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LA PROTECTION DU SECRET DES AFFAIRES

La transposition de la directive européenne no 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites par la loi no 2018-670 du 30 juillet 2018 (ci-après, la « directive »), complétée par son décret d’application, no 2018-1126, du 11 décembre 2018, vient doter la France d’un régime général de protection du secret des affaires.

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Dans le contexte actuel de compétition économique internationale intensive, d’économie d’innovation et de dématérialisation, la protection du patrimoine économique, technologique et informationnel des entreprises représente un enjeu de grande importance, tant au niveau français qu’européen. Les savoir-faire et informations commerciales dont les entreprises entendent préserver la confidentialité, appelés « secret d’affaires », constituent pour ces dernières un outil de compétitivité.

Compte tenu de la fragmentation du marché intérieur en matière de protection juridique des secrets d’affaires et afin de lutter contre l’espionnage économique, le pillage industriel et la concurrence déloyale, l’Union européenne a entrepris l’instauration de règles visant à rapprocher les droits des États membres « de façon à garantir qu’il y ait des possibilités de réparation au civil suffisantes et cohérentes dans le marché intérieur en cas d’obtention, d’utilisation ou de divulgation illicite d’un secret d’affaires ».

La directive a été transposée a minima en droit français alors que celle-ci prévoyait que le droit interne pouvait transposer ses dispositions de façon plus large, le nouveau dispositif se limite à une transposition fidèle au texte européen. Ainsi, la directive n’imposant qu’une obligation de réparation civile en cas d’obtention, d’utilisation ou de divulgation illicite d’un secret d’affaires, la nouvelle loi ne prévoit pas de sanction pénale.

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L’article L. 151-1 du code de commerce dispose que toute information est protégée au titre du secret des affaires, si elle répond aux critères cumulatifs suivants :

  1. Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;
  2. Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
  3. Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.

Ainsi, la définition retenue par la loi française est fidèle à celle donnée par l’article 2 (1) de la directive. Quant à la nature des informations protégées, la conception du secret des affaires, telle qu’entendue au titre de la directive et de la loi de transposition française couvre « l’ensemble de la chaîne de valeur – les procédés de fabrication, les savoir-faire, les données commerciales stratégiques ».

S’agissant de la notion de valeur commerciale, la directive précise qu’une information doit être considérée « comme ayant une valeur commerciale, par exemple lorsque leur obtention, utilisation ou divulgation illicite est susceptible de porter atteinte aux intérêts de la personne qui en a le contrôle de façon licite en ce qu’elle nuit au potentiel scientifique et technique de cette personne, à ses intérêts économiques ou financiers, à ses positions stratégiques ou à sa capacité concurrentielle ».

Au reste, le secret des affaires ne saurait être invoqué que s’il a fait l’objet de mesures de protection raisonnables. L’entreprise devra ainsi apporter la preuve des diligences mises en place pour protéger l’information : clauses contractuelles, mentions de confidentialité, mot de passe, etc.

I. Conditions de la protection du secret des affaires

A. Détention légitime et obtention licite du secret d’affaires

Les détenteurs légitimes du secret des affaires sont les personnes qui en ont le contrôle de façon licite et qui ont obtenu ce secret par l’un des moyens suivants : une découverte ou une création indépendante ; l’observation, l’étude, le démontage ou le test d’un produit ou d’un objet qui a été mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui obtient l’information ; l’expérience et les compétences acquises de manière honnête dans le cadre de l’exercice normal de son activité professionnelle (Code du commerce, article . L. 151-2 et L. 151-3).

1° Les informations ou documents pour lesquels une demande de protection du secret des affaires est formulée ont été communiqués par la personne qui demande la protection à l’Autorité de la concurrence ou saisis auprès d’elle par les services d’instruction de l’Autorité (Code du commerce, article. R 463-13, al. 1).

En pareil cas, il revient à cette personne de demander la protection au titre du secret des affaires de chaque information, document ou partie de document en cause. La demande est faite soit par lettre recommandée AR, soit par l’intermédiaire d’une plateforme d’échanges sécurisés de documents électroniques (plateforme Hermès) (art. R 463-13, al. 1 modifié par décret 2021-715 du 2-6-2021). La personne y indique l’objet et les motifs de sa demande.

Elle fournit séparément une version non confidentielle et un résumé de chacun de ces éléments. Dans l’hypothèse où la protection au titre du secret des affaires est maintenue, seuls cette version non confidentielle et ce résumé pourront être communiqués aux autres parties. La demande de protection du secret des affaires doit parvenir à l’Autorité dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle ces éléments ont été obtenus par l’Autorité.

En cas d’urgence, ce délai peut être réduit par le rapporteur général, notamment afin de permettre l’examen d’une demande de mesures conservatoires par l’Autorité, sans pouvoir être inférieur à quarante-huit heures. Dans ce cas, la demande de protection peut être présentée par tout moyen.

2° Les informations ou documents susceptibles de mettre en jeu le secret des affaires ont été communiqués au ministre de l’Économie par la personne qui demande la protection du secret ou saisis auprès d’elle par les services du ministre (Code du commerce, article R 463-13, al. 2).

En pareil cas, cette personne est invitée à signaler par lettre, dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle les éléments ont été obtenus par le ministre, qu’elle demande la protection du secret des affaires. Quoique cela ne soit pas précisé, c’est au ministre qu’incombe la charge d’inviter les personnes dont il a obtenu des pièces à faire cette demande.

La lettre par laquelle la personne demande la protection du secret des affaires est jointe à la saisine éventuelle de l’Autorité de la concurrence par le ministre. Toutefois, la demande adressée au ministre ne vaut pas demande de protection du secret des affaires à l’Autorité de la concurrence. En pratique, et pour autant que l’auteur de la lettre ne soit pas informé de la saisine par le ministre de l’Autorité de la concurrence, il semble nécessaire, afin qu’il soit en mesure de faire usage en temps utile du droit à invoquer les dispositions de l’article L 463-4 du Code de commerce devant l’Autorité, qu’il soit invité par le rapporteur général à présenter, s’il le souhaite, une demande pour bénéficier de la protection du secret des affaires.

