Murielle Cahen

A propos de Murielle Cahen

Avocat à la cour (Paris 5eme arrondissement) J'interviens principalement en droit de la propriété intellectuelle, droit des nouvelles technologies, droit civil & familial, droit pénal, droit de l'immobilier, droit du travail, droit de la consommation Consultation juridique en ligne - Réponse en 24/48h max. (€100 TTC) Titulaire du certificat de spécialisation en droit de l'informatique et droit de l'internet. Editrice du site web : Avocat Online depuis 1999. Droit de l'informatique, du logiciel et de l'Internet. Propriété intellectuelle, licence, presse, cession, transfert de technologie. droit d'auteur, des marques, négociation et arbitrage... Cabinet d'avocats à Paris. Droit internet et droit social, droit des affaires spécialisé dans les nouvelles technologies et lois internet...

Articles de Murielle Cahen:

12 Avr 2022

LA RESPONSABILITE DES HEBERGEURS

Le développement du numérique a permit l’émergence d’une multitude d’acteurs sur internet, c’est notamment le cas des hébergeurs qui ont aujourd’hui une place centrale sur le net. Mais quelle est la responsabilité des hébergeurs concernant le contenu qu’ils hébergent

Des nombreux acteurs sont arrivés avec internet, parmi lesquels on peut citer les fournisseurs d’accès à internet et les hébergeurs de contenus.

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Avec le développement de ces derniers sont apparus des risques quant aux contenus hébergés, pouvant apporter avec eux des enjeux juridiques.

Par conséquent, la législation dans ce domaine évolue constamment, toujours dans le but de protéger davantage les utilisateurs.Il convient d’étudier la question de la responsabilité des hébergeurs telle que prévue dans la directive européenne du 8 juin 2000 relative au commerce électronique (I) puis l’augmentation récente de la responsabilité des hébergeurs (II)

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I. La responsabilité des hébergeurs dans la loi pour la confiance dans l’économie du numérique

Une responsabilité atténuée pour les hébergeurs est prévue dans la directive européenne (A) les éditeurs quant à eux ne bénéficient pas de ce régime de responsabilité, la distinction entre hébergeur et éditeur est donc importante (B)

A. La responsabilité atténuée de l’hébergeur

La directive 2000/31/CE du Parlement européen relative au commerce électronique a été transposée en droit interne par une loi n°2004-575 du 21 juin 2004 appelé « la loi pour la confiance dans l’économie du numérique(LCEN). Cette loi vient encadrer le régime de responsabilité des acteurs de l’internet en cas de publications illicites sur un site web. L’article 6-1-2 de la LCEN vient apporter une définition légale de la notion d’hébergeur, reprise de la directive, il s’agit donc de toutes « personnes physiques ou morales qui assurent même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne le stockage de signaux, d’écrits d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ».

Il y a un principe d’absence d’obligation de surveillance générale pour les hébergeurs sur les contenus qu’ils hébergent. Ainsi, les hébergeurs ne peuvent pas voir leur responsabilité engagée pour un contenu publié sur leur site s’ils n’avaient pas connaissance de son caractère illicite. Ces hébergeurs peuvent également être exonérés si lorsqu’ils ont eu connaissance de la publication sur leur site d’un contenu illicite ils « ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible ».

Six domaines fondamentaux d’activité illicite sont répertoriés par la LCEN, cela concerne la répression de l’apologie des crimes contre l’humanité, la provocation à la commission d’acte de terrorisme et de leur apologie, l’incitation à la haine raciale et envers le handicap, l’orientation et l’identité sexuelle, la pornographie infantile, l’incitation à la violence (sexuelle/sexiste notamment) et enfin les atteintes à la dignité humaine.

Cette loi vient déresponsabiliser civilement ainsi que pénalement l’hébergeur concernant le contenu qu’il héberge. Il n’a donc aucune obligation de surveiller a priori le contenu posté sur le site. En revanche il engage sa responsabilité s’il avait connaissance que le contenu était illicite et qu’il n’a pas réagi pour l’enlever du site ou rendu son accès impossible. Cette connaissance est présumée lorsque la personne qui est lésée par ce contenu ou celle qui a simplement un intérêt légitime à ce qu’il soit retiré notifie à l’hébergeur la publication litigieuse.

Concernant la promptitude certaines jurisprudences ont considéré que l’hébergeur devait être sanctionné alors qu’il avait supprimé le contenu litigieux au motif que cette suppression n’était intervenue que quelques jours après. Ce délai a été considéré comme trop tardif. Il est donc conseillé aux hébergeurs de retirer tout contenu illicite dans un délai compris entre 12 et 24 heures.

Cependant, tous les acteurs de l’internet ne bénéficient pas d’une responsabilité aussi atténuée. C’est pourquoi, il est important de bien distinguer s’il s’agit d’un hébergeur ou d’un éditeur.

B. La distinction entre hébergeur et éditeur

Il n’est pas toujours facile pour les juridictions de déterminer s’il s’agit d’un éditeur ou d’un hébergeur. Cette distinction est néanmoins cruciale, l’éditeur ne bénéficiant pas d’une responsabilité allégée comme l’hébergeur.

La jurisprudence s’est accordée et a retenu un critère, celui du rôle actif. Ce rôle actif peut être défini comme la connaissance et le contrôle sur les données qui vont être stockées. L’hébergeur joue lui un simple rôle technique de stockage sans avoir connaissance des informations qui vont être transmises ou stockées.

La Cour de justice de l’Union européenne a développé ce critère dans une affaire Vuitton, en date du 23 mars 2010. Le service Google AdWords était en cause. En effet, après avoir renseigné des mots-clefs en lien avec la marque, certains liens publicitaires qui apparaissaient renvoyaient vers des sites proposant de la contrefaçon.

La Cour a estimé que le moteur de recherche Google ne jouait pas un rôle actif dans le traitement des mots-clefs permettant la recherche. Ainsi, il ne pouvait lui être reproché l’atteinte au droit d’auteur par l’usage de ces mots-clefs étant seulement hébergeur

Concernant les plateformes qui partagent des contenus tels que YouTube et Dailymotion, un arrêt de principe a été rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 17 février 2011, l’arrêt « Dailymotion ». Le conflit portait sur les droits d’auteur. La plateforme a été qualifiée d’hébergeur, car il y avait une absence de contrôle ou de sélection sur les contenus.

Les réseaux sociaux comme Facebook bénéficient également de la responsabilité atténuée de l’hébergeur.

La qualification d’éditeur a cependant été retenue pour eBay dans une affaire en date du 3 mai 2012. Les juges ont estimé qu’eBay avait un rôle actif dans les contenus mis à disposition

Beaucoup de plateformes bénéficient aujourd’hui de responsabilité atténuée procurée par le statut d’hébergeur.

Cependant, la législation européenne tente d’évoluer vers une augmentation de cette responsabilité.

