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LE STREAMING, TECHNIQUE LÉGALE OU ILLÉGALE ?

Nombreux sont les utilisateurs aujourd’hui qui font usage du streaming pour visionner une œuvre sur un site internet. Avec le streaming, l’utilisateur peut visionner le contenu sans même avoir à la télécharger, pratique ! Mais alors, est-ce que cette technique est légale ? 

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Avec le streaming, pas besoin de télécharger préalablement le contenu que l’on souhaite visionner. Gain de place dans le disque dur et visionnage instantané. Ainsi, cela attire de nombreux visiteurs. Cependant, il convient de se poser la question de la légalité, les œuvres visionnées étant protégées par le droit de la propriété intellectuelle.

En effet, dès lors que cela touche à des contenus relevant du droit d’auteur, cela doit amener à une rémunération pour les ayants droit.

Le problème étant que certaines plateformes de streaming ne respectent pas cela.

Avec l’évolution d’internet, le streaming est devenu une pratique particulièrement courante. La question de la légalité se pose plus que jamais.

Aujourd’hui le caractère illégal des plateformes d’échange peer to peer ne fait plus de doute. Cependant, la question se pose pour les sites de streaming.


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Également, quelle responsabilité pour les plateformes qui permettent la diffusion de ces contenus portant atteinte au droit d’auteur ? La loi pour la confiance dans l’économie du numérique en date du 21 juin 2004 distingue la responsabilité des hébergeurs de celle des éditeurs. Un éditeur sera tenu responsable des contenus qu’il diffuse. A l’inverse, l’hébergeur n’est pas soumis à une obligation générale de surveillance pour les contenus qu’il diffuse. Il bénéficie d’une responsabilité atténuée, ainsi, il n’est considéré comme responsable qu’une fois que le contenu illicite lui a été signalé et s’il n’a pas agi promptement pour le rendre inaccessible ou le supprimer.

Le P2P correspond à un échange de fichier, dont la source unique devient multiple et partagée, et peut disparaître. Tous les peereurs sont « identifiés ».

I. La création d’HADOPI

A) La mise en place d’un outil pour lutter contre le piratage des contenus

Le 29 décembre 2009, le décret n° 2009-1773 a créé une autorité pour lutter contre le piratage de contenus. Il s’agit d’HADOPI (haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet). Cette autorité publique indépendante disposait de plusieurs missions, l’objectif étant la protection des œuvres soumises à des droits de propriété intellectuelle.

Cette autorité a été officiellement créée le 12 juin 2009 par la promulgation de la loi. Le but premier de cette loi était de lutter contre les partages illégaux de fichiers en P2P. En décembre 2009, la loi HADOPI 2 relative à la protection pénale de la propriété intellectuelle sur internet a été adoptée pour compléter la loi du 12 juin 2009.

HADOPI est davantage centré sur l’illicéité des échanges en P2P que sur le streaming. Cela s’explique par des problèmes techniques.  Pour le P2P, il est facile d’identifier les acteurs, or dans le cadre du streaming cela est beaucoup plus complexe. En effet, il est particulièrement difficile d’identifier qui s’est connecté à quel site et qui a mis en ligne le contenu.

Lorsque l’utilisateur a recours au streaming, il a l’impression de ne pas télécharger l’œuvre. Cependant, elle se retrouve tout de même dans le matériel local. En effet, le fichier est en réalité téléchargé (entièrement ou en partie) avant le visionnage. Cela peut se voir facilement, il suffit de vérifier l’espace de stockage disponible dans votre disque local, pendant le visionnage.

B) L’échec d’HADOPI

Les résultats d’HADOPI ont été particulièrement décevants. Depuis sa création, près de 82 millions d’euros ont été investis, et l’autorité n’a rapporté que 87 000 euros. HADOPI aura envoyé 10 millions d’avertissements pour un total final de 101 contraventions. L’échec est évident. Pour beaucoup, l’autorité avait besoin d’un changement majeur, voir, d’être supprimé.

L’ancienne ministre de la culture Françoise NYSSEN a, dès 2018, proposé que « “la promotion et l’encadrement des technologies de reconnaissance des contenus qui permettent de comparer l’empreinte d’une œuvre avec celle des contenus mis en ligne par les internautes” soient pris en compte par HADOPI pour permettre de bloquer l’accès au contenu en ligne illicite. Également, elle a émis l’idée de la création d’une liste noire contenant les sites illicites.

Aurore Bergé, députée LREM avait quant à elle recommander d’octroyer davantage de pouvoir à HADOPI. Parmi ces pouvoirs, la possibilité de prononcer des sanctions sans l’intervention du juge pour un mécanisme plus rapide, rapportant également davantage. Également, elle préconisait de pouvoir bloquer l’accès au site diffusant un contenu portant atteinte aux droits protégés par la propriété intellectuelle. Néanmoins, avait été mis en avant le fait que cela pouvait porter atteinte à la liberté d’expression et comportait des risques de censure.

Finalement, c’est l’ancien ministre de la Culture Franck Riester qui a exprimé son intention de créer une nouvelle autorité, fusion du CSA et d’HADOPI. Cette institution disposerait alors de pouvoir et de moyens renforcés pour une lutte efficace contre la désinformation, les propos haineux ainsi que le piratage de contenu protégé.

C’est donc ce projet qui a été présenté à l’Assemblée nationale le 5 décembre 2019. Il s’agit donc d’un projet de loi relatif à “la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l’ère numérique”. Cette loi comporte un objectif important, celui de mettre fin au streaming illégal des retransmissions sportives.

Le projet est inspiré de la législation portugaise. En effet, il est possible au Portugal de suspendre en direct un site qui accueille un lien de streaming. Cela a notamment permis la fermeture de près de 2000 sites et de bloquer l’accès à 516 liens.

