création

La reconnaissance d’un droit au sample

Le ” sampling ” consiste en l’utilisation d’un extrait musical d’une première oeuvre pour créer une seconde oeuvre. Si dans un premier temps, le droit a cherché à protéger la propriété des auteurs sur leurs oeuvres, les juridictions ont tendance aujourd’hui à reconnaitre un droit au ” sample “.

Une nouvelle méthode de création musicale est appelée ” sampling “, ou ” échantillonnage ” en français. Elle consiste à intégrer un court l’échantillon d’une première oeuvre musicale dans une seconde.

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Défini également par la CJUE, le « sampling », est « la technique de l’« échantillonnage », qui consiste, pour un utilisateur, à prélever, le plus souvent à l’aide d’équipements électroniques, un échantillon d’un phonogramme, et à l’utiliser aux fins de la création d’une nouvelle œuvre ».

Souvent, les artistes empruntent l’extrait sans demander à l’auteur, et sont alors susceptibles d’être attaqués sur le fondement du droit d’auteur.

C’est le cas de Michael Jackson qui en 2008 se fit attaquer par Manu Dibango devant le Tribunal de Grande Instance de Paris pour avoir ” samplé ” une de ses chansons sans son autorisation.

La musique populaire actuelle utilise de plus en plus le ” sample “, c’est pourquoi s’est greffé au débat juridique une véritable composante économique et culturelle.

La doctrine, elle, se demande même si le ” sample ” est une oeuvre musicale à part entière ou non. Les enjeux sont importants. En effet, si le ” sample ” revêt la qualification d’oeuvre musicale, il pourra prétendre à la protection du droit d’auteur. Sinon, sa protection sera plus faible.

Le droit français n’emploie pas le mot ” sample “, mais certains textes ont permis de l’appréhender malgré tout.


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C’est pourquoi dans un premier temps, le ” sample ” a été considéré comme contrefaisant (I.). L’enjeu économique et culturel du ” sample” a néanmoins participé à modifier le droit applicable au ” sample “, jusqu’à des hypothèses de reconnaissance d’un droit au ” sample ” (II.).

 

I. Le rejet du droit au ” sample “

 A. La doctrine française classique

La doctrine française classique a tendance a vouloir protéger au maximum le droit de propriété de l’auteur. Ainsi, il rejette le droit au ” sample ” de deux manières.

La première est celle du droit de citation (www.murielle-cahen.com/publications/page2160.asp). L’article L.122-5 du Code de la propriété intellectuelle le décrit comme une exception au droit d’auteur. Il dispose aussi que cette citation doit être courte, et justifiée ” par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de l’oeuvre à laquelle elles sont incorporées “. Enfin, doivent être ” indiqués clairement le nom de l’auteur et la source “.

Le ” sample ” étant un extrait, il pourrait être compris comme une citation musicale. C’est par exemple ce qu’avait fait valoir la radio NRJ dans l’affaire SCPPF et UPPFI c/ Chérie FM et NRJ, que le Tribunal de Grande Instance (TGI) de Paris avait tranché le 15 mai 2002.

Cependant, le ” sample ” tel qu’on l’entend dans cet article ne saurait répondre à la qualification de citation, dans la mesure où il ne remplit pas le critère de l’information.

En plus de la citation, la doctrine considère que le ” sample ” peut dénaturer l’oeuvre originelle et ainsi porter préjudice au droit moral de l’auteur sur son oeuvre. Dans ce droit moral, on trouve le droit au respect de l’oeuvre . L’article L.121-1 du Code de la propriété intellectuelle dispose que ” L’auteur jouit du droit au respect (…) de son oeuvre “.

Ainsi, au même titre que les ayants droit d’Hergé avaient fait cesser une représentation d’un Tintin drogué et bisexuel, on peut très bien imaginer que les ayants droit d’Edith Piaf ne veuillent pas être associés à une chanson insultant les forces de l’ordre.

Le TGI de Paris avait notamment disposé que ” la superposition d’un bruitage à l’interprétation d’un chef d’orchestre peut, dans certaines circonstances, porter atteinte au droit au respect de cette interprétation ” le 10 janvier 1990, au sujet d’un remix.

 B. La jurisprudence américaine

Les Etats-Unis donnent une importance toute particulière au droit de propriété privée, si bien que leur Constitution la protège dans deux amendements : le Vème et le XIVème. Ainsi, dès lors que l’oeuvre est devenue une propriété, c’est à dire qu’elle a été déposée et enregistrée au Copyright Office, elle bénéficiera d’une protection étendue.

Ainsi, dans l’affaire Grand Upright Music Ltd c. Warner Bros. Records Inc. jugée en 1991 par la District Court de New-York, la Cour avait retenu que ” le ” sampling ” non-autorisé peut-être qualifié de contrefaçon “.

En effet, l’auteur à l’origine du ” sample ” a bien un droit de propriété sur l’oeuvre musicale dont est issu le ” sample “, et donc a fortiori sur le ” sample ” lui-même. Il convient donc, comme pour toute autre utilisation d’une oeuvre, de demander l’autorisation de son propriétaire, d’autant plus quand elle utilisée dans un but lucratif.

Le droit français requiert lui aussi de demander une autorisation à l’auteur pour utiliser publiquement son oeuvre, qu’elle soit musicale, dramatique ou littéraire. C’est d’ailleurs sur ce fondement que Manu Dibango avait attaqué Michael Jackson dans l’affaire citée en introduction.

II. Vers la reconnaissance d’un droit au sample

 A. La reconnaissance en droit interne

Si on vient de voir la position américaine des années 90, une décision récente a semble t-il changé la donne.

Le 2 juin 2016, dans une décision concernant la chanteuse Madonna, le juge américain a utilisé le critère du ” grand public ” pour déterminer si l’auteur originel avait le droit a des royalties. Ce critère se base sur la capacité du grand public à discerner l’origine du ” sample “. S’il ne le peut pas, l’auteur originel n’aura aucun droit sur la nouvelle oeuvre.