II. Les évolutions récentes concernant la responsabilité des hébergeurs

Les contenus illicites sur internet de cesse d’augmenter, un règlement européen a pour objectif de traiter davantage phénomène grandissant (A) De nombreuses plateformes sont la source d’atteinte aux droits d’auteur, une directive européenne est donc intervenue (B°

A. Le règlement européen « Digital Services Act »

Le projet de règlement Digital Services Act (DSA) a pour objectif d’harmoniser certaines règles de l’Union européenne et ainsi éviter une fragmentation juridique en régulant le marché numérique. La DSA vient traiter des contenus, l’objectif étant de faciliter les contrôles et d’augmenter la suppression de contenu illicite

Ce règlement vient mettre en place des obligations renforcées contre les plateformes. Dans la LCEN était seul visé « les contenue manifestement illicite » par ce règlement, le DSA voit plus large en visant « tout contenu illégal ».

Le DSA ne vient pas totalement revisiter la responsabilité des plateformes prévue dans la LCEN, mais a pour objectif de faciliter la suppression des contenus illégaux et de responsabilité les acteurs du numérique.

Le règlement dans son article 5 sur l’hébergement vient ajouter une nouveauté qui n’est pas prévue dans la directive de 2000, la responsabilité atténuée des plateformes ne s’appliquera pas dans une hypothèse relative au droit de la consommation. En effet, si une plateforme permet à un internaute d’acheter des produits ou services fournis par un professionnel, mais que le consommateur moyen a pu croire que les biens et services en question étaient vendus par la plateforme elle-même, alors le consommateur pourra directement agir contre l’intermédiaire qui ne bénéficiera pas de la responsabilité protectrice du statut d’hébergeur.

Certaines obligations spécifiques ont été créées pour les Géants du numérique. Cela concerne les services en ligne ayant plus de 45 millions d’utilisateurs en Europe. Parmi ces obligations, on retrouve notamment une plus grande transparence sur les algorithmes utilisés dans la diffusion des contenus.

Le règlement européen a été adopté par le Parlement européen le 21 janvier 2022.

B. Nouvelle directive sur le droit d’auteur

Les plateformes telles que YouTube doivent faire face à de nombreux questionnements sur le droit d’auteur. Une directive du 17 avril 2019 vient harmoniser les règles de droit d’auteur et de droits voisins dans le marché numérique. Cette directive a été transposée en France par une série d’ordonnance. L’ordonnance du 12 mai 2021 a transposé les articles de la directive relatifs à la responsabilité des grandes plateformes sur les contenus publiés par leurs utilisateurs et le lien avec le droit d’auteur. Une ordonnance du 24 novembre 2021 est venue terminer la transposition de la directive.

Cette directive prévoit une juste rémunération des auteurs, artistes interprètes ou exécutant.

L’article premier de l’ordonnance du 12 mai 2021 prévoit que les fournisseurs de services de partage de contenus en ligne peuvent être tenus responsables de contenus contrefaisants publiés par leurs utilisateurs.

Par conséquent, les plateformes de partage de contenus en ligne tel que YouTube peuvent être considérées comme coresponsable des contenus mis en ligne par leurs utilisateurs en donnant accès à des œuvres protégées par le droit d’auteur. Ce qui correspond à un acte de représentation dont l’accord des titulaires de droits est nécessaire.

Néanmoins, pour échapper à cela, les plateformes peuvent conclure des accords de licence.

Cette directive a pour objectif d’obliger les plateformes à agir pour la protection des ayants droits.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la responsabilité des hébergeurs, cliquez

Source :

https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000000801164/
https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000043496429
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/fr/TXT/?uri=COM:2020:825:FIN

Par Murielle Cahen • internet-et-droit • • Tags: action en contrefaçon;, contrefaçon, éditeur, hébergeurs, marque, pénal

12 Avr 2022

Comment protéger des vêtements de marques contre la contrefaçon ?

Pour évaluer efficacement tous les risques juridiques liés à votre marque, vous pouvez utiliser le service de dépôt de marque mis en place par le cabinet Murielle-Isabelle CAHEN.

Vous voulez savoir comment pouvez protéger vos vêtements de marques contre la contrefaçon ? Le cabinet d’avocat de Maître Murielle-CAHEN, spécialisée tant en propriété littéraire et artistique qu’en propriété industrielle, vous conseil et vous accompagne dans toutes vos démarches pour vous prémunir contre la contrefaçon.

Le droit des marques est placé sous l’égide du principe de spécialité , en vertu duquel une marque n’est réservée et protégée que pour désigner des produits ou services déterminés..

Par définition, la marque est un signe servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes physiques ou morales. (Code de la propriété intellectuelle article L. 711-1).

La contrefaçon de marque est l’atteinte illicite portée au droit du propriétaire de la marque de vêtement. Cette atteinte peut être constituée par la reproduction totale ou partielle d’un élément protégé (ici, la marque de vêtement) sa diffusion, ou encore sa représentation. Ainsi, la contrefaçon présuppose l’existence d’un droit de marque.

Le 6 juin 2018, l’Office de l’Union Européenne pour la propriété intellectuelle (l’EUIPO) a publié une étude sur les atteintes aux droits de propriété intellectuelle (DPI) dans les différents pays de l’Europe. Selon l’agence, la contrefaçon fait perdre chaque année 6,8 milliards d’euros à treize secteurs économiques clés en France. Pour cette étude, les pertes économiques dues à la contrefaçon dans le secteur du vêtement s’élèvent à plus de 2795 millions d’euros soit 6,8%.

Dans un communiqué de presse du 6 juin 2019, l’EUIPO avait déclaré que la contrefaçon coûtait 60 milliards d’euros à l’Union européenne chaque année, et ce, dans onze secteurs économiques clés. Le secteur des vêtements, chaussures et accessoires étant le plus important de tous les secteurs au niveau du volume de ventes et d’emploi, enregistre à l’échelle de l’UE un manque à gagner d’environ 28,4 milliards d’euros par an, soit 9,7 % de l’ensemble des ventes.

La contrefaçon de marque de vêtements constitue dès lors l’un des secteurs les plus ciblés par les contrefacteurs. Ces agissements illicites nous invitent donc à réfléchir sur la question de la protection des vêtements de marque contre la contrefaçon.

Ainsi, pour protéger les vêtements de marque contre la contrefaçon, il faut faire un dépôt préalable à l’institut National de la Propriété Industrielle « INPI » (I). En outre, le droit à la marque étant limité par le principe de « spécialité », il faut indiquer lors du dépôt pour quels types d’activités on entend déposer. La protection conférée par la marque ne donne un droit exclusif que dans le champ d’activité défini. Toutefois, en cas de contrefaçon de la marque de vêtement, la saisie-contrefaçon sera un moyen pour établir la preuve de ladite contrefaçon (II).

