exemple, une faute, une inaptitude professionnelle ou une réorganisation professionnelle ».

Ainsi, l’objectivité de cette cause doit reposer sur des éléments extérieurs vérifiables.

La cause doit donc porter sur des faits précis, qui ne sont pas imaginaires et seulement exister dans l’esprit de l’employeur, elle doit reposer sur des faits concrets. La chambre sociale de la Cour de cassation a énoncé dans un arrêt rendu le 29 novembre 1990 « qu’un licenciement pour une cause inhérente à la personne doit être fondé sur des éléments objectifs ; que la perte de confiance alléguée par l’employeur ne constitue pas en soi un motif de licenciement ».

La chambre sociale de la Cour de cassation a eu l’occasion de confirmer cette jurisprudence (Soc., 16 juin 1993) et de la préciser (Soc., 29 mai 2001). Ce dernier arrêt énonce que « la perte de confiance ne peut jamais constituer en tant que telle une cause de licenciement même quand elle repose sur des éléments objectifs ; et que seuls ces éléments objectifs peuvent le cas échéant, constituer une cause de licenciement, mais non la perte de confiance qui a pu en résulter pour l’employeur ».

Enfin, le licenciement ne doit pas être discriminatoire, comme le rappelle l’article L.1132-1 du Code du travail. Les causes de discriminations sont nombreuses : à cause de son âge, d’une discrimination raciale, ethnique, religieuse, politique, en raison de l’orientation sexuelle, de l’exercice du droit de grève, d’une activité syndicale …

• Une cause existante et exacte

Il a notamment été précisé que la cause réelle devait s’entendre comme existante et exacte. Les faits qui ont causé le licenciement doivent avoir véritablement existé et être la cause exacte du licenciement.

Auparavant, l’employeur pouvait invoquer une insuffisance professionnelle sans avoir réellement à la prouver (1973). Aujourd’hui cela n’est plus admis plus (Soc., 5 février 2002) ; les faits allégués doivent pouvoir être constatés et vérifiables (Soc., 17 janvier 2001).

L’absence de précision dans les motifs équivaut depuis la jurisprudence Janousek de 1976, à un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Soc., 29 novembre et 18 avril 1991 ; Ass. Plén., 27 novembre 1998).

Pour préparer sa défense au fond, le salarié doit avoir connaissance des faits précis ayant amené au licenciement.

Il convient tout de même de préciser que désormais le salarié doit avoir demandé dans un délai de 15 jours à compter de la réception de la lettre de notification, des précisions quant aux motifs de licenciement, sans cette demande, il ne pourra se prévaloir de licenciement abusif pour motif insuffisant.

Enfin, les faits doivent être exacts et à l’origine du licenciement. Même si le motif apparent est réel, c’est-à-dire qu’il existe (insubordination, négligences, insuffisance de travail…), mais qu’il ne constitue pas le motif exact – qui est dissimulé – (participation à une grève, activités syndicales…), le licenciement n’aura pas de cause réelle et sérieuse (Soc., 28 avril 1994).

• La cause sérieuse

Toujours dans les débats parlementaires de 1973 à l’Assemblée nationale, le ministre du Travail énonçait qu’une « cause sérieuse est une cause revêtant une certaine gravité, qui rend impossible sans dommages pour l’entreprise, la continuation du travail et qui rend nécessaire le licenciement ».

Par conséquent la cause sérieuse pourra résulter de : Faits, fautifs ou non, inhérents au salarié et liés à son activité professionnelle: La faute du salarié doit être sérieuse, c’est-à-dire présenter une certaine gravité. Un licenciement ne pourra plus être justifié par une faute légère (arriver quelquefois en retard à son travail : Soc., 1er déc. 1976).

Il convient également d’opérer une distinction entre la faute sérieuse et la faute grave. La faute grave fera perdre l’indemnité de licenciement et de préavis.  (Soc., 10 juin 1976 ; Soc., 20 juillet 1987).