Par une décision du 20 mai 2020, le Conseil constitutionnel avait abrogé certaines dispositions pour permettre à HADOPI de sanctionner les personnes ayant téléchargé illégalement une œuvre artistique. Le Conseil constitutionnel avait ainsi déclaré que les alinéas trois et quatre de l’article L331-21 du code de la propriété intellectuelle étaient contraires à la Constitution.

C) La fin d’HADOPI : Naissance de l’ARCOM

La fusion entre le CSA et HADOPI a bien eu lieu, celle-ci est effective depuis le premier janvier 2022. Ainsi, a été créée une nouvelle autorité administrative indépendante : l’ARCOM (l’autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique).

C’est par une loi du 25 octobre 2021, que le projet de loi relatif à la régulation et à la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique a finalement été promulgué.

L’objectif est clair : faire mieux. La loi vient renforcer la lutte contre le piratage des contenus en ligne, avec pour priorité la protection des programmes audiovisuels, culturels et sportifs. L’ARCOM doit donc faire mieux que l’ancienne autorité, HADOPI.

L’article L.331-25 du Code de la propriété intellectuelle prévoit un système de liste noire. L’ARCOM pourra rendre cette liste publique, elle se présente comme “une liste du nom et des agissements de ceux des services de communication au public en ligne ayant fait l’objet d’une délibération dans le cadre de laquelle il a été constaté que ces services portaient atteinte, de manière grave et répétée, aux droits d’auteur ou aux droits voisins.” Ainsi, dès lors qu’une plateforme porte atteinte à des droits de propriété intellectuelle, elle pourra apparaître sur une liste noire.

Il a été prévu que l’ARCOM puisse, dès lors qu’une décision judiciaire est passée en force de chose jugée, ordonner toute mesure pour empêcher l’accès à un service de communication au public en ligne.

En effet, fréquemment, lorsqu’un site fait l’objet d’un déréférencement ou d’un blocage, un nouveau site très similaire est créé, le site miroir. Ici, la loi prévoit donc la possibilité de bloquer ou déréférencer facilement ces sites miroirs. Dès lors que le site original a fait l’objet d’une condamnation, alors, l’ARCOM pourra bloquer ou déréférencer les sites miroir, cela vient améliorer la lutte contre le streaming illégal.

Comme dit précédemment, un des objectifs de l’ARCOM est de lutter efficacement contre le streaming de compétition sportive. Pour ce faire, il est prévu que le titulaire des droits de l’évènement sportif, une ligue sportive ou une entreprise de communication audiovisuelle puissent saisir le président du tribunal judiciaire en référé pour faire cesser l’atteinte aux droits et bloquer les sites illicites.

L’Arcom a dès ce début d’année 2022 procédé à de nombreux blocages de sites internet. En effet, elle a bloqué 250 sites internet diffusant en direct diverses compétitions sportives. Elle est donc intervenue pour bloquer ces sites de streaming illégaux.

II. La jurisprudence sur la qualification des hébergeurs

La qualification d’hébergeur ou non des plateformes, a fait l’objet de nombreuses jurisprudences. On va dans un premier temps parler de deux affaires datant de 2007.

La première, a fait l’objet d’une ordonnance rendu par le juge des référés le 22 juillet 2007. Dans cette affaire, la responsabilité de Myspace a été retenue. En effet, il a été jugé comme éditeur de contenu, et non comme hébergeur. En l’espèce, une plainte avait été déposée par le célèbre humoriste Lafesse dont certains sketchs étaient diffusés en streaming sur Myspace.

Ici, le juge estime que bien que Myspace ne soit pas l’auteur du contenu, il s’était enrichi par le biais de la publicité diffusée dans la vidéo litigieuse et que par conséquent, il ne devait pas être qualifié d’hébergeur.

Le juge a retenu que “s’il est incontestable que la société défenderesse exerce les fonctions techniques d’hébergement, elle ne se limite pas à cette fonction technique ; qu’en effet, imposant une structure de présentation par cadres qu’elle met manifestement à la disposition des hébergés et diffusant à l’occasion de chaque consultation, des publicités dont elle tire manifestement profit, elle a le statut d’éditeur et doit en assumer les responsabilités”.

Ainsi, Myspace avait été condamné à 50 000 euros de dommage et intérêts pour préjudice moral et matériel. Le juge dénonçant une aux droits de la personnalité. Le choix de ne pas retenir la qualification d’hébergeur au motif que la plateforme s’enrichissait par la publicité disponible sur la vidéo, était une décision particulièrement sévère.

Dans la seconde affaire Dailymotion en date du 13 juillet 2007, le tribunal judiciaire de Paris retient également le critère de publicité, cependant, dans cette affaire il le retient pour justifier l’application du régime d’hébergeur.

En l’espèce, la plateforme faisait l’objet d’une poursuite par les producteurs du film “Joyeux Noël”. Ce film était accessible en streaming sur Dailymotion. La plateforme avait cependant retiré le film litigieux dès lors qu’elle en avait été notifiée, ainsi les dispositions de la LCEN avaient été respectées.

Néanmoins, pour le TGI de Paris, la LCEN ne prévoyait pas l’exonération de la responsabilité de l’hébergeur, mais seulement une limitation de sa responsabilité.

La limitation de responsabilité ne pourrait s’appliquer que si les hébergeurs n’ont vraiment pas connaissance du caractère illicite du contenu de leur plateforme. En revanche, ceux qui sont conscients de la probabilité que du contenu illicite soit hébergé de leur fait, ne bénéficieraient pas de cette responsabilité atténuée.