Le juge américain a semble t-il voulu favoriser la création face à la propriété par cette décision, et permet une avancée certaine vers la reconnaissance d’un droit au ” sample “.

Cette solution pourrait s’appliquer en droit français. L’article L.511-4 du Code de la propriété intellectuelle, s’il concerne les ” dessins et modèles “, utilise le critère de l’ ” observateur averti ” pour déterminer l’originalité ou la banalité d’un dessin ou modèle.
Par analogie, ce critère de ” l’observateur averti ” pourrait être appliqué au droit des oeuvres musicales, et notamment au droit du ” sample “.

D’ailleurs, le TGI de Paris avait rendu le 5 juillet 2000 un arrêt dans lequel ils ont utilisé le  critère du ” caractère reconnaissable de l’emprunt par un auditeur moyen ” pour déterminer si un sample était ou non constitutif d’une contrefaçon.

De surcroît, les juges de cassation se sont prononcés également, dans un arrêt du 15 mai 2015, portant sur les œuvres composites. Il est à noter que cette décision sera applicable également au droit au sample. Il s’agissait, dans cette affaire, de l’incorporation par un peintre d’une photographie en tant qu’œuvre première dans son tableau constituant la seconde œuvre. Le photographe saisit le juge en justice pour réparation de son préjudice en se prévalant de ses droits d’auteur, et considérant qu’il s’agissait d’une contrefaçon.

La Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel qui donnait raison au photographe en considérant qu’il s’agit d’une violation de son droit de propriété. En effet, les juges ont tranché en faveur du peintre qui se prévalait de l’article 10 de la Convention européenne des Droits de l’Homme traitant de la liberté d’expression et englobant la liberté de création artistique. Ainsi, il est notable que les juridictions françaises ont tendance à privilégier la liberté d’expression sur les droits d’auteur. (1)

 B. Vers une reconnaissance européenne ?

Enfin, on peut se demander si le droit au ” sample ” ne pourrait pas être reconnu au niveau européen, notamment en utilisant la qualification d’ ” oeuvre composite “.

La cour de cassation avait, le 15 mai 2015, rendu un arrêt concernant l’incorporation par un peintre d’une photographie dans son tableau. Le photographe avait alors attaqué le peintre en se prévalant de son droit d’auteur et en estimant que le peintre avait commis une contrefaçon. La Cour d’appel lui avait donné raison.

Le peintre se prévalait de l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme sur la liberté d’expression, et la Cour de cassation lui a donné raison.

En effet, on considère que fait partie de la liberté d’expression , la liberté de création. Ainsi, comme la Cour d’Appel des Etats-Unis dans l’affaire concernant Madonna, la Cour de cassation utilise la technique de la ” balance des intérêts ” qui consiste à rechercher quel droit mérite le plus d’être protégé : le droit d’auteur, ou la liberté de création ?

Cette solution est applicable au droit du ” sample “, qui peuvent être considérées comme des oeuvres composites dans le sens où elles sont un emprunt à une oeuvre préexistante.

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) s’est prononcée, le 29 juillet 2019, sur la licéité du « sampling » dans une affaire portant sur les droits des producteurs d’un phonogramme. Un groupe de musique électronique allemand nommée Kraftwerk reprochait à la société Pelham le recours au sampling afin de copier deux secondes d’une séquence rythmique prélevée sur l’un de leurs phonogrammes, et ce, pour l’intégrer dans leur titre.

D’abord, La CJUE a réaffirmé que, en vertu de l’article 2 de la directive 2001/29 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, la reprise par un utilisateur d’un échantillon sonore prélevé d’un phonogramme, et ce, sans l’autorisation du titulaire des droits concernés, constitue effectivement une reproduction partielle de ce phonogramme.

La CJUE a rajouté, toutefois, qu’il ne s’agissait pas d’une « reproduction » du moment que l’échantillon sonore prélevé sur un phonogramme afin de l’intégrer dans un autre phonogramme est sous une forme modifiée et non reconnaissable à l’écoute. Force est de constater que cette position jurisprudentielle européenne est en parfaite concordance avec la jurisprudence française en droit interne en la matière (TGI Paris, 5 juillet 2000, Cooper c/ Sté Ogilvy & Mathe). (2)

Ainsi, les juridictions européennes ont une tendance actuelle à privilégier la liberté d’expression au droit d’auteur. On peut donc s’attendre à une reconnaissance plus formelle du droit au sample dans un futur proche.

Pour l’article en version plus complète, cliquez sur ce lien sur le droit au sample

Sources :

– http://www.wipo.int/wipo_magazine/fr/2009/06/article_0007.html
– http://www.datasecuritybreach.fr/droit-sample-sampling-madonna/#axzz4AuRYlpVR
– ” Propriété Littéraire et Artistique “, Pierre-Yves Gautier, PUF
– C.Cass, Civ. 1er, 15 mai 2015, , n° 13-27.391 ; https://www.dalloz-actualite.fr/flash/droit-d-auteur-recherche-du-juste-equilibre-entre-monopoles#.YiJGSy3pO8V
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=008F49034EE10EE7234E1D0220120009?text=&docid=216552&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=14184794

LA PREUVE DE L’ANTERIORITE DU DROIT D’AUTEUR

Le droit d’auteur est un droit essentiel pour la protection des œuvres, cependant une condition doit être remplie afin que l’œuvre soit protégée : l’antériorité de l’œuvre, or la preuve de l’antériorité n’est pas chose simple.

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La preuve de l’antériorité du droit d’auteur lorsqu’il y a conflit sur l’existence d’un droit, la question principale qui se pose est de savoir qui a la charge de la preuve. Il existe un principe fondamental du droit selon lequel c’est à celui qui invoque l’existence ou l’absence d’un droit de le prouver : “actori incombit probatio”.

Dans certaines hypothèses, la loi a admis l’existence de présomptions légales (l’admission d’un fait par la loi à partir d’un autre fait qui fait présumer l’existence du premier). Il y a alors renversement de la charge de la preuve.

