Brevetabilité des logiciels

Les logiciels occupent aujourd’hui une place centrale dans la vie numérique. En effet, toute machine emporte avec elle un logiciel. Cependant une question qui s’est posée est celle de la brevetabilité des logiciels.

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Selon la définition de l’Organisation mondiale de la Propriété intellectuelle (OMPI) un logiciel est « un ensemble d’instructions pouvant, une fois transposé sur un support déchiffrable par machine, faire indiquer, faire accomplir ou faire obtenir une fonction, une tâche ou un résultat particulier par une autre machine capable de faire du traitement de l’information ».

La conception du logiciel part de l’élaboration par un auteur d’un algorithme qui constitue un programme, que l’on appelle le « code source ». L’auteur peut lui donner la forme qu’il le souhaite du moment que ce code source peut être traduit en code binaire, également appelé « code objet », par un ‘compilateur’ afin d’être lu par un ordinateur.

Contrairement à une protection par le droit d’auteur, le brevetage d’un logiciel permettrait de protéger les fonctions même de ce dernier.


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Ainsi, est-il possible de breveter un logiciel en France ?

S’il s’avère qu’il est possible de breveter un logiciel par exception au principe selon lequel seul le droit d’auteur protège les logiciels (I), une réforme européenne pourrait tendre à faire disparaître certaines critiques faites à l’égard des brevets logiciels (II).

I. La brevetabilité des logiciels

Exclue du droit français depuis 1968, la brevetabilité des logiciels (A), est en fait possible en pratique sous certaines conditions (B).

A) Le droit d’auteur, protecteur du contenu du logiciel

Le logiciel se distingue des œuvres de l’esprit plus traditionnelles en raison de sa spécificité d’être à la fois technique et immatériel, Le logiciel étant alors au croisement entre œuvre de l’esprit et invention technique, il n’a pas été simple pour la France de choisir sous quel régime de protection le placer.

Par crainte que l’ouverture de la France à la brevetabilité des logiciels ne bloque la recherche française en raison d’une potentielle inondation du marché par des demandes de brevets émanant du Japon ou des États-Unis, très en avance sur la France en la matière, mais aussi par crainte de complications techniques en matière juridique entre autres dans l’appréciation des critères de nouveauté et d’inventivité qui est opérée dans le cas d’un brevetage, et enfin, motivé par l’impossibilité pour le logiciel de remplir le caractère industriel alors exigé à tout brevetage d’invention, le législateur français a alors choisi le 2 janvier 1968, par la loi 68-1 (abrogée en 1992), d’interdire en son article 7, la brevetabilité du logiciel. La France reconnaît enfin expressément le logiciel comme une œuvre de l’esprit protégée par le droit d’auteur par la loi du 3 juillet 1985.

La directive européenne 91/250/CEE du Conseil relative à la protection juridique des programmes d’ordinateur de 1991 a également consacré cette assimilation des logiciels à des œuvres littéraires en son article premier, dans l’intention d’harmoniser les législations européennes.

Depuis, c’est le Code de la Propriété intellectuelle (CPI) qui consacre la protection par le droit d’auteur des logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire, à l’article L112-2.

L’article L611-10 CPI prévoit quant à lui et pour les raisons citées en amont l’exclusion explicite de la brevetabilité des logiciels.

En pratique l’exclusion de brevetabilité des logiciels s’avère n’être en fait pas absolue.

B) Le brevet, protecteur de l’invention technique découlant du logiciel

Le 15 juin 1981, la cour d’appel de Paris s’est prononcée en faveur du brevetage d’un logiciel à condition que ce dernier soit constitutif d’une invention.

Conformément à cette décision, le législateur français a prévu à l’article L611-10 CPI que :

« 1. Sont brevetables, dans tous les domaines technologiques, les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d’application industrielle.

  1. 2. Ne sont pas considérées comme des inventions au sens du premier alinéa du présent article notamment:
  2. c) Les plans, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d’ordinateurs
  3. 3. Les dispositions du 2 du présent article n’excluent la brevetabilité des éléments énumérés auxdites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet ou le brevet ne concerne que l’un de ces éléments considéré en tant que tel. »

Le législateur a donc autorisé la brevetabilité des inventions dont le logiciel est seulement « un [des] éléments ». Cela signifie que si un logiciel ne peut pas être breveté en tant que tel, il le devient une fois intégré à une invention plus globale.