3° Les informations ou documents susceptibles de mettre en jeu le secret des affaires ont été communiqués à l’Autorité de la concurrence non par la personne susceptible de se prévaloir de ce secret, mais soit par des tiers, clients, fournisseurs, voire des concurrents, soit par le ministre de l’Économie dans le cadre des investigations évoquées ci-dessus 2° (Code du commerce, article R 463-13, al. 3). Ce pourrait être le cas si l’entreprise a eu connaissance de la transmission de l’information à l’Autorité et a décidé d’anticiper l’invitation du rapporteur général.

En pareil cas, les informations ou documents pouvant mettre en jeu le secret des affaires n’ont pas pu faire l’objet d’une demande de protection par une personne susceptible de se prévaloir de ce secret. Afin d’éviter qu’une partie à la procédure ne perde le bénéfice de la protection de ses secrets d’affaires, il appartient au rapporteur général d’inviter cette personne à présenter, si elle le souhaite, une demande dans les conditions de forme et de délai mentionnées à l’article R 463-13 du Code de commerce, al. 1 pour bénéficier de la protection.

La personne qui demande à l’Autorité la protection du secret des affaires devra donc lui indiquer soit par lettre recommandée AR, soit par le biais d’une plateforme d’échanges sécurisés de documents électroniques (plateforme Hermès), pour chaque information, document ou partie de document en cause, l’objet et les motifs de sa demande et fournir séparément une version non confidentielle et un résumé de chacun de ces éléments. Sa demande doit parvenir à l’Autorité dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle lesdits éléments ont été obtenus par l’Autorité.

Encore faut-il que le rapporteur général soit lui-même en mesure d’identifier, parmi les multiples pièces annexées au rapport d’enquête accompagnant la saisine par le ministre ou parmi les pièces communiquées par des tiers, dans le délai d’un mois à partir de la date à laquelle elles sont parvenues à l’Autorité, celles qui sont susceptibles de mettre en jeu le secret des affaires, pour inviter utilement la personne à demander la protection.

Or, il est matériellement impossible pour le rapporteur général de procéder à une telle sélection dans un si bref délai lorsque les pièces obtenues sont nombreuses. Par suite, il nous semble que le point de départ du délai d’un mois ne peut être que le jour où la personne a été invitée par le rapporteur général à faire une demande de protection.

Cette mission confiée au rapporteur général s’opère sous réserve que la personne susceptible de se prévaloir du secret des affaires n’ait pas déjà formé une demande de classement.

B. Obtention, utilisation et divulgation illicites du secret d’affaires

La loi précise ensuite les conditions dans lesquelles l’obtention, l’utilisation et la divulgation du secret des affaires sont illicites et sont susceptibles, en conséquence, d’engager la responsabilité civile de l’auteur de ces atteintes devant les juridictions compétentes.

En particulier, une telle obtention est illicite lorsqu’elle intervient sans le consentement de son détenteur légitime et en violation d’une ou de plusieurs des mesures suivantes prises pour en conserver le caractère secret : une interdiction d’accès à tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique ou d’appropriation ou de copie de ces éléments, qui contiennent ledit secret ou dont il peut être déduit ; une interdiction ou une limitation contractuellement prévue d’obtention du secret des affaires. Il en est de même lorsque l’atteinte « résulte de tout comportement déloyal contraire aux usages en matière commerciale » (Code du commerce, article. L. 151-4 à L. 151-6).

En outre, qu’il soit prévu dans le contrat de travail ou visé dans le règlement intérieur, le respect du secret des affaires s’impose au salarié. L’utilisation ou la divulgation illicite de ce secret l’expose en conséquence à une sanction disciplinaire, pouvant aller jusqu’au licenciement.

La violation du secret des affaires sera le plus souvent caractérisée lorsqu’un salarié divulgue les informations dont il a connaissance à des personnes extérieures à l’entreprise, en particulier une entreprise concurrente.

Toutefois, il n’est pas à exclure que le salarié soit fautif en les transmettant à un autre salarié de l’entreprise non autorisé par l’employeur à les recevoir.

En effet, l’article L. 151-5 du Code de commerce prévoit que « l’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires est illicite lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime par une personne (…) qui agit en violation d’une obligation de ne pas divulguer le secret ou de limiter son utilisation ».

Et dans cette hypothèse, le salarié ayant obtenu l’information serait également passible d’une sanction disciplinaire si l’employeur démontre qu’il « savait ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que (le salarié qui lui a transmis le secret) le divulguait de façon illicite (…) ».

Qu’il soit prévu dans le contrat de travail ou visé dans le règlement intérieur, le respect du secret des affaires s’impose au salarié. L’utilisation ou la divulgation illicite de ce secret l’expose en conséquence à une sanction disciplinaire, pouvant aller jusqu’au licenciement.

La violation du secret des affaires sera le plus souvent caractérisée lorsqu’un salarié divulgue les informations dont il a connaissance à des personnes extérieures à l’entreprise, en particulier une entreprise concurrente.

Toutefois, il n’est pas à exclure que le salarié soit fautif en les transmettant à un autre salarié de l’entreprise non autorisé par l’employeur à les recevoir.

En effet, l’article L. 151-5 du Code de commerce prévoit que « l’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires est illicite lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime par une personne (…) qui agit en violation d’une obligation de ne pas divulguer le secret ou de limiter son utilisation ».

Et dans cette hypothèse, le salarié ayant obtenu l’information serait également passible d’une sanction disciplinaire si l’employeur démontre qu’il « savait ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que (le salarié qui lui a transmis le secret) le divulguait de façon illicite (…) ».