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I. LE DEPÔT PREALABLE DE LA MARQUE A L’INSTITUT NATIONAL DE LA PROPRIETE INDUSTRIELLE

Le mode naturel d’appropriation des droits sur la marque repose sur son usage dans le commerce. Néanmoins, la recherche d’une plus grande sécurité juridique a conduit le législateur à poser comme principe que pour être protégée, la marque devait être déposée et enregistrée.

Si la marque française doit faire l’objet d’un dépôt auprès de l’Institut national de la propriété industrielle (INPI), le déposant d’une marque internationale s’adressera à l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) ; tandis que le candidat à la marque communautaire effectuera le dépôt de sa demande d’enregistrement auprès de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO). Outre ces dépôts visant simultanément plusieurs pays, le déposant a toujours la possibilité de procéder à des dépôts nationaux pays par pays auprès des offices nationaux étrangers.

La demande d’enregistrement doit contenir l’énumération des produits ou services auxquels elle s’applique, ainsi que l’indication des classes correspondantes, par référence à l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services. Le déposant ne peut se contenter de citer les classes dans lesquelles il souhaite être protégé. Il est dans l’obligation d’énumérer précisément et clairement les produits ou services qu’il souhaite revendiquer .

Depuis 2018, les dépôts de marque se font exclusivement en ligne. Par conséquent, les marques sont archivées sous forme électronique.

Le fait d’être propriétaire d’une marque de vêtement déposée permet non seulement de l’utiliser mais également d’en avoir une utilisation exclusive. En effet, le dépôt préalable d’une marque de vêtement permet d’obtenir un droit privatif dès sa conception, avant même qu’elle ne soit commercialisée. Possédant un droit privatif sur la marque, son titulaire pourra par conséquent empêcher quiconque d’utiliser sa marque à son insu. La demande d’enregistrement de la marque française est publiée au Bulletin officiel de la propriété industrielle (BOPI) dans les 6 semaines à compter de la réception de la demande par l’INPI, que le dépôt ait été effectué par voie électronique à partir du site de l’Office ou bien sur formulaire papier adressé par courrier postal.

Cette publication officielle permettant l’information des tiers fait courir un délai de 2 mois durant lequel toute personne intéressée peut formuler des observations à l’INPI. En outre, tout propriétaire d’une marque antérieure en application du 1° du I de l’article L. 711-3 ou d’une marque antérieure jouissant d’une renommée en application du 2° du I de l’article L. 711-3, peut former opposition devant le directeur de l’INPI, ainsi qu’en dispose l’article L. 712-4 du Code de la propriété intellectuelle.

Parallèlement, l’lNPI procède à un examen de fond afin de s’assurer de la licéité et de la validité du signe pour lequel une marque est demandée. Aucune vérification des antériorités éventuelles n’est faite par l’office français.

A l’issue de cet examen et sans opposition des tiers, la marque est enregistrée au nom du déposant. L’enregistrement est publié au BOPI . Un certificat original d’enregistrement de marque est adressé au déposant ou à son mandataire.

L’original de ce titre de propriété doit être conservé soigneusement par le titulaire de la marque.

Par ailleurs, le dépôt permet de donner une date précise à la « création » de la marque. Grâce à cette date, il sera possible de déterminer quelle marque est ou n’est pas antérieure à la vôtre, si elle est ou non contrefaite.

De ce qui précède, il y a lieu d’affirmer que le dépôt de la marque est un mécanisme juridique de protection préalable pour le titulaire de la marque d’un vêtement. Ce dépôt qui se caractérise par l’enregistrement de la marque, lui accorde ainsi tous les droits exclusifs sur la marque et qui lui permettent d’interdire tous actes illicites des tiers. Toutefois, le législateur n’est pas resté à ce seul mécanisme de protection. Il a ainsi mis en place un autre outil juridique pour faire cesser les actes de contrefaçons en établissant la preuve lorsqu’ils sont effectués par le tiers : c’est la saisie-contrefaçon.

II. LA SAISIE-CONTREFACON, UN MOYEN D’ETABLIR LA PREUVE DE LA CONTREFACON

Autrefois, le propriétaire d’une marque, lorsqu’il s’en est assuré la propriété en remplissant les formalités exigées par les lois spéciales, peut requérir tout officier ministériel ou de police pour faire saisir les fausses marques. Il sera fait droit à sa réquisition sans autre formalité et sur simple présentation d’un acte de dépôt.

Aujourd’hui, la victime d’une contrefaçon de marque de vêtements qui veut agir en contrefaçon se voit conférer la faculté (et nullement l’obligation) de solliciter une autorisation judiciaire pour collecter des preuves des agissements qu’elle reproche en faisant procéder à une saisie-contrefaçon dans la perspective de son procès à venir.

La saisie-contrefaçon est une procédure exceptionnelle autorisée par ordonnance d’un tribunal de grande instance qui donne le droit, dans certaines conditions, à un huissier, de se rendre dans une entreprise ou chez un particulier, éventuellement escorté d’un représentant de la force publique, à se faire communiquer des documents, à prendre des photos, à se faire remettre des échantillons et à en dresser l’inventaire (Code de la propriété intellectuelle article L. 615-5). C’est le mode de preuve le plus rigoureux.

En pratique, l’avocat de la victime présente une requête au président du tribunal de grande instance compétent matériellement et territorialement pour obtenir une ordonnance prévoyant des modalités d’exécution de la mesure qu’un huissier de justice exécutera ensuite. La victime requérante a alors l’obligation d’engager son action “par la voie civile ou pénale” (Code de la propriété intellectuelle, article L. 521-4 et L. 716-7) dans un délai relativement court (de vingt jours ouvrables ou, tout au plus, de trente et un jours civils) à compter de l’exécution de la saisie-contrefaçon.

Pour celui qui s’estime victime d’une contrefaçon, il s’agit de faire jouer un avantage en bénéficiant de cet effet de surprise provoqué par l’exécution d’une mesure intrusive ordonnée à l’insu de celui qui la subit.

En outre, le législateur a prévu des sanctions tendant à punir ou faire cesser les actes de contrefaçon.

Les sanctions civiles sont non seulement l’interdiction de poursuivre ou de reprendre les actes de contrefaçon, mais permettent également d’obtenir des dommages et intérêts et contraindre le contrefacteur à publier le jugement de condamnation.

En ce qui concerne les sanctions pénales, les articles L. 716-9 et L. 716-10 du Code de la propriété intellectuelle prévoient des amendes et des peines de prison pour les auteurs d’actes de contrefaçon. Ainsi, importation, exportation, production, instructions données en vue de commettre des infractions, sont punies de 4 ans d’emprisonnement et de 400 000 € d’amende (Code de la propriété intellectuelle, article L. 716-9).