Il appartiendra au défendeur de prouver le contraire de ce qui est admis par la présomption. Le droit français fait une très large place à la prévention, en matière civile. La loi a prévu une présomption de la qualité d’auteur (art. L 113-1). La qualité d’auteur appartient sauf preuves contraires à celui ou ceux sous le nom de qui l’œuvre est divulguée.

Cette présomption peut être invoquée par tous les autres auteurs dont le nom a été porté à la connaissance du public d’une manière quelconque. Elle peut être combattue par tout moyens. La preuve de la qualité d’auteur est libre, les juges peuvent tenir compte de toutes présomptions. En jurisprudence, la qualité d’auteur est caractérisée par un apport spécifique de création intellectuelle qui ne se conçoit pas sans une forme matérialisée.


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Le droit d’auteur désigne l’ensemble des droits dont jouissent les créateurs sur leurs œuvres littéraires et artistiques. En droit français, l’œuvre est protégée du seul fait de sa création. L’article L.111-1 du CPI dispose “l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous”. Le mot “œuvre” étant un terme juridiquement assez faible, il y a très peu de cas où cette qualité a été refusée en jurisprudence.

Les œuvres protégées par le droit d’auteur comprennent notamment les œuvres littéraires (romans, poèmes, pièces de théâtre, ouvrages de référence, journaux et logiciels), les bases de données, les films, les compositions musicales et chorégraphiques, les œuvres artistiques telles que les peintures, dessins, photographies et sculptures, architecture, et les créations publicitaires, cartes géographiques et dessins techniques. Dès lors que l’œuvre est mise en forme, son originalité est présumée. Le problème va se poser en terme de preuve : qui a l’antériorité de la création de l’œuvre ?

En théorie, il n’y a donc aucune formalité à remplir pour faire valoir ses droits. En pratique, il est essentiel de déposer l’œuvre pour pouvoir, en cas de litige, faire la preuve de son antériorité. Le dépôt offre l’avantage d’apporter une date certaine. En effet, le dépôt donne la preuve qu’à la date où il a été effectué, le déposant était en possession de l’œuvre, objet du dépôt.

Il permet en cas de conflit de faire jouer une antériorité de création devant un juge et aide à démontrer qu’un tiers à divulgué l’œuvre sans autorisation. Toutefois, certaines œuvres sont soumises au dépôt légal, tant pour constituer et enrichir un patrimoine culturel, pour assurer l’information de certaines autorités administratives que pour offrir à l’auteur lui-même un moyen de preuve d’antériorité.

Le régime du dépôt légal est organisé par la loi 92-546 du 20.6.92 et le décret 93-1429 du 31.12.93. Il est applicable aux documents imprimés, graphiques, photographiques, sonores, audiovisuels, multimédias, quel que soit leur procédé technique de production, d’édition et de diffusion, dès lors qu’ils sont mis à la disposition du public.

L’obligation du dépôt légal incombe aux personnes physiques et morales qui éditent, produisent ou importent les documents visés. On est en présence d’un dépôt administratif, obligatoire, à la bibliothèque nationale, au centre national de la cinématographie ou à l’institut national de l’audiovisuel et concerne ” tous documents ” « dès lors qu’ils sont mis à la disposition d’un public ».

Pour les œuvres cinématographiques et audiovisuelles, il existe un registre spécial, le registre public de la cinématographie et de l’audiovisuel qui avait été initialement créé par une loi du 22 février 1944. Pour protéger sont droit il est indispensable de mettre en place une procédure visant à conserver des preuves matérielles de l’antériorité de la marque, de la création ou des modèles : enregistrement des dates de création par voie d’huissier, conservation des documents datés liés à l’objet à protéger (factures, extraits de presse, correspondance commerciale, etc.).

Ce dépôt permet d’avoir la date précise de la création de l’œuvre. Les dépôts les plus utilisés sont.:

I.  Le dépôt auprès d’une société d’auteur (Société des Compositeurs et des Auteurs Multimédias, Société des Auteurs Compositeurs Dramatiques, Société Nationale des Auteurs Compositeurs)

Aucune société d’auteurs n’est pas investie d’un pouvoir d’apporter “preuve certaine” au même titre qu’un officier ministériel (huissier ou notaire). C’est en fait un service que rendent les sociétés d’auteurs à leurs membres (ou non membres). Mais sur un plan juridique, il s’agit d’une preuve simple, tout aussi contestable en cas de litige devant un juge que toute autre.

Elle n’a aucune force supérieure. L’intérêt de ces dépôts, réside en ce que l’on peut déposer des documents parfois volumineux. En cas de dépôt d’œuvres de collaboration, il convient de bien mentionner tous les auteurs, et de préciser que le manuscrit ne pourra être retiré que par une démarche conjointe des coauteurs, ceci afin d’éviter que l’un des coauteurs ne retire seul le dépôt et supprime ainsi la preuve de la collaboration.

II.  Dépôt auprès d’un notaire ou huissier

Il est possible de déposer des créations auprès d’un huissier de justice, sans limites de volume. Ainsi, l’huissier constate tout type de dépôt : créations littéraires, créations de concepts, dessins et modèles, créations musicales, créations numériques, etc. Le dépôt auprès d’un huissier de justice garantit une protection de votre œuvre pendant 25 ans. C’est la seule preuve incontestable d’antériorité de la création auprès des tribunaux.

III. L’envoi à soi même d’un courrier recommandé cacheté

Il s’agit d’envoyer à des personnes de confiance et/ou à soi-même par la poste et en objet recommandé un exemplaire de l’œuvre créée. Il convient à sa réception de ne pas ouvrir l’enveloppe.

En cas de contestation de paternité (c’est-à-dire dans la plupart des cas, d’antériorité de preuve) on fera ouvrir l’enveloppe restée inviolée devant huissier. La date de la poste faisant foi, sauf à prouver une complicité avec un agent des postes, cette preuve acquiert date quasi certaine.

IV. Le système de l’enveloppe Soleau.

Il est fondé sur le décret du 10 mars 1914 et avait pour but à l’origine d’établir la date de création de dessins et modèles, selon la loi du 14 juillet 1909 et l’arrêté du 9 mai 1986. Mais, rapidement, les inventeurs l’ont utilisée pour établir la date certaine de conception de leur invention en attendant qu’elle soit suffisamment au point pour permettre le dépôt d’un brevet.

