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QUEL AVOCAT POUR LA PROTECTION DE VOS DONNEES ?

La loi et le RGPD visent tous deux le « traitement des données à caractère personnel » qui, par son caractère automatique (absence d’intervention humaine) ou manuel (à partir de 2004), comporte des risques certains quant aux traitements et usages excessifs qui pourraient en être faits par détournement de finalité.

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Ainsi, l’article 2 de la loi dite « Informatique et libertés » précise qu’elle s’applique « aux traitements automatisés en tout ou partie de données à caractère personnel, ainsi qu’aux traitements non automatisés de données à caractère personnel contenues ou appelées à figurer dans des fichiers, à l’exception des traitements mis en œuvre pour l’exercice d’activités exclusivement personnelles, lorsque leur responsable remplit les conditions prévues à l’article 5 ».

Données à caractère personnel : La loi et le RGPD définissent les données à caractère personnel comme « toutes informations relatives à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres ».

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En outre, le développement des nouvelles technologies constitue un progrès indéniable. Dans de nombreux cas, leur utilisation facilite en effet le quotidien.

Force est de constater que tous ces systèmes informatisés sont enfin une source riche d’informations, y compris pour soi-même avec le développement des objets connectés. En effet, à bien y regarder, l’utilisation des nouvelles technologies, aussi généralisée et banale soit-elle, n’est pas sans risques : Risques d’immixtion dans la vie privée.

Comment protéger ses données à caractère personnel ? Quel spécialiste de la protection des données à caractère personnel est habilité à vous conseiller voire à protéger vos données ?

Pour répondre à toutes ces préoccupations, l’avocat spécialisé en droit de la protection des données à caractère personnel devient un recours indispensable pour la défense de vos droits.

Le cabinet d’Avocats de Maître Murielle-CAHEN, spécialisé (e) en droit internet et informatique ainsi qu’en droit de la Propriété intellectuelle intervient dans de nombreux domaines du droit des données personnelles, au-delà de la mise en conformité RGPD et accompagne ses clients au titre du conseil et en cas de contentieux (assistance en cas de contrôle, assistance suite à mise en demeure, sanctions).

I. L’avocat en droit des données à caractère personnel vous aide dans la mise en conformité RGPD

A. Objet et objectifs du RGPD

L’avocat en droit des données à caractère personnel vous aidera à la mise en conformité RGPD. En effet, depuis le 25 mai 2018, le RGPD ou règlement général sur la protection des données en vigueur depuis le 25 mai 2016 est directement applicable dans notre législation (Règl. n° (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil 27 avr. 2016).

Le RGPD est applicable dans toutes ses dispositions et obligations depuis le 25 mai 2018, mais les États membres ont sur certains points une latitude pour le mettre en œuvre. En effet, dix articles de la loi exploitent les 57 marges de manœuvre permises par le RGPD, règlement sui generis qui, bien que d’application directe, compte plus de cinquante dispositions renvoyant au droit des États.

Il abroge la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 du même nom et ses dispositions sont prises en compte dans la nouvelle Loi informatique et libertés du 20 juin 2018 (L. n° 2018-493, 20 juin 2018 : JO, 21 juin), dont l’objet de responsabiliser le responsable de traitement afin que les principes relatifs au traitement de données à caractère personnel soient respectés et que ces données soient traitées de manière licite, loyale et transparente.

La loi du 20 juin 2018 conformément à la logique de renforcement du contrôle a posteriori du RGPD, supprime la plupart des démarches préalables auprès de la CNIL, en adoptant un système de contrôle a posteriori. En passant d’une logique de déclaration préalable à un régime de mise en conformité, la réforme fait ainsi peser de nouvelles responsabilités sur les entreprises.

L’ordonnance du 12 décembre 2018 est venue réécrire la loi informatique et libertés, dans une 4e version, compte tenu des nombreuses incohérences qu’elle comportait encore à la suite de la synthèse difficile qu’elle avait opérée entre la directive et le RGPD (Ord. n° 2018-1125, 12 déc. 2018 : JO, 13 déc.).

B. Traitements de données à caractère personnel visés

Le RGPD s’applique au traitement de données à caractère personnel, automatisé en tout ou en partie, ainsi qu’au traitement non automatisé de données à caractère personnel contenues ou appelées à figurer dans un fichier (RGPD, 27 avr. 2016, art. 2, § 1). Cette définition reprend mot pour mot celle de la directive de 1995 (Dir. 95/46/CE, art. 3, § 1).

Le règlement européen protège les données à caractère personnel de personnes physiques telles, que par exemple les clients, les salariés d’une entreprise, données qui permet d’identifier la personne ou de la rendre identifiable.

Pour ce qui concerne les données personnelles, le RGPD vise les données ou informations se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable. À titre d’exemples, sont des données directement identifiantes les noms et prénom, une photographie, un e-mail nominatif, tandis que les données indirectement identifiantes sont un identifiant de compte, un numéro de téléphone, le NIR (le numéro de sécurité sociale), une empreinte digitale, une adresse IP.

Quant au traitement, ce n’est pas uniquement un fichier, une base de données ou un tableau Excel ; il peut aussi s’agir d’une installation de vidéosurveillance, d’un système de paiement par carte bancaire ou de reconnaissance biométrique (RGPD, art. 4, 2).

II. L’avocat en droit des données à caractère personnel défend votre consentement pour l’utilisation de vos données

L’avocat pourra défendre vos droits au consentement RGPD devant les juridictions. En effet, le responsable peut procéder à un traitement de données personnelles dès lors que la personne concernée a consenti à ce traitement pour une ou plusieurs finalités spécifiques. Le consentement doit ici être compris au sens donné par la RGPD qui indique qu’il s’agit de « toute manifestation de volonté, libre, spécifique, éclairée et univoque par laquelle la personne concernée accepte, par une déclaration ou par un acte positif clair, que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement » (RGPD, art. 4, § 11).