Ici, le juge a estimé que Dailymotion, ne pouvait pas ignorer que sa plateforme était principalement utilisée pour diffuser du contenu protégé par des droits d’auteur, son succès reposant principalement sur la diffusion d’œuvres connues du public ce qui permettait l’accroissement de l’audience et donc des recettes publicitaires. Par conséquent, le juge estime que la limitation de la responsabilité prévue dans la LCEN ne pouvait s’appliquer en l’espèce.

Finalement, depuis un arrêt rendu le 17 février 2011 par la Cour de cassation, la jurisprudence fait preuve de plus de clarté. Le critère retenu est celui du rôle actif. Ici, était disponible sur Dailymotion un film, cela portait atteinte au droit d’auteur. Cependant, la Cour de cassation a estimé que la plateforme avait un rôle purement technique dans la mise ne ligne de ce contenu litigieux, elle n’avait pas de rôle actif, et que par conséquent, la qualification d’hébergeur pour Dailymotion ne faisait pas de doute.

Ainsi, Dailymotion bénéficie donc du statut d’hébergeur et de la responsabilité atténuée qui y est associée.

Par conséquent, la jurisprudence retient aujourd’hui communément ce critère du rôle actif des plateformes dans la mise en ligne des contenus pour qualifier la plateforme d’hébergeur ou d’éditeur et par conséquent définir le régime de responsabilité qui tend à s’appliquer.

Pou rlire une version plus complète de cet article sur le streaming, cliquez

Sources :

https://www.legifrance.gouv.fr/loda/article_lc/LEGIARTI000043982464/
https://www.arcom.fr/
https://www.arcom.fr/lutte-contre-le-piratage-des-retransmissions-sportives
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000023607266/

Les nouvelles lois antiterroristes

La loi du 13 novembre 2014 renforce les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme. Un des principaux décrets d’application, publié le 14 janvier 2015, met en place l’interdiction de sortie du territoire des ressortissants français projetant de participer à des activités terroristes à l’étranger. D’ autres mesures abordent cette lutte permanente.

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La loi antiterroriste s’accompagne d’un décret du 14 janvier 2015 relatif à l’interdiction de sortie du territoire des ressortissants français projetant de participer à des activités terroristes à l’étranger. Il prévoit les mesures d’application réglementaire des articles 1er et 2 de la loi du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme. Il précise les modalités de délivrance du récépissé valant justification de l’identité qui sera remis aux personnes qui font l’objet d’une décision d’interdiction de sortie du territoire français. Il fixe les conditions selon lesquelles la personne visée par une interdiction de sortie du territoire pourra, à l’issue de la mesure, obtenir la délivrance d’un nouveau titre. Il prévoit que l’autorité chargée de notifier aux entreprises de transport la décision d’interdiction de sortie du territoire est le ministre de l’Intérieur.


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I. Nouvelles lois antiterroristes

A) La loi nº 2014-1353 du 13 novembre 2014 et nouveaux pouvoirs des enquêteurs

Cette loi renforce les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme et a fait l’objet d’une circulaire de présentation du 5 décembre 2014.

Elle détaille, d’une part, les volets administratif et pénal du texte, et précise d’autre part la coordination des réponses judiciaires ainsi que les nouvelles compétences concurrentes du pôle antiterroriste parisien. La loi a en effet étendu le champ d’intervention du parquet spécialisé au niveau national « dans un souci de renforcement de la coordination de la lutte antiterroriste ».

Sur l’articulation des compétences concurrentes, la circulaire rappelle que les parquets locaux doivent aviser immédiatement, par téléphone ou par e-mail, la section parisienne de tout fait entrant dans le champ de ces différentes incriminations, en vue d’un éventuel dessaisissement à son profit. Il en va de même en cas de signalement par les services de police ou de gendarmerie de départs avérés ou hypothétiques dans un contexte de radicalisation.

Un magistrat référent pour les affaires terroristes doit donc être désigné au sein de chaque parquet comme interlocuteur privilégié de la section nationale pour assurer cette coordination.

Si la section antiterroriste ne se saisit pas des faits, il est préconisé au parquet local de ne pas ouvrir d’enquête sous une qualification terroriste.

Concernant en particulier les cas de départs de mineurs, une procédure d’assistance éducative doit être ouverte et en cas de disparition, une enquête en recherche des causes de la disparition (CPP, art. 74-1), ou pour non-représentation d’enfant ou soustraction de mineurs ; ces investigations menées au niveau local pouvant coexister avec l’éventuelle ouverture d’une enquête par la section nationale.

Plus largement, sur la compétence de la section antiterroriste du parquet de Paris, l’infraction d’association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste est affirmée comme le « socle » de sa compétence en matière de départs vers des théâtres d’opérations terroristes à l’étranger, en particulier au sein de groupes jihadistes en Syrie.

Sur l’application de la loi dans le temps,  la circulaire indique que les dispositions relatives à la compétence concurrente des juridictions parisiennes spécialisées sont d’application immédiate.

B) La responsabilité des prestataires d’internet

Si, en vertu des dispositions de l’article 6-I-7 de la LCEN, les fournisseurs d’accès à internet et les hébergeurs n’ont pas d’obligation générale de surveillance, ils ont une obligation spéciale de concourir à la lutte contre la diffusion de messages ou d’images constitutives d’infractions relatives à la pornographie enfantine et les atteintes aux mineurs, à l’apologie des crimes de guerre et crimes contre l’humanité, à l’incitation à la haine raciale, à l’incitation à la violence, notamment aux violences faites aux femmes, et aux atteintes à la dignité humaine.

Ls fournisseurs d’accès à internet et les hébergeurs de sites internet sont ainsi soumis à une triple obligation de vigilance :

  • Mettre en place un dispositif permettant à toute personne de porter à leur connaissance l’existence de sites ou de pages internet appelant à la commission de ces infractions ;
  • En cas de tels signalements, en informer au plus vite les pouvoirs publics ;
  • Rendre publics les moyens qu’ils consacrent à la lutte contre les sites internet provoquant à ces infractions.

