A propos de Murielle Cahen

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Avocat à la cour (Paris 5eme arrondissement) J'interviens principalement en droit de la propriété intellectuelle, droit des nouvelles technologies, droit civil & familial, droit pénal, droit de l'immobilier, droit du travail, droit de la consommation Consultation juridique en ligne - Réponse en 24/48h max. (€100 TTC) Titulaire du certificat de spécialisation en droit de l'informatique et droit de l'internet. Editrice du site web : Avocat Online depuis 1999. Droit de l'informatique, du logiciel et de l'Internet. Propriété intellectuelle, licence, presse, cession, transfert de technologie. droit d'auteur, des marques, négociation et arbitrage... Cabinet d'avocats à Paris. Droit internet et droit social, droit des affaires spécialisé dans les nouvelles technologies et lois internet...

Articles de Murielle Cahen:

QUELLE PROTECTION POUR LE JEU VIDÉO ?

Le marché du jeu vidéo ne cesse d’augmenter. Cependant, d’un point de vue juridique, il n’a pas toujours été évident de déterminer les règles de protections applicables en matière de jeu vidéo. La jurisprudence a longtemps hésité sur la qualification du jeu vidéo.

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Il a dans un premier temps fallu reconnaître le jeu vidéo en tant que tel pour pouvoir y apporter une protection adaptée.

Le jeu vidéo comporte plusieurs éléments, comme le logiciel, l’interface graphique et sonore ou encore du game play. Il a donc fallu s’attarder sur la définition du jeu pour établir le cadre de la protection par rapport au droit de la propriété intellectuelle.

Pendant longtemps la jurisprudence n’a pas su définir clairement le jeu vidéo, encore aujourd’hui les définitions restent globalement peu satisfaisantes. La jurisprudence a dégagé plusieurs critères pour amener à la qualification de jeu vidéo. Mais dans certains cas, les critères qui ont pu être dégagés dans les années 90, manque parfois de pertinence. C’est le cas du critère lié au support matériel des cartouches de jeux, celles-ci sont de moins en moins utilisées en raison de la dématérialisation. Cependant, certains critères restent d’actualité, comme celui du logiciel, l’interactivité et de l’existence de séquence animée.

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Il est intéressant de revenir dans un premier temps que l’évolution jurisprudentielle sur la qualification du jeu vidéo, passant d’une qualification unitaire à une qualification distributive (I) ainsi que la qualification d’œuvre collaborative du jeu vidéo qui est venu écarter la qualification de l’œuvre collective. (II)

I L’hésitation jurisprudentielle menant à une qualification distributive du jeu vidéo

La jurisprudence a d’abord accordé une protection particulière au jeu vidéo découlant de la protection spécifique du logiciel et ainsi opérée une qualification distributive du jeu vidéo (A). Elle a finalement opté pour une qualification distributive du jeu vidéo en estimant que chaque composant du jeu vidéo devait être soumis à une protection propre à sa nature (A).

A) Le jeu vidéo : une œuvre unitaire protégée par le régime des logiciels

Le critère de l’originalité ne pouvant être retenu pour le jeu vidéo selon la jurisprudence, la qualité d’œuvre était par conséquent rejetée. Ainsi, le jeu n’était pas protégé par le droit de la propriété littéraire et artistique.

Dans un arrêt par le tribunal de Nanterre le 29 juin 1984, il a notamment énoncé que «  « ce qui est dénommés pingouins ou créatures hostiles ou encore monstres est constitué de lignes géométriques qui dessinent des silhouettes de schémas que l’on veut bien qualifier d’animaux, mais qui ne présentent pas de caractère particulièrement original, surtout si on les compare aux personnages fortement typés tels que ceux de Donald, Daisy, Minnie, Dingo et autre Mickey du monde féérique de Walt Disney »

Par la suite, la Cour de cassation a rendu les arrêts de principe du 7 mars 1986, Atari et William electronics. Dans ces arrêts, elle a finalement reconnu aux jeux vidéo la qualité d’œuvre de l’esprit pour autant que la condition de l’originalité soit satisfaite.

La position du Tribunal quant à la condition de l’originalité n’est pas rejetée, car le jeu vidéo doit être considéré par une œuvre de l’esprit et ainsi être protégeable par le droit d’auteur.

Après avoir enfin retenu au jeu vidéo la qualité d’œuvre de l’esprit, il a donc été question de le qualifier pour pouvoir appliquer les règles de protection adaptées.

Étant donné que le jeu vidéo regroupe différents composants a rendu complexe sa qualification. Il y a notamment le logiciel, le graphisme, les effets audio, etc.