Conformément aux lignes directrices dégagées par le CEPD (Lignes directrices CEPD n° 05/2020, 4 mai 2020), le consentement est libre quand il n’est pas contraint, ni influencé. La personne doit se voir offrir un choix réel, sans avoir à subir de conséquences négatives en cas de refus.

En ce sens, l’article 7 du RGPD dispose qu’« au moment de déterminer si le consentement est donné librement, il y a lieu de tenir le plus grand compte de la question de savoir, entre autres, si l’exécution d’un contrat, y compris la fourniture d’un service, est subordonnée au consentement au traitement de données à caractère personnel qui n’est pas nécessaire à l’exécution dudit contrat ». Cela semble revenir à l’idée que le consentement ne peut être considéré comme valable quand il est donné dans le but de profiter d’un produit ou d’un service pour la fourniture duquel un traitement de données n’est pas nécessaire.

Le CEPD donne l’exemple d’un fournisseur de site web qui bloque la visibilité du contenu, sauf si l’utilisateur clique sur le bouton « Accepter les cookies ». La personne concernée ne dispose pas d’un véritable choix, son consentement n’est donc pas donné librement.

Le consentement doit encore être spécifique en ce sens qu’il doit être donné pour un traitement en particulier pour une finalité donnée. Dès lors que plusieurs finalités sont visées, la personne concernée devrait pouvoir consentir indépendamment pour l’une ou l’autre des finalités. Le G29 préconisait en ce sens une granularité des consentements en fonction des finalités (Lignes directrices CEPD n° 05/2020, 4 mai 2020).

Troisièmement, le consentement doit être éclairé. Cette qualité fait écho à l’obligation de transparence qui découle des articles 5 et 12 du RGPD et, plus particulièrement à l’obligation d’information qui s’impose au responsable de traitement en vertu des articles 13 et 14 du RGPD.

Enfin, le consentement doit être univoque. Cela signifie qu’il doit être exprimé sans aucune ambiguïté.

Pour cette raison, le RGPD édicte que « si le consentement de la personne concernée est donné dans le cadre d’une déclaration écrite qui concerne également d’autres questions, la demande de consentement est présentée sous une forme qui la distingue clairement de ces autres questions, sous une forme compréhensible et aisément accessible, et formulée en des termes clairs et simples » (RGPD, art. 7, § 2).

 La CNIL considère que le recours à des cases précochées ou préactivées ne permet pas d’obtenir un consentement univoque. Dans le même esprit, la CJUE a jugé que le placement de cookies requiert un consentement actif des internautes de sorte qu’une case cochée par défaut est insuffisante.

De plus, le recueil du consentement de l’utilisateur s’applique quand bien même les données concernées seraient à caractère personnel ou non. S’agissant des cookies, rappelons qu’en juillet 2019, la CNIL a adopté une délibération par laquelle elle a modifié sa doctrine en matière de recueil de consentement au moment de déposer les cookies pour exiger un consentement conforme à celui du RGPD.

Il est à noter que la décision de la CNIL de reporter d’un an l’application de cette exigence de consentement conforme au RGPD en matière de cookies a fait l’objet d’un recours devant le Conseil d’État qui a été rejeté le 16 octobre 2019 (CE, 16 oct. 2019, n° 433069).

Dans sa décision du 19 juin 2020, le Conseil d’État a validé pour l’essentiel les lignes directrices relatives aux cookies et aux traceurs adoptés par la CNIL le 4 juillet 2019, mais a annulé la disposition des lignes directrices prohibant de façon générale et absolue la pratique des « cookie walls », en jugeant qu’une telle interdiction ne pouvait figurer dans un acte de droit souple. Cette pratique consiste à bloquer l’accès à un site web ou à une application mobile pour qui ne consent pas au dépôt ou à la lecture, sur son terminal, de traceurs de connexion (CE, 19 juin 2020, n° 434684).

III. L’avocat en droit des données à caractère personnel vous accompagne dans votre recours en cas de non-respect de vos droits

A. Droit de saisir la CNIL

L’avocat pourra saisir la CNIL pour la défense des droits de son client. En effet, toute personne concernée a le droit d’introduire une réclamation, une pétition ou une plainte auprès d’une autorité de contrôle, en particulier dans l’État membre dans lequel se trouve sa résidence habituelle, son lieu de travail ou le lieu où la violation aurait été commise, si elle considère que le traitement de données à caractère personnel la concernant constitue une violation du RGPD. L’autorité de contrôle auprès de laquelle la réclamation a été introduite informe l’auteur de la réclamation de l’état d’avancement et de l’issue de la réclamation, y compris de la possibilité d’un recours juridictionnel (RGPD, art. 77).

Si elle estime que la réclamation est fondée, la CNIL peut désormais demander au Conseil d’État d’ordonner, le cas échéant sous astreinte, soit la suspension d’un transfert de données, soit la prolongation de la suspension d’un tel transfert qu’elle aurait elle-même préalablement ordonnée.

Elle doit alors assortir ses conclusions d’une demande de question préjudicielle à la CJUE en vue d’apprécier la validité de la décision d’adéquation et les actes pris par la Commission européenne ayant fondé le flux de données litigieux. Cette disposition fait directement écho à l’arrêt Schrems dans lequel la CJUE avait invalidé la décision de la Commission européenne autorisant les transferts de données dans le cadre des principes du « Safe Harbor » (L. n° 78-17, 6 janv. 1978, art. 39).