La loi, associant directement les prestataires techniques dans la lutte contre le terrorisme, étend ces obligations à la provocation à la commission d’actes de terrorisme et à leur apologie.

II) Les mesures accentuées au tournant des attentats de Charlie Hebdo

A) La sanction de l’apologie du terrorisme

C’est la loi sur la liberté de la presse de 1881 qui abordait jusque novembre 2014, l’apologie des actes de terrorisme. Cet acte constituait ainsi un simple délit de presse. Avec la loi du 14 novembre 2014 sur la lutte contre le terrorisme, le délit est dorénavant soumis au code pénal, avec la possibilité de comparution immédiate.

« L’apologie consiste à présenter ou commenter des actes de terrorisme en portant sur eux un jugement moral favorable », définit ainsi la circulaire du 12 janvier 2015 de la ministre de la justice . Par ailleurs, souhaité par le gouvernement, l’article 421-2-5 du code pénal condamne « le fait de provoquer directement à des actes de terrorisme ou de faire publiquement l’apologie de ces actes » à cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende, qui peuvent même être portée à sept ans et 100.000 euros si les faits ont été commis en utilisant un service de communication au public en ligne.

B) Les mesures de lutte contre la radicalisation en prison

Suite à l’annonce faite par le gouvernement le 21 janvier dernier, de mesures exceptionnelles permettant de combattre le terrorisme, la lutte contre la radicalisation en prison comporte deux aspects principaux :

–  5 quartiers au sein d’établissements pénitentiaires, dédiés aux personnes détenues radicalisées, seront créés sur la base de l’expérimentation menée à Fresnes (isolement des détenus dans des quartiers spécifiques).

– Professionnalisation et augmentation du nombre d’aumôniers musulmans (60, soit 30% de plus).

III) La récente loi relative à la prévention d’actes de terrorisme et au renseignement 

Récemment, la loi n° 2021-998 relative à la prévention d’actes de terrorisme et au renseignement a été promulguée au 30 juillet 2021. Elle a pour objet de pérenniser et renforcer la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme de la loi renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme dite SILT du 30 octobre 2017 par le biais de plusieurs dispositions portant sur la lutte antiterroriste, les techniques de renseignement et la conservation des données qui lui sont liées, la communicabilité des archives et la réglementation du brouillage des drones qui peuvent représenter une menace.

Ainsi, l’article 1 de ce texte législatif pérennise les mesures de police administrative prévues par les quatre premiers articles de la loi du 30 octobre 2017 figurant aux chapitres VI à X du titre II du livre II du Code de la sécurité intérieure. En ce qui concerne les mesures relatives au renseignement, cette loi confie aux services de renseignement de nouveaux moyens de contrôle dont notamment la possibilité d’intercepter des communications satellitaires, et ce, à titre expérimental jusqu’au 31 juillet 2025.

Le cadre de la conservation des données de connexion par les fournisseurs d’accès à internet, les opérateurs de communications électroniques et les hébergeurs sont les axes de cette réforme qui encadre et permet de fluidifier le partage d’informations et de renseignement entre les services de renseignement et par les autorités administratives.

Dans une décision rendue le 30 juillet 2021, le Conseil constitutionnel avait censuré partiellement cette loi. Il avait été jugé que la durée maximale des mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance fixée à 24 mois était excessive. De surplus, le Conseil avait émis deux réserves notamment en ce qui concerne le droit d’accès aux archives publiques.

Néanmoins, le Conseil constitutionnel avait validé la création d’une mesure judiciaire de prévention de la récidive terroriste et de réinsertion applicable aux auteurs d’infractions terroristes.

Sources :

http://www.lemonde.fr/societe/article/2014/11/04/antiterrorisme-le-projet-de-loi-definitivement-adopte-par-le-parlement_4518025_3224.html
http://www.lemonde.fr/societe/article/2015/01/22/apologie-du-terrorisme-la-justice-face-a-l-urgence_4560603_3224.html
http://www.lejdd.fr/Societe/Justice/Qu-est-ce-que-le-delit-d-apologie-du-terrorisme-715312
http://www.gouvernement.fr/action/la-lutte-contre-le-terrorisme
http://ecrans.liberation.fr/ecrans/2015/01/21/apologie-du-terrorisme-valls-met-la-pression-sur-les-hebergeurs_1185571
http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/JUSD1429083C.pdf
http://www.gouvernement.fr/antiterrorisme-manuel-valls-annonce-des-mesures-exceptionnelles

LA RESPONSABILITE DES HEBERGEURS

Le développement du numérique a permit l’émergence d’une multitude d’acteurs sur internet, c’est notamment le cas des hébergeurs qui ont aujourd’hui une place centrale sur le net. Mais quelle est la responsabilité des hébergeurs concernant le contenu qu’ils hébergent

Des nombreux acteurs sont arrivés avec internet, parmi lesquels on peut citer les fournisseurs d’accès à internet et les hébergeurs de contenus.

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Avec le développement de ces derniers sont apparus des risques quant aux contenus hébergés, pouvant apporter avec eux des enjeux juridiques.