L’enveloppe Soleau est envoyée par poste à l’Institut National de la Propriété industrielle (INPI). Il s’agit d’un mécanisme pratique, peu onéreux et qui a l’avantage d’offrir une garantie étatique au dépôt, dans la mesure où il consiste en un dépôt géré par l’INPI.

Il est effectué au moyen d’une enveloppe double que l’on achète à l’INPI, ou auprès des greffes des tribunaux de commerce. On insère dans chacun des volets de l’enveloppe le document que l’on entend protéger (maximum de 7 pages) et on l’envoie à l’INPI par la poste en recommandé avec accusé de réception. L’enveloppe est perforée à son arrivée à l’INPI, et se voit octroyer un numéro d’ordre. L’un des volets est renvoyé au déposant, l’autre est conservé par l’INPI pendant une période de cinq années, qui peut être prorogée.

En cas de problème, le volet conservé à l’INPI est transmis au juge chargé de statuer sur le conflit. L’INPI renvoie un des volets au demandeur et conserve l’autre pendant 5 ans, renouvelables une fois par paiement d’une nouvelle taxe de 10 €. Après 10 ans, le premier volet est restitué au demandeur qui doit le conserver intact (de même que le second volet), car sa valeur de preuve serait encore acceptable par un Tribunal en cas de litige.

L’ensemble de ces droits est codifié en France dans le Code de la Propriété intellectuelle (partie législative: loi 92-597 du 1.7.92, partie réglementaire: décret 95-385 du 10.4.95) qui abroge et remplace les lois du 11.3.57 et du 3.7.85. Les autres méthodes utilisées par des auteurs pour prouver l’antériorité de leur œuvre sont : le visa des documents par la Gendarmerie ou le Commissariat de Police ; la gravure sur CD-ROM ou DVD-ROM non réenregistrable ; l’enregistrement à date certaine de microfilms ou microfiches par les services de l’Enregistrement de la D.G.I. (Direction Gén. des Impôts) et une demande de brevet déposée puis retirée avant publication, conservée en archives à l’I.N.P.I., (normalement pendant 25 ans).

Enfin, il existe un autre moyen, encore plus révolutionnaire, d’apporter la preuve de l’antériorité de son droit d’auteur. C’est l’admission de la preuve Blockchain.

V. L’admission progressive de la preuve Blockchain IN SE

La preuve par Blockchain commence à être admise implicitement en droit spécial (A), et cela va dans le même sens que certains arguments en faveur de son admission en droit commun (B).

A – L’admission implicite de la preuve Blockchain en droit spécial

Si le droit commun de la preuve n’indique pas expressément une admission claire de la preuve Blockchain, le droit spécial évolue vers une reconnaissance de celle-ci.

En effet, l’article L. 223-13 du Code monétaire et financier dispose que « le transfert de propriété de minibons résulte de l’inscription de la cession dans le dispositif d’enregistrement électronique mentionné à l’article L. 223-12, qui tient lieu de contrat écrit pour l’application des articles 1321 et 1322 du Code civil ». Les données protégées par une technologie Blockchain font ainsi office de contrat et valent titre.

Par ailleurs, l’article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle permettra, très probablement, une admission progressive de la preuve issue de la technologie Blockchain. Selon ledit article, « L’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. Ce droit comporte des attributs d’ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d’ordre patrimonial ».

En droit de la propriété intellectuelle, la preuve de création de l’œuvre est souvent difficile à apporter. La preuve peut être issue d’un tiers de confiance ou d’un intermédiaire extérieur tel que le constat d’huissier, le dépôt auprès d’une société d’auteur. Ce sont plus souvent des preuves a posteriori qui sont avancées, en général lors d’un litige. En revanche, en matière de la propriété intellectuelle, la Blockchain pourrait présenter l’avantage d’assurer la sécurité du brevet de sa  conception à sa concrétisation et a pour vertu de rassurer les investisseurs comme en témoignent Madame G. MARRAUD DES GROTTES et Monsieur V. FAUCHOUX.

B – Les arguments en faveur d’une admission de la preuve Blockchain

Le 16 juin 2020, les notaires du Grand Paris ont témoigné de leur souhait « d’être une autorité de confiance numérique notariale pour la fourniture de services blockchain » en signant la politique de confiance de la Blockchain notariale et en portant création de l’Autorité de confiance numérique notariale. Cela bénéficiera à leurs études, mais également à leurs clients.

L’acte authentique du notaire a une importance considérable sur le plan de la preuve. La reconnaissance de la Blockchain par les notaires permettrait d’envisager avec confiance l’admission en puissance de la preuve Blockchain. La pratique notariale, mais également les magistrats semblent aller vers une acceptation de la preuve issue de la technologie Blockchain.

La preuve électronique est de plus en plus assouplie alors que la Blockchain témoigne d’une grande rigueur. Le refus d’un tel mode de preuve irait donc à l’encontre des décisions récentes en matière de numérique. La Cour de cassation a d’ailleurs affirmé dans un communiqué que « le nombre d’affaires dont la Cour de cassation aura à connaître au cours des prochaines années invite à la réflexion, afin de mieux saisir les dimensions techniques de ces nouvelles technologies et dans l’objectif d’anticiper, par une étude des solutions actuellement dégagées, sur les éventuelles questions qui pourront se poser lors de l’examen des pourvois à venir»

Enfin, le Secrétaire d’État auprès du ministre de l’Économie et des Finances et du Ministre de l’action et des comptes publics, chargé du numérique sur les dispositifs d’enregistrement électroniques partagés a affirmé que « les preuves issues des chaînes de blocs peuvent aujourd’hui être légalement produites en justice. Il appartient au juge d’évaluer leur valeur probante, sans que celui-ci ne puisse les écarter au seul motif qu’elles existent sous forme numérique. Dans les cas où une preuve par écrit est imposée, la technologie blockchain peut répondre à certaines des exigences réglementaires posées en la matière » conformément au Règlement eIDAS. À défaut de répondre aux exigences dudit Règlement, la valeur probante n’est pas remise en question, mais sera appréciée conformément au droit commun de la preuve.