Dans un premier temps, la jurisprudence s’est donc dirigée vers une qualification unitaire du jeu vidéo. Il était donc question d’appliquer la protection d’un des éléments du jeu à l’ensemble des autres composants.

Pour la Cour, « le logiciel, qui est un programme permettant le traitement de données, ne peut s’apprécier par rapport à un graphisme, à une animation ou à un bruitage, qui sont distincts du logiciel ».

Le législateur à l’époque reconnaissait la qualité d’œuvre de l’esprit au logiciel en raison de la loi du 3 mai 1985. C’est d’ailleurs ce qui a amené à la décision des arrêts Atari et Willaim electronics..

Une décision fondamentale a finalement été rendue consacrant dans un premier temps la qualification d’œuvre unitaire. Il s’agit de l’arrêt Mortal Kombat. Dans cet arrêt, la Cour de cassation énonce que le jeu vidéo doit être considéré comme un logiciel en précisant « “qu’indépendamment de l’appréciation qui peut être portée sur la valeur artistique ou esthétique des jeux vidéo, laquelle n’a pas à entrer en ligne de compte, il ne s’agit pas de la simple mise en œuvre d’une logique automatique, mais d’une création de l’esprit présentant un caractère original”.

Une partie de la doctrine a approuvé cette décision, néanmoins elle sera écartée par la Cour de cassation le 28 janvier 2003 qui énonce que le jeu vidéo n’est pas une œuvre audiovisuelle puisque celle-ci est communément définie comme une “séquence d’images sans interactivité”.

Cependant, la jurisprudence ayant tout de même énoncé que le logiciel devait être considéré comme l’élément principal du jeu, car il ne pouvait exister sans sa présence. Par conséquent, l’arrêt du 21 juin 2000 (Mortal Kombat) reconnaissait la qualification unitaire. Ils avaient ainsi estimé que le régime spécial du logiciel devait donc être appliqué à l’ensemble des composants du jeu. Ce régime accordant un avantage particulièrement important à l’éditeur du jeu.

Concernant le logiciel, il comporte lui-même plusieurs parties. Les idées, l’algorithme ainsi que ces fonctionnalités ne sont pas protégeables. Également, le droit d’auteur vient s’appliquer en ce qui concerne la forme exécutée du logiciel (le cahier des charges) mais aussi aux effets audiovisuels et l’interface graphique. Néanmoins, le droit spécial du logiciel s’applique lorsque cela concerne la partie programmée du logiciel, à savoir le code source.

Également, pour qu’un logiciel soit considéré comme original, la Cour de cassation énonçait dans l’arrêt Pachot rendu le 7 mars 1986 “qu’un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en œuvre d’une logique automatique et contraignante et que la matérialisation de cet effort résidait dans une structure individualisée”

Pour rappel, l’existence d’un contrat de travail ne signifie pas forcément qu’il y ait une dévolution automatique sur les droits des œuvres créées par les salariés. Cependant, le droit spécial du logiciel prévoit quant à lui un mécanisme de dévolution automatique des droits à l’employeur, ainsi celui-ci est particulièrement avantageux pour l’éditeur.

Cela est prévu par l’article L.113-9 du Code de propriété intellectuelle (CPI). L’employeur est le seul pouvant dans ce cas exercer les droits patrimoniaux sur l’œuvre. De plus, l’auteur d’un des éléments du jeu vidéo ne saurait bénéficier de la rémunération pour copie privée. Le droit moral de l’auteur d’un logiciel est largement réduit.

Il ne sera notamment pas possible pour l’auteur ne s’opposer à la divulgation au public de l’œuvre, seul l’éditeur le peut. En outre, l’article 121-7 du CPI prévoit que l’auteur ne peut s’opposer à la modification du logiciel ou d’exercer ses droits de repentir et de retrait.

Ainsi, comme l’énonce la Cour d’appel de Douai dans un arrêt du 1er juillet 1996, “le droit moral se réduit en matière de logiciel au droit au nom”.

La qualification unitaire a finalement été largement critiquée étant bien trop à l’avantage de l’éditeur. La Cour a donc finalement opéré un revirement de jurisprudence et a opté pour une qualification distributive du jeu vidéo.

B) Qualification distributive du jeu vidéo : chaque élément protégé en fonction de sa nature

La jurisprudence a finalement opté pour une qualification distributive du jeu vidéo dans l’arrêt CRYO rendu le 25 juin 2009. Elle a énoncé qu’“Un jeu vidéo est une œuvre complexe qui ne saurait être réduite à sa seule dimension logicielle, quelle que soit l’importance de celle-ci, de sorte que chacune de ses composantes est soumise au régime qui lui est applicable en fonction de sa nature”.

