action en contrefaçon; contrefaçon;

Contrats de propriété intellectuelle : comment les utiliser ?

Il n’existe pas de définition conceptuelle de la propriété intellectuelle en droit positif. Le Code qui y est consacré ne fait qu’énumérer les éléments qui la composent. On pourrait être tenté de dire que la caractéristique principale de la propriété intellectuelle est qu’elle a pour objet la pensée, les choses de l’esprit, de l’intelligence.

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Pourtant, il est des propriétés intellectuelles qui ne sont pas issues du travail intellectuel. L’exemple le plus saisissant est celui de l’appellation d’origine, mais il est également des marques ou des noms commerciaux, pour lesquels la part de créativité est réduite. La grande diversité des droits concernés et l’existence de nombreux concepts voisins expliquent donc l’imprécision du langage juridique en la matière.

Malgré tout, quelques principes communs aux droits de propriété intellectuelle peuvent être dégagés. Cette branche du droit ne protège pas les idées qui sont de libre parcours, mais leur forme d’expression que l’on nomme création. Cette création se détache du support matériel dans lequel elle s’inscrit. Ainsi, l’acquéreur du support n’est investi que des prérogatives que l’auteur ou l’inventeur ont entendu lui accorder, ces derniers conservant des droits quand bien même l’objet matériel a été cédé.

En outre, la plupart des contrats portant sur la propriété intellectuelle relèvent de régimes spécifiques dont le formalisme et le contenu sont définis par le Code de la propriété intellectuelle : licences de logiciels, cession de droit d’auteur, etc.

Cependant, dès lors que le contrat ne porte pas sur la cession ou la concession d’un droit de propriété intellectuelle, le contrat relève du louage d’ouvrage, c’est-à-dire du contrat d’entreprise, puisqu’il s’agira pour le titulaire d’effectuer en toute indépendance un ouvrage. Le résultat du marché de prestation intellectuelle pourra donner lieu à la création d’une œuvre ou d’une invention pouvant être protégée par le droit de la propriété intellectuelle.

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Pour le reste, la propriété intellectuelle suscite de nombreux contrats : cession, licence, communication de savoir-faire…. Les contrats de propriété intellectuelle, tels les contrats d’édition, les contrats de licence de brevet, de marque ou de logiciel sont dominés par un intuitus personae bilatéral.

Dans un arrêt en date du 7 avril 2023 (TJ Paris, 3e ch., 7 avr. 2023, no 20/00009), le tribunal judiciaire de Paris a précisé que l’écrit n’était pas requis pour rapporter la preuve de l’existence d’un contrat d’édition : celle-ci peut être rapportée par un simple aveu de l’auteur. (5)

I. Différents types de contrat

Pour présenter les différents types de contrats, il va falloir distinguer selon que la gestion de la propriété intellectuelle est individuelle (A) ou selon qu’elle est collective (B).

A) La gestion individuelle de la propriété intellectuelle.

Lorsqu’elle est individuelle, l’on peut citer comme type de contrat la cession des droits de propriété intellectuelle ou la licence des droits de propriété intellectuelle.

  • En ce qui concerne la licence des droits de propriété intellectuelle:

Les licences peuvent notamment porter sur l’utilisation de technologie, brevets, logiciels, marques, contenus média (vidéo, musique, etc.), formulation pharmaceutique, franchises. Celles qui constituent un droit d’accès à la propriété intellectuelle telle qu’elle va évoluer sur toute la durée de la licence du fait des actions futures du concédant.

Ces licences sont appelées « licences dynamiques » ou « droits d’accès » et le revenu qui y est associé est reconnu de façon étalée sur la durée de la licence ; et celles qui constituent un droit d’utiliser la propriété intellectuelle « figée », tel qu’il existe à la date à laquelle la licence est attribuée. Ces licences sont appelées « licences statiques » ou « droits d’utilisation » et le revenu qui y est associé est reconnu à une date donnée.

Conditions à remplir pour qu’une licence soit une licence dynamique. La norme définit les trois conditions cumulatives suivantes pour qu’une licence soit qualifiée de licence dynamique :

  1. Le contrat prévoit, ou bien le client s’attend raisonnablement (sur la base des pratiques établies de l’entité), à ce que l’entité effectue des actions qui affecteront la propriété intellectuelle sur laquelle le client a des droits ;
  2. Les droits accordés par la licence exposent directement le client aux effets positifs et négatifs des actions menées par l’entité et visées au point a. ci-avant ;
  3. Ces actions n’aboutissent pas au transfert d’un bien ou d’un service au client quand elles interviennent. Elles ne constituent donc pas en tant que telle une obligation de performance.

Si au moins l’un des trois critères d’identification d’une licence dynamique n’est pas rempli, la licence est considérée comme statique. Le revenu de la licence est reconnu entièrement à la date à laquelle elle est accordée, qui ne peut être antérieure à la date à partir de laquelle le client peut commencer à utiliser la licence et à en bénéficier.

Dans un arrêt en date du 6 mars 2024, (Cass. com., 6 mars 2024, no 22-23657)  la chambre commerciale a précisé que lorsque la copie d’un logiciel est mise à disposition via téléchargement et qu’un contrat de licence d’utilisation est conclu afin de rendre cette copie utilisable de façon permanente par le client, cela implique le transfert du droit de propriété de cette copie. (6)

  • En ce qui concerne les contrats de cession de propriété intellectuelle:

Le contrat de cession des droits de propriété intellectuelle est la convention par laquelle, le titulaire des droits de propriété intellectuelle (le cédant) transfert le droit sur son œuvre ou son invention au cessionnaire, moyennant le versement d’une contrepartie en argent.

Dans un arrêt en date du 8 février 2022 (TJ Paris, 3e ch., 8 févr. 2022, no 19/14142), le tribunal judiciaire de Paris a précisé que la cession de droits de propriété intellectuelle réalisée sans contrepartie onéreuse constitue une donation portant sur des droits incorporels. (7)

Par ailleurs, l’article L. 131-3, alinéa1er, du Code de la propriété intellectuelle dispose que « la transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée ».

Les parties ne peuvent donc pas se contenter d’inscrire, de manière large, un principe de cession dans leur contrat, mais doivent en déterminer précisément les contours.

En outre, le cédant doit être titulaire des droits de propriété intellectuelle et doit avoir la capacité de passer des actes de disposition. Le cessionnaire peut être toute personne juridique ayant la capacité d’acquérir à titre onéreux.

Enfin, le contrat de cession des droits de propriété intellectuelle entraîne le transfert des droits au profit du cessionnaire et la naissance d’obligations à la charge des parties.

B) La gestion collective

Il y a copropriété lorsque la propriété du bien est organisée en indivision entre plusieurs personnes, physiques ou morales. La copropriété de brevet est régie par les articles L. 613-29 à L. 613-32 du code de la propriété intellectuelle. Il faut distinguer deux cas : la copropriété contractualisée et le droit supplétif. La copropriété peut être l’effet des conditions de création d’un bien intellectuel, mais il peut aussi s’agir des effets d’un contrat. Il y a co-inventeurs lorsque plusieurs personnes physiques ont créé ensemble l’invention. Il s’agit uniquement d’une situation originelle visant à identifier les personnes ayant produit l’effort créatif. La copropriété peut avoir comme objet le brevet délivré, le droit de priorité, la demande de brevet, un portefeuille de brevets… La copropriété peut aussi porter sur l’invention, hors appropriation par brevet. Le régime de copropriété du code de la propriété intellectuelle doit alors être écarté au profit d’une application du droit commun des biens.(1)

Le législateur encourage les copropriétaires d’un brevet à organiser leurs rapports juridiques. À tout moment, les copropriétaires peuvent établir un règlement de copropriété. Sous réserve de l’ordre public, tous les aménagements contractuels sont envisageables, que ce soit pour les modalités d’exploitation, le partage des revenus, les actions en contrefaçon, la cession, la concession, le transfert de la quote-part de propriété, etc.