Par conséquent, la législation dans ce domaine évolue constamment, toujours dans le but de protéger davantage les utilisateurs.Il convient d’étudier la question de la responsabilité des hébergeurs telle que prévue dans la directive européenne du 8 juin 2000 relative au commerce électronique (I) puis l’augmentation récente de la responsabilité des hébergeurs (II)


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I. La responsabilité des hébergeurs dans la loi pour la confiance dans l’économie du numérique

Une responsabilité atténuée pour les hébergeurs est prévue dans la directive européenne (A) les éditeurs quant à eux ne bénéficient pas de ce régime de responsabilité, la distinction entre hébergeur et éditeur est donc importante (B)

 A. La responsabilité atténuée de l’hébergeur

La directive 2000/31/CE du Parlement européen relative au commerce électronique a été transposée en droit interne par une loi n°2004-575 du 21 juin 2004 appelé « la loi pour la confiance dans l’économie du numérique(LCEN). Cette loi vient encadrer le régime de responsabilité des acteurs de l’internet en cas de publications illicites sur un site web. L’article 6-1-2 de la LCEN vient apporter une définition légale de la notion d’hébergeur, reprise de la directive, il s’agit donc de toutes « personnes physiques ou morales qui assurent même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne le stockage de signaux, d’écrits d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ».

Il y a un principe d’absence d’obligation de surveillance générale pour les hébergeurs sur les contenus qu’ils hébergent. Ainsi, les hébergeurs ne peuvent pas voir leur responsabilité engagée pour un contenu publié sur leur site s’ils n’avaient pas connaissance de son caractère illicite. Ces hébergeurs peuvent également être exonérés si lorsqu’ils ont eu connaissance de la publication sur leur site d’un contenu illicite ils « ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible ».

Six domaines fondamentaux d’activité illicite sont répertoriés par la LCEN, cela concerne la répression de l’apologie des crimes contre l’humanité, la provocation à la commission d’acte de terrorisme et de leur apologie, l’incitation à la haine raciale et envers le handicap, l’orientation et l’identité sexuelle, la pornographie infantile, l’incitation à la violence (sexuelle/sexiste notamment) et enfin les atteintes à la dignité humaine.

Cette loi vient déresponsabiliser civilement ainsi que pénalement l’hébergeur concernant le contenu qu’il héberge. Il n’a donc aucune obligation de surveiller a priori le contenu posté sur le site. En revanche il engage sa responsabilité s’il avait connaissance que le contenu était illicite et qu’il n’a pas réagi pour l’enlever du site ou rendu son accès impossible. Cette connaissance est présumée lorsque la personne qui est lésée par ce contenu ou celle qui a simplement un intérêt légitime à ce qu’il soit retiré notifie à l’hébergeur la publication litigieuse.

Concernant la promptitude certaines jurisprudences ont considéré que l’hébergeur devait être sanctionné alors qu’il avait supprimé le contenu litigieux au motif que cette suppression n’était intervenue que quelques jours après. Ce délai a été considéré comme trop tardif. Il est donc conseillé aux hébergeurs de retirer tout contenu illicite dans un délai compris entre 12 et 24 heures.

Cependant, tous les acteurs de l’internet ne bénéficient pas d’une responsabilité aussi atténuée. C’est pourquoi, il est important de bien distinguer s’il s’agit d’un hébergeur ou d’un éditeur.

 B. La distinction entre hébergeur et éditeur

Il n’est pas toujours facile pour les juridictions de déterminer s’il s’agit d’un éditeur ou d’un hébergeur. Cette distinction est néanmoins cruciale, l’éditeur ne bénéficiant pas d’une responsabilité allégée comme l’hébergeur.

La jurisprudence s’est accordée et a retenu un critère, celui du rôle actif.  Ce rôle actif peut être défini comme la connaissance et le contrôle sur les données qui vont être stockées. L’hébergeur joue lui un simple rôle technique de stockage sans avoir connaissance des informations qui vont être transmises ou stockées.

La Cour de justice de l’Union européenne a développé ce critère dans une affaire Vuitton, en date du 23 mars 2010. Le service Google AdWords était en cause. En effet, après avoir renseigné des mots-clefs en lien avec la marque, certains liens publicitaires qui apparaissaient renvoyaient vers des sites proposant de la contrefaçon.

La Cour a estimé que le moteur de recherche Google ne jouait pas un rôle actif dans le traitement des mots-clefs permettant la recherche. Ainsi, il ne pouvait lui être reproché l’atteinte au droit d’auteur par l’usage de ces mots-clefs étant seulement hébergeur

Concernant les plateformes qui partagent des contenus tels que YouTube et Dailymotion, un arrêt de principe a été rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 17 février 2011, l’arrêt « Dailymotion ». Le conflit portait sur les droits d’auteur. La plateforme a été qualifiée d’hébergeur, car il y avait une absence de contrôle ou de sélection sur les contenus.

Les réseaux sociaux comme Facebook bénéficient également de la responsabilité atténuée de l’hébergeur.

La qualification d’éditeur a cependant été retenue pour eBay dans une affaire en date du 3 mai 2012. Les juges ont estimé qu’eBay avait un rôle actif dans les contenus mis à disposition

Beaucoup de plateformes bénéficient aujourd’hui de responsabilité atténuée procurée par le statut d’hébergeur.

Cependant, la législation européenne tente d’évoluer vers une augmentation de cette responsabilité.

II. Les évolutions récentes concernant la responsabilité des hébergeurs

Les contenus illicites sur internet de cesse d’augmenter, un règlement européen a pour objectif de traiter davantage phénomène grandissant (A) De nombreuses plateformes sont la source d’atteinte aux droits d’auteur, une directive européenne est donc intervenue (B°

A. Le règlement européen « Digital Services Act »

Le projet de règlement Digital Services Act (DSA) a pour objectif d’harmoniser certaines règles de l’Union européenne et ainsi éviter une fragmentation juridique en régulant le marché numérique. La DSA vient traiter des contenus, l’objectif étant de faciliter les contrôles et d’augmenter la suppression de contenu illicite

Ce règlement vient mettre en place des obligations renforcées contre les plateformes. Dans la LCEN était seul visé « les contenue manifestement illicite » par ce règlement, le DSA voit plus large en visant « tout contenu illégal ».