Ainsi, le droit d’auteur protège le contenu du logiciel là où de façon complémentaire le brevet protège l’innovation technique qui en découle. L’ensemble du logiciel ne sera souvent pas breveté. Seule l’invention technique découlant du logiciel pourra être couverte. À cet effet, on peut dire que ce seront uniquement les éléments techniques utilisés par ce logiciel qui seront brevetés.

Jusqu’alors cantonné au secteur de la bureautique et de l’industrie, le logiciel est aujourd’hui un outil technique au cœur de tout type d’activités. On pourrait presque penser qu’exclure la brevetabilité des logiciels s’apparenterait alors à un refus de protéger toute innovation technique.

Cette  brevetabilité du logiciel peut donc être menacée et l’est encore plus aujourd’hui, avec le développement des nouvelles technologies, tel que peuvent l’attester les nombreuses procédures judiciaires dans lesquelles intervient le cabinet dans ce type d’affaires.

Là où la protection par le droit d’auteur s’acquiert sans formalité de dépôt, l’article L111-2 CPI disposant en effet que « l’œuvre est réputée créer indépendamment de toute divulgation publique du seul fait de la réalisation même inachevée de la conception de l’auteur », le dépôt d’une invention s’effectue en revanche auprès de l’Institut National de la Propriété intellectuelle (INPI) et nécessite de s’acquitter d’une redevance de dépôt.

En dépit des avantages que présente la protection d’un logiciel par le droit d’auteur, l’OMPI avertit tout de même les éditeurs de logiciels que celle-ci « s’étend uniquement aux expressions, et non aux idées, procédures, méthodes de fonctionnement ou concepts mathématiques en tant que tels. Ainsi, de nombreuses sociétés protègent le code objet des programmes informatiques par le droit d’auteur tandis que le code source est protégé comme secret d’affaires. »

Bien que les brevets logiciels jouissent d’un fondement légal implicite en droit français, le débat les concernant divise énormément l’opinion publique et les critiques qu’ils subissent impactent grandement leur développement.

II. Critiques et perspective d’évolution

A) Les critiques du brevet logiciel

Source de nombreux débats, la brevetabilité des logiciels peut être perçue comme une limitation à l’innovation logicielle, ou bien comme un moyen de les promouvoir. Il est fréquent dans ce débat que les pour et les contres soient mal entendus.
Débordant de complexité, les débats sur la brevetabilité des logiciels ont été menés à toutes les échelles, autant nationale, européenne et même internationale. C’est précisément la complexité de ce sujet qui le rend aussi vivant et débattu, d’autant plus qu’il fait  également intervenir la branche des droits d’auteur.

Pilier fondamental de l’innovation technologique, la propriété intellectuelle a toujours protégé les secteurs traditionnels tels que l’industrie chimique ou automobile et continuera, toujours dans cette lancée, à protéger les nouveaux secteurs de l’innovation technique dont fait partie l’industrie de l’informatique. C’est pourquoi, la question de la brevetabilité du logiciel a entièrement sa place et que les débats qu’elle génère sont menés avec passion.

Si l’Europe s’est toujours montrée réticente en matière de brevetabilité des logiciels, les États-Unis et le Japon ont quant à eux consacré une protection par brevet du logiciel depuis les débuts de ce dernier, contribuant grandement à la croissance de l’industrie du logiciel dans ces régions-ci du monde.

En France le 12 septembre 2001, les conseillers du Premier ministre recevaient L’AFUL et l’April pour clarifier la position du gouvernement en matière de brevets logiciels. Le gouvernement avait alors indiqué ne pas avoir s’être encore positionné sur la question. Les deux associations l’avaient par ailleurs critiqué pour la publicité qu’il avait faite à propos de l’avis, erroné, de l’Académie des technologies portant sur les brevets logiciels.

L’AFUL et l’April ne sont pas défavorables au brevet logiciel tant que ce dernier favorise réellement l’innovation au lieu d’être utilisé pour limiter le développement de nouveaux logiciels.

Les rapports du Conseil général des mines et celui du Comité de coordination des sciences et technologies de l’information et de la communication précisaient en ce sens que : « le brevet logiciel a un impact négatif sur l’innovation et la concurrence, et qu’il est probablement impossible d’éviter une extension du système de brevet aux algorithmes, aux mathématiques, aux méthodes d’affaires et toutes les méthodes intellectuelles si le brevetage du logiciel était légalisé ».

L’April, dite association de promotion et de défense du logiciel libre, a formulé sur son site, en janvier 2010, une critique des brevets logiciels.

Dans le domaine du logiciel, considérant que chaque innovation repose sur celles qui l’ont précédée, dès lors qu’une innovation antérieure vient à être brevetée, alors toutes les nouvelles inventions s’étant basées dessus ne peuvent être librement diffusées, le détenteur du brevet antérieur disposant d’un droit exclusif sur toute nouvelle utilisation de sons brevet.