En droit des brevets, un pool de brevets est un consortium d’au moins deux sociétés acceptant de concéder sous licence des brevets relatifs à une technologie particulière.

Enfin, il faut noter les contrats de coopération des droits de la propriété intellectuelle qui nécessitent un partage des coûts pour le développement d’une ou des inventions ou innovations.

 C) Insertion des clauses

Le bénéficiaire de la cession doit ainsi être particulièrement vigilant lors de la rédaction de la clause de cession, car tout usage ultérieur qui serait fait du logiciel en dehors des droits expressément énumérés pourrait être constitutif d’actes de contrefaçon.

Inversement, s’agissant des droits conservés par le prestataire, il est tout autant prudent de bien clarifier l’étendue des prérogatives qui lui restent dévolues : peut-il, par exemple, « commercialiser » auprès d’un tiers le logiciel développé, ou simplement « redévelopper » à partir de ce logiciel un nouveau produit qu’il sera libre de commercialiser ?

Dans un arrêt en date du 27 avril 2023, (CJUE, 27 avr. 2023, no C-686/21), la Cour de justice de l’Union européenne a précisé que la question de savoir si une décision unanime ou majoritaire des copropriétaires est requise pour l’octroi ou la résiliation d’une licence d’utilisation d’une marque nationale ou de l’Union européenne relève du droit national applicable. (8)

Il y aura donc autant de clauses de propriété intellectuelle qu’il peut y avoir d’accord entre les parties concernant l’exploitation des droits de propriété intellectuelle.

II. Contrefaçon des droits de propriété intellectuelle et sanction de la contrefaçon

A) Contrefaçon des droits de propriété intellectuelle

Les contrefaçons portant atteinte aux différents droits de propriété littéraire, artistique ou industrielle sont définies et sanctionnées par le code de la propriété intellectuelle.

Bien qu’elles comportent des points communs, le législateur les a réglementées séparément pour chacun des droits concernés :

Droits d’auteur et droits voisins (Code de propriété intellectuelle., art. L. 335-2 et s.), l’auteur d’une oeuvre de l’esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif opposable à tous (Code de propriété intellectuelle., art. L. 111-1) ;

Logiciels (Code de propriété intellectuelle., art. L. 335-3) ; depuis la loi du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet, est également un délit de contrefaçon toute captation totale ou partielle d’une oeuvre cinématographique ou audiovisuelle en salle de spectacle cinématographique (L. n° 2009-669, 12 juin 2009) ;

Brevets d’invention (Code de propriété intellectuelle., art. L. 615-8 et s.). L’ordonnance n° 2018-341 du 9 mai 2018 relative au brevet européen à effet unitaire et à la juridiction unifiée du brevet, prise pour assurer la compatibilité du code de la propriété intellectuelle aux deux règlements relatifs à la protection unitaire conférée par un brevet du 17 décembre 2012 (Ord. n° 2018-341, 9 mai 2018 : JO, 10 mai), entrera en vigueur à la même date que celle de l’entrée en vigueur de l’accord relatif à une juridiction unifiée du brevet.

L’ordonnance modifie le code de la propriété intellectuelle : ainsi l’article L. 615 est modifié pour permettre au licencié non exclusif d’engager une action en contrefaçon si le contrat de licence le prévoit expressément et sous réserve de l’information préalable du titulaire de droits. De même, la validité d’un brevet ne pourra pas être contestée au cours d’une action en contrefaçon engagée par le licencié si le titulaire du brevet n’est pas partie à l’instance. En ce qui concerne la prescription, la durée du délai de prescription de l’action en contrefaçon est fixée à 5 ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître le dernier fait lui permettant d’exercer l’action en contrefaçon (Code de propriété intellectuelle., art. L. 615-8) ;

Dessins et modèles (Code de propriété intellectuelle., art. L. 515-1). La loi du 29 octobre 2007 relative à la lutte contre la contrefaçon a précisé que toute atteinte portée aux droits du propriétaire d’un dessin ou modèle constitue une contrefaçon engageant la responsabilité de son auteur. Les faits postérieurs au dépôt, mais antérieurs à la publication de l’enregistrement du dessin ou modèle ne peuvent être considérés comme ayant porté atteinte aux droits qui y sont attachés (Code de propriété intellectuelle., art. L. 521-1). Toutefois, lorsqu’une copie de la demande d’enregistrement a été notifiée à une personne, la responsabilité de celle-ci peut être recherchée pour des faits postérieurs à cette notification, même s’ils sont antérieurs à la publicité de l’enregistrement ;( Marques de fabrique (Code de propriété intellectuelle., art. L. 716-1 et s.).

Le 31 janvier 2023, la cour d’appel de Bordeaux (CA Bordeaux, 31 janv. 2023, no 20/01139) que le défaut d’inscription au registre des marques du contrat de licence dont bénéficie le licencié l’empêche d’agir en contrefaçon. (9)

B) Sanction des droits de propriété intellectuelle

La mise en jeu de la responsabilité civile du contrefacteur conduit au prononcé de sanctions civiles qui confinent à des peines privées. La victime privilégie le plus souvent la voie civile, ce qui explique la pauvreté du contentieux en matière pénale. Le plaignant peut également porter son action civile devant le juge pénal. Dans tous les cas, il dispose des procédures spécifiques de saisie-contrefaçon auxquelles il peut recourir avant d’engager une action au fond, devant le juge civil ou pénal.

Les marchandises soupçonnées de porter atteinte à un droit de propriété intellectuelle peuvent être détruites lorsque les conditions suivantes sont remplies :

Le demandeur a confirmé par écrit et par une expertise détaillée aux autorités douanières, dans un délai de 10 jours ouvrables, ou de 3 jours ouvrables en cas de denrées périssables, à compter de la notification de la retenue, le caractère contrefaisant des marchandises ;

Le demandeur a confirmé par écrit aux autorités douanières qu’il consent à la destruction des marchandises, sous sa responsabilité ;

Le détenteur des marchandises a confirmé par écrit aux autorités douanières dans un délai de 10 jours ouvrables, ou de 3 jours ouvrables en cas de denrées périssables, à compter de la notification de la retenue, qu’il consentait à la destruction des marchandises.(4)

Le 22 mars 2023, la chambre commerciale (Cass. com., 22 mars 2023, no 21-21467) a rappelé que la procédure non contradictoire en saisie contrefaçon est ouverte au titulaire d’une marque, quand bien même une instance est en cours et indépendamment donc de la possibilité de recourir à la procédure contradictoire du droit d’information. (10)

Pour lire une version plus complète de cet article sur la propriété intellectuelle, cliquez

SOURCES :

  1. Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 7 décembre 2010, 10-30.034 https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000023226014/
  2. Cour de cassation, Assemblée plénière, 17 février 2012, 10-24.282 https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000025380161/
  3. Cour de cassation, Chambre criminelle, du 21 septembre 2004, 04-80.585 https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007606797/
  4. Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 6 avril 2016, 14-87.858 https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000032382043/
  5. Tribunal judiciaire de Paris, 3e, 7 avril 2023, no20/00009 https://justice.pappers.fr/decision/44f5874788d8dc8816987cf1803051657f2128af
  6. Cour de cassation, chambre commerciale., 6 mars 2024, no22-23657, https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000049261474?init=true&page=1&query=22-23.657&searchField=ALL&tab_selection=all
  7. Tribunal judiciaire de Paris, 3e, 8 févier. 2022, no19/14142 https://www.doctrine.fr/d/TJ/Paris/2022/U6278FB27CC176D9D719C
  8. CJUE, 27 Avril. 2023, noC-686/21 https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=272970&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=23056519
  9. Cour d’appel de Bordeaux, 31 janv. 2023, no20/01139 https://www.dalloz.fr/documentation/Document?id=CA_BORDEAUX_2023-01-31_2001139
  10. Cour de cassation, chambre commerciale., 22 mars 2023, no21-21467 https://www.courdecassation.fr/decision/641aaaa00c73d704f5348260

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La protection du design

Les arts appliqués sont l’équivalent français du design. Ils œuvrent à la conception de la forme d’un objet de l’industrie. La forme d’un tel objet peut être protégée, sous certaines conditions. Deux systèmes de protection, aux conditions et régimes distincts, existent : celui du droit d’auteur et celui des dessins et modèles, dit régime de protection spécifique.