Également, une cause réelle et sérieuse pourra exister alors même que le salarié n’a pas commis de faute. L’arrêt de principe nommé « Ronssard » rendu le 22 janvier 1992 précise que la cause ne doit pas porter sur un fait de la vie privée du salarié. Cependant, il y a des exceptions. À titre d’exemple, dès lors que cela cause un trouble caractérisé dans l’entreprise alors le licenciement en raison d’un fait de la vie personnelle pourra être retenu.  (Cour de cassation le 14 septembre 2010, Soc, n° 09-65.675).

Le juge a notamment considéré comme causes réelle et sérieuse de licenciement : licenciement : l’absence pour maladie (Soc., 31 octobre 1989), l’inaptitude au travail pour lequel la personne a été embauchée (Soc., 25 février 1985), le refus d’une mutation justifiée par l’intérêt du service (Soc., 14 mai 1987), l’insuffisance de résultats fautive ou non (Soc., 3 et 11 juillet 2001) expressément imputable au salarié.

B) Circonstances économiques

Dans un arrêt rendu par la Cour de cassation le 8 décembre 2000, cette dernière a estimé qu’il y avait bien une cause réelle et sérieuse lorsque le licenciement intervenait si « la réorganisation de l’entreprise est impérative pour la sauvegarde de sa compétitivité ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient. L’importance du chiffre d’affaires et les objectifs de la société ne signifient pas que la société est dite en « bonne santé ».

C’est alors au juge du fond d’interpréter le caractère sérieux lié à «  la sauvegarde de sa compétitivité ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient »

Cependant, comme on a pu le voir, il n’existe pas de définition claire et précise de la cause réelle et sérieuse dans le licenciement. Le juge doit donc apprécier les situations au cas par cas. C’est ce dernier qui estimera ou non la nécessité de sanctionner l’employeur

II. Le contrôle de la Cour de cassation

La Cour de cassation n’est pas venue apporter une définition claire de la notion. Elle vient simplement qualifier les faits, et ce, au cas par cas. La Cour de cassation opérait même un contrôle disproportionné, car rappelons-le ; la Cour de cassation ne s’occupe, en principe, que des questions de droit et non de fait, comme l’a réaffirmée la loi du 25 juin 2001.

Elle est donc venue restreindre son contrôle en précisant que « le juge du fond, par une décision motivée, n’a fait qu’user des pouvoirs qu’il tient de l’article L122-14 du Code du travail (ancien) en décidant que le licenciement procédait d’une cause répondant aux exigences de ce texte ». (Soc., 10 décembre et 12 décembre 1985)

Par la suite, la Cour de cassation s’est limitée à un contrôle de motivation des juges du fond : « en l’état de ces énonciations, la Cour d’appel a décidé, dans l’exercice du pouvoir qu’elle tient de l’article L122-14-3 (ancien) du Code du travail, par une décision motivée que le licenciement procédait d’une cause réelle et sérieuse ».

Cependant, on remarque que la Cour de cassation a parfois réalisé un contrôle large de qualification en dépit de la règle énoncée ci-dessus. Elle est notamment intervenue sur la licéité même de la cause du licenciement.

Le rôle du juge est très important et permet d’apporter des précisions. Les juges du fond apprécient librement le caractère sérieux et réel de la cause.

A) La preuve de la cause réelle et sérieuse dans le licenciement appréciée par le juge

Le caractère réel et sérieux du licenciement sera donc apprécié par le juge. Pour cela, les deux parties devront fournir des preuves comme le prévoit l’article L.1235-1 alinéa 3 du Code du travail. De plus, le juge pourra ordonner toute mesure qu’il estime nécessaire pour éclairer le débat.

La charge de la preuve incombe désormais non pas au salarié, mais à l’employeur. C’est une modification qui a été apportée par la loi de 1973. Néanmoins cela n’était pas vraiment respecté, en effet, dans un arrêt en date du 19 janvier 1977 la chambre sociale de la Cour de cassation avait estimé que L’allégation d’un motif en apparence réel et sérieux suffisait pour permettre à l’employeur de ne pas être condamné pour licenciement abusif.

Ainsi, le risque de la preuve pesait toujours sur le salarié. Depuis une loi du 2 août 1989, celui-ci n’incombe définitivement plus au salarié. L’employeur doit pouvoir prouver la cause réelle et sérieuse. Également l’article L.1235-1 alinéa 4 du Code du travail précise que « si un doute subsiste, il profite au salarié »

L’apparence de la cause réelle et sérieuse n’est donc plus suffisante. Des éléments de preuve apportés par l’employeur doivent corroborer les faits allégués. Dans le cas contraire, le licenciement sera jugé abusif et donc sanctionnable.