Pour lire une version plus complète de cet article sur l’antériorité du droit d’auteur, cliquez

Sources:

(1)https://www.huissier-justice.fr/comment-prouver-lexistence-dune-creation/

(2)https://www-lamyline-fr.faraway.parisnanterre.fr/Content/Document.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAE2My04DMQxFv6bZsEmHmYYssqDqEsFiwge4iUVHpPGQx5T8PQ5lgaVjXflxviqmZvG7mJfdoDBuGGhd8WGmgFBFbpFiuxqbKooC52y0FOBKhXAiZ4aelw0tnPuCksd0bEaKfKHbK2zLB5SF4hHS3bB4b05Wco0HPY1abJgyH5hB7kc5SSVC_GTxjJDc5f7jydm2olEi_07fYmjPIdANPV_WK8aS_z5PS7dCOG_IGNAV9DPVJPDbOROuT0zMOPE7bEHpucD88QoRuvefgBaSp2vIgEAAA==WKE

(3)G. MARRAUD DES GROTTES V. FAUCHOUX, « En matière de propriété intellectuelle, la Blockchain présente l’avantage de couvrir toute la zone de l’avant-contrat », RLDI 2017/143.

(4)C A Paris, 6 sep. 2013, nº 2012/12391 ; Cass. 1ère civ. 15 janv. 2015, nº 13-11.798.

(5)S. ADLER, signature de la « Politique de confiance de la Blockchain notariale », BCN le 16 juin 2020.

(6)C.A. PARIS, pôle 5, 2ème ch., 5 juill. 2019, nº 17/03974 ; C À PARIS, pôle 5, 2ème ch., 4 oct. 2019, nº 17/10064.

(7)B. BOYER-BEVIERE (ss. dir.) ; D. DIBIER (dir.), « Numérique et responsabilité – Numérique, droit et société (cycle 2021) », Communiqué de la Cour de cassation.

(8)Réponse à l’Assemblée Nationale, à la question nº 22103, 30 juillet 2019.

ENTREPRENEUR INDIVIDUEL ET EIRL

L’EIRL est un nouveau type de sociétés avait fait son apparition en 2010. Celle-ci a pour but de fournir une protection efficace à l’entrepreneur individuel. Ce type de société connaît alors un fort succès, car elle permet à l’entrepreneur de séparer son actif et son passif professionnel du reste de son patrimoine personnel. 

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L’EIRL a été introduite en droit français par la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 qui vise avant tout à protéger les biens non professionnels de l’entrepreneur des poursuites des créanciers liés à l’activité professionnelle. L’idée de fournir une telle protection à l’entrepreneur individuel ne date pas d’hier, mais le besoin de cette protection est aujourd’hui accentué par la multiplication des entreprises individuelles induite par la création de l’autoentrepreneur (LME n° 2008-776, 4 août 2008). En outre, en protégeant davantage l’entrepreneur individuel, le législateur espère attirer de nouveaux entrants vers la création d’entreprise.

Il était question de permettre à l’entrepreneur individuel de séparer son actif et son passif professionnel du reste de son patrimoine. C’est particulièrement intéressant pour les entrepreneurs se dirigeant vers ce statut, car elle conduit à la dissociation de l’entreprise et de l’entrepreneur.

L’EIRL permet à tout entrepreneur individuel, créateur ou qui exerce déjà une activité commerciale, artisanale ou agricole, quel que soit son chiffre d’affaire, de protéger ses biens personnels des risques liés à son activité professionnelle (…) “. Il est, par la suite, précisé que ” l’esprit d’entreprise est encouragé, en évitant que la faillite d’une entreprise soit synonyme de ruine personnelle et familiale “. Cependant ce statut, s’il est très permissible et pratique, demeure relativement peu protégé.


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Le régime de l’autoentrepreneur, quant à lui, a été créé par la loi de modernisation de l’économie de 2008. Il permet notamment aux entrepreneurs individuels de bénéficier d’un régime fiscal, comptable et social simplifié. Régime très apprécié, l’INSEE a révélé qu’aujourd’hui plus de la moitié des entrepreneurs français sont soumis à ce statut.

Peu de conditions sont nécessaires pour pouvoir bénéficier d’un tel statut : être une personne physique, créer une entreprise individuelle, exercer une activité artisanale, commerciale ou libérale, et aussi bien à titre principal que complémentaire. Aucune autre qualification n’est requise. L’idée de permettre à l’entrepreneur individuel de séparer son actif et son passif professionnel du reste de son patrimoine est particulièrement intéressante, car elle conduit à la dissociation de l’entreprise et de l’entrepreneur.

D’abord, il conviendra d’exposer le nouveau statut juridique de l’entrepreneur individuel (1), puis de décrire le fonctionnement de son patrimoine d’affectation (2).

I. Vers la création d’un statut juridique de l’entrepreneur individuel

« EIRL » fait référence à « Entrepreneur individuel à responsabilité limitée ». Par conséquent, l’EIRL désigne une personne physique, un entrepreneur individuel (C. com., art. L. 526-6, al. 1er). Comme indiqué précédemment, on peut regretter le mélange des genres réalisé par le législateur. En effet, l’article 2 de la loi du 15 juin 2010 évoque « l’entreprise individuelle à responsabilité limitée ». Alors EIRL, entrepreneur ou entreprise ? Il semble qu’il faille opter pour la première solution.

Il convient de préciser que l’EIRL n’est pas une nouvelle forme juridique pour l’entrepreneur individuel, puisque EIRL ou non, l’exploitation est toujours réalisée en nom propre, sans le relais d’une société. De même, malgré le risque de requalification de l’EIRL en personne morale par le juge, l’article L. 526-6, alinéa 1er indique clairement que l’entrepreneur peut affecter un patrimoine séparé de son patrimoine personnel à une activité professionnelle sans création d’une personne morale.