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Le tribunal judiciaire de Paris a précisé dans un arrêt en date du 3 février 2023 (TJ Paris, 3e chambre, 2e section, ord. JME, 3 février 2023, n°21/1405) que le point de départ de l’action en contrefaçon court à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû la connaître. L’action non prescrite peut néanmoins être irrecevable si elle a été intentée 75 ans après la création prétendument contrefaisante, comme ce fût le cas en l’espèce. (15)

Les conditions de la protection des créations des arts appliqués par le droit des dessins et modèles (I) sont satisfaites plus aisément que celles fixées par le droit d’auteur (II).

I. Les conditions de la protection des créations des arts appliqués par le droit des dessins et modèles

A) Les conditions de fond

  1. Les conditions positives

  1. Visibilité de la création

La protection porte sur l’apparence d’un produit ou d’une partie de produit. C’est la forme extérieure qui est prise en compte et non les constituants du produit. Seuls les éléments visibles de l’objet industriel sont protégeables.

Dans un produit complexe, composé de pièces multiples qui peuvent être remplacées, seules les pièces visibles lors d’une utilisation normale dudit produit par l’utilisateur final sont protégeables. Les éléments intégrés invisibles, aussi importants soient-ils dans le fonctionnement du produit, ne sont pas pris en compte.

L’utilisation normale exclut les manipulations de l’objet lors de son entretien ou réparation.

L’utilisateur final peut être un consommateur comme un professionnel.

2. Nouveauté de la création

Un connecteur électrique d’après la cour d’appel de Paris (CA Paris, P. 5, ch. 1, 22 nov. 2023, no 21/05608) destiné à être incorporé dans un circuit électronique est une pièce de de produit complexe (16).

L’article L. 511-3 du CPI pose une définition objective de la nouveauté : « Un dessin ou modèle est regardé comme nouveau si, à la date de dépôt de la demande d’enregistrement ou à la date de la priorité revendiquée,  aucun dessin ou modèle identique n’a été divulgué. »

  1. Définition
  2. Le produit identique

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Le produit identique est celui dont les caractéristiques visibles ne diffèrent du produit à protéger que par des détails insignifiants.

Selon l’interprétation du Tribunal de l’Union européenne, les détails insignifiants sont ceux qui ne sont pas immédiatement perceptibles. Les différences perceptibles immédiatement, mêmes faibles, suffisent à établir la nouveauté du produit à protéger (Trib. UE, 6 juin 2013, aff. T-68/11 [1]).

Un produit combinant des éléments connus est nouveau si une telle combinaison n’avait jamais été faite. L’identité doit porter sur tous les éléments du produit pris dans leur combinaison et non séparément (Com., 20 septembre 2016, n° 15-10.939, [2]). L’antériorité détruisant la nouveauté du produit à protéger doit être de toute pièce.

Le 14 mai 2020, la cour d’appel de Douai a annulé un dessin et modèle au motif que les différences relevées n’étaient que « secondaires eu égard à l’ensemble des similarités existantes entre les deux modèles ». (17)

iii. L’art antérieur

L’art antérieur comprend tous les produits divulgués avant la date de dépôt de la demande ou la date de priorité.

La divulgation consiste à rendre le produit accessible au public par une publication, un usage ou tout autre moyen (une commercialisation par exemple).

L’antériorité constituée par le produit même divulgué par son créateur ne sera pas opposée à la nouveauté dudit produit si le dépôt est fait dans un délai de grâce de 12 mois suivant la divulgation.

  1. Caractère propre de la création
  2. Définition

L’article L. 511-4 du CPI donne une définition du caractère propre. « Un dessin ou modèle a un caractère propre lorsque l’impression visuelle d’ensemble qu’il suscite chez l’observateur averti diffère de celle produite par tout dessin ou modèle divulgué avant la date de dépôt de la demande d’enregistrement ou avant la date de priorité revendiquée. »

Cette condition complète celle de nouveauté d’une exigence supplémentaire.

Dans un arrêt en date du 23 juin 2021 (Cass. Com., 23 juin 2021, n°19-18111), la chambre commerciale de la cour de cassation rappelle que dans le cadre de l’appréciation d’une action en contrefaçon, l’impression visuelle d’ensemble est évaluée dans son entièreté et non dans ses éléments jugés déterminants. (18)

  1. Observateur averti

Pour la CJUE, l’observateur averti pris pour référence lors de l’examen du caractère propre est « une notion intermédiaire entre celle de consommateur moyen applicable en matière de marques, auquel il n’est demandé aucune connaissance spécifique et qui en général n’effectue pas de rapprochement direct entre les marques en conflit, et celle de l’homme de l’art, expert doté de compétences techniques approfondies. » (CJUE, 20 oct. 2011, aff. C-281/10 [3]). La Cour de cassation reprend cette définition à son compte : « l’observateur averti se définit comme un observateur doté d’une vigilance particulière, que ce soit en raison de son expérience personnelle ou de sa connaissance étendue du secteur considéré  » (Com., 29 mars 2017, 15-20.785 [4]).

iii. Impression visuelle d’ensemble

L’impression visuelle d’ensemble naît d’une comparaison entre le produit à protéger et des produits antérieurs. Elle aboutit au caractère propre du produit en cause lorsqu’elle diffère de celle produite par toutes les antériorités invoquées, prises individuellement.

L’appréciation du caractère propre doit être pondérée par l’existence de contraintes qui s’imposent au créateur en fonction de la nature du produit, de son utilisation ou de la réglementation. Selon la jurisprudence du Tribunal de l’Union, « plus la liberté du créateur dans l’élaboration d’un dessin ou modèle est grande, moins des différences mineures entre les dessins ou modèles en conflit suffisent à produire des impressions globales différentes sur l’utilisateur averti. À l’inverse, plus la liberté du créateur dans l’élaboration d’un dessin ou modèle est restreinte, plus les différences mineures entre les dessins ou modèles en conflit suffisent à produire des impressions globales différentes sur l’utilisateur averti ».  (TUE, 21 juin 2018, aff. T‑227/16 [5])

Le 1er décembre 2021, la chambre commerciale a eu l’occasion de préciser que lors de l’appréciation d’une contrefaçon, seules les reproductions fournies dans l’acte de dépôt sont prises en compte. (19)

  1. Les conditions négatives
  1. Exclusion des formes exclusivement imposées par la technique

L’apparence dont les caractéristiques sont exclusivement imposées par la fonction technique du produit n’est pas protégée par le droit des dessins et modèles, mais par le droit des brevets.

On utilise le critère de la multiplicité des formes pour juger de l’indépendance de la forme d’un produit par rapport à la fonction technique. Si plusieurs formes étaient possibles, l’apparence du produit n’était pas imposée exclusivement par la technique.

  1. Exclusion des éléments d’interconnexion
  2. Principe

Les pièces d’interconnexion n’ont pas droit à la protection du droit des dessins et modèles, même si elles demeurent visibles dans le cadre d’une utilisation normale par l’utilisateur final du produit auquel elles sont intégrées.

  1. Inclusion des produits modulaires

Cependant, l’apparence des produits modulables pouvant être assemblés entre eux de diverses façons est protégeable. Il peut s’agir des pièces d’un jeu de construction, par exemple.