Pour l’année 2018, la CNIL indique avoir enregistré 11 077 plaintes de personnes concernées, soit une hausse de 32,5 % par rapport à l’année précédente. La CNIL précise que, le plus souvent, elle « intervient auprès du responsable du fichier pour l’informer des manquements soulevés par le plaignant et des textes applicables, afin qu’il se mette en conformité et respecte les droits des personnes ». Pour 2018, ces plaintes portent sur la diffusion de données sur internet (373 demandes de déréférencement), sur le secteur marketing/commerce, sur celui des ressources humaines, sur les secteurs de la banque et du crédit ou encore de la santé et du social (CNIL, Rapp. D’activité 2018, La Documentation française, avr. 2019, p. 42 et s.).

B. Droit de saisir les juridictions des ordres administratifs et judiciaires

L’avocat pourra saisir les juridictions de l’ordre administratif et judiciaire. En effet, l’’action peut être exercée pour lutter contre une décision de la CNIL (RGPD, art. 78) ou du responsable de traitement ou sous-traitant (RGPD, art. 79). Dans le cadre d’un litige transfrontalier, l’action est intentée devant les juridictions de l’État membre dans lequel le responsable du traitement ou le sous-traitant dispose d’un établissement ou devant les juridictions de l’État membre dans lequel la personne concernée a sa résidence habituelle, sauf si le responsable du traitement ou le sous-traitant est une autorité publique d’un État membre agissant dans l’exercice de ses prérogatives de puissance publique (RGPD, art. 79, § 2).

Le recours peut être formé à titre individuel ou collectif. Cette possibilité de mettre en œuvre une action de groupe en cas de violation des règles inhérentes au traitement de données personnelles est une innovation du RGPD (RGPD, art. 80). Elle a été intégrée dans le corpus juridique français aux articles 37 et suivants de la loi du 6 janvier 1978.

Pour l’intenter, il est nécessaire que plusieurs personnes physiques placées dans une situation similaire aient subi « un dommage ayant pour cause commune un manquement de même nature aux dispositions du RGPD ou de la loi informatique et libertés par un responsable du traitement ou un sous-traitant » (L. n° 78-17, 6 janv. 1978, art. 37, II). Quant à ses modalités, l’action peut être portée à l’encontre d’un responsable de traitement ou d’un sous-traitant devant une juridiction administrative ou civile par trois catégories de personnes morales.

Il peut s’agir d’une association régulièrement déclarée depuis au moins cinq et ayant dans son objet statutaire la protection de la vie privée ou la protection des données à caractère personnel, d’une association de défense des consommateurs représentative au niveau national et agréé dès lors que le manquement en cause affecte un consommateur ou d’une organisation syndicale de salariés, de fonctionnaires ou de magistrats de l’ordre judiciaire représentative quand le traitement affecte les intérêts des personnes dont elles ont la défense en vertu de leurs statuts. Les cabinets d’avocats en sont par conséquent exclus.

La CNIL doit être tenue informée de la procédure. Pour que l’action aboutisse, le manquement doit être intervenu après le 24 mai 2018 et être de même nature pour toutes les personnes concernées qui décident d’engager la procédure. Si l’action est fondée, le responsable ou le sous-traitant peut se voir contraint de cesser le manquement et/ou, et c’est une nouveauté, d’indemniser les préjudices moraux et matériels subis par les personnes concernées.

Le dispositif encadrant les recours ouverts à la personne concernée est complété par la possibilité pour toute personne de mandater une association ou une organisation afin qu’elle agisse en son nom et pour son compte. Ici, le mandataire peut être l’une des personnes visées dans le cadre de l’action de groupe ou une association ou organisation dont l’objet statutaire est en relation avec la protection des droits et libertés ou encore une association dont la personne concernée est membre et dont l’objet statutaire implique la défense d’intérêts en relation avec les finalités du traitement litigieux.

L’éventail des personnes susceptibles d’agir en qualité de mandataire est donc plus large. Il faut noter qu’en matière pénale, cette action peut être portée devant la CNIL, contre la CNIL ou devant un juge contre un responsable de traitement ou un sous-traitant (L. n° 78-17, 6 janv. 1978, art. 38).

C. Conséquences de l’action – Engagement de la responsabilité du responsable et/ou du sous-traitant

Aux termes de l’article 82, § 2 du RGPD, il suffit qu’un responsable ait participé au traitement pour que sa responsabilité puisse être engagée en cas de dommage causé par une violation du règlement, à moins de prouver que le fait qui a provoqué le dommage ne lui est nullement imputable. À la lecture du texte, la responsabilité du responsable semble donc pouvoir être retenue largement.

Ce cadre diffère pour le sous-traitant dont la responsabilité peut désormais être engagée avec le RGPD. Tel est le cas s’il n’a pas respecté les obligations prévues par le règlement qui incombent spécifiquement aux sous-traitants ou s’il a agi en dehors des instructions licites du responsable du traitement ou contrairement à celles-ci. À l’image du responsable du traitement, le sous-traitant peut s’exonérer s’il prouve que le fait qui a provoqué le dommage ne lui est nullement imputable (RGPD, art. 82, § 2).

Pour la personne concernée, ce partage de la responsabilité n’est pas le système le plus protecteur. Pour cette raison, l’article 82, § 4 du RGPD instaure un mécanisme de solidarité lorsque plusieurs responsables du traitement ou sous-traitants ou lorsque, à la fois, un responsable du traitement et un sous-traitant participent au même traitement et, lorsqu’ils sont responsables d’un dommage causé par le traitement.

Dans cette situation, chacun des responsables du traitement ou des sous-traitants est tenu responsable du dommage dans sa totalité afin de garantir à la personne concernée une réparation effective. Celui qui a réparé intégralement le préjudice dispose dans un second temps, d’une action récursoire à l’encontre de ses codébiteurs (RGPD, art. 82, § 5).