Le DSA ne vient pas totalement revisiter la responsabilité des plateformes prévue dans la LCEN, mais a pour objectif de faciliter la suppression des contenus illégaux et de responsabilité les acteurs du numérique.

Le règlement dans son article 5 sur l’hébergement vient ajouter une nouveauté qui n’est pas prévue dans la directive de 2000, la responsabilité atténuée des plateformes ne s’appliquera pas dans une hypothèse relative au droit de la consommation. En effet, si une plateforme permet à un internaute d’acheter des produits ou services fournis par un professionnel, mais que le consommateur moyen a pu croire que les biens et services en question étaient vendus par la plateforme elle-même, alors le consommateur pourra directement agir contre l’intermédiaire qui ne bénéficiera pas de la responsabilité protectrice du statut d’hébergeur.

Certaines obligations spécifiques ont été créées pour les Géants du numérique. Cela concerne les services en ligne ayant plus de 45 millions d’utilisateurs en Europe. Parmi ces obligations, on retrouve notamment une plus grande transparence sur les algorithmes utilisés dans la diffusion des contenus.

Le règlement européen a été adopté par le Parlement européen le 21 janvier 2022.

B. Nouvelle directive sur le droit d’auteur

Les plateformes telles que YouTube doivent faire face à de nombreux questionnements sur le droit d’auteur. Une directive du 17 avril 2019 vient harmoniser les règles de droit d’auteur et de droits voisins dans le marché numérique. Cette directive a été transposée en France par une série d’ordonnance. L’ordonnance du 12 mai 2021 a transposé les articles de la directive relatifs à la responsabilité des grandes plateformes sur les contenus publiés par leurs utilisateurs et le lien avec le droit d’auteur. Une ordonnance du 24 novembre 2021 est venue terminer la transposition de la directive.

Cette directive prévoit une juste rémunération des auteurs, artistes interprètes ou exécutant.

L’article premier de l’ordonnance du 12 mai 2021 prévoit que les fournisseurs de services de partage de contenus en ligne peuvent être tenus responsables de contenus contrefaisants publiés par leurs utilisateurs.

Par conséquent, les plateformes de partage de contenus en ligne tel que YouTube peuvent être considérées comme coresponsable des contenus mis en ligne par leurs utilisateurs en donnant accès à des œuvres protégées par le droit d’auteur. Ce qui correspond à un acte de représentation dont l’accord des titulaires de droits est nécessaire.

Néanmoins, pour échapper à cela, les plateformes peuvent conclure des accords de licence.

Cette directive a pour objectif d’obliger les plateformes à agir pour la protection des ayants droits.

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Source :

https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000000801164/
https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000043496429
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/fr/TXT/?uri=COM:2020:825:FIN

Intermédiaires techniques et retrait des contenus illicites

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Pour agir efficacement contre les contenus dits « manifestement illicites » sur la toile, il convient non pas de mettre en œuvre une solution unique, mais un ensemble de mesures cohérentes et complémentaires. Dans cette lutte, l’implication et la responsabilité de tous les acteurs doivent être recherchées, avec l’objectif de faire cesser les atteintes sans forcément uniquement sanctionner les responsables. Les intermédiaires techniques ont ainsi un rôle important à jouer dans le retrait de ces contenus.

Pour agir efficacement contre les contenus dits « manifestement illicites » sur la toile, il convient non pas de mettre en œuvre une solution unique, mais un ensemble de mesures cohérentes et complémentaires. Dans cette lutte, l’implication et la responsabilité de tous les acteurs doivent être recherchées, avec l’objectif de faire cesser les atteintes sans forcément uniquement sanctionner les responsables. Les intermédiaires techniques ont ainsi un rôle important à jouer dans le retrait de ces contenus.

Le développement d’internet, en tant que réseau de communication accessible à tous, a suscité de nombreux débats notamment en ce qui concerne l’application du droit pour la poursuite des auteurs d’infraction qui s’apparente à un acte vain du fait de leur localisation dans le monde entier et de leur anonymat. L’Union européenne s’est alors tournée vers les personnes qui proposent des services dans la société de l’information afin qu’ils fassent directement cesser les atteintes.

Un régime de responsabilité spécial dérogeant au droit commun pour « toute personne physique ou morale qui fournit un service de la société de l’information » est prévu dans la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative « à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur » a prévu. Qui sont ces intermédiaires ? Ce terme recouvre divers acteurs de la société de l’information : les fournisseurs d’accès à Internet, les fournisseurs de cache et les hébergeurs de contenus.

Bien que ces activités soient susceptibles de se superposer, les acteurs ne doivent pas intervenir sur le contenu afin de bénéficier de ce régime de responsabilité. Ces derniers collaborent aux demandes de retrait de contenus illicites qui sont adressées par les ayants droit. Néanmoins, la réapparition potentielle du contenu retiré rend cette lutte loin d’être parfaite.


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Le filtrage ou le blocage demeurent, toutefois, des solutions permettant un contrôle sur les contenus postés sur la toile. Toutefois, la conciliation de ces mesures avec l’interdiction d’imposer une surveillance générale aux intermédiaires techniques s’impose. La directive du 8 juin 2000 a été transposée en droit français par la Loi pour la confiance dans l’économie numérique  du 21 juin 2004 qui permet aux tiers (notamment aux titulaires de droits de propriété intellectuelle) de faire valoir leurs droits tout en préservant les intérêts des intermédiaires techniques de l’Internet.

Une notification présumant la connaissance par les hébergeurs de faits litigieux sur les sites qu’ils hébergent est prévue par cette loi. Or, le modèle économique de ces acteurs repose essentiellement sur la monétisation de ces contenus. Une surveillance trop accrue porterait nécessairement atteinte à leur activité et instaurerait une certaine forme de censure.