B) Les conditions de forme

Les conditions de la protection des créations des arts appliqués au titre du droit des dessins et modèles imposent une procédure d’enregistrement de la création. Trois types de dépôts de la demande d’enregistrement sont possibles.

Le tribunal de l’Union européenne a rappelé, le 24 janvier 2024 (Trib. UE, 24 janv. 2024, no T-537/22, Delta-Sport Handelskontor c/ EUIPO), que les caractéristiques de l’apparence d’un produit dictées par la fonction technique d’un dessin et modèle sont exclues du champ de la protection, à moins qu’elles bénéficient de l’exception des systèmes modulaires. (20)

  1. Dépôt national

Il permet d’obtenir un titre national à la suite d’un dépôt dans un pays où l’on cherche à obtenir la protection de sa création. Chaque État organise la procédure de dépôt comme il l’entend.

En France, le dépôt se fait à l’INPI (l’Institut national de la propriété industrielle). La demande doit comporter l’identification du déposant, une repoduction du produit (graphique ou photographique), l’indication de la classe du produit selon la classification de Locarno [6], et une redevance (tarifs accessibles sur le site de l’INPI [7]).

Il n’est pas fait d’examen des conditions de fond de la protection. Les dépôts conformes aux formes prescrites sont publiés au BOPI (Bulletin officiel de la propriété industrielle).

L’enregistrement est constitutif de droit, le produit enregistré étant présumé valable au regard du droit des dessins et modèles. Ce n’est qu’en cas de contentieux en contrefaçon, devant un tribunal, que les conditions de fond de validité seront examinées.

  1. Dépôt international

Il permet d’obtenir, à la suite d’un seul dépôt, plusieurs titres nationaux, dans les pays signataires de l’arrangement de La Haye (liste des 70 pays membres sur le site de l’OMPI [8]). Le dépôt se fait au Bureau international de l’OMPI (à Genève), par courrier postal ou par la voie électronique [9]. Il faut désigner les pays dans lesquels la protection est recherchée. Chaque office national examinera la demande, selon sa propre législation nationale. En l’absence de refus, l’OMPI procède à l’enregistrement du produit pour tous les pays désignés. L’enregistrement est valable 5 ans, son renouvellement pour des durées successives de 5 ans est possible jusqu’à concurrence de la durée maximale de protection prévue par la législation nationale.

  1. Dépôt communautaire

Il permet d’obtenir un titre communautaire, dont les conditions de validité de fond sont les mêmes que pour le titre français. Le titre communautaire est valable sur tous les territoires de l’UE, pour une durée de 5 ans, avec un renouvellement possible jusqu’à une durée maximale de 25 ans. Il se fait à l’EUIPO (Office de l’UE pour la propriété industrielle dont le siège est à Alicante), la voie électronique étant possible. La seule condition de fond de protection examinée est la visibilité. Le titre est enregistré au registre des dessins et modèles communautaires; son opposabilité aux tiers est effective dès la publication de l’enregistrement au Bulletin des dessins et modèles communautaires.

II. L’originalité des créations des arts appliqués, condition de la protection par le droit d’auteur

 La seule condition de la protection des créations des arts appliqués au titre du droit d’auteur est l’originalité

A) Différence de l’originalité d’avec les conditions positives de la protection spécifique

Un cumul des protections du droit des dessins et modèles et du droit d’auteur n’est possible que sous condition de respect des exigences propres à chaque système (Crim., 13 décembre 2011, 10-80.623 [10]).

  1. Différence d’avec la nouveauté

De faibles différences avec l’état de l’art, pourvues qu’elles ne soient pas insignifiantes, sont suffisantes pour obtenir la nouveauté, mais non l’originalité.

Par exemple, la nouveauté est acquise en absence d’une antériorité de toutes pièces, alors que la présence des caractéritiques d’un produit dans des produits antérieurs peut ruiner la qualité d’originalité si leur rassemblement dans un seul produit manque d’originalité (Civ. 1, 5 avril 2012, n°10-27.373 [11]).

De plus, les antériorités prises en compte dans l’examen de l’originalité sont constituées dès la date de création et non à partir de la date de divulgation.

  1. Différence d’avec le caractère propre

L’originalité n’est pas appréciée selon le point de vue d’un observateur averti mais du point de vue du juge. De plus, l’exigence d’originalité n’est pas pondérée par l’impression visuelle d’ensemble. De même, l’antériorité n’a pas à être de toute pièce, comme pour l’appréciation du caractère propre.

L’originalité d’un modèle ne se déduit pas de l’impression différente que peuvent produire les modèles qui lui sont antérieurs; plutôt, elle découle de l’empreinte personnelle de l’auteur donnée au produit au regard des antériorités (CA Paris, pôle 5, 2e ch., 24 juin 2011, n° 10/16349).

Une création industrielle peut très bien avoir un caractère propre sans avoir pour autant d’originalité.

L’originalité exige davantage que des caractéristiques qui seraient propres à donner au produit une individualité; il lui en faut de celles qui le réhausseraient d’un éclat particulier.

Ainsi, un moulinet de canne à pêche paraissant avoir une physionomie propre au regard d’autres moulinets manque néanmoins d’originalité en ce que la combinaison de ses caractéristiques, quoique procédant de choix pour partie arbitraires, « ne s’avère pas de nature à traduire un réel parti-pris esthétique empreint de la personnalité de son auteur » (Com., 10 février 2015, n°13-27.225 [12]).

La cour d’appel de Paris dans un arrêt en date du 8 novembre 2023 (CA Paris, P. 5, ch. 4, 8 nov. 2023, no 21/04116) a réaffirmé la prise en compte du critère du « parti pris esthétique »  dans le cadre de l’appréciation de la condition d’originalité. (21)

B) L’appréciation de l’originalité des créations des arts appliqués

  1. Les indices d’originalité

L’originalité est comprise dans le domaine des œuvres des arts appliqués comme l’empreinte de la personnalité de l’auteur, mais la jurisprudence qualifie parfois l’originalité des œuvres des arts appliqués comme étant la marque d’un effort créatif (Com., 26 février 2008, n°05-13.860 [13]). L’effort créatif et l’effet esthétique servent d’indices d’originalité.

  1. L’effort créatif

L’effort créatif est recherché en amont de l’œuvre, lors du processus de création. L’auteur devra avoir fait montre de créativité et non de l’application d’un simple savoir-faire.

Ainsi, la Cour de cassation a estimé au sujet d’un modèle de chaussures qui « présentait la combinaison de l’essentiel des caractéristiques » d’un modèle antérieur que « l’ajout de semelles à picots qui s’inscrivait dans une tendance de la mode était insuffisant pour témoigner de l’empreinte de la personnalité de son auteur et que le modèle revendiqué n’était dès lors pas éligible à la protection conférée par le droit d’auteur » (Civ. 1, 20 mars 2014, n°12-18.518 [14]).

L’effort créatif peut être reconnu en présence d’un réel parti-pris esthétique qui dépasse les simples choix arbitraires (Com., 10 février 2015, n°13-27.225, précité). Ce parti-pris esthétique s’exerce au moment de la conception, dans les choix particuliers faits par l’auteur.

Le 15 février 2023, la cour d’appel de Paris (CA Paris, P. 5, ch. 1, 15 févr. 2023, no 21/14049) a eu l’occasion de rappeler qu’est exclue du bénéfice de la protection par un droit d’auteur une création des arts appliqués qui ne traduit pas un travail créatif issu de choix arbitraires révélant de la personnalité de son auteur. (22)

  1. L’effet esthétique

L’effet produit par l’œuvre sur le consommateur peut être pris comme indice d’originalité.  Les caractéristiques de l’objet doivent produire un résultat susceptible d’appeler un jugement esthétique de la part du consommateur apte à déterminer partiellement son choix. Ainsi, une mini poêle à frire a été reconnue originale parce qu’elle était « susceptible de rencontrer son public non simplement comme une marchandise mais aussi au travers d’un jugement esthétique » (Tribunal de grande instance de Paris, CT0087, du 15 novembre 2006 [15]).