II. Dérogations à la protection du secret des affaires

A. Mesures judiciaires de protection du secret des affaires

  1. Responsabilité de l’auteur de l’atteinte au secret des affaires

La sanction qui s’attache à la divulgation d’informations couvertes par le secret des affaires n’est pas la nullité de la procédure, mais le versement éventuel d’une indemnité, dans le cas où la communication de tels documents aura été de nature à créer un préjudice direct et certain aux entreprises concernées.

Ainsi, n’encourt pas l’annulation de la procédure en raison de la violation du secret des affaires le maintien, lors de la transmission de la notification des griefs, de « fourchettes », notamment de pourcentages de remise, alors qu’une occultation de ces données avait été demandée par une entreprise mise en cause et acceptée par le président du Conseil de la concurrence, devenu l’Autorité de la concurrence (Cons. conc. 20-12-2007 n° 07-D-50, aff. « Distribution de jouets » :  RJDA 3/08 n° 328).

Le recours en annulation d’une décision de l’Autorité de publier une décision qui n’occulte pas des informations reconnues comme couvertes par le secret des affaires par le rapporteur général de l’Autorité doit être présenté devant la cour d’appel de Paris (T. confl. 5-10-2020 n° 4193, aff. « Google » :  RJDA 12/20 n° 665).

La règle est celle, classique, de la réparation intégrale du préjudice subi par la victime de l’atteinte au secret des affaires : ce préjudice doit être intégralement réparé, dans toutes ses composantes, le manque à gagner, la perte subie et le préjudice moral.

Les dommages et intérêts fixés par la juridiction doivent également prendre en considération les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret des affaires, comme les économies de recherche et développement réalisées. En outre, la juridiction peut, de manière alternative et sur demande de la partie lésée, allouer une somme forfaitaire à titre de dommages et intérêts, sans que cette somme ne soit exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé.

Par ailleurs, la juridiction peut ordonner la publication de la décision judiciaire, en prenant en considération les circonstances dans lesquelles l’atteinte est intervenue.

  1. Mesures prononcées par les juridictions

S’agissant des mesures qui peuvent être prononcées par la juridiction saisie au fond de l’action, elles portent sur la prévention d’une atteinte ou l’interdiction de toute forme d’atteinte au secret des affaires, la destruction totale ou partielle de l’objet issu de la violation du secret, sa confiscation, voire sa remise totale ou partielle au demandeur.

Elles peuvent être prescrites sous astreinte, sans préjudice de l’octroi de dommages et intérêts. Ces mesures seront en principe ordonnées aux frais de l’auteur de l’atteinte et leur durée doit être suffisante pour éliminer tout avantage commercial ou économique injustifié.

La règle est celle, classique, de la réparation intégrale du préjudice subi par la victime de l’atteinte au secret des affaires : ce préjudice doit être intégralement réparé, dans toutes ses composantes, le manque à gagner, la perte subie et le préjudice moral. Les dommages et intérêts fixés par la juridiction doivent également prendre en considération les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret des affaires, comme les économies de recherche et développement réalisées.

En outre, la juridiction peut, de manière alternative et sur demande de la partie lésée, allouer une somme forfaitaire à titre de dommages et intérêts, sans que cette somme ne soit exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé.

Par ailleurs, la juridiction peut ordonner la publication de la décision judiciaire, en prenant en considération les circonstances dans lesquelles l’atteinte est intervenue.

De plus, la loi envisage la protection du caractère confidentiel du secret des affaires sur le plan procédural, en prévoyant des mesures de protection au cours des actions en prévention, cessation ou réparation d’une atteinte au secret des affaires (Code du commerce, article. L. 153-1 et L. 153-2).

En particulier, le texte prévoit la possibilité pour le juge, d’une part, de décider que les débats auront lieu et que la décision sera prononcée hors la présence du public, d’autre part, d’adapter la motivation de sa décision aux nécessités de la protection du secret des affaires, par dérogation aux principes de publicité des débats et des décisions.

Pour lire une version plus complète de cet article sur le secret des affaires, cliquez

Sources :

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000030240094?init=true&page=1&query=13-14.779&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000019966908?init=true&page=1&query=07-19.777&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007068896?init=true&page=1&query=04-80.285&searchField=ALL&tab_selection=all

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LA LEGALITE DES POP-UP

Depuis plusieurs années, nous assistons à une évolution considérable d’Internet et des outils technologiques utilisés. Et parmi ces évolutions, les méthodes de publicité n’en font pas exception. En effet, la publicité est le domaine économique dominant d’Internet et les entreprises utilisent des moyens innovants pour faire des publicités ciblées. Les Popup sont des moyens de publicité ciblée.

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Les Pop up sont des fenêtres le plus souvent publicitaires qui s’ouvrent automatiquement lors de la consultation des pages d’un site web par un internaute. Ces fenêtres sont très souvent prolifiques, et rendent la navigation sur le net plus difficile puisque, les internautes sont souvent agressés par eux.

C’est la raison pour laquelle, le 26 mars 2004, la justice allemande s’est prononcée sur la légalité des pop-up. L’utilisation des pop-up comme messages publicitaires, et le plus souvent générés par un espiogiciel pose la délicate question de leur légalité sur la Toile.

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À l’heure actuelle, un règlement de la Commission européenne vient encadrer la protection de la vie privée et les communications électroniques non sollicitées (III). Toutefois, la définition des pop-up reste encore délicate (I) ; et leur légalité est tributaire de cette définition (II).

I – Une délicate définition des pop-up

Il faut qu’à l’origine, les pop-up étaient utilisés pour afficher des informations ponctuelles ou ne nécessitant pas l’usage de la fenêtre principale. Désormais, les pop-up sont essentiellement utilisés à des fins publicitaires. Peuvent-ils être considérés comme étant des courriers électroniques et donc, à ce titre, être interdits en l’absence de consentement préalable des internautes (régime de l’opt-in) ?

Une directive européenne (1) du 12 juillet 2002, dans son article 2, défini le courrier électronique comme tout message sous forme de texte, de voix, de son, ou d’image envoyé par un réseau public de communications qui peut être stocké dans le réseau ou dans l’équipement terminal du destinataire jusqu’à ce que ce dernier récupère.