Sont sanctionnées par 3 ans d’emprisonnement et de 300 000 € d’amende, la détention, l’ offre à la vente, la vente, la reproduction, l’imitation, l’apposition, la suppression, la substitution (Code de la propriété intellectuelle article L. 716-10).

En outre, il est précisé au dernier alinéa de cet article que : « Lorsque les délits prévus aux a à d ont été commis en bande organisée ou sur un réseau de communication au public en ligne ou lorsque les faits portent sur des marchandises dangereuses pour la santé ou la sécurité de l’homme ou l’animal, les peines sont portées à sept ans d’emprisonnement et à 750 000 euros d’amende. ».

Si vous voulez lire une version plus complète de cet article cliquez sur marque :

Sources :

Par Murielle Cahen • internet-et-droit • • Tags: action en contrefaçon;, contrefaçon, dépôt de marque, procès, sanctions

12 Avr 2022

Les dangers et les avantages du bitcoin

La société dans laquelle nous vivons exige que nous nous habituions de plus en plus à un « nouveau pouvoir », le pouvoir numérique. En effet, le numérique connaît un essor très remarquable dans ce siècle nouveau et cela nous invite à changer nos manières de vivre.

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L’acronyme NTIC (ou « TIC » équivalent de l’anglais ICT : « information and communication technologies ») désigne l’ensemble des technologies permettant de traiter des informations numériques et de les transmettre. L’expression « nouvelles technologies de l’information et de la communication » désigne donc une combinaison d’informatique et de télécommunications, mais elle s’est plus spécialement répandue dans le contexte du réseau Internet et du multimédia, c’est-à-dire de l’information audiovisuelle numérisée (images et sons, par opposition aux données de type texte et chiffres, moins volumineux, qui constituaient l’essentiel des données transitant par les réseaux jusqu’au développement du web et du protocole http).

En outre, les nouvelles technologies ont donné naissance à des innovations très productives pour la société dans laquelle nous nous vivons dans ce siècle nouveau. Plusieurs innovations ont vu le jour et l’on peut citer la fameuse intelligence artificielle définie comme le journal officiel comme le champ interdisciplinaire théorique et pratique qui a pour objet la compréhension de mécanismes de la cognition et de la réflexion, et leur imitation par un dispositif matériel et logiciel, à des fins d’assistance ou de substitution à des activités humaines.

Par ailleurs, les actifs numériques comprennent aussi les cryptomonnaies tels le bitcoin ou l’ether. La loi Pacte les consacre tout en les distinguant des véritables monnaies.

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On note également que l’innovation blockchain qui est définie comme « une technologie de stockage et de transmission d’informations, transparente, sécurisée, et fonctionnant sans organe central de contrôle.

De plus, les actifs numériques sont une nouvelle catégorie de biens créée par la loi Pacte (L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 86). Fidèle à sa technique, le législateur ne les définit pas mais fournit une liste. En l’espèce, la catégorie comprend deux types de biens, les jetons et les cryptomonnaies. L’article L. 54-10-1 du Code monétaire et financier précise en effet que les actifs numériques comprennent :

1° Les jetons mentionnés à l’article L. 552-2, à l’exclusion de ceux remplissant les caractéristiques des instruments financiers mentionnés à l’article L. 211-1 et des bons de caisse mentionnés à l’article L. 223-1 ;

2° Toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement.

Le bitcoin a été créé fin 2008 pour réaliser des transferts d’argent entre deux personnes sans faire intervenir une quelconque autorité ou institution financière jouant le rôle de tiers de confiance. Le bitcoin est une unité de compte, créée en nombre limité, selon un algorithme et stockée sur la blockchain. Le bitcoin fait l’objet d’une cotation. L’invention est attribuée à Satoshi Nakamoto.

La première transaction est réalisée en janvier 2009. Cette innovation correspond à une défiance à l’égard des monnaies traditionnelles. Il s’agit de créer un système de paiement adossé à une monnaie libre indépendante. La création d’une banque peut même être envisagée. Comme il a été écrit, l’un des grands avantages des blockchains publiques réside dans le fait qu’il n’existe aucune barrière à l’entrée : n’importe qui peut créer un service qui fonctionne sur la blockchain. En particulier, n’importe qui, moyennant un important capital confiance, peut créer une banque en bitcoins qui accepte les dépôts des clients et émet des crédits en bitcoins. C’est en ce sens que le bitcoin peut « disrupter la banque sur l’activité de crédit, en faisant tomber cette barrière à l’entrée » (D. François, Table ronde. Vers la fin des banques ? La blockchain pour ubériser la finance in Conférence Big Bang Blockchain, 14 janv. 2016).

Toutefois, le Code monétaire et financier indique que la seule monnaie ayant cours légal en France est l’Euro (C. mon. fin., art. L.111-1). En conséquence, les cryptomonnaies ne sauraient être imposées en paiement et il est possible de les refuser sans violer l’article R.162-2 du Code monétaire et financier.

Néanmoins, dans certains pays comme le Salvador, les îles de Madère et la juridiction de Prospéra de l’île de Roatan, le bitcoin avait été adopté comme une monnaie légale l’opposition et les menaces permanentes d’organismes transnationaux tel que le FMI.

Si le Bitcoin est un concept novateur, il n’en a pas moins quelques limites.

I. Les dangers liés à la cryptomonnaie bitcoin

A . Absence de régulation de la cryptomonnaie bitcoin

Comme le relève le Président de l’ARCEP, « dans un marché en transition et à forte innovation comme l’est l’économie numérique, une régulation mal conçue risque de brider l’innovation et, in fine, d’avantager les acteurs en place, au lieu de les contrôler »

Le Code monétaire et financier indique que la seule monnaie ayant cours légal en France est l’Euro (C. mon. fin., art. L.111-1). En conséquence, les cryptomonnaies ne sauraient être imposées en paiement et il est possible de les refuser sans violer l’article R.162-2 du Code monétaire et financier.

Le bitcoin est utilisé par acheter des biens et des services auprès des professionnels qui l’acceptent.

L’une des caractéristiques marquantes du bitcoin est qu’il permet de réaliser des transactions de manière anonyme. Avec une monnaie classique, les transactions doivent passer par une banque qui connaît le nom et les coordonnées de ses clients ainsi que des personnes et organismes avec lesquels ils réalisent des transactions. Le bitcoin fonctionne au contraire selon un système décentralisé et grâce à des clefs de chiffrage (principe de la blockchain) qui ne nécessitent aucune identification.

Quoi qu’il en soit, il est donc impossible aujourd’hui d’en réguler l’émission. C’est en cela que le Bitcoin pose aujourd’hui un défi aux législateurs et autres autorités de régulation, ne serait-ce qu’au niveau de la lutte contre le blanchiment d’argent ou sur le plan fiscal (O. De Mattos, le régime fiscal applicable aux « bitcoins » se fixe, Comm. Com. élec. 2014, alerte 63).