  1. La charge de la preuve

En cas de contestation de l’originalité de l’œuvre d’art appliqué, c’est à l’auteur de l’œuvre mise en cause, souvent dans le cadre d’une action en contrefaçon initiée par lui, de démontrer l’originalité en identifiant les caractéritiques qui la soutiennent.

Ainsi, ne démontre pas être titulaire de droit d’auteur, celui qui revendique des droits sur une couture dorsale ornementale, « sans l’identifier avec précision ni en caractériser les détails, condition première du droit d’auteur » (Civ. 1, 15 janvier 2015, n°13-22.798 [16]).

L’originalité d’une œuvre doit être explicitée par celui qui s’en prétend auteur, seul ce dernier étant à même d’identifier les éléments traduisant sa personnalité. Cette explicitation ne doit pas être une description purement technique, faute de révéler les choix exprimant un parti-pris esthétique et traduisant la personnalité de son auteur. (TGI Paris, 3e ch., 15 sept. 2016, n° 14/10978).

Le 28 juin 2022 (CA Bordeaux, 1re ch., 28 juin 2022, no 19/05247), la cour d’appel de Bordeaux a eu l’occasion de rappeler, pour apprécier un acte de contrefaçon, les créations antérieures opposées au demandeur pour contrefaçon sont prises en compte pour apprécier le critère d’originalité. (23)

En conclusion, nous pouvons dire que les conditions de la protection des créations des arts appliqués favorisent le choix de la protection des dessins et modèles. La protection du droit d’auteur ne devant être normalement choisie qu’à défaut, à l’expiration de la protection spécifique ou lorsqu’aucun dépôt n’a été fait à temps et que l’on souhaite agir en contrefaçon.

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Sources

  1. Tribunal de l’union européenne 21 Juin 2019, T227-16 http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=7971BDF114AC443A8A63135152674CCC?text=&docid=138101&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4847368
  2. Cour de cassation, civile, chambre commerciale, 20 septembre 2016, 15-10/939 https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000033150751
  3. CEDH, 20 octobre 2011, C281/10 http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=111581&doclang=FR
  4. Cour de cassation, civile, chambre commerciale, 29 mars 2017 15-20/785 https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000034345310&fastReqId=1083604450&fastPos=1
  5. Tribunal de l’Union européenne, 21 juin 2018, T 227/16 http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30dd17fff359672b40219606d344a8851e46.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxyOahf0?text=&docid=203219&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1152238
  6. Le coût d’un dépôt https://www.inpi.fr/fr/comprendre-la-propriete-intellectuelle/les-dessins-modeles/combien-coute-un
  7. Traités administrés par l’INPI https://www.wipo.int/treaties/fr/ShowResults.jsp?lang=fr&treaty_id=9
  8. Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 13 décembre 2011 , 10-80/623 https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000025215194
  9. Cour de cassation, civile, chambre civile 1, 5 avril 2012, n°10-27.373 https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000025663613
  10. Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 10 février 2015, 13-27.225 https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000030243653
  11. Cour de cassation, civile, chambre commerciale, 26 février 2008, 05-13.860 https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000018204439
  12. Cour de cassation, civile, chambre civile 1, 20 mars 2014, 12-18.518 https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.dooldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000028759799&fastReqId=774593448&fastPos=5
  13. Tribunal de grande instance de Paris, CT0087, 15 novembre 2006 https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000006951521
  14. Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 15 janvier 2015, 13-22.798 https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT0000301156
  1. TJ Paris, 3e, 2esect., ord. JME, 3 févr. 2023, no 21/14105 : https://www.doctrine.fr/d/TJ/Paris/2023/JURITEXT000047454947
  2. Cour d’appel de Paris, P.5, chambre 1, 22 novembre 2023 n°21/0560 https://www.dalloz.fr/documentation/Document?id=CA_PARIS_2023-11-22_2105608
  3. Cour d’appel de Douai, 1er, 14 mai 2020, n°2017/00516, Trolem c/ Boston Golf Europe https://justice.pappers.fr/decision/4a7edabb79f72d933025d513fc92c1e0
  4. Chambre commerciale, civile 23 juin 2021, n°19-18111 https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000043711073
  5. Chambre commerciale, civile, 1er décembre 2021, n°19-14490, https://www.labase-lextenso.fr/jurisprudence/CC-01122021-19_14490
  6. Tribunal de l’Union européenne, 24 janvier 2024, n°537/22, Delta-Sport Handelskontor c/ EUIPO https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=T-537/22
  7. Cour d’appel de Paris, P.5, chambre 4 8 novembre 2023 n°21/14049 https://www.courdecassation.fr/decision/654c8879e0f87d83181d6e61
  8. Cour d’appel de Paris, P.5, chambre 1, 15 février 2023 n°21/14049 https://www.courdecassation.fr/decision/63edd7fd865b2505dee64df4
  9. Cour d’appel de Bordeaux, 1re, 28 juin 2022, no19/05247 https://www.doctrine.fr/d/CA/Bordeaux/2022/CAPAD3E2D362B6C4D28D7E0

 

 

 

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LE SHARENTING

Depuis plusieurs années, internet est devenu un moyen de générer des revenus. Nombreuses sont les personnes qui exposent leur vie de famille ou leur quotidien en vue de souder une communauté. Désigné comme du « sharenting », cette pratique est née de l’union des termes « share » (partager) et parenting (la parentalité). Elle consiste en la divulgation de sa vie privée sur les réseaux sociaux notamment en y incluant ses enfants.

La course aux « likes », aux commentaires semble avoir pris le pas sur la raison, et de nombreux créateurs de contenus n’hésitent plus à se mettre en scène dans des situations de la vie de tous les jours. L’enfant est devenu l’instrument d’un besoin en satisfaction. En effet, il est possible de constater que les publications de nos créateurs préférés les plus appréciées sont souvent celles les mettant en scène avec leurs enfants.

Prenant exemple sur leurs créateurs de contenus préférés, les parents d’aujourd’hui ne se rendent pas nécessairement compte des problématiques que peut engendrer une telle pratique.

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Sensibiliser les parents à ces risques devient donc une priorité afin de protéger les mineurs et veiller au respect de leur vie privée et de leur droit à l’image.

Dans cet objectif, une lutte contre la surexposition des enfants sur internet est engagée par le législateur français qui depuis plusieurs années déjà s’attelle à définir les contours de la protection des mineurs sur internet en déployant un arsenal législatif adapté.

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I. Les conséquences de l’exposition des mineurs sur les plateformes numériques

On estime en moyenne qu’un enfant apparaît sur 1 300 photographies publiées en ligne avant l’âge de 13 ans, sur ses comptes propres, ceux de ses parents ou de ses proches. Le partage d’images sur les réseaux sociaux n’est pas sans conséquence et constitue aujourd’hui un vecteur d’atteinte aux droits du mineur.

A. La gestion du droit à l’image du mineur

A priori, le droit à l’image doit être défini comme « le pouvoir de maîtriser la figuration de son apparence » (I. Tricot-Chamard, Contribution à l’étude des droits de la personnalité, l’influence de la télévision sur la conception juridique de la personnalité : PUAM 2004, p. 42, n° 37).

Selon la Cour de cassation, « Toute personne a sur son image et sur l’utilisation qui en est faite, un droit exclusif et peut s’opposer à sa diffusion sans son autorisation » (Cass. Civ.1er, 27 février 2007, n° 06-10393).

Or un mineur n’est pas en capacité avant sa majorité de gérer les attributs relatifs à sa personne. Aux termes de l’article 371-1 du Code civil, cette responsabilité revient aux titulaires de l’autorité parentale le plus souvent incarnée par les parents. L’autorité parentale a pour principal objectif de protéger l’enfant en s’assurant de sa sécurité, de sa santé et sa moralité, de son éducation et de permettre son développement, dans le respect dû à sa personne.