Ainsi, requalifier l’EIRL pourrait ressembler à un non-respect de la loi par le juge. Par ailleurs, l’article 1832, alinéa 2 du Code civil dispose qu’une société peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne. Par conséquent, requalifier une EIRL reviendrait également à méconnaître cette disposition légale. Le doute quant à un éventuel risque de requalification par le juge, disparaît donc.

Cela dit, l’’EIRL, qui désigne l’entrepreneur et non formellement l’entreprise, désigne une institution juridique destinée à « tout entrepreneur individuel ». On peut considérer que si la nouvelle loi ne définit pas ce qu’est l’entrepreneur individuel, c’est parce que cela va de soi. Serait concernée toute personne physique qui se livre à une activité d’entreprise (commerciale, agricole, artisanale, libérale) sans recourir à une structure dotée de la personnalité morale ou à une organisation non personnifiée, qui ferait de l’entrepreneur individuel un entrepreneur « collectif ».

Il convient de mentionner que la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 dite PACTE, créant le nouvel article L.526-5-1du Code de commerce, impose désormais aux créateurs d’entreprise l’obligation de choisir pour l’exercice de leur activité entre le statut de l’entrepreneur individuel classique ou celui de l’EIRL.

Néanmoins, une question sensible subsiste, qui est celle de la nécessité de l’exercice à titre professionnel de cette activité d’entreprise. Si c’est une « activité professionnelle » qui est exercée par l’EIRL, l’autoentrepreneur est-il concerné ? Sans doute, dès lors que sont visés aussi, incidemment, des entrepreneurs qui ne sont pas tenus de s’immatriculer à un registre de publicité légale (C. com., art. L. 526-7, 3°). Mais cela concerne-t-il tous les autoentrepreneurs ? La question reste ouverte.

En admettant que l’EIRL ne soit pas une personne morale, il n’est pas inutile de se demander si cette forme sociétale rencontrera le succès escompté. Sans que l’on puisse aller jusqu’à dire que la société unipersonnelle (SASU) est un échec, il apparaît que le nombre d’entrepreneurs individuels est très élevé, alors pourtant que les conditions de constitution et de fonctionnement d’une EURL ou d’une SASU sont aujourd’hui peu contraignantes. Dès lors, n’est-ce pas un pari trop audacieux que de mettre à disposition des entrepreneurs individuels une organisation juridique supplémentaire, s’appréhendant moins facilement encore que la société unipersonnelle ?

Également, les dispositions de l’EIRL sont insérées dans le livre V du Code de commerce, composé d’un titre premier traitant des effets de commerce et d’un titre second relatif aux garanties. Les articles L. 526-6 et suivants font partie du chapitre VI de ce titre, intitulé « de la protection de l’entrepreneur individuel et du conjoint ».

Le législateur, dans ses conditions, n’a-t-il pas manqué l’occasion de créer un véritable statut juridique de l’entrepreneur individuel, affirmant ainsi que le choix de cette forme juridique d’exploitation mise à disposition des entrepreneurs ?

Enfin, le dispositif EIRL concerne aussi bien les commerçants que les artisans, ainsi que toute profession exercée en nom propre. Ne serait-il alors pas possible d’envisager une autre codification, plus large, relative à l’entreprise individuelle commerciale et artisanale ?

 

II. Le fonctionnement du patrimoine de l’EIRL

« Pour l’exercice de son activité en tant qu’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, l’entrepreneur individuel affecte à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale, dans les conditions prévues à l’article L. 526-7. ». Il s’agit de la nouvelle règle énoncée à l’alinéa 1er de l’article L. 526-6 du Code de commerce issu de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019.

A ce titre, si l’institution de l’EIRL donne naissance à un patrimoine affecté, ou distinct, l’entrepreneur individuel est donc une personne physique placée à la tête de deux patrimoines, voire plus lorsque la possibilité en aura été ouverte, à compter du 1 janvier 2013. L’objectif premier de l’institution de l’EIRL était véritablement de soustraire une partie des biens de l’entrepreneur individuel aux poursuites de ses créanciers.

Il y’a quelques années, la constitution du patrimoine affecté résultait d’une déclaration faite au registre de publicité légale auquel l’entrepreneur est tenu de s’immatriculer ou, à défaut, à un registre ad hoc. Cela dit, avec l’adoption de la loi PACTE du 22 mai 2019, le dépôt formel d’une déclaration d’affectation du patrimoine auprès du registre de publicité légale a été supprimé et remplacé par une simple déclaration (C. com., art. L. 526-7). Ce patrimoine est doté d’un contenu minimum et obligatoire. Il est en effet « composé de l’ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, nécessaires à l’exercice de son activité professionnelle » (C. com., art. L. 526-6, al. 3).

L’entrepreneur individuel peut, au-delà de ce minimum, décider d’affecter au patrimoine professionnel créé par la loi les biens, droits, obligations ou sûretés dont il est titulaire et qui sont utilisés pour l’exercice de son activité professionnelle, sans toutefois être nécessaires à cette activité.

Ainsi, certains biens seront nécessairement inclus dans le patrimoine affecté tandis que d’autres ne le seront que par choix.

Il convient toutefois de s’interroger sur l’impossibilité que des patrimoines affectés soient tenus simultanément d’une même dette, puisqu’une obligation ne peut entrer dans la composition de plusieurs patrimoines affectés.

En cas d’impossibilité pour les créanciers de se satisfaire sur l’un des patrimoines de l’EIRL. la loi nouvelle ne prévoit rien, mis à part que le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de six mois à compter de sa publication, les dispositions nécessaires pour adapter au patrimoine affecté de l’EIRL les dispositions du Livre VI du Code de commerce relatives aux difficultés des entreprises, et permettant notamment à l’EIRL de bénéficier des procédures de prévention des difficultés des entreprises, du mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire (Article 8 de la loi).