Par ailleurs, l’article 13 de cette même directive, dite « vie privée » pose le principe selon lequel : « l’utilisation de courrier électronique à des fins de prospection directe ne peut être autorisée que si elle vise des abonnés ayant donné leur consentement préalable ».

Toutefois, une exception exonère l’expéditeur lorsqu’il a collecté les coordonnées du destinataire à l’occasion d’une vente d’un produit ou d’un service, et qu’il le contacte afin de lui proposer « des produits ou services analogues ». Ainsi, les États membres pourront interdire, sans frais pour l’abonné, les communications non sollicitées sans le consentement des abonnés ou lorsque ceux-ci ne peuvent exprimer leur opposition.

La directive pose également une obligation d’information générale à l’égard de toutes les communications sollicitées ou non -qui doivent faire apparaître l’identité de l’émetteur au nom duquel la communication est émise, ou bien une adresse valable à laquelle le destinataire pourra s’adresser afin d’exprimer sa volonté de ne plus recevoir ce type de courrier.

Enfin, « les États membres veillent également à ce que les intérêts légitimes des abonnés autres que les personnes physiques soient suffisamment protégés en ce qui concerne les communications non sollicitées ».

Aussi, par vote en deuxième lecture du projet de loi pour la confiance en l’économie numérique du 21 juin 2004 (2) (LCEN), les parlementaires ont transposé les dispositions de la Directive relative à l’utilisation du courrier électronique comme moyen de prospection directe. L’article L33-4-1 du Code des postes et télécommunications adopté par le Sénat, le 8 avril dernier, énonce qu’« est interdite la prospection directe au moyen … d’un courrier électronique utilisant, …, les coordonnées d’une personne physique qui n’a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen ».

Toutefois, la prospection directe par courrier électronique est autorisée si les coordonnées du destinataire ont été recueillies directement auprès de lui, dans le respect des dispositions de la loi nº 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, à l’occasion d’une vente ou d’une prestation de services, si la prospection directe concerne des produits ou services analogues fournis par la même personne physique ou morale, et si le destinataire se voit offrir, de manière expresse et dénuée d’ambiguïté, la possibilité de s’opposer, sans frais, hormis ceux liés à la transmission du refus, et de manière simple, à l’utilisation de ses coordonnées lorsque celles-ci sont recueillies et chaque fois qu’un courrier électronique de prospection lui est adressé.

« La Commission nationale de l’informatique et des libertés veille, pour ce qui concerne la prospection directe utilisant les coordonnées d’une personne physique, au respect des dispositions du présent article en utilisant les compétences qui lui sont reconnues par la loi nº 78-17 du 6 janvier 1978 précitée. À cette fin, elle peut notamment recevoir, par tous moyens, les plaintes relatives aux infractions aux dispositions du présent article.

« Les infractions aux dispositions du présent article sont recherchées et constatées dans les conditions fixées par les premier, troisième et quatrième alinéas de l’article L. 450-1 et les articles L. 450-2, L. 450-3, L. 450-4, L. 450-7, L. 450-8, L. 470-1 et L. 470-5 du Code de commerce.

Il est important de préciser que la Commission européenne considère que les pop-up ne relèvent pas du régime de « l’opt-in ». Mais il revient aux États membres d’autoriser ou non les « communications non sollicitées par les internautes et effectuées à des fins de prospection directe ».

II – Une légalité des pop-up discutée

Le tribunal allemand de Dusseldorf, dans une décision prise le 26 ars 2003,  a considéré que les pop-up étaient des messages stockés temporairement dans la mémoire vive de l’ordinateur de l’internaute, et qu’ils étaient assimilables à des courriers électroniques. Le tribunal a considéré que sans consentement préalable de l’internaute, les pop-up deviennent illégaux. Par conséquent il y avait violation de la vie privée de l’internaute.

Les pop-up sont générés la plupart du temps par des espiogiciels intégrés ou livrés en complément d’un logiciel principal. Donc, l’internaute qui télécharge gratuitement un logiciel sur Internet se trouve ensuite assailli de pop-up publicitaires.

Une affaire assimilable est arrivée aux États Unis. En effet, un juge fédéral de Virginie a autorisé la société WhenU à continuer la diffusion intempestive de publicités, or il avait au préalable sanctionné la diffusion de pop-up lors de la consultation de certains sites de presse. D’ailleurs, la Cour fédérale de Virginie avait admis, la pratique de faire apparaître les publicités via des pop-up lors de la consultation de certains sites au motif que les internautes destinataires des publicités avaient consenti à installer l’adware sur leur ordinateur en échange d’un logiciel gratuit de WhenU. Mais, en décembre 2003, pour une affaire similaire (United States District Court for the Southern District of New York,WhenU v.1-800-Contacts), WhenU a été condamnée, sur le fondement du droit des marques (violation du Lanham Act).

Enfin, le dernier épisode en date est la sanction, le 26 mars 2004, par le Tribunal de Cologne sur le fondement de la concurrence déloyale, de la société de publicité électronique Claria pour pop-up anticoncurrentiels sur le site allemand de la société Hertz.

Le Tribunal allemand a fait injonction à Claria de cesser « de faire apparaître ou de permettre l’apparition systématique de publicité contrôlée par logiciel sur le site http://www.hertz.de sans le consentement de Hertz en, particulier sous forme de fenêtre publicitaire apparaissant en pop-up ». Toute violation de cette injonction par Claria sera punie de 250 000 € d’amende ou de 6 mois de prison. La définition des pop-up étant délicate, la détermination de leur (il)légalité est fluctuante. Toutefois, les juges semblent quand même durcir leur position en matière de pop-up non autorisés.

À l’heure actuelle, aucun tribunal français n’a pas eu encore à se prononcer sur un litige concernant l’utilisation et la légalité des pop-up. Dès lors, il faudra s’appuyer, pour l’instant, sur les directives européennes transposées et les pistes données par la loi pour la confiance dans une économie numérique.