En outre, deux projets de règlements à savoir le DMA (Proposition de Règlement relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique, COM (2020) 842 final) et le DSA (Proposition de Règlement relatif à un marché intérieur des services numériques et modifiant la directive 2000/31/CE, COM (2020) 825 final) publiés par la Commission européenne, le 15 décembre 2020, ambitionnent de rendre l’Union européenne mieux armée pour l’ère numérique.

Le DSA préserve l’interdiction d’imposer des obligations générales de contrôle aux plateformes et vise à ce que les services d’intermédiations régulent davantage leur activité. Cette régulation diffère selon qu’il s’agit de prestataires de services intermédiaires ou des grandes plateformes en ligne. Cette dernière est plus précise et contraignante lorsqu’il s’agit des grandes plateformes en ligne et elle est souple pour les prestataires de services intermédiaires. (2)

Ainsi, il faut concilier les différents intérêts en présence. Quelles sont les prérogatives des intermédiaires techniques dans le retrait des contenus illicites ?

I- La prévention des atteintes par les intermédiaires techniques

Si la mise en place de mesures de surveillance ciblée peut paraître commode en pratique, elles ne sont pas sans susciter un certain nombre de critiques et controverses (A), mais l’absence d’obligation générale de surveillance des intermédiaires à l’égard des contenus qu’ils traitent opère un tempérament à ces mesures de filtrage (B).

A) Le filtrage des contenus

Ces mesures visent à identifier des contenus et à déterminer s’il y a lieu ou non de les bloquer, c’est-à-dire d’empêcher leur circulation ou leur accessibilité. Les sites du Web 2.0 tels que YouTube ou Dailymotion sont fondés sur l’apport de contenu par leurs membres.

Ce développement de masse du contenu mis en ligne appelle les intermédiaires techniques à recourir à des solutions techniques afin de mener des politiques de filtrage. Ainsi, ces mesures peuvent être ordonnées par le juge ou être le fait volontaire des intermédiaires techniques.

S’agissant de la première hypothèse, la directive Commerce électronique prévoit la possibilité pour les autorités nationales de mettre en place des obligations de surveillance applicables à un cas spécifique. Les acteurs visés aux articles 12, 13 et 14 de la directive peuvent ainsi se voir imposer une telle obligation sans que cela ne puisse porter préjudice à leur activité.

Quant à la deuxième hypothèse, de plus en plus de dispositifs de filtrage ont été mis en place à l’initiative des intermédiaires techniques eux-mêmes. La directive Commerce électronique semble par ailleurs encourager ces initiatives (considérant 40) : « il est dans l’intérêt de toutes les parties qui participent à la fourniture de services de la société de l’information d’adopter et d’appliquer » des « mécanismes rapides et fiables permettant de retirer les informations illicites et de rendre l’accès à celles-ci impossible ».

Toutefois, la question posée est de savoir si la mise en place de ces mesures, qu’elle soit volontaire ou forcée, ne risque pas de priver les intermédiaires techniques du bénéfice du régime spécial de responsabilité qui leur est reconnu en vertu de la directive.

En effet, la neutralité de ces acteurs, leur caractère purement technique, automatique et passif, est le fruit d’une construction jurisprudentielle initiée par la CJUE (CEDH 23 mars 2010 Vuitton c/Google Adwords ) et reprise par les juridictions nationales. Il est difficile de répondre dans la mesure où les juges n’avaient pas apporté plus de précisions quant au sens à donner à cette neutralité.

Le principe de neutralité oblige les fournisseurs d’accès à internet à garantir le traitement de manière égale de tous les contenus par les mesures de gestion de trafic des services d’accès à internet. Ce principe a été consacré par le paquet Telecom puis par le règlement 2015/2120 du 25 novembre 2015 « établissant des mesures relatives à l’accès à un internet ouvert et modifiant la directive 2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques » cjue et, en France, complétée notamment par les articles 40 à 47 de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.

Le principe de neutralité a été consacré pour la première fois dans un arrêt de la Cour de Justice de l’Union européenne rendu le 15 septembre 2020 (CJUE 15 sept. 2020, Telenor, aff. jtes C-807/18 et C-39/19) où elle en précise la signification ou la portée. (3)

Mais il convient d’énoncer une distinction déjà opérée par la doctrine : Monsieur Ronan Hardouin distinguant « la neutralité technique » de « la neutralité intellectuelle ». Les mesures de filtrage-blocage permettraient une connaissance technique, mais non un contrôle intellectuel sur le contenu. Le régime de responsabilité des intermédiaires est donc maintenu.

B) Pas d’obligation générale de surveillance

La maîtrise de la masse de données traitée par les intermédiaires est extrêmement difficile. La directive Commerce électronique pose comme principe d’interdiction d’imposer aux intermédiaires techniques une obligation de surveillance : « les États membres ne doivent pas imposer aux prestataires, pour la fourniture des services visée aux articles 12, 13 et 14, une obligation générale de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent, ou une obligation générale de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites ».

Ce sont des considérations d’ordre économique et juridique qui justifient cela. En effet, l’objet premier de la directive est la réalisation du marché intérieur avec la libre circulation des services de la société de l’information. De plus, cette interdiction doit également s’observer comme le corollaire du régime de responsabilité  allégé dont bénéficient les intermédiaires techniques sachant qu’ils « ne peuvent voir leur responsabilité engagée dès lors qu’ils s’en tiennent à [leur] rôle, et ne sont pas à l’origine de la circulation de contenus illicites, ou n’en ont pas le contrôle, ou encore font de leur mieux pour les retirer dès qu’ils en ont connaissance ».

La neutralité effective des intermédiaires est donc le gage de la libre circulation des communications électroniques qui ne font l’objet d’aucune discrimination .