Cette action récursoire n’est pas superflue au regard du renforcement des sanctions pécuniaires pouvant être prononcées par une autorité de contrôle. En effet, le RGPD alourdit considérablement l’amende administrative que la CNIL peut prononcer à l’encontre d’un organisme qui ne respecterait pas le texte.

Cette amende varie en fonction de l’infraction commise, la CNIL pouvant tantôt sanctionner à hauteur de 10 M€ ou 2 % du chiffre d’affaires annuel mondial de l’organisme fautif, tantôt sanctionner à hauteur de 20 M€ ou 4 % du chiffre d’affaires annuel mondial, la plus haute des deux étant à chaque fois retenue comme amende maximum pouvant être prononcée (RGPD, art. 83, § 4 et 5).

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« Parasitisme « entre deux sociétés

Ces dernières années, le domaine d’action du parasitisme a connu une expansion significative. À titre d’exemple, nous avons vu le parasitisme s’appliquer dans des litiges relatifs au logiciel informatique (Cass, 1ère civ. 13 décembre 2005), mais également à des signes distinctifs, à l’image de la panthère symbole de la Maison Cartier (Cour d’appel de Paris, 25 octobre 2015).

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Le parasitisme est souvent classé dans la catégorie des actes de concurrence déloyale, mais en pratique, il s’agit de deux actions bien distinctes. Le parasitisme a pour fondement la responsabilité civile délictuelle, tout comme la concurrence déloyale, mais ils ne sont pas soumis aux mêmes critères d’application.

À la différence de la concurrence déloyale, afin de caractériser le parasitisme, il n’est pas nécessaire d’apporter la preuve d’un risque de confusion entre les produits ou les entreprises (souvent difficile à rapporter), ni d’un rapport de concurrence entre ces dernières.

Lorsque l’on est en présence de droits de propriété intellectuelle, le parasitisme est systématiquement invoqué concomitamment avec l’action en contrefaçon (II). Néanmoins, un fait délictuel préjudiciable subit par une entreprise peut être réprimé sur le fondement unique du parasitisme (I)

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I. La constitution du parasitisme :

Face au silence du législateur, c’est la jurisprudence qui s’est chargée de définir la notion du parasitisme (A) et à mettre en place les critères constitutifs (B)

A) Définition de la notion de parasitisme

Le parasitisme est « l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit sans rien dépenser de ses efforts et de son savoir-faire » (Cass. com. 26 janvier 1999 n° 96-22.457).

Il est fondé sur l’ancien l’article 1382 du code civil (nouvel article 1240 depuis 1 octobre 2016) et nécessite donc la réunion de trois éléments :

une faute,
un préjudice,
un lien de causalité entre les deux.
Selon un jugement du 28 septembre 2015 du Tribunal de commerce de Paris, la faute sanctionnée au titre du parasitisme est caractérisée par « la circonstance selon laquelle, à titre lucratif et de façon injustifiée, une personne morale ou physique s’inspire ou copie une valeur économique d’autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements ».

Récemment, la jurisprudence est venue définir, de nouveau, les actes de concurrence parasitaire comme « l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire engagent la responsabilité de leur auteur. ». Le TGI de Nancy dans cette décision du 6 décembre 2019 a également précisé que pour caractériser le parasitisme il faut démontrer l’existence d’une faute ainsi que d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle.

B- L’élément matériel du parasitisme

Le parasitisme portant sur le travail et investissement d’autrui :
Le but est de réprimer ceux qui détournent à leur profit, le travail et les investissements réalisés par un concurrent. L’utilisation du travail d’autrui sans son consentement constitue donc un agissement parasitaire.

Certes, le travail en soi est détourné, mais au côté de ce critère existe celui de non-investissement.

C’est ainsi que le parasitisme n’est pas retenu dans le cas où aucune information concernant les investissements consacrés n’a été fournie. Il est donc nécessaire de prouver un réel travail intellectuel. Ce travail doit donc avoir nécessité un certain investissement, une intellection.

Ce travail doit être quantitatif, il doit pouvoir représenter une valeur économique. Cette valeur économique que le parasite a économisée en usurpant le travail d’autrui. C’est donc l’appropriation du travail d’autrui « sans bourse délier » (TGI Paris, 3e ch. Sect 4, 28 mai 2009) qui est condamnée. D’où l’importance de rapporter la preuve des investissements consentis.

La responsabilité délictuelle est alors engagée lorsqu’un « Qu’un tel comportement parasite, qui consiste à s’approprier à bon compte le travail et les investissements d’autrui » (CA Paris, 4e ch. 16 février 1994), mais pas seulement, car le parasitisme peut se traduire par une volonté de profiter illégalement d’une notoriété d’un concurrent.

Le parasitisme portant sur la notoriété d’une entreprise :
Il convient dans ce cas de rechercher si la société n’a pas cherché à se placer dans le sillage d’une société concurrente afin de tirer profit de « sa gloire ». Le but étant l’exploitation de la renommée du concurrent.

Le parasitisme portant sur la notoriété a été consacré à l’article L.713-5 du Code de la Propriété intellectuelle. Mais également par la jurisprudence, comme dans l’arrêt du 31 janvier 2018, où la Cour de cassation a caractérisé les actes parasitaires, considérant que la société parasitaire a indéniablement profité des efforts économiques de la société parasitée, que cette dernière avait déployée au fil des années pour construire sa notoriété

II. Le parasitisme : une action qui tend vers l’autonomie

Au travers des stratégies de défense, on remarque que le parasitisme est souvent invoqué en complément de la concurrence déloyale ou encore de la contrefaçon (A). Mais la tendance jurisprudentielle a tendance à évoluer afin d’en faire un fondement à part entier (B).