L’exercice de l’autorité parentale est assumé de manière commune. Cependant, dans certains cas, il arrive que cet exercice soit mis à mal par une séparation intervenue entre les parents. L’article 373-2 du Code civil précise que « La séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale ».

La diffusion de l’image du mineur est un acte qui mérite l’approbation des deux titulaires de l’autorité parentale. Comme le rappelle la jurisprudence « Il appartient aux deux parents de prendre en commun toute décision de diffusion de l’image des enfants sur des réseaux sociaux, dans le cadre de l’autorité parentale conjointe. La diffusion de photos d’un enfant mineur ne peut être en effet considérée comme un acte usuel » (décisions rendues dans ce sens TGI Toulouse, JAF, 19 oct. 2017, n° 227/24. – CA Versailles, 1re ch., 25 juin 2015, n° 13/08349).

Cependant qu’en est-il du pouvoir de décision de l’enfant ?

Selon les dispositions de l’article 371-1 du Code civil « Les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité. » L’enfant peut donc être associé à la décision de diffuser son image avec ses parents quand ces derniers le pensent assez mature.

Mais que faire en cas de discorde à ce propos ? Qu’en est-il des photos postées par le passé qui risquent d’être à jamais gravées dans la mémoire de l’Internet ?

B. Les atteintes au droit à l’image du mineur

En 2010, Research Now avait interrogé pour AVG, une société pionnière en matière de logiciels de sécurité, 2200 femmes mères d’un enfant de moins de 2 ans, en Europe (Grande-Bretagne, Allemagne, France, Italie, Espagne), aux États-Unis, au Canada, en Australie, en Nouvelle-Zélande et au Japon. L’étude révélait que 81 % des enfants de moins de 2 ans avaient alors un profil numérique, clairement une empreinte numérique, avec des photos d’eux postées en ligne. Aux États-Unis, 92 % des enfants sont ainsi présents en ligne avant l’âge de 2 ans, ils sont 74 % en France, 73 % en moyenne en Europe. (1)

C’est ainsi que le « digital birth », l’âge moyen de naissance sur le web, se situait en 2010 en moyenne à 6 mois pour un tiers des enfants.

Plus récemment, dans une étude publiée le 6 février 2023 par l’Observatoire de la parentalité et de l’éducation numérique plus d’un parent sur deux a déjà partagé du contenu vidéo ou photo de ses enfants sur les réseaux sociaux.

L’étude montre que 91 % des parents qui publient des photos de leurs enfants l’ont fait avant qu’ils n’atteignent l’âge de cinq ans. Parmi eux, 43 % ont même commencé à publier ces contenus dès la naissance et parfois même avant.

Les risques induits par l’exposition sur internet de l’image d’un mineur se matérialisent d’abord par la difficulté à contrôler la diffusion de ces images, qui constituent des données personnelles sensibles.

Des pratiques inquiétantes découlent du sharenting, il est possible de citer le « digital kidnapping » qui consiste à voler la photo d’un bébé ou d’un enfant, postée par un internaute sur sa page Facebook ou son compte Instagram, et la reposter ici ou là, voire faire passer l’enfant pour le sien, se fabriquer une famille et se mettre en scène.

Par ailleurs, il a été révélé que 50 % des photographies qui s’échangent sur les forums pédopornographiques avaient été initialement publiées par les parents. Depuis 2020, Europol et Interpol alertent sur la prévalence des contenus autoproduits par les jeunes (avec le développement de plateformes comme Only Fan ou MYM) ou par leur entourage dans les échanges pédocriminels.

Les publications, les photos ou les commentaires que les parents laissent sur ces plateformes au sujet de leurs enfants peuvent également se révéler nuisibles et porter atteinte à leur réputation à l’avenir.

Dans le cas des familles d’influenceurs, comment garantir une sécurité à l’enfant qui peut être victime de cyberharcèlement par exemple ? En outre, comment s’assurer que ces pratiques qui se professionnalisent n’impactent pas le développement de l’enfant ?

En effet comme le souligne l’étude publiée par l’Observatoire de la parentalité et de l’éducation numérique 60 % des parents assurent que chaque photo ou vidéo publiée nécessite jusqu’à une heure de préparation. Six sur dix déclarent d’ailleurs avoir besoin de tourner de deux à dix prises avant de publier le contenu sur les réseaux sociaux. (2)

En outre, 85 % d’entre eux publient au moins une fois par semaine des contenus sur leurs enfants sur les réseaux sociaux et 38 % d’entre eux le font au moins une fois par jour. Quatre parents sur dix assurent que ce temps de publication n’empiète pas sur le temps de repos de leur progéniture.

L’exposition des enfants apparaît très précoce puisque 75 % des enfants d’influenceurs sont exposés sur les réseaux sociaux avant leurs 5 ans, dont 21 % dès leurs premiers jours et seulement 17 % ont entre 10 et 16 ans lors de la première publication. (3)

II. Les récentes dispositions législatives relatives à la protection des mineurs sur internet

Depuis plusieurs années déjà, le législateur français s’est attelé à modeler un arsenal législatif qui vise à réduire les risques induits par l’utilisation des plateformes en ligne pour les mineurs. Les thématiques qui y sont abordées sont diverses, preuve du besoin d’encadrer les nouvelles pratiques et dérives dont internet est le vecteur.  La priorité affichée est de faire émerger le respect de la vie privée en général et des enfants en particulier comme une préoccupation majeure dans la régulation du numérique.

A. La prise en compte de la protection du mineur dans l’environnement numérique

La loi n° 2020-1266 du 19 octobre 2020 visant à encadrer l’exploitation commerciale de l’image d’enfants de moins de 16 ans sur les plateformes en ligne a apporté une réponse à la diffusion sur les plateformes de partage de vidéos, mettant en scène des enfants dans des activités ou situations de la vie quotidienne pour la plupart réalisées par les parents et partagées au-delà du cercle familial. (4)

La loi ouvre aussi le droit à l’effacement des données à caractère personnel, sans que le consentement des titulaires de l’autorité parentale soit nécessaire, et invite les services de plateforme à informer les mineurs des modalités de mise en œuvre de ce droit de façon aisément compréhensible. (5) Cette capacité d’agir de manière autonome est sans préjudice de la possibilité pour les parents d’exercer les droits au nom de leur enfant et de l’accompagner dans cette démarche.

Comme le rappelle la CNIL : « La Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) reconnaît au mineur un droit au respect de sa vie privée (art. 16) et un droit d’être entendu (art. 12). Ces droits fondamentaux n’ont de sens concret et effectif que s’ils donnent aux mineurs un certain pouvoir d’agir pour les faire respecter, ne serait-ce que parce que ce sont parfois leurs parents qui sont à l’origine de la diffusion de leurs données personnelles. »

Dans une autre mesure, la loi Studer adoptée le 2 mars 2022 entend obliger les fabricants d’appareils connectés (smartphones, tablettes…) à installer un dispositif de contrôle parental et à proposer son activation gratuite lors de la première mise en service de l’appareil. Un décret rend applicable la loi depuis le 5 septembre 2022. Ces Logiciels permettent de limiter la durée et horaire de connexion de l’enfant. (6)

Cette loi tend à compléter le besoin d’encadrement des activités des mineurs sur internet qui sont souvent laissés à « l’abandon » par leurs parents dans ce vaste cyberespace. Elle leur facilite donc l’accès aux outils qui leur sont parfois inconnus ou mal maîtrisé.

B. La prise en compte des nouveaux usages numériques dans l’exercice de l’autorité parentale

Déposée le 6 mars 2023 à l’Assemblée nationale par Bruno Studer, la proposition de loi visant à garantir le respect du droit à l’image des enfants, se veut avant tout une loi de pédagogie avant que d’être une loi répressive ou sanctionnatrice. (7)

Elle vise à encadrer les abus du droit à l’image de l’enfant par les parents en s’articulant autour d’un principe « à la tentation de la viralité, il faut privilégier l’impératif de l’intimité ».