Il convient de noter que la composition du patrimoine affecté fait par ailleurs l’objet d’un certain nombre de règles contraignantes, pour protéger les intérêts des créanciers de l’EIRL. Le dépôt de la déclaration « constitutive » de l’EIRL doit ainsi comporter un état descriptif du patrimoine affecté, indiquant notamment la nature, la qualité, la quantité et la valeur des biens, droits, obligations ou sûretés qu’il affecte à son activité professionnelle qui y figurent (C. com., art. L. 526-8). Cet article dispose également que « en l’absence de bien, droit, obligation ou sûreté affectés (…), aucun état descriptif n’est établi ». En d’autres termes, il est possible de se déclarer comme EIRL sans affectation de patrimoine. Cette position remet en cause une jurisprudence de la Cour de cassation dans laquelle elle avait considéré que le fait qu’un entrepreneur individuel s’est déclaré EIRL sans avoir indiqué la composition de son patrimoine d’affectation, constituait un manquement grave à ses obligations et justifiant ainsi la réunion de ses patrimoines.

Les biens d’une valeur supérieure à un montant qui sera fixé par décret feront l’objet d’une évaluation par une personne relevant de l’une des catégories visées par la loi : commissaires aux comptes, experts-comptables, associations de gestion et de comptabilité et notaires, ces derniers ne pouvant évaluer que les biens immobiliers (C. com., art. L. 526-9 et -10).

Néanmoins, l’avènement de la loi PACTE du 22 mai 2019, a permis de supprimer l’obligation de faire intervenir un expert en cas d’affectation des biens d’une valeur déclarée supérieure à 30 000 €.

En outre, l’affectation cesse lorsque l’entrepreneur y renonce ou lorsqu’il décède, sauf à ce que l’un de ses héritiers reprenne le patrimoine affecté, sous réserve de respecter les règles successorales.

Par ailleurs, le patrimoine affecté peut faire l’objet d’une cession à titre onéreux, d’une transmission à titre gratuit entre vifs, ou être apporté à une société.

Il est force de constater qu’une partie de la doctrine estime que « l’unité du patrimoine n’existe plus ». À l’opposé, une autre partie de la doctrine se demande si, finalement, le patrimoine d’affectation ainsi envisagé ne serait pas un simple gage limité au profit des créanciers professionnels de l’entrepreneur individuel plus qu’un patrimoine d’affectation ?

Le patrimoine d’affectation tel qu’il est envisagé par la loi du 15 juin 2010 démontre qu’il ne crée pas de cloisonnement absolu, et qu’il n’y a pas d’étanchéité parfaite entre le patrimoine affecté et le patrimoine non affecté.

Le patrimoine d’affection de l’EIRL serait davantage qu’une simple universalité de fait. Cependant, l’analyse de la nature juridique du patrimoine d’affectation n’est pas achevée, et elle reste conditionnée par la publication d’une ordonnance qui devrait intervenir avant fin 2010.

L’adoption de la loi PACTE a assoupli considérablement les règles d’affectation. Désormais, il est possible de créer une EIRL sans l’obligation d’avoir des biens affectés uniquement au patrimoine professionnel. Le fait de ne pas déclarer un patrimoine utilisé uniquement pour l’activité professionnelle n’entraîne pas la suppression du statut EIRL.

Cette loi récente prévoit également l’hypothèse du retrait d’un bien du patrimoine d’affectation pour que celui-ci intègre le patrimoine personnel.

Pour lire une version plus complète de cet article sur l’EIRL, cliquez ici

Sources :

  • : LOI n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises
  • : Cass. com. 7 févr. 2018, n° 16-20352
  • :DELPECH Xavier, Loi PACTE : une nouvelle réforme pour l’EIRL ; https://www.dalloz-actualite.fr/flash/loi-pacte-une-nouvelle-reforme-pour-l-eirl#.YcCLHS3pO3U

Balises et droit des marques

Le droit des marques est une branche importante du droit de la propriété intellectuelle. Le dépôt d’une marque assure à son propriétaire la possibilité de se défendre contre l’usage sans autorisation de celle-ci par un concurrent. Cette protection accordée par le droit français a une durée de 10 ans, contre 20 ans pour les brevets. La contrefaçon de marque est donc sanctionnée par notre droit.

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Le référencement désigne l’ensemble des actions visant à optimiser l’enregistrement d’un site web dans les moteurs de recherche, dans le but d’en accroître la visibilité. On distingue le référencement naturel du référencement payant. Le référencement naturel (référencement gratuit, ou SEO pour Search Engine Optimization) consiste à faire figurer un site web dans les moteurs de recherche en choisissant des mots clés stratégiques en rapport avec son domaine d’activité, et ce afin de le rendre visible. Le référencement commercial (ou référencement payant) consiste en l’achat aux enchères de mots clés sur un ou plusieurs réseaux de diffusion .

L’utilisation d’une marque concurrente par une entreprise dans ses balises est-elle constitutive de contrefaçon ? C’est la problématique mise en avant par l’affaire Décathlon contre Inuka, concernant laquelle un jugement du Tribunal de Grande Instance de Lyon a été rendu le 17 janvier 2017. Par ce jugement, l’entreprise Décathlon a été condamnée pour contrefaçon de la marque Inuka en raison de l’utilisation de cette marque à trois reprises : dans la balise titre, dans la balise description et sur son site web.


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I – Le risque de confusion sur l’origine des produits, une condition de la contrefaçon

Dans le cadre du référencement naturel, les moteurs de recherche (ou hébergeurs) remplissent un rôle neutre et ne contrôlent donc pas les sites référencés dans les résultats naturels des recherches. En conséquence, ils sont soumis à un régime de responsabilité atténuée . Le cybervendeur, en revanche, est responsable du choix des mots clés qu’il effectue et qu’il utilise dans ses balises.

La contrefaçon  est une pratique anticoncurrentielle, en violation d’un droit de propriété intellectuelle, et une tromperie du consommateur. La condition de risque de confusion est prévue par la loi à l’article L713-3 du Code de la propriété intellectuelle.