A) Le parasitisme : une action annexe/complémentaire

L’un des reproches que l’on peut faire au parasitisme, c’est qu’au fil des années, il est devenu une sorte de catégorie « fourre-tout ». Il est souvent invoqué par les entreprises qui ne sont pas titulaires de droits de propriété.

C’est pourquoi il convient de distinguer deux situations :

Dans la première, lorsque la société demanderesse est titulaire d’un droit de propriété intellectuelle, elle a tendance à agir tant sur le fondement de la contrefaçon que celui du parasitisme.

Dans l’autre situation, en l’absence de droit de propriété, la société ne peut se fonder que sur le parasitisme.

Par le passé, la jurisprudence a longtemps été très accueillante dans la caractérisation du parasitisme en tant que fait distinct. Les juges avaient alors condamné sur le fondement du parasitisme «car indépendamment de la contrefaçon de l’image publicitaire […] la société poursuivie avait profité à moindre coût des efforts de conception et réalisation publicitaires de la société concurrente et les avait ainsi dévalorisés » Cass. 1ère civ., 19 octobre 2004.

La distinction citée ci-dessus se base sur le «fait distinct » qui est une notion assez floue de la jurisprudence et qui est désormais utilisé afin d’éviter le cumul des deux actions à savoir la contrefaçon et le parasitisme (Cass. Com., 19 janvier 2010).

Le principe du fondement distinct a également été repris dans un arrêt du 24 octobre 2018, la Cour de cassation considère que « la commercialisation d’une même gamme de produits est insuffisante à caractériser la commission d’actes de concurrence déloyale distincts de ceux sanctionnés au titre de la contrefaçon ». Il convient donc de bien distinguer les actes de concurrence déloyale et les actes de contrefaçon, à défaut la Cour de cassation considère qu’il y a une violation de l’article 1240 du Code civil.

B) Le parasitisme : une action autonome

Le parasitisme, loin de faiblir, fait l’objet d’une application autonome par la Jurisprudence.

Dans son arrêt du 13 décembre 2005 de la première chambre civile de la Cour de cassation, concernant un logiciel, la Cour écarte la contrefaçon au motif que la protection par le droit d’auteur ne joue pas lorsqu’il s’agit d’une idée, mais confirme l’arrêt de la Cour d’appel en condamnant la société pour parasitisme.

La Jurisprudence ne traite plus le parasitisme comme une action complémentaire à la contrefaçon. Les demandeurs fondent désormais leur défense (rarement, mais cela tend à croître) uniquement sur la base juridique du parasitisme (Cour d’appel de Paris du 25 octobre 2015).

La jurisprudence a également rappelé que l’action en parasitisme n’est pas subordonnée à l’exigence que l’objet de l’action soit protégé par un droit de propriété intellectuelle. En effet, un arrêt du 4 juillet 2019 est venu rappeler que l’action en parasitisme est une action autonome, fondée sur l’article 1240 du Code civil, soit sur la responsabilité délictuelle.

Pour lire cet article sur le parasitisme en version plus détaillée, cliquez sur ce lien

Sources :

https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007397671&fastReqId=781988466&fastPos=1
https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721&idArticle=LEGIARTI000006437044
https://www.legalis.net/actualite/e-commerce-pas-de-concurrence-deloyale-pour-la-reproduction-de-photos-de-bouquets/
https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000021734255
TGI de Nancy, pôle civil – sec. 7 civile, jugement du 6 décembre 2019
Cour de cassation, 31 janvier 2018 / n° 15-28.352
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000036584708
Cour de cassation, 24 octobre 2018, 16-23.214
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000037556171
Cour de cassation, 4 juillet 2019, 18-21.554
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000038762769?init=true&page=1&query=18-21.554&searchField=ALL&tab_selection=all

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Incitation à la haine sur Internet

Qu’est ce que l’incitation à la haine ?

L’auteur d’un certain nombre d’incitations à la haine raciale sur le web a été condamné par le Tribunal de Grande Instance de Paris en 2016. Cette décision réaffirme qu’Internet n’est pas un espace de non-droit, et qu’il est au contraire encadré strictement.

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Par nature, Internet est un moyen de communication hors du commun. N’importe qui peut, par le biais des réseaux sociaux, donner son opinion en un instant.

Cet outil présente évidemment de nombreuses qualités, mais cette médaille a un revers. On voit par exemple qu’actuellement le terrorisme s’en est emparé pour servir ses intérêts, mais ce sont en fait tous les extrêmes qui peuvent l’utiliser pour diffuser leurs messages.

Un exemple de ce nouvel extrémisme informatique se trouve dans la décision du TGI de Paris du 7 septembre 2016. Un individu a en effet été condamné pour incitation à la haine raciale et injure à caractère raciste  par des messages postés sur les réseaux sociaux.

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Deux avocats ont averti le Procureur de la République du caractère délictueux de ces messages. L’enquête a permis l’identification de l’individu, qui a affirmé être « responsable de tout cela ».

Il a donc été condamné, et plusieurs associations de défense des droits parties civiles ont perçu des dommages et intérêts à hauteur de 1.500 euros chacune.

S’il faut dans un premier temps apprécier le cadre juridique du délit (I.), on verra comment l’a traité le tribunal (II.).

I. Le cadre juridique

A) La liberté d’expression

Souvent, les affaires d’incitation à la haine ou de négationnisme font l’objet d’une réflexion sur la liberté d’expression . Certains considèrent qu’elle est si étendue qu’elle protège toute parole.

S’il est exact que l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 dispose que « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi. », et que l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme  dispose que « Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi. », force est de constater que les deux textes font état de limites à cette liberté.

En effet, pour les deux, la loi peut limiter la liberté d’expression, notamment en cas de trouble à l’ordre public. Souvent jugé arbitraire, cette limite va dans le même sens que l’article 4 de la Déclaration des droits de l’Homme de 1789  qui dispose que « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ».