Cette menace a été considérée par un arrêt Google c/Bach Films qui a énoncé que le fait d’imposer à un moteur de recherche de prévenir la réapparition dans son service d’images qualifiées d’illicites revenait à lui imposer une obligation générale de surveillance. Un tel dispositif ne peut être valable que limité dans le temps. Pour autant, les hébergeurs sont tout de même tenus d’apporter leur concours pour la mise en œuvre du retrait des contenus illicites.

Dans un arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne, rendu le 3 octobre 2019 (Facebook Ireland Limited c/Eva Glawischnig-Piesczek), il s’agissait de la publication d’un article sur la page d’un utilisateur de Facebook. Cette publication avait la photo d’une personnalité politique pour vignette et contenait un commentaire dont les propos étaient jugés injurieux et diffamatoires par les tribunaux.

La question qui se posait était de savoir si l’injonction du juge de cesser la diffusion du contenu illicite pouvait s’étendre aux contenus équivalents ou identiques, ainsi que la portée territoriale de cette injonction.

La Cour de justice avait jugé que les réseaux sociaux doivent procéder au blocage de l’accès à tout contenu qui serait identique ou équivalent à un contenu précédemment jugé illicite par les tribunaux et que l’obligation pouvait être étendue au niveau mondial. (1)

II- La cessation des atteintes par les intermédiaires techniques

Les hébergeurs, n’étant pas soumis à une obligation générale de surveillance, prennent connaissance de l’existence de contenus illicites par le biais d’une procédure de notification (A). Une fois cette procédure mise en œuvre, il leur faut alors procéder au retrait desdits contenus (B).

A) La procédure de notification

L’ignorance du contenu illicite hébergé se trouve au cœur du régime spécial de responsabilité. Or, dès l’instant où cette connaissance est effective, les intermédiaires techniques sont tenus d’agir promptement (https://www.murielle-cahen.com/publications/p_mise.asp) pour retirer le contenu ou en rendre l’accès impossible (article 6-I-2 de la loi du 21 juin 2004).

En vertu des dispositions de l’article 6-I-5 de la LCEN, la procédure de notification est mise en place en disposant que la connaissance des faits litigieux est réputée acquise par les prestataires techniques dès lors que les éléments prescrits par la loi sont notifiés.

Quels sont ces éléments ? Il s’agit de la date des faits, d’une copie de la correspondance adressée à l’auteur ou l’éditeur des informations par laquelle il est demandé leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou justification de ce que l’auteur ou l’éditeur n’a pas pu être contacté.

De plus, les tiers informent l’hébergeur notamment sur la description des faits litigieux et leur localisation précise dans les sites hébergés. A la suite de cette notification, les intermédiaires techniques sont dans l’obligation de retirer le contenu en menant promptement les actions qui s’imposent. À titre d’exemple, la société eBay a été condamnée par la justice pour un retrait tardif.

En effet, le site de vente aux enchères avait attendu la saisine du tribunal par le demandeur, qui avait pourtant envoyé plusieurs notifications, pour retirer promptement des propositions de revente de billets de concert à des prix supérieurs à ceux proposés par les points de vente. La même solution a été retenue à l’encontre de Dailymotion le 11 juin 2010. Ainsi, il apparaît que la jurisprudence pousse les hébergeurs à adopter une politique préventive et à retirer les contenus dans tous les cas.

B) Le retrait du contenu

Bien que, en principe, les intermédiaires techniques n’ont pas intérêt et ne souhaitent pas retirer les contenus qui alimentent leurs services ; afin de voir leur régime de responsabilité préservé, ils sont tenus de ce retrait. Ainsi, est-ce que la notification d’un tiers à l’hébergeur d’un contenu qu’il juge illicite engage la responsabilité de l’intermédiaire faute d’avoir retiré promptement ces informations ou d’en avoir rendu l’accès impossible ? La réponse relève de l’appréciation du caractère « manifestement illicite » du contenu. Les auteurs s’accordent à définir cette expression par « les contenus d’une gravité avérée et dont le caractère illicite ne semble pas discutable ».

Dans le silence des textes, c’est la jurisprudence qui a eu à apprécier ce concept. Après avoir adopté une conception restrictive du principe, elle semble finalement trancher pour une approche extensive de la notion.

Dans un arrêt rendu au 12 septembre 2007 Google Inc. et Google France à Benetton Group et Bencom, la Cour d’appel a estimé que lorsqu’un certain nombre d’éléments de preuve ont été apportés par un ayant droit sur la titularité de sa marque et sur le fait que la personne exploitant la marque n’en a pas obtenu l’autorisation, alors l’information est manifestement illicite.

Néanmoins, la notion de contenu à caractère manifestement illicite semble inopérante pour tout ce qui a trait à un cas de diffamation  (CA de Paris, ordonnance de référé, avril 2013).

Dans un arrêt de la cour d’appel de Versailles, rendu le 13 octobre 2020, il était question de l’application des deux critères de l’engagement de responsabilité prévus par l’article 6, I-2 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN).

En l’espèce, il s’agissait d’un hébergeur qui a refusé de rendre inaccessible en France un site proposant des prestations d’entremises entre des mères porteuses étrangères et des clients en mal d’enfant.

La Cour avait estimé que le caractère manifestement illicite du site était évident puisque celui-ci portait atteinte aux dispositions de l’article 16-7 du Code civil et l’article 227-12 du Code pénal prohibant la gestation pour autrui.

L’hébergeur avait été informé du caractère illicite de son site par le biais d’une notification adressée par une association de défense de l’intérêt des enfants et de protection de l’enfance le 13 juin 2016. La Cour a estimé que ce dernier a engagé sa responsabilité puisqu’il n’a pas empêché l’accès au site et l’a condamné aux versements de dommages et intérêts pour préjudice moral. (4)

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Sources :