Les évolutions sont à l’avantage du salarié.

B) La sanction décidée par le juge en l’absence de cause réelle et sérieuse

L’article L122-14-4 du Code du travail précise que dès lors qu’il y a une absence de cause réelle et sérieuse dans le licenciement, alors l’employeur s’expose à des sanctions.

L’article L.1235-3 du Code du travail prévoit une distinction entre le salarié travaillant dans une entreprise de moins de onze salariés ou plus. Également, les indemnisations varient en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise.

Également, l’article L.1235-2 du Code du travail prévoit que si la cause est réelle et sérieuse, mais le licenciement est irrégulier : le Code du travail prévoit comme sanction l’obligation d’accomplir la procédure de licenciement, l’allocation d’une indemnité d’1 mois de salaire, la condamnation de l’employeur au remboursement des allocations de chômage.

Les deux sanctions sont prévues en l’absence de cause réelle et sérieuse :

– la réintégration (mesure rarement prise, car il apparaît difficile de réintégrer une entreprise dans laquelle son employeur ne veut plus de soi),

– une indemnité

Les salariés qui ne peuvent bénéficier de l’application de l’article L122-14-4 du Code du travail ont droit à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi à cause du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Depuis l’ordonnance Macron du 22 septembre 2017 des nombreux changements sont intervenus. Notamment concernant l’indemnité de licenciement, l’ordonnance est venue instaurer le barème Macron. Celui-ci instaure des planchers et des plafonds. Ces plafonds sont prévus à l’article L 1235-3 alinéa 2 du Code du travail. Et diffère selon la taille de l’entreprise et l’ancienneté du salarié.

Le montant sera donc fixé en fonction de ce barème qui prévoit donc une indemnité minimale et maximale. Toutefois, l’ordonnance permet de cumuler dans la limite des montants maximaux l’indemnité reçue à cause de la rupture du contrat et les indemnités prud’homales. Cependant, ce cumul ne sera possible que dans trois conditions, l’employeur n’a pas respecté les procédures de consultation des représentants du personnel, il ne respecte pas la priorité de réembauche ou si la mise en place d’un comité social et économique fait défaut.

Enfin, l’article L1235-3 prévoit que l’indemnité ne soit pas inférieure aux salaires des six derniers moins, néanmoins pour en bénéficier le juge doit prononcer que le licenciement est nul. Pour que le licenciement soit nul, il doit porter sur : violation d’une liberté fondamentale, harcèlement moral ou sexuel, application d’une mesure discriminatoire ou action en justice engagée par le salarié pour condamner une mesure discriminatoire ou contraire à l’égalité professionnelle entre hommes et femmes, dénonciation d’un crime ou d’un délit…

Le Conseil Constitutionnel dans une décision du 7 septembre 2017 a validé le barème Macron.

Cependant, il convient de rappeler que ce dernier n’a pas fait l’unanimité auprès des juridictions. Les conseils des prud’hommes estiment que ce dernier n’est pas applicable conformément à l’article 10 de la convention n° 158 de l’organisation internationale du travail qui imposait le versement d’une «  indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée » en cas de licenciement injustifié

Le 17 juillet 2019, la Cour de cassation avait eu l’occasion quant à elle de confirmer l’applicabilité du barème, écarté peu de temps avant par le conseil de prud’hommes de Grenoble le 22 juin 2019.

Le barème est au cœur de nombreux débats. La Cour de cassation a très récemment eu l’occasion de se prononcer à nouveau en faveur du barème Macron. En effet dans un arrêt rendu le 11 mai 2022, elle a énoncé que le barème Macron n’était pas contraire à l’article 10 de la convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail. Elle a également précisé que le juge français ne pouvait écarter, même au cas par cas, l’application du barème au regard de cette convention internationale. Et finalement, que la loi française ne peut faire l’objet d’un contrôle de conformité à l’article 24 de la Charte sociale européenne, qui n’est pas d’effet direct.

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