Les révolutionnaires étaient en effet particulièrement attachés à la volonté du législateur, et la CEDH cherche à fixer un minimum de protection tout en laissant leur souveraineté aux Etats. Il appartient donc à chaque Etat de fixer les limites à la liberté d’expression.

B) Les limites légales à la liberté d’expression

En France, c’est la loi Gayssot du 13 juillet 1990, loi « tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe » , qui a institué les limites à la liberté d’expression actuelles.

Cette loi a notamment modifié l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881  sur la liberté de la presse. Cet article punit de 45.000 euros d’amende ainsi que de cinq ans d’emprisonnement « ceux qui (…) auront directement provoqué (…) à commettre l’une des infractions suivantes : (…) ». La suite de l’article est donc une liste des provocations possibles. Sont ainsi mentionnées la haine raciale, religieuse, politique, le négationnisme, les actes de terrorisme …

Cette provocation est réalisable par plusieurs moyens, listés à l’article 23  de la même loi. C’est le cas par exemple des « moyens de communication au public par voie électronique ». Cette dernière partie a été ajoutée par la loi du 21 juin 2004 ), loi pour la confiance en l’économie numérique. Internet est donc bien un moyen de communication susceptible d’être utilisé pour provoquer à la commission de crimes ou de délits.

La loi Gayssot pose comme limite aussi la diffamation l’injure à caractère raciste etc … Le procureur peut pour toutes ces actions saisir le tribunal, et les associations de défense se constituer partie civile.

Tous les Etats européens étant soumis à la CEDH, l’article 10 s’y applique à tous.

Par exemple, l’article 36 du Defamation Act irlandais de 2009 puni le délit de blasphème. Aussi, les cours autrichiennes ont tenues à sanctionner la caricature d’hommes politiques dans des positions équivoques.

Il revient la plupart du temps à la Cour européenne des droits de l’Homme de juger si la loi d’un Etat européen est trop ou pas assez limitante de la liberté d’expression. Elle tient compte pour cela de l’Etat dans laquelle la législation a été prise, car les limites à la liberté d’expression reflètent finalement les mœurs et la morale de l’Etat légiférant. D’un autre côté, cette position de la Cour ne permet pas d’avoir un véritable socle européen de la liberté d’expression et de ses limites et entretien un certain flou juridique quant à la notion.

II. L’arrêt du tribunal de grande instance

A) La détermination de la provocation et de l’injure

Pour condamner l’auteur de la provocation, le tribunal vise bien l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881.

Il débute par rappeler les éléments constitutifs du délit.

Le premier est le caractère public de la provocation « par l’un des moyens énoncés à l’article 23 ». Internet est l’un des « moyens de communication électronique » contenus dans l’article 23.

Ensuite, le tribunal caractérise la provocation. Il précise qu’elle se définit de façon large, elle qu’elle n’a pas besoin d’appeler à la commission d’un fait précis, si le propos suscite un sentiment d’hostilité envers une race ou une religion.

Le dernier, comme pour toute infraction , est le caractère intentionnel de la provocation. Celui-ci doit se déduire « de la teneur même des propos et de leur contexte ». En l’espèce, l’individu a revendiqué ses propos, ainsi le caractère intentionnel a été aisément caractérisé.

Pour l’injure, le tribunal vise l’article 2 de la loi de 1881 . Ce dernier dispose que l’injure comprend « toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait. ». Celle-ci est punie de 6 mois d’emprisonnement ainsi que de 22.500 euros d’amende.

En l’espèce, c’est un photomontage assimilant le judaïsme une maladie qui  constitue l’injure caractérisée par le tribunal.

L’incitation à la haine permet de qualifier un site internet comme étant un site manifestement illicite. Toutefois, dans une décision du 13 octobre 2020, la Cour d’appel de Versailles a précisé qu’un site internet manifestement illicite n’est pas toujours un site internet incitant à la haine. En effet dans cet arrêt, la Cour déclare le site comme manifestement illicite alors qu’il n’incite pas à la haine, il s’agissait d’un site mettant en contact des mères porteuses avec de potentiels parents, selon la pratique de la GPA.

B) Internet, un média moderne

Cette décision, si elle ne le dit pas explicitement, définit Internet comme un média moderne.

En effet, la décision cite l’article 23 de la loi du 29 juillet 1881, qui dispose que « Seront punis comme complices d’une action qualifiée crime ou délit ceux qui (…) par tout moyen de communication au public par voie électronique, auront directement provoqué l’auteur ou les auteurs à commettre ladite action, si la provocation a été suivie d’effet. »

Dès lors, la décision du Tribunal de Grande Instance prouve, s’il le fallait encore, qu’Internet n’est pas un lieu libre de droits. En bien des domaines, Internet fait l’objet d’une législation de plus en plus stricte à cause de sa nature, de son objet.

Dans la mesure où des milliards d’informations sont diffusables et accessibles en un temps très réduit, Internet, comme on l’a dit, peut servir à passer des messages contraires à l’ordre public, comme l’incitation à la haine raciale et religieuse.

D’ailleurs, c’est déjà dans cette optique que le Tribunal de grande instance avait condamné un site internet qui déjà incitait à la haine raciale dans une décision du 4 novembre 2003, en condamnant son propriétaire à 4 mois de prison avec sursis.

Dès lors qu’Internet est bien considéré comme un espace public, en particulier avec l’apparition des réseaux sociaux, la loi du 29 juillet 1881 s’y applique. Y seront ainsi condamnées toutes diffamation, incitation à la haine ou injures à caractère raciste.

La loi du 24 juin 2020, dite loi Avia, visant à lutter contre les contenus haineux sur internet est venue combler le manque de contrôle de contenus incitants à la haine sur internet. La proposition de la loi avait une plus grande intention, elle souhaitait créer une obligation à l’égard des opérateurs de plateformes en ligne et les moteurs de recherche, les obligeant à retirer sous 24 heures, après notification des utilisateurs, les contenus manifestement illicites.