Notons que la loi de finances de 2022 a modifié le régime fiscal applicable aux plus-values de cession de bitcoins et autres monnaies virtuelles. Dès le 1er janvier 2023, les règles fiscales seront plus claires. Ainsi, les plus-values de cessions de crypto monnaies seront soumises au prélèvement forfaitaire unique (PFU) de 30 %, quels que soient le volume et le montant des ventes réalisées dans l’année, et ce, dès lors que ces cessions interviennent dans le cadre de la gestion de votre patrimoine privé. Les investisseurs privés relèveront de ce régime d’imposition sans prendre en compte que la cession des actifs numériques soit faite de manière occasionnelle ou à titre habituel.

Le champ de la réglementation bancaire et financière étant largement défini par son objet (argent et instruments financiers), les cryptomonnaies et les activités dont elles sont le support en auraient naturellement été justiciables si ces qualifications avaient pu leur être appliquées. Telle n’est cependant pas le cas. La catégorie des instruments financiers, tout d’abord, regroupe des actifs qui, tous, se rattachent aux droits personnels lato sensu : titres de capital, titres de créance et contrats financiers (C. mon. fin., art. L. 211-1). Or, comme on l’a relevé à propos du Bitcoin, celui-ci ne correspond à aucune de ces notions puisqu’il est généré automatiquement par un programme informatique et ne confère de droit contre personne en particulier.

En outre, l’absence de régulation permet aux différentes parties au contrat d’accepter ou de refuser d’être rémunérées par le bitcoin. En effet, le bitcoin n’étant pas une monnaie comme les autres monnaies réglementées telles que l’euro ou le dollar, une partie au contrat ne peut pas exiger de l’autre partie qu’elle accepte le paiement par bitcoin. Cette absence de régulation de cette cryptomonnaie pourrait être un danger sérieux pour les relations contractuelles.

La Banque de France énonce également les différents dangers liés à l’utilisation du Bitcoin : une valeur virtuelle, car elle n’est adossée à aucune activité réelle, une forte volatilité, des délais de transactions importants et le risque juridique lié à son statut de monnaie non régulée se traduisant notamment par le fait qu’elle n’est assortie d’aucune garantie légale de remboursement à tout moment et à la valeur nominale.

Enfin, la Banque de France rappelle qu’aucune autorité ne veille à la sécurisation des coffres forts électroniques et que les porteurs n’ont donc aucun recours en cas de vol par des pirates informatiques.

Elle souligne également le caractère aléatoire de la convertibilité des Bitcoins en monnaie ayant cours légal -, car reposant sur le principe de l’offre et la demande – et donc le risque de paralysie et d’effondrement du système en cas d’absence ou d’insuffisance d’acquéreurs pour racheter les Bitcoins contre devises.

Au niveau européen, la Commission des affaires économiques et monétaires du Parlement européen a voté, le 14 mars 2022, un projet de règlement « Markets in Crypto-Assets » (MICA). Ce projet vise à garantir au niveau de l’Union européenne que le cadre réglementaire applicable aux services financiers soit propice à l’innovation et n’entrave pas l’utilisation de nouvelles technologies. Par la création statut européen de prestataires de services inspiré du régime PSAN, ce projet a pour objectif de réguler les prestataires de services proposant des cryptoactifs de manière harmonisée dans l’UE.

B. Blanchiment et financement du terrorisme

Le principe de non-immixtion du banquier dans les affaires de son client a été fortement limité par la législation relative à la lutte contre le blanchiment des capitaux. En application des articles L. 561-1 et suivants du Code monétaire et financier relatifs à la lutte contre le blanchiment des capitaux, le financement des activités terroristes et les loteries, jeux et paris prohibés, le banquier doit faire preuve de vigilance dans la gestion quotidienne, notamment effectuer auprès du service TRACFIN une déclaration de soupçon lorsque les sommes déposées (chèques, espèces, virements notamment internationaux) paraissent provenir de l’une des activités susvisées.

Le règlement UE 2015/847 est venu renforcer par ailleurs la lutte contre les flux d’argent illicites par l’intermédiaire des transferts de fonds en imposant des exigences complémentaires en matière d’informations sur les donneurs d’ordre et les bénéficiaires.

Tel n’est pas le cas en matière de bitcoin. En effet, l’utilisation bitcoin est une véritable innovation pour les criminels. Elle permet de financer les activités terroristes par le blanchiment d’argent. Le caractère non contrôlé des autorités permet ce financement.

En effet, l’un des principaux risques de la généralisation de l’utilisation du bitcoin est donc qu’il favorise les transactions criminelles ainsi que le blanchiment d’argent et la fraude fiscale. En 2013, les activités illégales représentaient en effet 90% des transactions en cryptomonnaies.

L’utilisation de cette innovation permet par ailleurs de ne pas identifier les différentes parties à la transaction. C’est un vrai danger pour les États qui ont fait de la lutte contre le terrorisme un véritable enjeu de défense nationale.

TRACFIN a observé dans son rapport 2018 des flux financiers à destination de plateformes de change qui émanaient de sociétés françaises effectuant soudainement un achat isolé de bitcoins. Il s’agissait vraisemblablement de sociétés victimes de logiciels de rançon (ransomewares). Ces logiciels, développés par des pirates informatiques, sont introduits dans les serveurs des sociétés ciblées, et cryptent les données des ordinateurs des victimes afin d’en bloquer l’accès. Pour retrouver l’accès à leurs outils informatiques, les victimes doivent verser aux pirates une rançon payable en cryptoactifs.

Le rapport précise que « les risques élevés que présentent les cryptoactifs en termes de blanchiment de capitaux […] tiennent principalement à l’anonymat, en particulier pour les blockchains délibérément développées afin d’effacer la traçabilité des transactions. Les plateformes proposant des services d’échange de cryptoactifs contre d’autres, cryptoactifs (services de change dits « crypto to crypto ») jouent actuellement un rôle prépondérant dans les circuits de blanchiment, en permettant de convertir des cryptoactifs reposant sur des blockchains traçables (bitcoin, ethereum) en cryptoactifs reposant sur des blockchains intraçables qui garantissent l’anonymat des transactions »

Mais comment lutter contre une cryptomonnaie qui n’est pas réglementée et qui facilite ces infractions d’envergure ?

La nécessité consiste aujourd’hui pour les autorités de se pencher sur la question même si des tentatives de régulation ont été à maintes reprises faites.

II. Les avantages liés à l’utilisation du bitcoin

A. Levée de fond par le mécanisme des ICO

Le terme Initial Coin Offering (ICO) dérive de l’expression plus connue IPO (Initial Public Offering, introduction d’une société en bourse) afin de désigner une levée de fonds en cryptomonnaie.