D’une part la première responsabilité des parents est de protéger l’enfant et ses intérêts. La proposition ne recherche pas à substituer la puissance publique aux parents, mais à intervenir lorsque l’intérêt supérieur de l’enfant se trouve menacé. Afin de rappeler cette responsabilité, le texte entreprend de modifier des articles particulièrement importants du Code civil relatifs à l’autorité parentale et précise les conditions de l’exercice conjoint du droit à l’image de l’enfant. D’autre part, elle permettrait d’apporter une réponse aux situations de conflits d’intérêts dans l’exercice du droit à l’image de l’enfant.

Le premier article prévu par cette loi vise ainsi à introduire la notion de vie privée dans la définition de l’autorité parentale.

Le deuxième article précise que l’exercice du droit à l’image de l’enfant mineur est exercé en commun par les deux parents. Cet article ne fait que réaffirmer l’existence d’une obligation déjà reconnue par la jurisprudence. Dans le contexte actuel de développement du numérique, cet article permettrait d’éveiller les consciences et d’affirmer qu’il relève de l’exercice normal de l’autorité parentale.

Le troisième article explicite les mesures que peut prendre le juge en cas de désaccord entre les parents dans l’exercice du droit à l’image de l’enfant mineur.

Selon la direction de la recherche, des études, de l’évaluation et des statistiques, depuis le début des années 2010, 425 000 séparations conjugales (divorces, ruptures de PACS ou d’union libres) ont lieu en moyenne chaque année et environ 379 000 enfants mineurs expérimentent la rupture de l’union des adultes qui en ont la charge. Cette réalité sociale nécessite d’adapter le droit afin de protéger l’intérêt supérieur de l’enfant qui peut se retrouver dans au milieu de situations de conflits entre ses parents. Dans cet optique, l’article souhaite instaurer des mesures de référés en cas d’urgence. (8)

L’article 4 ouvre la voie à une délégation forcée de l’autorité parentale dans les situations où l’intérêt des parents rentre en conflit avec l’intérêt de l’enfant dans l’exercice du droit à l’image de ce dernier.

Une autre proposition de loi a également été déposée le 17 janvier 2023. Cette dernière vise à instaurer une majorité numérique et à lutter contre la haine en ligne. Pour protéger les enfants des réseaux sociaux, la proposition de loi prévoit d’instaurer une majorité numérique à 15 ans pour s’inscrire sur ces réseaux. (9)

Elle tend à compléter la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) afin contraindre les réseaux sociaux à refuser l’inscription à leurs services des enfants de moins de 15 ans, sauf si les parents ont donné leur accord. Pour se faire, ces plateformes devront mettre en place une solution technique permettant de vérifier l’âge de leurs utilisateurs et l’autorisation des parents.

Comme le révèle l’enquête de l’association Génération Numérique, en 2021, 63 % des moins de 13 ans avaient un compte sur au moins un réseau social, bien que ces réseaux leur soient en théorie interdits en vertu de leurs conditions générales d’utilisation. Parallèlement, les parents supervisent peu ou pas les activités en ligne de leurs enfants. À peine plus de 50 % des parents décideraient du moment et de la durée de connexion de leurs enfants et 80 % déclarent ne pas savoir exactement ce que leurs enfants font en ligne.

Cette loi permettrait d’instaurer un âge à partir duquel le mineur est doté de discernement et est donc plus à même de faire attention à ses activités en ligne. Enfin, elle replace l’autorité parentale comme un élément nécessaire à l’inscription, elle tend donc à éveiller les parents à ces nouveaux usages afin qu’ils protègent au mieux leurs enfants.

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CYBERCRIMINALITÉ

La cybercriminalité est une nouvelle catégorie de criminalité qui a émergée par l’arrivée d’internet et du haut débit. Une législation s’adaptant à ce nouveau type de criminalité doit nécessairement être mise en place.

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La cybercriminalité représente une calamité dangereuse. L’auteur de cybercriminalité ainsi que sa victime peuvent se trouver n’importe où dans le monde puisque internet est interplanétaire. Il faut d’abord trouver une réponse internationale, et ensuite une réponse nationale à cette calamité interplanétaire.

Les pouvoirs publics ont pris quelques années pour reconnaître les dangers que représente la cybercriminalité. Par ailleurs, il est difficile de lutter contre la cybercriminalité. Ainsi définir ne serait-ce que le terme de cybercriminalité paraît ardu. Les choses ont été ralenties car il y a de nombreuses spécificités à cette matière. Néanmoins, aujourd’hui la lutte menée contre la cybercriminalité semble désormais être à armes égales. Il est nécessaire de procéder à l’étude de la cybercriminalité et à l’exposé des différentes avancées dans cette matière.

La cybercriminalité est l’ensemble des infractions pénales susceptibles de se commettre sur les réseaux de télécommunications en général et notamment sur le réseau Internet. Dans la cybercriminalité, il y a deux catégories d’infractions pénales :

– les infractions ayant un lien direct avec les technologies de l’information et de la communication (TIC), dans lesquelles l’objet même du délit est l’informatique,

–  les infractions dont la commission est liée ou facilitée par les TIC et pour lesquelles l’informatique n’est qu’un moyen.

Par conséquent, la fraude à la carte bleue (utilisation par autrui sans votre consentement), la vente par petites annonces ou aux enchères d’objets volés ou l’encaissement du paiement sans livraison des marchandises, la diffusion d’images pédophiles, de méthodes pour se suicider, de recettes d’explosifs ou d’injures raciales, la diffusion auprès des enfants de photographies pornographiques ou violentes…sont considérés comme faisant partie de ces nouvelles formes de délinquance.

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Le caractère transnational du réseau internet fait que l’information circulant sur internet notamment sur les sites est aussi volatile que fugace. Collecter les preuves (les éléments matériels constitutifs) d’un délit pose donc problème. La fugacité de l’information sur internet rend le constat d’huissier au moment de l’acte difficile à réaliser (la disparition avant tout constat entraîne l’impossibilité de toute poursuite au pénal).

Ainsi, le problème réside dans le caractère matériel de l’information : comment organiser les enquêtes et les poursuites pénales ? Avant tout, il y a le problème de la contradiction entre la lenteur des commissions rogatoires et le caractère fugace des sites. On peut prendre l’exemple de l’atteinte à la liberté d’expression en France, qui n’est pas admise aux Etats-Unis, la procédure peut alors s’avérer très longue.

Le lancement des commissions rogatoires aux Etats-Unis commence par une plainte déposée auprès du Parquet français, le Quai d’Orsay sera ensuite saisi et enverra une commission rogatoire à l’ambassade des Etats-Unis.

Il est primordial de savoir à quel État s’adresser, cela peut déjà durer un mois et il arrive de se faire opposer un avis d’incompétence du « State Department ». Il y a également le problème de la coopération policière, qui n’est pas très efficace.

En effet, il y a des organisations comme Interpol ou Europol, des conventions bilatérales d’entraide judiciaire conclues entre les pays ; néanmoins en réalité, mettre en œuvre ces outils est difficile. La coopération pénale internationale s’est concentrée sur le terrorisme, depuis le 11 septembre 2001. Cette coopération ne marche pas, en dehors du domaine du terrorisme, même entre les pays de Schengen.

Une police spécialisée en matière de cybercriminalité a été créée en France et porte le nom d’Office Central de Lutte contre la Criminalité liée aux Technologies de l’Information et de la Communication.

Cette police a pour mission de surveiller les sites, chercher à entrer dans les forums et les tchats et observer longuement leurs processus. La durée de l’observation peut aller jusqu’à 2 ans car il est important que les sites potentiellement susceptibles d’être incriminés soient mis en confiance afin d’empêcher leurs disparitions et ensuite de réaliser un constat d’huissier.