Toutefois cette disposition fut censurée par une décision du 18 juin 2020 par le Conseil constitutionnel qui considérait que le caractère manifestement illicite ne peut être apprécié que par le juge, or le délai de 24 heures empêchait tout recours devant le juge. Le Conseil Constitutionnel retient ainsi qu’il y a une atteinte ni nécessaire, ni proportionnée à la liberté d’expression.La loi de 2020 a, tout de même, permis la création d’un observatoire de la haine en ligne mis en place par le CSA, en juillet 2020 pour analyser et quantifier les contenus haineux en ligne.

Pour lire une version plus complète de cet article sur l’incitation à la haine, cliquez

Sources :

http://www.sudouest.fr/2016/09/07/haine-sur-les-reseaux-sociaux-un-an-de-prison-ferme-pour-un-militant-d-extreme-droite-2492031-4697.php
http://www.nextinpact.com/news/101308-un-an-prison-ferme-pour-messages-racistes-sur-facebook-et-twitter.htm
https://www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/F32575
https://www.legalis.net/actualite/un-an-de-prison-ferme-pour-provocation-a-la-haine-raciale-sur-facebook-et-twitter/
https://www.legalis.net/actualite/quatre-mois-de-prison-avec-sursis-pour-incitation-a-la-haine-raciale-sur-internet/
Cour d’appel de Versailles, 13 octobre 2020, n° 19/02573LOI n° 2020-766 du 24 juin 2020 visant à lutter contre les contenus haineux sur internet.
https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000042031970?r=4iH7aZAm8F
https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2020/2020801DC.htm
Décision Conseil Constitutionnel n° 2020-801 DC du 18 juin 2020
https://www.service-public.fr/particuliers/actualites/A14112

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QU’EST-CE QU’UNE COPIE PRIVEE ?

Lorsque l’œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut pas interdire les copies ou reproductions réalisées à partir d’une source licite et strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective (CPI art. L 122-5, 2°).

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La licéité de la copie privée ne peut être invoquée que comme une exception à l’interdiction de reproduction de l’œuvre sans le consentement de l’auteur, notamment pour s’opposer à une action en contrefaçon.

Selon la Cour de cassation, 1re chambre civile du 28 février 2006, n° 05-15.824, l’atteinte à l’exploitation normale de l’oeuvre, propre à faire écarter l’exception de copie privée s’apprécie au regard des risques inhérents au nouvel environnement numérique quant à la sauvegarde des droits d’auteur et de l’importance économique que l’exploitation de l’oeuvre, sous forme de DVD, représente pour l’amortissement des coûts de production cinématographique.

Les copies ou reproductions réalisées à partir d’une source licite et strictement réservées à l’usage « privé » du copiste à usage privé sont permises pour autant qu’elles ne donnent lieu à aucune utilisation collective, à l’exception des copies des œuvres d’art destinées à être utilisées pour des fins identiques à celles pour lesquelles l’œuvre originale a été créée et ne porte ni sur un logiciel (sauf la copie de sauvegarde), ni sur une base de données électronique (Code de la propriété intellectuelle, article L. 122-5, 2°).

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Ne constituent pas des copies privées ou un usage privé :

–  les photocopies faites par le client lui-même sur du matériel mis à sa disposition par un loueur dans les locaux de son entreprise (Cass. civ. 7-3-1984 : JCP G 1985.II.20351 note Plaisant, tenant ce loueur pour contrefacteur) ;

–  les copies à usage collectif, même à des fins pédagogiques ou scientifiques (TGI Paris 28-1-1974) ;

–  la diffusion d’un document par une société à ses actionnaires (CA Paris 1-10-1990).

Une loi du 20 décembre 2011 (L. n° 2011-1898, 20 décembre 2011) a modifié les articles L. 311-1, L. 311-4 et L. 311-8 du Code de la propriété intellectuelle et créé un nouvel article L. 311-4-1.

Un décret n° 2013-1141 du 10 décembre 2013 en a fixé les modalités d’application, et, en vigueur depuis le 1er avril 2014, il prévoit différentes modalités d’information de l’acquéreur selon que la vente a lieu en magasin, par correspondance ou au profit d’un professionnel. Le décret du 10 décembre 2013 a été complété par un arrêté du 24 janvier 2014.

I. L’usage privé de source

A. Caractère licite de la source

La jurisprudence a dégagé au fil des années l’obligation de licéité de la source, obligation consacrée par la loi n° 2011-1898 du 20 décembre 2011 relative à la rémunération pour copie privée. La source peut être copiée si elle a été acquise licitement, ce qui n’est pas le cas, en particulier, d’œuvres obtenues via un système de « pair à pair » (peer to peer », problématique source d’un important contentieux.

Ont ainsi été condamnés au pénal, pour contrefaçon, des internautes qui, via le système du peer to peer, mettent à disposition leur propre stock d’œuvres archivées sur leur disque dur et en reproduisent d’autres, sans l’autorisation de leur auteur (Versailles, 16 mars 2017).

La licéité ici renvoie au concept d’utilisateur légitime. En d’autres termes, ne pourrait réaliser une copie privée que l’utilisateur qui a la légitimité pour le faire.

Par exemple, il a conclu un contrat de licence qui l’autorise à réaliser une copie de l’œuvre. Ou alors il a fait l’acquisition d’un exemplaire de l’œuvre en l’achetant. Et, d’une manière générale, il n’avait pas l’interdiction de réaliser une copie privée, notamment parce qu’il n’a neutralisé une mesure technique de protection licite interdisant la copie licite.