Il peut s’agir de financer une nouvelle blockchain mais dans la plupart des cas il s’agit d’émettre un token (jeton de valeur numérique), ou de créer une application décentralisée basée sur une blockchain déjà existante comme Bitcoin, Ethereum ou NXT.

Les levées de fonds sont faites en ligne. Dans la plupart des cas, l’organisation communique autour de son projet notamment en fournissant son whitepaper (la feuille de route exposant le but et les différentes étapes du projet), en présentant l’équipe qui développe le token, son code source, les conditions d’émission, etc…

Une ICO est donc un moyen alternatif de financement d’une entreprise : dans ce nouveau modèle opérationnel, l’approche du marché des startups blockchain est centrée sur l’économie circulaire et les besoins d’un écosystème bien défini. L’ICO commence généralement avant que le projet ne soit complété, ainsi les investisseurs sont totalement dépendants de son éventuel succès. Les participants sont donc souvent des sympathisants (qui par cette implication directe auront une tendance naturelle à défendre le projet et à s’y impliquer) et des spéculateurs motivés par le profit éventuellement généré si la valeur des tokens achetés dépasse le prix de l’ICO. Grâce aux cryptomonnaies, n’importe qui peut donc miser la somme qu’il désire sur le projet qu’il souhaite.

Les tokens émis peuvent conférer au détenteur des dividendes sur les profits éventuellement générés par la startup, ou bien encore des droits de vote, etc…

De plus, la loi Pacte du 22 mai 2019 entrée en vigueur le 24 mai 2019, est venue créer un cadre juridique pour les levées de fonds en cryptoactifs (JO n° 0119, 23 mai 2019, texte n° 2). Elle a donné naissance à un nouveau produit d’investissement, l’actif numérique, défini à l’article L. 54-10-1 du Code monétaire et financier.

L’actif numérique représente, conformément à l’article L. 54-10-1 du Code monétaire et financier, soit un jeton au sens de l’article L. 552-2 du même Code, soit un cryptoactifs tel que la cryptomonnaie ou plus généralement « toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement ».

Il s’agit de favoriser une source alternative de financement reposant sur la technologie informatique blockchain, sous la forme d’une offre au public de jetons (Initial Coin Offering ou ICO). Cette opération de levée de fonds, qui, si elle repose sur un projet légitime, pourra obtenir un visa optionnel de l’AMF, permettra à une société de se financer au moyen d’une émission de jetons (tokens), auxquels les investisseurs souscriront essentiellement par un paiement en cryptomonnaie.

B. Naissance des smart-contracts

Les blockchains sont intimement liées au bitcoin, première forme de monnaie électronique privée. En 2008, cette technologie a été inventée en même temps que le bitcoin par un ou des inconnus empruntant le pseudonyme de Satoshi Nakamoto, dans un contexte qui n’est pas anodin : celui de la plus grande crise financière que le monde ait connue depuis 1929, une crise suscitant la défiance envers les habituels tiers de confiance que sont les états ou les banques. Depuis, d’autres acteurs l’ont utilisée afin de développer de nouvelles applications, au-delà de la création de cryptomonnaies.

La crise de confiance actuelle touche en particulier le secteur bancaire et il n’est guère étonnant que le bitcoin et l’ether, qui sont des cryptomonnaies reposant sur la technologie blockchain, donnent lieu à de véritables systèmes monétaires indépendants et parallèles par rapport aux systèmes monétaires étatiques et bancaires.

Par ailleurs, l’une des promesses phares de la technologie blockchain est de remplacer les tiers de confiance et d’assurer l’exécution plus fine et surtout automatique de certains contrats. Une maison d’édition peut conclure un smart contract avec son auteur sur une blockchain qui ventile automatiquement le revenu en fonction d’une clé de répartition.

En outre, un « smart contract » consiste en un transfert automatisé de valeurs fondé sur un accord préalable entre deux personnes et qui s’exécute au moyen d’une blockchain.

Aussi, les cryptomonnaies sont-elles considérées par ses partisans comme le socle d’une nouvelle économie numérique ou web décentralisé fondés sur l’échange de valeur en pair à pair, le recours aux applications décentralisées (ou smart contracts) et aux blockchains publiques dont le fonctionnement requiert des actifs numériques.

En définitive, les « smart contracts » ou « contrats intelligents », applications permettant d’échanger toutes sortes de biens ou de services grâce aux blockchains et fonctionnant de manière autonome, seraient au cœur de cette nouvelle mécanique. Un « smart contract » consiste en un transfert automatisé de valeurs fondé sur un accord préalable entre deux personnes et qui s’exécute au moyen d’une blockchain.

Pour lire une version plus complète de l’article sur le bitcoin, cliquez

SOURCES :

https://www.legifrance.gouv.fr/codes/id/LEGIARTI000006643875/2001-01-01/
https://www.lafinancepourtous.com/decryptages/finance-et-societe/nouvelles-economies/crypto-actifs/bitcoin/le-bitcoin-presente-t-il-des-risques-particuliers/#:~:text=La%20Banque%20de%20France%20énonce, se%20traduisant%20notamment%20par%20l
https://selectra.info/finance/guides/comprendre/bitcoin#:~:text=L%27un%20des%20principaux%20risques, des%20transactions%20en%20crypto-monnaies.
https://bitconseil.fr/ico-levees-de-fonds-cryptomonnaies/
https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000038496102/
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/id/LEGIARTI000042648498/2020-12-11
https://www.actu-juridique.fr/affaires/le-bitcoin-rejoint-le-club-prive-des-monnaies-legales/
https://journalducoin.com/bitcoin/bitcoin-salvador-deux-regions-adoptent-btc-prospera-madere/
https://www.latribune.fr/entreprises-finance/banques-finance/industrie-financiere/le-fmi-recommande-au-salvador-de-supprimer-le-statut-de-monnaie-legale-du-bitcoin-902725.html
https://www.usine-digitale.fr/article/qu-est-ce-que-mica-le-reglement-europeen-qui-va-encadrer-les-crypto-actifs.N1802412

Par Murielle Cahen • internet-et-droit • • Tags: accord, bitcoin, blockchain, confiance, contrat, cryptoactif, loi pacte;, monnaie

7 Avr 2022

LOCATAIRE COMMERCIAL ET DROIT DE PREFERENCE

Comment faire valoir son droit de préférence ?

À la suite de la cession du local commercial qu’il occupait, un locataire assigne le vendeur et l’acquéreur en nullité de la vente et en paiement de dommages-intérêts pour violation de son droit de préférence.

NOUVEAU : Utilisez nos services défendre vos droits en passant par le formulaire !

Le nouvel article 1123 du Code civil contient les dispositions de l’ordonnance du 10 février 2016 « portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations » relatives au pacte de préférence. Le premier alinéa de cet article porte sur la définition du pacte de préférence et le second sur les sanctions attachées à la violation de celui-ci. Les troisième et quatrième alinéa sont consacrés à l’action interrogatoire qui permet à un tiers d’interpeller une personne quant à l’existence d’un pacte de préférence conclu à son profit.