On peut remarquer que la pratique de telles enquêtes n’est pas pareille que celle des enquêtes classiques.

En fonction de l’infraction considérée, les textes pénaux généraux ou des textes spécifiquement créés dans le Code pénal s’appliqueront. Il y a d’abord le nouveau crime consistant à pirater, s’introduire ou espionner les systèmes informatiques d’autres personnes ou organisations.

Sur le simple fait de regarder, les opinions sont divergentes quant à savoir si c’est un crime ou non. Par ailleurs, les premiers hackers détectaient fréquemment des brèches dans la sécurité des systèmes et pensaient qu’en les signalant ils étaient des citoyens respectables.

Il est certain que cela n’a aucun rapport avec le fait de pénétrer dans un système dans un but criminel. De plus, il y a les hypothèses où le crime est ancien cependant le système est nouveau, tels que les tentatives d’escroquerie par internet.

Les arnaques commerciales ont toujours existé, les arnaques téléphoniques depuis de nombreuses années, et nous avons désormais les arnaques par internet. Cela est également le cas pour la pornographie et le non-respect du copyright. Ces infractions appartiennent à la catégorie des infractions de droit commun.

La première catégorie d’infractions (infractions directement liées aux TIC) trouve son dispositif pénal principalement dans la loi du 5 janvier 1988 relative aux atteintes aux Systèmes de Traitements Automatisé des Données, dits STAD. Cette loi a créé les articles 323-1 à 323-7 c. pén.. La LCEN a aggravé ces articles.

L’incrimination de l’accès et/ou le maintien frauduleux dans tout ou partie d’un STAD est prévue par l’article 323-1 c. pén.. Dans la pratique, ceci pose des difficultés, notamment pour les enquêtes puisque les actes ne sont pas signés. Il est également possible de se trouver soi-même, sans en avoir l’intention sur un site illégal. Il est fréquent que le caractère frauduleux de l’acte n’existe pas ou qu’il n’est pas facile à prouver.

Une sanction de deux ans d’emprisonnement et de 60 000 € d’amende est prévue pour ce délit dans le Code pénal. Lorsqu’il en résulte soit la suppression ou la modification de données contenues dans le système, soit une altération du fonctionnement de ce système, cette infraction est punie de trois ans d’emprisonnement et de 100 000 € d’amende. Lorsque les infractions prévues aux deux premiers alinéas de l’article 323-1 c. pén. ont été commises à l’encontre d’un système de traitement automatisé de données à caractère personnel mis en œuvre par l’Etat, la peine est portée à cinq ans d’emprisonnement et à 150 000 € d’amende.

Une définition très large du STAD est donnée par la jurisprudence, il peut donc désigner un système qui commence sur notre terminal jusqu’au système du fournisseur.

Néanmoins, il faut un acte actif de la part de la personne accusée pour qu’une altération du système soit reconnue. En effet, lorsqu’il y a juste pénétration d’un individu dans un système informatique, l’accès et le maintien frauduleux sont caractérisés cependant l’entrave n’est pas caractérisée.

L’article 323-2 c. pén. (ajout par la LCEN) incrimine le fait d’entraver ou de fausser le fonctionnement d’un STAD. La sanction de cette infraction est de cinq ans d’emprisonnement et de 150 000 € d’amende. Lorsque cette infraction a été commise à l’encontre d’un système de traitement automatisé de données à caractère personnel mis en œuvre par l’Etat, la peine est portée à sept ans d’emprisonnement et à 300 000 € d’amende. L’envoi de spams peut être puni par cet article.

Le fait d’introduire frauduleusement des données dans un système de traitement automatisé, d’extraire, de détenir, de reproduire, de transmettre, de supprimer ou de modifier frauduleusement les données qu’il contient est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 150 000 € d’amende, par l’article 323-3 c. pén.. Lorsque cette infraction a été commise à l’encontre d’un système de traitement automatisé de données à caractère personnel mis en œuvre par l’Etat, la peine est portée à sept ans d’emprisonnement et à 300 000 € d’amende.

En vertu de l’article 323-3 c. pén., des modifications ou suppressions de données contenues dans un système de traitement automatisé sont nécessairement frauduleuses, lorsqu’elles ont été intentionnellement dissimulées à au moins un autre utilisateur d’un tel système, même lorsqu’il n’est pas titulaire de droits de modification. En l’espèce, le prévenu est par conséquent coupable d’atteinte à un système de traitement automatisé car il a procédé à la suppression, en toute connaissance de cause, de la minute numérisée d’un jugement et des mentions informatiques relatives au dossier concerné, à l’insu d’un autre utilisateur dudit système (Cour de cassation, Chambre criminelle, 8 juin 2021, 20-85.853, Publié au bulletin).

Il est intéressant de noter que le « phishing » et l’usurpation d’identité sont les cas les plus récents de fraudes sur Internet. Une Commission d’enquête créée par les pouvoirs publics a rendu un rapport (rapport du sénateur Jean-René Lecerf) concernant le vol d’identité. La Commission européenne a quant à elle réalisé des travaux sur l’usurpation d’identité et encouragé la légifération par les législateurs nationaux sur ce sujet.

De nombreux travaux et débats relatifs à la possibilité d’une nouvelle incrimination sur l’usurpation d’identité sont désormais présents.

La loi LOPPSI 2 du 14 mars 2011 a fait de l’usurpation d’identité une infraction pénale en France. L’article 226-4-1 c. pén. incrimine cette infraction.

La mise en place d’un dispositif pénal sur le plan international a été réalisée. La Décision-cadre du Conseil des Ministres de la Commission européenne relative aux attaques visant l’information (1ère décision en avril 2002 mise à jour par la Commission européenne) encourage les États membres à mettre à niveau leur dispositif législatif pour un renforcement de la coopération. La notion d’accès illicite à l’information est utilisée  par l’article 3 de la Décision. Cet accès doit être un « accès intentionnel sans en avoir le droit », il doit être commis lorsqu’il y a une protection spécifique.

Les interférences illicites avec le système d’information ; l’incitation, l’aide, la complicité ; la responsabilité des personnes morales sont également traités dans cette Décision.

Le 8 novembre 2001, les pays membres du Conseil de l’Europe ont adopté la première convention internationale sur la cybercriminalité, elle peut être signée depuis le 23 novembre 2001. L’objectif de la convention est de « mener en priorité, une politique pénale commune destinée à protéger la société de la criminalité dans le cyberespace, notamment par l’adoption d’une législation appropriée et par l’amélioration de la coopération internationale ». Trois principaux axes de réglementation ont été décidés dans la convention : l’harmonisation des législations nationales concernant la définition des crimes, la définition des moyens d’enquêtes et de poursuites pénales adaptés à la mondialisation des réseaux et la mise en place d’un système rapide et efficace de coopération internationale. Le 7 novembre 2002, le Comité des Ministres a adopté un Protocole additionnel à la Convention sur la cybercriminalité demandant aux Etats de criminaliser la diffusion de matériel raciste et xénophobe par le biais de systèmes informatiques.

Harmoniser le droit pénal et améliorer la coopération internationale afin de mieux lutter contre le racisme et la xénophobie sur l’Internet sont les deux principaux buts de ce protocole additionnel.

De nombreuses réponses juridiques à une atteinte aux systèmes d’informations peuvent donc être données.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la cybercriminalité, cliquez

SOURCES :

https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000030939438#:~:text=Le%20fait%20d’acc%C3%A9der%20ou,60%20000%20%E2%82%AC%20d’amende
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000030939443/
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000030939448#:~:text=Le%20fait%20d’introduire%20frauduleusement,150%20000%20%E2%82%AC%20d’amende
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000043658697?init=true&page=1&query=20-85.853&searchField=ALL&tab_selection=all

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