Par ailleurs, il est nécessaire d’évoquer la proposition de règlement de la Commission européenne, relative à la protection de la vie privée et les communications électroniques.

III – La nouvelle proposition de règlement concernant les communications électroniques non sollicitées

Le 10 janvier 2017, la Commission européenne avait publié une proposition de règlement sur la protection de la vie privée et les communications électroniques (3). Ce règlement a aussi pour vocation de remplacer la directive du 12 juillet 2002.

Cette proposition de règlement appréhende la question de la confidentialité des métadonnées et des communications électroniques non sollicitées à des fins commerciales. Les conditions du consentement de l’utilisateur étaient, en effet, alignées avec le RGPD. Ainsi, le consentement devait être donné par le biais d’une déclaration ou d’un acte positif clair. La proposition prévoyait une obligation de développer les logiciels, y incluant les navigateurs Internet, de façon à ce qu’ils offrent aux utilisateurs, à travers un paramétrage technique approprié, la possibilité d’empêcher l’utilisation de cookies et autres traceurs.

D’ailleurs, le Parlement européen va encore plus loin en introduisant le principe de protection de la vie privée par défaut (« privacy-by-default »). Ce principe imposerait aux fournisseurs de logiciels de configurer leurs produits avec les paramètres les plus protecteurs de la vie privée. Les logiciels devaient protéger la vie privée et interdire le suivi, le stockage et la collecte d’informations sans qu’aucune action de la part de l’utilisation ne soit nécessaire.

La sanction  est alignée à celle du  RGDP. L’amende administrative maximale devait atteindre 20 millions d’euros ou 4 % du chiffre d’affaires annuel mondial total de l’exercice précédent, le montant le plus élevé étant retenu.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la légalité des pop up , cliquez

Source :

(1)Directive nº 2002/58/CE du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (directive vie privée et communications électroniques

(2)https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000000801164

(3)Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil, « vie privée et communications électroniques », n° 2017/0003/COD, 10 janv. 2017.

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QUEL EST LE COÛT DE LA PROTECTION DES CRÉATIONS ?

La création est intrinsèque à l’homme. Celle-ci génère naturellement un désir de reconnaissance en tant que créateur ainsi qu’une volonté de protéger sa création afin qu’elle ne soit pas volée ou copiée par une autre personne. 

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C’est la raison pour laquelle différents moyens de protection des créations existent ainsi que différents organismes de protection des créations. Ces organismes peuvent être nationaux, communautaires, mais aussi internationaux. Peu importe leur champ d’action, ces organismes ont un seul et même but : la protection des créations. Cette protection des créations est  » naturelle  » quand il s’agit de droit d’auteur.

S’agissant des brevets, cette protection est plus forte et accrue, car ceux-ci représentent de gros enjeux économiques. C’est aussi le cas pour les marques, dessins et modèles. Néanmoins, cette protection des créations a un coût que nous ne pouvons pas tous supporter et qui peut décourager.

Aujourd’hui, les auteurs, les inventeurs, les dessinateurs ont le droit d’être protégés pour leur création. Mais quel est le coût réel de la protection des créations aujourd’hui ?

Contrairement à la protection par le droit d’auteur qui ne nécessite l’accomplissement d’aucune formalité préalable, ces créations « industrielles » doivent faire l’objet d’un dépôt auprès de différents organismes pour être protégées par la loi.

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Toutefois, cette protection n’est pas gratuite. Il est donc indispensable de se renseigner au préalable pour déterminer si le coût des démarches n’est pas disproportionné avec la valeur de l’objet de la protection.

Il est indispensable de faire un état des lieux du coût de la protection en matière de créations « industrielles » (1) puis ensuite d’apprécier au cas par cas afin de déterminer à partir de combien une création mérite d’être protégée sans que le coût des démarches ne soit disproportionné avec la valeur de l’objet de la protection (2).

I. Le coût de la protection : état des lieux

A) Le brevet

1) Le brevet français

Si le brevet, la marque ou le dessin sont déposés auprès de l’organisme compétent en la matière : par exemple, l’Institut National de la Propriété industrielle (INPI) pour la France, le Code de la Propriété intellectuelle prévoit une protection spécifique. La création est protégée dans le pays où elle a été déposée.

Le dépôt peut s’effectuer au niveau local, communautaire ou international. Le brevet à l’invention est protégé par la loi si elle remplit les 3 critères prévus aux articles L611-10 et suivants du Code de la Propriété intellectuelle :

  • La nouveauté : elle ne doit jamais avoir été divulguée,
  • L’activité inventive : elle ne doit pas découler d’une manière évidente de l’état de la technique,
  • L’application industrielle : elle est susceptible d’intéresser l’industrie.

Afin qu’elle soit protégée, l’invention doit être déposée afin d’obtenir un titre de propriété industrielle conférant à son titulaire et à ses héritiers ou cessionnaires un monopole d’exploitation sur le territoire où le dépôt s’effectue.

En effet, l’article L611-1 du CPI précise, que « toute invention peut faire l’objet d’un titre de propriété industrielle délivré par le Directeur de l’INPI qui confère à son titulaire ou à ses ayants cause un droit exclusif d’exploitation ».

Le propriétaire du brevet sera alors en mesure de défendre son invention, de faire valoir ses droits sur son invention et d’agir en contrefaçon ou en concurrence déloyale si son invention est exploitée sans son consentement. Le brevet protège l’invention pendant 20 ans (article L611-2 du CPI).

2) Le brevet européen

L’Office européen des Brevets (OEB) délivre ces brevets dans les pays européens choisis par le demandeur, selon une démarche administrative simplifiée (un seul dépôt dans une seule langue: allemand, anglais ou français) et à coût réduit.

Cependant, les traductions dans les langues des pays choisis peuvent coûter cher. Pour éviter ces frais, le 2 juillet 2001, le gouvernement français a signé le protocole de Londres, relatif au régime linguistique du brevet européen.