Avant toute rédaction d’un pacte de préférence, il est nécessaire de vérifier la capacité des parties à la convention puis de définir avec précision l’objet du pacte, les actes permettant l’exercice du droit de préférence, sa durée, ainsi que le prix de la vente à réaliser.

Il ne suffit pas de mentionner la nature de l’obligation contractée par le promettant à l’égard du bénéficiaire, encore faut-il en préciser la portée exacte. Il conviendra ainsi de préciser si le pacte de préférence sera ou non écarté en cas d’apport en société, d’échange avec ou sans soulte, de donation… Il sera nécessaire de prévoir également les éventuelles conséquences liées à une modification de la situation matérielle ou juridique des biens et droits concernés.

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Afin d’éviter que le pacte de préférence ne soit considéré comme imprescriptible tant qu’aucune aliénation n’a été réalisée, il appartient au rédacteur de la convention de prévoir systématiquement une durée au terme de laquelle il deviendra caduc.

Il est essentiel de définir soigneusement le mode d’exécution de l’obligation du promettant ainsi que les conditions auxquelles devra se soumettre le bénéficiaire pour accepter ou refuser la vente qui lui est notifiée. Les conditions de la vente lui seront notifiées, au choix du promettant, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par acte d’huissier. Afin d’éviter tout contentieux, il est préférable que le bénéficiaire fasse connaître sa réponse par acte d’huissier.

Le pacte de préférence n’est soumis à aucune condition de forme particulière. Contrairement à la promesse unilatérale de vente qui doit être enregistrée dans les 10 jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire, cette obligation n’existe pas pour le pacte de préférence.

En cas de non-respect du pacte de préférence par le promettant, le bénéficiaire évincé ne peut demander que des dommages-intérêts pour non-respect d’une obligation de faire. En cas de mauvaise foi du tiers acquéreur, la nullité de la vente peut être invoquée. Depuis un important arrêt de la Cour de cassation rendu en chambre mixte le 26 mai 2006, la substitution du bénéficiaire peut, sous certaines conditions, être admise en cas de collusion frauduleuse entre promettant et tiers acquéreur.

I. Conclusion du pacte de préférence

A. Conditions de fond

Le pacte de préférence résulte le plus souvent d’un accord de volontés des parties (Code civil, article 1113). La conclusion du pacte obéit au schéma classique. Le consentement des parties résulte de la rencontre d’une offre et d’une acceptation. L’offre et l’acceptation doivent être concordantes (Code civil, article 1118).

Le consentement de chaque partie doit exister (Code civil, article 1129) et être exempt de vice (Code civil, article 1130). Il ne doit pas être le résultat d’une erreur ou d’un dol (Code civil, article 1132 et 1137). L’erreur sur la personne n’est une cause de nullité que s’il est démontré que la convention a été conclue en considération de celle-ci et que son identité a été déterminante (Code civil, article 1134).

Dès lors, l’erreur sur la personne du bénéficiaire n’est pas une cause de nullité du pacte lorsqu’elle n’a pas été déterminante. Le consentement des parties au pacte doit avoir été donné librement (Code civil, article 1142) et ne doit pas résulter d’une contrainte (Code civil, article 1143).

La question va se poser du moment auquel le promettant devra exécuter son obligation précontractuelle d’information prévue par l’article 1112-1 du Code civil issu de l’ordonnance n° 2016-131. On peut hésiter entre soumettre le promettant à cette obligation avant la conclusion du pacte de préférence ou lors de son exécution quand il fera une offre au bénéficiaire. Les deux solutions sont juridiquement conformes à l’article 1112-1 qui suppose que l’obligation est précontractuelle par rapport au contrat à conclure.

Le pacte étant conclu en vue de la conclusion ultérieure du contrat projeté, il est opportun d’imposer que l’obligation soit exécutée au moment de la négociation du pacte. Cette exécution permettra le cas échéant au bénéficiaire de consentir en connaissance de cause ou de renoncer à consentir au pacte.

L’obligation précontractuelle pourra néanmoins être exécutée par le promettant ultérieurement lors de l’offre de contracter qu’il devra faire au bénéficiaire et qui constitue le premier acte d’une négociation éventuelle entre les précontractants au contrat projeté. Il se peut d’ailleurs que l’information déterminante du consentement du bénéficiaire ne soit connue du promettant que postérieurement à la conclusion du pacte.

Les éléments essentiels du pacte de préférence sont limités (Code civil, article 1128, 3°). Ils dépendent de la nature du contrat qui en est l’objet. Le pacte peut porter sur n’importe quelle espèce de contrat. Il peut s’agir d’une vente, d’un contrat de distribution, d’un bail, d’un contrat d’entreprise ou d’un contrat de travail. Le contrat envisagé par le pacte de préférence doit être déterminé au moins quant à sa nature.

S’il porte sur une vente, il faudra déterminer avec précision la chose qui en est l’objet (CA Chambéry, 24 avr. 1944 : JCP N 1944, II, 2719, E. Becqué). L’objet peut être futur (Code civil, article 1163, al. 1er). Par exemple, l’auteur consent un pacte de préférence relativement à une œuvre future (CPI, art. 132-4, al. 1er).

S’il porte sur un bail, le pacte devra au moins préciser la chose qui en sera l’objet et la durée du contrat. En outre, la personne du bénéficiaire avec qui il sera éventuellement conclu doit être déterminée.

B. Conditions forme

Le pacte est consensuel (Code civil, article 1102, al. 1er et 1172, al. 1er). Il n’est soumis à aucune condition de forme pour son existence ou sa validité.

Le pacte de préférence n’est pas soumis à l’exigence de l’enregistrement obligatoire prévue par l’article 1589-2 du Code civil reprenant l’article 1840 A du Code général des impôts. L’enregistrement volontaire est soumis au droit fixe.

La question de la publicité foncière se pose à propos du pacte relatif à un immeuble, en principe lorsque le contrat projeté est une vente. Sous l’empire du Décret-Loi du 30 octobre 1935, le pacte de préférence était assimilé à une promesse unilatérale de vente et traité comme tel au regard des règles de la publicité foncière.

Le pacte ne devait donc pas être publié, faute d’avoir un effet translatif de propriété. La solution a changé avec la réforme réalisée en 1955. La position de la Cour de cassation a évolué. Elle a d’abord considéré que le pacte devait être publié, puis elle a changé de position en estimant qu’il pouvait être publié, mais qu’il n’était pas soumis à publicité obligatoire.

Il arrive que le pacte de préférence soit inséré dans un acte soumis à publication. Il est alors publié au service chargé de la publicité foncière et la jurisprudence le soumet au régime des actes soumis à publicité obligatoire. C’est le cas du pacte de préférence contenu dans une donation-partage d’un bien immobilier.