Mais si la copie privée est réalisée dans le sillage d’un acte de contrefaçon, il faudra le neutraliser.

B. Qualité de copiste

La qualité de copiste a été précisée par la jurisprudence qui, dans les années 80, a jugé que celui qui met à disposition les moyens de reproduire les œuvres doit être considéré comme copiste. Il en va ainsi, par exemple, d’une officine de reprographie.

Plus précisément, les tribunaux ont examiné le cas de la copie privée dans l’ère numérique permettant d’appréhender la situation de l’internaute qui met à disposition de la communauté web un stock d’œuvres sans autorisation de l’auteur.

C’est donc à bon droit qu’une Cour d’appel énonce que l’exploitant d’une officine de photocopie en « libre-service », où étaient photocopiées des pages d’ouvrages édités, a la qualité de copiste, dès lors qu’il assure le bon fonctionnement des machines à photocopier placées dans son propre local et maintenues de la sorte sous sa surveillance, sa direction et son contrôle, sans qu’il y ait lieu de distinguer selon que l’exploitant ou l’un de ses préposés intervient dans les opérations de photocopie ou les laisse faire par les clients.

Et, dès lors que les copies ne sont pas destinées à usage privé et que l’exploitant de l’officine de photocopie tire de l’opération un bénéficie analogue à celui d’un éditeur, il ne peut se prévaloir de l’exception au monopole d’exploitation accordé par la loi à l’auteur et, par suite, à l’éditeur régulièrement cessionnaire des droits de l’auteur.

II. Contrepartie pour copie privée

A. Rémunération pour copie privée

La loi prévoit la répartition de la rémunération entre les auteurs, les artistes-interprètes, producteurs de phonogrammes ou de vidéogrammes pour les phonogrammes et vidéogrammes fixés pour la première fois dans un État membre de la communauté européenne (Code de la propriété intellectuelle, article L. 311-2).

La rémunération pour la copie privée est évaluée selon le mode forfaitaire prévu au deuxième alinéa de l’article L. 311-4 du Code de la propriété intellectuelle (Code de la propriété intellectuelle, article L. 311-3).

La rémunération prévue à l’article L.311-3 est versée par le fabricant, l’importateur ou la personne qui réalisent des acquisitions intracommunautaires, de supports d’enregistrement utilisables pour la reproduction à usage privé d’œuvre, lors de la mise en circulation en France de ces supports (Code de la propriété intellectuelle, article L. 311-4).

Cette rémunération est également versée par l’éditeur d’un service de radio ou de télévision ou son distributeur, au sens de de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, qui fournit à une personne physique, par voie d’accès à distance, la reproduction à usage privé d’œuvres à partir d’un programme diffusé de manière linéaire par cet éditeur ou son distributeur, sous réserve que cette reproduction soit demandée par cette personne physique avant la diffusion du programme ou à partir de celle-ci pour la partie restante (Code de la propriété intellectuelle, article L. 311-4).

Le montant de la rémunération est fonction du type de support et de la durée ou de la capacité d’enregistrement qu’il permet. Ce montant est également fonction de l’usage de chaque type de support. Cet usage est apprécié sur le fondement d’enquêtes.

Lorsque des éléments objectifs permettent d’établir qu’un support peut être utilisé pour la reproduction à usage privé d’œuvre et doit, en conséquence, donner lieu au versement de la rémunération, le montant de cette rémunération peut être déterminé par application des seuls critères mentionnés au deuxième alinéa, pour une durée qui ne peut excéder un an à compter de cet assujettissement.

Le montant de la rémunération tient compte du degré d’utilisation des mesures techniques définies à l’article L. 331-5 et de leur incidence sur les usages relevant de l’exception pour copie privée. Il ne peut porter rémunération des actes de copie privée ayant déjà donné lieu à compensation financière.

Le montant de la rémunération propre à chaque support est porté à la connaissance des l’acquéreur lors de la mise en vente des supports d’enregistrement. Une notice explicative relative à cette rémunération et à ses finalités, qui peut être intégrée au support de façon dématérialisée, est également portée à sa connaissance.

Cette notice mentionne la possibilité de conclure des conventions d’exonération ou d’obtenir le remboursement de la rémunération pour copie privée dans les conditions prévues à l’article L. 311-8 (Code la propriété intellectuelle, article L. 311-4-1).

Les manquements à l’article L. 311-4-1 sont recherchés et constatés par les agents de la concurrence, de la consommation et de la pression des fraudes (Code de la consommation, articles L. 511-3 et L. 511-21). Ces manquements sont sanctionnés par une amende administrative dont le montant ne peut être supérieur à 3000 €.

B. Les bénéficiaires de la rémunération

Les auteurs et les artistes interprètes des œuvres fixées sur phonogrammes ou vidéogrammes, ainsi que les producteurs de ces phonogrammes ou vidéogrammes, ont droit à une rémunération au titre de la reproduction desdites œuvres, réalisée à partir d’une source licite. Cette rémunération est également due aux auteurs et aux éditeurs des œuvres fixées sur tout autre support, au titre de leur reproduction réalisée à partir d’une source licite sur un support d’enregistrement numérique (Code de la propriété intellectuelle, article L. 311-1).

La rémunération pour copie privée des phonogrammes bénéficie, pour moitié, aux auteurs, pour un quart, aux artistes-interprètes et, pour un quart, aux producteurs. La rémunération pour copie privée des vidéogrammes bénéficie à parts égales aux auteurs au sens du Code aux artistes-interprètes et aux producteurs. La rémunération pour copie privée des œuvres visées au second alinéa de l’article L. 311-1 bénéficie à parts égales aux auteurs et aux éditeurs (Code de la propriété intellectuelle, article L. 311-7).

Pour lire une version plus complète de cet article sur la copie privée, cliquez

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