Grâce à cet accord, la traduction des brevets dans 12 langues, pour qu’il soit reconnu dans tous les pays membres de l’OEB, ne sera plus obligatoire. Le coût de la protection d’un brevet européen est plus élevé que pour le dépôt d’un brevet français.

Le coût très variable. Il faut noter que ce brevet unique européen a les mêmes effets qu’un brevet national dans les 28 États contractants.

3) Le brevet international

La demande internationale de brevet (c’est-à-dire la Patent Cooperation Treaty ou PCT) se fait auprès de l’Organisation mondiale de la Propriété intellectuelle (OMPI). Il est possible de déposer, par une seule démarche, de déposer une demande de brevet dans environ 123 pays.

Ces brevets PCT et européen peuvent être déposés à l’INPI et dans ses délégations régionales.

B) La marque

La marque de produits ou de services désigne « un signe servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes physiques ou morales ». (Article L711-1 du CPI).

L’entrée en vigueur de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises dite Loi PACTE, le 11 décembre 2019,complétée par l’Ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019, a concrétisé la suppression de l’exigence d’une représentation graphique de la marque. Il est possible dès lors d’enregistrer de nouvelles formes de marques telles que la marque sonore sous format MP3, la marque de mouvement et la marque multimédia sous format MP4. (1)

Afin qu’elle soit valide, la marque doit être licite (signe conforme à la loi, à l’ordre public et aux bonnes mœurs), distinctive (permets de différencier les produits et services) et disponible (ne pas être déjà utilisée). La propriété de la marque s’acquiert par son enregistrement.

Elle sera protégée à compter de la date de dépôt de la demande pour une durée de 10 ans renouvelable (article L712-1 du CPI).

1) La marque française

Le montant de redevance remonte à 190 euros pour un dépôt en ligne pour une classe et de 250 euros pour un dépôt papier.

La redevance est majorée de 40 euros pour chaque classe de produits ou services supplémentaire. Si le déposant de la marque revendique une priorité, c’est-à-dire qu’il désire bénéficier de la date d’un ou plusieurs dépôts effectués moins de six mois auparavant dans un pays étranger qui accorde les mêmes droits aux dépôts des marques françaises ou qui est membre de la Convention d’Union de Paris ou de l’Organisation mondiale du Commerce, la redevance est de 22 euros.

2) La marque communautaire

Le paiement s’effectue auprès de l’EUIPO situé à Alicante en Espagne.

Il est indispensable de s’acquitter de 850 euros de taxe de dépôt de demande de marque communautaire pour une première classe puis majorée de 50 euros pour seconde classe. Il faut ajouter 150 euros en plus pour chaque classe supplémentaire à partir de trois classes. Puis la taxe d’enregistrement est de 1800 euros et 1500 euros pour un dépôt électronique. (2)

3) La marque internationale

La taxe payable auprès de l’OMPI est très variable tout dépend du nombre de pays choisis. Le site de l’OMPI met en place un calculateur de taxes sur son site (www.wipo.int).

Le dessin ou modèle industriel Pour se prévaloir des dispositions prévues au Livre 5 « Les dessins et modèles » du Code de la Propriété intellectuelle (article L511-1 et suivants), le dépôt du dessin est obligatoire.

L’article L511-1 du CPI ne définit pas les notions de dessins et modèles.

Mais la définition de Monsieur Roubier couramment admise est « le dessin est toute disposition de trait ou de couleur, représentant des images ayant un sens déterminé » ; le modèle s’entend de « toute forme plastique, toute maquette, tout modèle en cire, plâtre, en terre glaise, toute œuvre de sculpture académique ou d’ornement, etc. »

En effet, le dessin est une figure à deux dimensions, et le modèle une figure à trois dimensions. L’article L511-9 du CPI dispose que « la protection du dessin ou modèle conférée par les dispositions du présent livre s’acquiert par l’enregistrement.

Elle est accordée au créateur ou à son ayant cause ».

L’auteur de la demande d’enregistrement auprès de l’INPI ou du greffe d’un tribunal sera présumé comme étant le bénéficiaire de cette protection. à

C) Le dessin

L’enregistrement d’un dessin ou modèle permet une protection d’une durée de 5 ans renouvelable par période de 5 ans jusqu’à un maximum de 25 ans (article L513-1 du CPI). Le dessin « français » La déclaration de dépôt pour une durée de protection de 5 ans est de 38 euros. Il faut rajouter 22 euros par reproduction noir et blanc et 45 euros par reproduction couleur. La première prorogation pour 5 années supplémentaires est de 50 euros par dépôt.

1) Le dessin « européen »

L’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) indique que la taxe d’enregistrement est de 350 euros. Le dessin ou modèle sera protégé dans les 25 pays de l’Union européenne.

2) Le dessin « international »

La protection d’un dessin ou modèle international est défini par l’Arrangement de La Haye. Le titre délivré équivaut à une protection nationale répondant aux critères nationaux de chacun des États. Le coût est de 273 euros auxquels s’ajoutent 29 euros par État.

Le coût de la protection : une appréciation au cas par cas pour chaque création Déterminer le pour et le contre Vouloir déposer et donc protéger sa création « industrielle » n’est pas un acte qui doit être pris à la légère. Le coût est important : il n’est pas accessible à tous et nécessite d’avoir des fonds pour financer cet investissement.

Il est indéniable qu’un capital non négligeable est nécessaire si une personne veut protéger et défendre sa création. Une certaine sélection par l’argent est donc effectuée. Même si des réductions des redevances sont prévues lorsqu’une personne n’est pas imposable, le coût de la protection reste élevé. Avant de déposer un brevet, il faut étudier ses avantages et inconvénients au regard des besoins spécifiques de l’entreprise.

L’avantage principal est de pouvoir bénéficier d’une protection juridique pour l’exploitation exclusive du brevet sur le territoire. L’inconvénient est que l’invention brevetée est divulguée. Il n’y a plus de secret. Une personne pourra alors l’utiliser dans le pays où l’invention n’est pas brevetée.