La preuve du pacte de préférence obéit aux règles générales de la preuve des obligations contractuelles (Code civil, article 1353 à 1386-1).

II. Renonciation tacite du droit de préférence

A. Prescription du pacte

Une fois le droit de préférence établi, dans quel délai doit-il être exercé ? Ce délai, qu’il ne faut pas confondre avec la durée pour laquelle le pacte est lui-même consenti, peut être contractuellement fixé. Les parties conviennent par exemple qu’un délai d’un mois courra à compter de la réception de la notification par lettre recommandée avec accusé de réception. Dans cette hypothèse, la situation est simple. Le délai fixé s’impose au bénéficiaire. Si une nouvelle notification est nécessaire, en raison par exemple d’une modification des conditions de vente, un délai identique au premier doit être respecté. Dans tous les cas, l’exercice tardif du droit de préférence est inefficace.

La question du délai d’exercice du droit doit être distinguée de celle de la renonciation à l’exercer. Lorsque, par exemple, l’immeuble visé par le pacte fait l’objet de cession successive, il faut se demander si le droit de préférence qui n’a pas été exercé à l’occasion du premier transfert peut l’être à l’occasion du second.

Dans l’hypothèse où un nouveau propriétaire succède au promettant dans le bail contenant le pacte, la renonciation peut résulter du fait d’avoir payé sans réserve les loyers au nouveau bailleur. Le simple silence ne suffit pas. Il doit être éclairé par les éléments du contexte, tels que le fait pour le bénéficiaire de ne pas avoir répondu à l’invitation judiciaire de prendre parti à un moment où il n’avait pas les moyens financiers d’user effectivement du pacte de préférence.

En revanche, que décider lorsqu’aucun délai d’exercice du droit n’a été fixé et que le pacte lui-même ne comporte aucun terme ?

Les pactes de préférence comportant souvent une longue durée d’attente, il est possible que le débiteur du pacte invoque l’extinction du droit par prescription. À défaut d’un délai convenu entre les parties, le pacte de préférence devrait normalement cesser de produire effet à l’expiration de la prescription de droit commun de cinq ans (Code civil, article 2224) puisqu’elle éteint tous les droits personnels.

Sous l’empire du droit antérieur à la réforme de la prescription (L. no 2008-561, 17 juin 2008, JO 18 juin), la Cour de cassation avait considéré que la prescription trentenaire des actions nées d’un accord de préférence ne commençait à courir que lorsque le débiteur du pacte a fait connaître au bénéficiaire son intention de conclure le contrat définitif.

Il fallait donc distinguer, semble-t-il, entre la prescription du droit personnel de préférence, qui prenait naissance lors de la conclusion du pacte et qui se prescrivait selon le droit commun en cas d’inaction du débiteur du pacte, et la prescription de l’action en responsabilité contractuelle du bénéficiaire contre le débiteur du pacte qui prenait naissance lorsque ce dernier avait informé le bénéficiaire de son intention de conclure le contrat définitif.

Quoi qu’il en soit, celui qui a reçu une proposition d’acquérir à un certain prix et qui la refuse ne peut plus, sept ans après, demander la nullité de la vente consentie à un tiers au même prix : le bénéficiaire a épuisé son droit de préférence.

B. Renonciation au droit de préférence

Le pacte de préférence s’éteint à l’expiration de la durée pour laquelle il a été prévu sans que le promettant ait décidé de la vente de l’immeuble.

Il est également caduc si le bénéficiaire décline l’offre de vente qui lui est faite, sauf si le pacte prévoit que la préférence pourra jouer lors des aliénations ultérieures.

Le bénéficiaire, titulaire d’un droit de créance à l’encontre du promettant, peut toujours y renoncer. Cette renonciation peut être tacite pourvu qu’elle soit certaine et non équivoque. Dans cette affaire, le locataire d’un bail commercial n’ayant pas manifesté son intention d’exercer son droit de préférence, alors qu’il avait eu connaissance des deux ventes successives de l’immeuble et avait payé ses loyers au nouveau propriétaire après chaque cession, il a été réputé avoir renoncé tacitement à se prévaloir de son droit.

On notera qu’avant cette décision, la Cour de cassation exigeait du bénéficiaire une manifestation non équivoque de renoncer au bénéfice du pacte de préférence ; ainsi, le bénéficiaire d’un pacte de préférence ne pouvait pas être réputé avoir renoncé à son droit de préférence au motif qu’il ne s’en était pas prévalu dans un délai normal après la notification qui lui avait été faite par le propriétaire de son intention de vendre.

Afin d’éviter toute incertitude, il est utile de formaliser la renonciation de façon que celle-ci soit certaine et que la preuve puisse en être rapportée par le promettant, en cas de contestation. Car si l’intention de renoncer du bénéficiaire n’est pas caractérisée, le pacte continue à produire ses effets.

Les parties peuvent aussi, comme pour tout contrat, procéder conventionnellement à la résolution du pacte.

La renonciation au pacte ainsi que sa résolution peuvent être publiées au service chargé de la publicité foncière pour l’information des tiers.

Lorsque le pacte de préférence ne comporte pas de terme extinctif et s’inscrit dans une longue durée, la question peut se poser de savoir si le bénéficiaire n’a pas renoncé à son droit.

Ainsi a-t-on pu considérer, par exemple, que le bénéficiaire du droit de préférence est réputé y avoir renoncé lorsqu’il a pris connaissance de la conclusion du contrat définitif avec un tiers et n’a pas formulé de réclamation pendant un temps raisonnable.

De même, il a été jugé que la simple offre de vente d’un appartement adressée à une personne déterminée, et assortie d’une priorité au bénéfice de celle-ci, était devenue caduque à défaut de son acceptation dans un délai raisonnable, alors qu’entre-temps, le propriétaire avait vendu l’appartement à un tiers.

Toutefois, une telle renonciation n’est pas toujours caractérisée. Elle ne peut résulter que d’actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer et ne se déduit pas de la seule inaction ou du silence du bénéficiaire du pacte, y compris lorsque celui-ci n’est pas limité dans le temps.

Le locataire informé de la vente de son local commercial et réglant ses loyers et charges au nouveau bailleur, ne peut se réveiller deux ans après pour se prévaloir du pacte de préférence : sa renonciation est tacite, certaine et non équivoque.

Pour lire une version plus complète de cet article sur le locataire commercial et son droit de préférence, cliquez

Sources :

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007055926?init=true&page=1&query=03-18.528&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007492617?init=true&page=1&query=05-12.254&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000024761161?init=true&page=1&query=10-20.297&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007420989?init=true&page=1&query=98-23.340&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007460035?init=true&page=1&query=01-03.707&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000024761161?init=true&page=1&query=10-20.297&searchField=ALL&tab_selection=all