La même chose viendrait à se produire pour tout éditeur de logiciel ayant eu recours à un logiciel tombant dans le champ de protection défini par les restrictions du brevet antérieur.

Le droit exclusif du détenteur d’un brevet peut prendre différentes formes comme contrôler l’usage qui est fait du logiciel breveté, la demande de paiement d’une redevance ou de pourcentage sur les bénéfices.

L’April déplore les risques que pourraient présenter les brevets logiciels : « Étant donnée la nature incrémentale du logiciel, l’ensemble de la production logicielle serait alors soumis au bon vouloir de quelques détenteurs de brevets »

Il est par ailleurs fait reproche au fait que la durée de vie d’un logiciel, devenant obsolète après à peine quelques années, n’est pas en adéquation avec celle d’un brevet qui continue quant à lui de restreindre toute innovation entrant dans son champ de protection pendant deux décennies entières. L’April commente ainsi que « les brevets logiciels n’incitent donc pas à l’innovation : ils sont utilisés de manière dévoyée pour s’assurer par la loi un avantage concurrentiel, aidés en cela par une incertitude juridique qui permet de tenir à l’écart les concurrents sur le segment de marché concerné. »

Il n’a été fait mention tout au long de cet article que du brevet français, mais le brevet européen comporte également son lot d’avantages, octroyant entre autres une protection à échelle communautaire.

Cependant, ce dernier est aussi vivement critiqué en raison de sa procédure très lente. Le dépôt du brevet européen requiert en effet la validation de 38 États dans 29 langues différentes. Le brevet européen est également critiqué pour le coût extrêmement onéreux de la redevance accompagnant le dépôt, de l’ordre de 36 000 euros. Par conséquent, le brevet européen se montre très inégalitaire pour les PME et accessible qu’aux grandes entreprises.

Enfin, la densité et complexité de la procédure de dépôt du brevet européen est critiquée pour les risques de fuite d’information qu’elle engendre en raison de l’intervention de nombreux acteurs, impliqués dans les traductions par exemple.

Tous ces facteurs nuisent à l’efficacité et par conséquent au développement du brevet européen.

Selon l’April, le secteur du logiciel libre serait menacé par les brevets logiciels qu’elle considère comme des armes utilisées par les monopoles pour exclure leurs concurrents du marché.

B) La perspective européenne d’une atténuation de ces critiques

L’article 52 de la Convention sur la délivrance de brevets européens du 5 octobre 1973 dite « Convention de Munich » excluait les logiciels du champ des inventions brevetables.

Néanmoins, l’Office européen des brevets (OEB), a, depuis sa création en 1977, délivré un nombre important de brevets européens, ce qui a abouti à une jurisprudence ambiguë, contraire à la Convention de Munich. L’OEB a effectivement admis la brevetabilité de logiciels innovants associés à quelque chose de déjà connu, ce qui revient en d’autres termes à inclure dans la brevetabilité des logiciels l’innovation permettant de surpasser une difficulté technique d’un programme déjà existant. L’OEB a aussi interprété largement la notion de « caractère technique » pour permettre de protéger les logiciels apportant un « effet technique supplémentaire ».

Si l’on regarde de plus près, l’accord sur les Aspects de droits de propriété intellectuelle liés au commerce (Adpic) prévoit qu’« un brevet pourra être obtenu pour toute invention, de produit ou de procédé, dans tous les domaines [techniques], à condition qu’elle soit nouvelle, qu’elle implique une activité inventive et qu’elle soit susceptible d’application industrielle ». Il ressort de cette terminologie que les logiciels sont inclus dans les inventions brevetables, dédouanant alors légèrement l’OEB pour ses dérives jurisprudentielles, le véritable problème étant alors plutôt que la Convention de Munich n’a pas été modifiée à la lumière de l’accord sur les Adpic.

Envieux des législations américaines et nippones qui accordent une importance capitale à la brevetabilité des logiciels et où même les méthodes d’affaires peuvent être brevetées, ce à quoi l’OEB est fermement opposée, les grands éditeurs de logiciels font pression pour tendre vers une brevetabilité des logiciels « en tant que tels ».

Encline à conserver le droit d’auteur comme protection de principe du logiciel, l’exemple américano-nippon en ce qui concerne les logiciels comportant de vraies innovations ne manqua pas d’inspirer la Commission européenne qui serait prête à faire coexister droit d’auteur et brevets.