Un arrêt du 27 juin 2018 est venu préciser que ce risque de confusion devait s’apprécier en fonction, non pas au vu des différences entre les signes, mais au vu du consommateur d’attention moyenne, et de la confusion créée chez lui. L’importance du consommateur moyen a été reprise dans un arrêt du 27 mars 2019 qui dispose que le risque de confusion s’apprécie de manière globale, en fonction du contenu de l’enregistrement de la marque et par rapport au consommateur visé lors de l’enregistrement de la marque et non pas en fonction des conditions d’exploitation de la marque.

Dans l’affaire Décathlon, il s’agit bien du référencement naturel. Le cybervendeur utilisait la marque d’un concurrent dans ses balises. Ainsi, lorsqu’un internaute effectuait une recherche concernant les produits de la marque ” Inuka “, le site du cybervendeur Décathlon apparaissait en 5e position des résultats de la recherche. L’internaute pouvait alors croire que ce cybervendeur allait lui proposer à la vente des produits de la marque Inuka. En réalité, le lien emmenait vers une page ne proposant pas de produits de la marque Inuka.

L’article L713-2 du CPI vise les hypothèses de contrefaçon en cas de double identité, à savoir la reproduction ou l’usage, sans autorisation du titulaire, d’un signe identique à la marque antérieure en vue de désigner des produits ou services à ceux identifiés par celle-ci. Dans l’affaire Décathlon, le Tribunal de Grande Instance de Lyon relève que le cybervendeur utilise le mot-clé ” Inuka achat ” alors qu’il propose à la vente des vêtements et chaussures de randonnée, comme le fait la marque Inuka. Ainsi, la marque Inuka est associée à des produits de même type que ceux pour lesquels elle a été enregistrée.

Cet usage de la marque d’un concurrent par le cybervendeur dans ses balises laissait croire à tort, au client potentiel, qu’il existe un lien économique entre les deux entreprises. Cet usage créait un risque de confusion sur l’origine des produits. Ainsi, l’article L713-2 du CPI est bien applicable. Mais l’usage est-il de nature à permettre à la marque d’exercer son droit exclusif ? Autrement dit, s’agissait-il d’un usage de la marque dans la vie des affaires ?

II – L’usage de la marque dans la vie des affaires, une condition de la contrefaçon

L’usage de la marque dans la vie des affaires est une condition nécessaire de la caractérisation de la contrefaçon dégagée par la jurisprudence. En effet, cette condition n’est pas prévue par l’article L713-3 du Code de la propriété intellectuelle. Elle n’est pas non plus prévue par l’article 5-1 de la directive européenne 2008/95 du 22 octobre 2008, à la lumière de laquelle le texte français doit être interprété.

C’est donc d’abord la Cour d’appel de Paris qui a dégagé cette condition comme nécessaire à la caractérisation de la contrefaçon et en a précisé les contours. La Cour de cassation a confirmé les solutions dégagées par la Cour d’appel dans un arrêt du 10 mai 2011. La notion d’usage dans la vie des affaires est donc un usage qui tend à l’obtention d’un avantage direct ou indirect de nature économique. C’est la fonction économique de la marque qui est protégée par la contrefaçon et cette fonction économique est à l’origine de la condition d’usage dans la vie des affaires.

La jurisprudence antérieure avait déjà précisé que l’usage d’un signe à titre de meta tag  ne constitue pas un acte de contrefaçon. En effet, le meta tag étant une information non visible par l’internaute et qui permet aux moteurs de recherche de référencer une page web dans leurs bases de données, il ne peut s’agir d’un usage dans la vie des affaires. Dans l’affaire Décathlon, le cybervendeur utilisait la marque de son concurrent à titre de meta tag non visible par le consommateur. Mais il utilisait également cette marque concurrente dans ses balises visibles par l’internaute : dans la balise titre et dans la balise description. Cet usage visait à orienter son comportement économique. L’objectif recherché par le cybervendeur était alors de capter une partie de la clientèle de la marque concurrente. La clientèle d’une entreprise ayant une valeur marchande, il s’agit bien d’un usage qui vise l’obtention d’un avantage de nature économique.

Cette jurisprudence de 2017 va être confirmée dans une décision du 3 mars 2020, quand la Cour d’appel de Paris a été saisie par une société titulaire de la marque « Aquarelle », agissant contre une autre société ayant réservé auprès de Google Adwords le mot-clé « Aquarelle ». Vu que les deux sociétés proposent des produits identiques et que la marque était utilisée en tant que mot-clé afin d’attirer une clientèle, la condition d’usage dans la vie des affaires a bien été remplie.

Malgré un refus de la cour de caractériser la contrefaçon sur le terrain de la campagne de référencement payant de Google Adwords, elle a tout de même retenu la contrefaçon en raison d’un risque de confusion dans l’esprit du consommateur moyen. La Cour d’appel retient que l’utilisateur pouvait être amené à penser que les produits visés par l’annonce provenaient « de la société Aquarelle, titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à elle », et ne provenait donc pas d’un tiers à la marque.

Contrairement à l’affaire Décathlon, le référencement en l’espèce n’était pas invisible pour le consommateur, il s’agissait d’un référencement payant, justifiant la décision de la Cour d’appel, qui retient une atteinte au droit du titulaire de la marque.

En conclusion, l’usage d’une marque comme meta tag, invisible par l’internaute mais utile pour le référencement naturel, ne porte pas en soi atteinte au droit du titulaire de la marque, sauf lorsque cette marque est reprise de manière visible dans la balise titre ou dans la balise description.

Pour lire une version plus complète de l’article balise et droit des marques , cliquez ici

Sources :
– http://www.village-justice.com/articles/contrefacon-marque-usage-affaires,10514.html
– http://www.cairn.info/revue-legicom-2010-1-p-107.htm
– https://www.legalis.net/actualite/decathlon-contrefacteur-de-la-marque-inuka-dans-ses-balises/
– Dalloz IP/IT 2017 p.176, Affaire Decathlon
– Com., 27 mars 2019, 17-31.605
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000038426839
– Com., 27 juin 2018, 17-13.390, Inédit
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT00003719661
– CA Paris, 3 mars 2020 n° 18-09051