Il est recommandé de déposer un brevet international pour son invention afin d’éviter toute utilisation. En l’absence de brevet, il est, par contre, très difficile de se défendre en cas de copie par un concurrent, car le brevet crée le droit à la protection, qui lui-même met à disposition les instruments juridiques de la protection.

Il ne faut pas oublier que la défense d’un brevet coûte très cher et les entreprises mal intentionnées comptent ce coût prohibitif pour empêcher l’inventeur de faire valoir ses droits. Il en est de même pour les dessins et les marques.

Le dépôt et la protection par le droit sont coûteux et un dépôt international est recommandé pour éviter toute contrefaçon. Cette protection se révèle indispensable si l’on désire limiter tout agissement illicite par des tiers désireux de profiter de la marque ou du dessin célèbres pour faire des profits. Il est difficile de déterminer à partir de combien une création mérite d’être protégée sans que le coût des démarches ne soit disproportionné à la valeur de l’objet de la protection.

Il est indispensable de peser le pour et le contre avant tout dépôt : le coût du dépôt en vaut-il la peine ? Quels sont les avantages et les inconvénients d’un tel dépôt ? Etc. Au moment du dépôt, une invention peut avoir un fort potentiel qui ne se développera que plus tard.

De même, une société peut être nouvelle et ne pas avoir encore le succès escompté ; sa marque ne prendra alors de la valoir et n’intéressera les tiers mal intentionnés que bien des années plus tard. La valeur de l’objet de la protection peut donc être minime le jour du dépôt par rapport au coût des démarches, mais se révéler un investissement sur le long terme, en prévision du succès futur.

Mais il faut toujours garder à l’esprit que cette protection coûteuse est surtout limitée dans le temps : le brevet sera protégeable pendant 20 ans, le dessin pendant 25 maximum. Seule la marque pourra être renouvelée tous les dix ans indéfiniment.

D) Opter pour une autre protection

Si le créateur se rend compte que le coût des démarches liées au dépôt de sa création est disproportionné par rapport à la valeur de l’objet de la protection, il peut décider d’y renoncer.

Malgré l’absence d’un dépôt, sa création ne sera pas pour autant dépourvue de toute protection. Cette dernière sera certes moindre que celle occasionnée par l’enregistrement de la création, mais elle n’est pas négligeable. Une invention peut être protégée par un certificat d’utilité. La protection est moins longue que celle par le brevet : 6 ans au lieu de 20 ans.

Mais le coût est également moins important. De même, il est parfois plus intéressant de garder son invention secrète pour éviter qu’elle ne soit utilisée par des tiers.

Un savoir-faire non divulgué va permettre de limiter les reproductions à l’identique. Il sera plus difficile de copier ce savoir-faire s’il n’est pas breveté et donc non disponible aux tiers. Les dessins, à défaut d’être enregistrés et de bénéficier du livre 5 du CPI, peuvent être protégés par le droit d’auteur prévu à l’article L111-1 et suivants du CPI.

Dès sa création, le dessin bénéficie de la protection par le droit d’auteur . Cette protection ne nécessite l’accomplissement d’aucune formalité préalable et n’entraîne aucun coût financier.

La marque, quant à elle, peut être également protégée par le droit d’auteur, notamment si elle s’accompagne d’un slogan ou d’un dessin.

Cela étant, il convient de noter que les marques notoires sont des marques qui ne sont pas déposées, mais qui bénéficient d’une protection non négligeable par le CPI. Il ne faut pas oublier que toutes ces créations peuvent être déposées dans une enveloppe Soleau. Ce dépôt constituera une preuve de paternité et d’antériorité en cas de conflits avec un tiers.

Pour lire une version plus complète de cet article sur le coût de la protection d’une création cliquez

Sources 

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LE FIGHTPOD EST-IL LÉGAL ?

Le Fightpod désigne un concept selon lequel des participants d’une soirée branchent leur Ipod sur une console et permettent e à toute la salle d’écouter la musique de leur choix. Se pose ainsi la question de savoir si cette écoute entre-t-elle dans le cadre d’une diffusion dans un cercle familial ou au contraire les participants doivent-ils obtenir l’autorisation des auteurs pour diffuser leurs titres ?

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Lors de l’utilisation d’une musique que nous n’avons pas produite, il faut toujours se poser la question de la légalité de cet usage. Le droit ne semble pas avoir de place dans la musique. Mais il est, en réalité, partout.

Le fightpod, implique l’utilisation de musique conservée sur les iPods. Il faut se demander si le fightpod est légal. Savoir si le fightpod est légal, c’est savoir si les participants de cette activité ont le droit d’utiliser, librement, la musique d’artistes pour le bien de leurs jeux et de leurs soirées.

Le fightpod ne rentre pas dans la catégorie d’un usage dans le cercle familial, dans la mesure où, une autorisation devrait être sollicitée. Toutefois, répondre à la question de savoir si le fightpod est légal ne se fera pas aussi facilement. Il faudra donc étudier la mise en œuvre du fightpod, lui-même. Une réponse claire pourra apparaître, dès lors.

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A cet égard, dès lors qu’une œuvre est originale (notion appréciée largement par la jurisprudence), elle bénéficie de la protection offerte par le Code de la Propriété intellectuelle. Cette protection s’applique notamment aux œuvres musicales telles celles stockées sur un Ipod ou un lecteur Mp3.

Ainsi, l’auteur dispose de deux types de droits :

– Le droit moral consacré à l’article L 111-1 alinéa 2 du Code de la propriété intellectuelle indique que « le droit de l’auteur comporte des attributs d’ordre intellectuel et moral ». Il s’agit d’un droit extrapatrimonial attaché à la personne de l’auteur et qui tend à conserver et à défendre l’œuvre. Les attributs du droit moral sont énoncés aux articles L 121-1, L 121-2 et L 121-4 du même code.