Ainsi, un premier projet de directive avait complètement échoué, d’une part par manque de clarté, mais aussi parce qu’il avait attisé les critiques des PME et des partisans du logiciel libre.

La nouvelle proposition de la Commission soumise en 2004 fut également un échec, à tel point qu’aucun des nombreux amendements déposés ne fut entendu, amenant évidemment à un nouveau refus en 2005.

Depuis, toute évolution en ce sens semble avoir cessé, présentant les inconvénients de laisser l’OEB en charge de la matière et exposant ainsi l’UE à ses dérives, mais surtout un tel blocage dans l’évolution de la brevetabilité des logiciels contribue à l’agrandissement du fossé séparant l’Europe des États-Unis et du Japon en matière de concurrence dans l’industrie du logiciel.

Toutefois, un projet intitulé le « Paquet brevet de l’Union européenne » proposé en 2011 par la Commission, a été adopté par le Parlement européen en 2012. Ce texte vise à mettre en place un brevet unitaire européen déposable à l’OEB et assurant automatiquement une protection dans les 25 États ayant ratifié, dispensant ainsi des longues procédures de validation.

D’un point de vue financier, la Commission a estimé que le montant de la redevance dont devrait s’acquitter un éditeur voulant déposer un brevet unitaire européen pourrait descendre à 4725 euros. De plus, un système d’aide pour les PME, les organisations à but non lucratif, les universités et les organisations publiques de recherche serait mis en place, renforçant la coopération européenne.

À cela s’ajouterait une unification linguistique du brevet unitaire européen. Le brevet devrait être déposé en français, en anglais ou bien en allemand, tandis que des compensations permettant de financer une traduction pourrait être octroyée aux États dont aucune de ces trois langues n’est parlée officiellement.

Enfin, une juridiction unique serait mise en place à Paris pour connaître des recours en contrefaçon et en validité des brevets.

En dépit de l’enthousiasme se dégageant d’un tel projet, la création du brevet unitaire européen s’est avérée plus complexe que prévu et l’Allemagne et le Royaume-Uni ont alors bloqué son entrée en vigueur.

Malgré le vote du Brexit en 2016, le Royaume avait ratifié le premier texte de 2012 ainsi que l’accord sur la juridiction unitaire du brevet (JUB) de 2018. Mais, sans doute parce qu’il aurait été étrange qu’une nation souhaitant être entièrement indépendante n’accepte d’être soumise aux droits l’UE, le Royaume-Uni décide en 2020 de ne plus participer au système unifié.

En Allemagne en revanche, un recours avait été déposé en 2017 contre la loi de ratification de la JUB dont il était estimé qu’elle menaçait les droits régaliens de l’État. La cour constitutionnelle fédérale allemande décida le 20 mars 2020, d’annuler la loi de ratification de la directive et remettant en cause ses conditions de ratification. En effet, un vote du parlement à la majorité des deux tiers serait nécessaire avant de pouvoir autoriser une juridiction non-étatique à se substituer aux juridictions allemandes.

Finalement, si la mise en place de ce brevet unitaire européen pourrait promouvoir l’innovation et améliorer la protection des détenteurs de brevets nationaux, mais aussi européens, cela permettrait également un meilleur développement des brevets logiciels permettant à terme de rivaliser avec les concurrents japonais et américains.

Pour conclure, on pourrait se questionner sur le fait que les nombreux rapports et avis du gouvernement français sembleraient pencher en faveur des grands éditeurs de logiciels, déséquilibrant ainsi illégitimement la balance face aux partisans des logiciels libres.

Cependant, la loi n° 2016-1321 pour une république numérique promulguée le 7 octobre 2016 encourage l’utilisation de logiciels libres au sein des administrations publiques en son article 16. Considérée comme une intrusion anticonstitutionnelle de l’État dans la vie des affaires des entreprises, en contradiction avec le principe de neutralité de l’État, il pourrait sembler, comme le défend l’April, qu’une telle mesure, privée de caractère contraignant, ne soit qu’un coup d’épée dans l’eau dans le combat en faveur des logiciels libres.

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Sources :
Cour d’appel de Paris, Pôle 5, Chambre 1, 14 janvier 2020, N° 002/2020.
Cour d’appel de Paris, 4ème chambre, Section A, 15 juin 1981, Prospection Electrique Shlumberger c/ INPI
Philippe le Tourneau, Dalloz référence : Contrats du numérique (Dalloz, 2021) 221.61-221.65
https://www.wipo.int/patents/fr/faq_patents.html
https://www.april.org/synthese-les-brevets-logiciels

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