Le Fightpod ne porte atteinte d’aucune manière que ce soit au droit moral de l’auteur, inutile donc de s’y attarder plus longuement.

–Les droits patrimoniaux comportent le droit de reproduction (droit exclusif qui appartient à l’auteur d’autoriser la duplication de son œuvre par un procédé quelconque), le droit de représentation (c’est le droit d’exécuter publiquement des œuvres par tout moyen) et enfin le droit de suite.

Le Fightpod peut à cet égard être considéré comme une atteinte au monopole de l’auteur. Cette pratique est-elle légale ?

D’une part, il est important de savoir si le Fightpod constitue une mise à disposition de l’œuvre au public, auquel cas il s’agirait d’une violation du droit de représentation appartenant exclusivement à l’auteur.

D’autre part, si la première question a fait l’objet d’une réponse positive, nous devrons déterminer si le Fightpod peut s’apparenter à une des exceptions au droit de représentation prévues par le Code de la Propriété intellectuelle.

I. Le Fightpod : une forme de mise à disposition de l’œuvre au public

La représentation d’une œuvre est le fait de l’exhiber au public : diffuser le film ou l’émission de radio, passer le CD ou le karaoké, transmettre l’œuvre en ligne sur un ordinateur…

Diffuser une musique fixée sur un support numérique (tel un Ipod) via un branchement à une sono en discothèque constitue donc bien un acte de représentation de l’œuvre, relevant dès lors du monopole de l’auteur.

Quant à la notion de communication au public visé par l’article L 122-2 qui définit la représentation, il convient de se tourner vers la jurisprudence.

La Cour de cassation, durant les années 40, a développé une jurisprudence sur les aubergistes : les bars, restaurants et magasins doivent conclure un contrat avec l’auteur pour diffuser la radio sous réserve d’une condamnation. Dans le même sens, l’arrêt CNN rendu par la première chambre civile le 6 avril 1994 considère que « l’hôtel qui offre à sa clientèle la possibilité de capter dans les chambres des programmes TV réalise un acte de communication constituant une représentation des œuvres télévisuelles dans la mesure où l’ensemble des clients de l’hôtel constitue un public à qui la direction de l’établissement transmet les programmes de télévision, dans l’exercice et pour les besoins de son commerce ».

Dans un arrêt du 28 octobre 2020, la Cour de Justice de l’Union européenne, affirme que « tout acte par lequel un utilisateur donne, en pleine connaissance de son comportement, accès à des œuvres protégées est susceptible de constituer un acte de communication ». (1)

Bien que la question n’ait pas encore été soumise aux juges du fond, si l’on raisonne par analogie, il est force de constater que la diffusion de musique stockée sur un Ipod ou un lecteur Mp3 branché sur une sono à toute la clientèle de la discothèque constitue bien une communication de l’œuvre au public. L’on peut donc prévoir avec une quasi-certitude la solution des juges du fond : la pratique du Fightpod, en l’absence de contrat conclu avec l’auteur, constitue un mode de représentation de l’œuvre au public condamnable.

La question se pose alors de savoir si le Fightpod s’assimile à une des exceptions prévues par le Code de la Propriété intellectuelle.

II. Le Fightpod excède le cadre strict du cercle de famille04

L’article L 122-5 du Code de la propriété intellectuelle prévoit un éventail de situation dans lesquelles l’auteur ne peut interdire les actes d’usage de son œuvre c’est-à-dire où il perd son monopole ainsi que son droit corrélatif à rémunération. Les droits de l’auteur sont neutralisés dans 4 hypothèses : l’exception de copie privée, le droit de citation, l’usage de l’œuvre dans le cercle de famille et la parodie.

Il est alors question de savoir si le Fightpod s’apparente à un usage de l’œuvre dans le cadre strict du cercle de famille.

L’article L 122-5 1° autorise « les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille ». Mais que faut-il entendre par là ? L’on comprend aisément que le cercle de famille s’oppose à la notion de public, mais le terme famille est-il aussi restrictif qu’il y paraît ??

C’est la Cour de cassation qui a dessiné les contours de cette notion, d’une façon une fois de plus largement favorable à l’auteur, interprétation que les juges du fond ont d’ailleurs appliquée sans aucune résistance.

Le Tribunal correctionnel de Paris , par une décision rendue le 24 janvier 1984, a considéré que « le cercle de famille est une notion qui doit s’entendre de façon restrictive et concerner les personnes parentes ou amis très proches, qui sont unis de façon habituelle par des liens familiaux ou d’intimité ».

En outre, la Cour d’appel de Montpellier, dans un arrêt rendu, le 10 mars 2005, avait étendu le cercle de famille à celui de « copain » et « amis ». Désormais, la jurisprudence retient, en principe, que le cercle de famille inclut toutes les personnes qui sont unies de façon habituelle par des liens familiaux ou d’intimité. (2)

Est ainsi soumis au droit de représentation la projection d’une œuvre audiovisuelle dans un autocar, la diffusion d’émissions dans une maison d’enfants…

En général, le lieu ne doit pas être accessible au public et à cet égard, les juges se livrent à une appréciation au cas par cas.

A cet égard, une clientèle d’une boîte de nuit, à l’instar d’une maison d’enfants ou des voyageurs dans un autocar, ne devrait pas être assimilable à un cercle de famille: au niveau du nombre de personnes dans le lieu en question, au niveau du caractère habituel et intime des liens les unissant…tout concorde pour conclure à la notion de public, exclusive du strict cadre du cercle de famille et obligeant par là même les acteurs du match de Fightpod à obtenir l’autorisation de l’auteur des musiques, à défaut de laquelle ils s’exposent à une condamnation pour violation du monopole de l’auteur.

A fortiori, cette solution s’applique si les musiques ont initialement été obtenues de façon illicite via des logiciels de peer to peer…

Pour lire une version plus complète de cet article sur la légalité du fightpod, cliquez 

Sources :

  • CJUE 28 octobre 2020 , n° c-637/19
  • CA de Montpellier, 10 mars 2005

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