Le jeu vidéo peut se décomposer en cinq composants principaux, à savoir, le logiciel, le scénario, les effets audiovisuels, la base de données et le game play. Chacun de ces composants ne pouvait se voir appliquer les mêmes règles de protection. Il convient donc d’appliquer des règles propres à la nature de chaque composant.

Le droit du logiciel dispose, comme dit précédemment, d’un statut spécifique. Une directive de 1991 renforcée en 2009 a amené ce droit spécial du logiciel. Le logiciel restera protégé par les règles de cette protection spéciale qui déroge au droit d’auteur. Ainsi, dans ce cas, l’auteur ne pourra exercer ses droits patrimoniaux. Ces derniers reviendront à l’éditeur du jeu vidéo.

Concernant les autres composant du jeu vidéo, ils pourront quant à eux bénéficier d’une protection propre à leur nature. Ainsi, selon la nature de leurs contributions, les auteurs pourront invoquer des règles spécifiques. L’arrêt CRYO met donc un terme à l’idée de qualification unitaire du jeu.

Tout d’abord, comme c’est le cas pour tous types d’œuvres, les auteurs devront satisfaire la condition de l’originalité de leur contribution au jeu vidéo pour se prévaloir de la protection par le droit d’auteur.

Lorsque cette condition est remplie, il conviendra d’apporter une protection adaptée à la nature de leur contribution. À titre d’illustration, la musique qui est intégrée dans le jeu vidéo sera régie par régime de protection des œuvres musicales, de sorte que l’auteur sera soumis à la gestion collective des œuvres musicales, ainsi qu’à leur mode de rémunération.

Dans un arrêt rendu par le Tribunal de Grande Instance de Paris le 30 septembre 2011, la question concernant la composition musicale insérée dans le jeu vidéo s’est notamment posée.

Ce jugement a une portée large en ce qu’il vient préciser le statut du jeu vidéo et de sa protection en se fondant sur la jurisprudence CRYO.

II. Le jeu vidéo : une œuvre audiovisuelle de collaboration

Nous verrons dans un premier temps comment le régime de l’œuvre collective et donc unitaire a été écarté par le TGI de Paris dans le jugement du 30 septembre 2011 en se fondant sur l’arrêt CRYO, puis dans un second temps, nous verrons les spécificités du régime de protection des œuvres audiovisuelles de collaboration, ainsi que les juges ont qualifié le jeu vidéo.

A. La protection du jeu vidéo par le statut de l’œuvre collective écartée

Le 30 septembre 2011, les juges ont privilégié le statut d’œuvre audiovisuelle de collaboration pour le jeu vidéo au détriment de celui qui est plus avantageux pour l’éditeur du jeu vidéo, le statut d’œuvre collective.

Ainsi, les juges se sont alignés sur la jurisprudence CRYO. En cela en rejetant la qualification d’œuvre unitaire (œuvre collective) au profit de l’œuvre distributive (œuvre de collaboration).

En l’espèce, une composition musicale avait été créée dans le cadre d’un contrat de travail. Celui-ci avait été conclu avec une société spécialisée dans le jeu vidéo. Ce contrat portait donc sur un jeu en particulier et la composition devait être utilisée uniquement pour ce dernier. L’auteur original de la composition s’est rendu compte qu’un CD avait également été créé reprenant les compositions musicales. Ce CD a fait l’objet d’une commercialisation sur un site internet, et ce, sans l’autorisation de l’auteur. Il a donc assigné la société en contrefaçon sur le fondement du droit d’auteur.

La société estimait que la qualité d’auteur ne pouvait être invoquée par le demandeur dans la mesure où il ne disposait pas d’une liberté de création, mais qu’au contraire il était subordonné aux instructions de la société.

Ainsi, la cour a dû répondre à la question suivante : “est-il possible d’assimiler le jeu vidéo à une œuvre collective ?”

Pour rappel, une œuvre collective peut se définir comme un rassemblement sous une autorité unique d’un ensemble de forces individuelles de travail en vue d’atteindre un résultat unitaire.

L’article L.113-2 du CPI dispose en ce sens qu’“Est dite collective l’œuvre créée sur l’initiative d’une personne physique ou morale qui l’édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l’ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu’il soit possible d’attribuer à chacun d’eux un droit distinct sur l’ensemble réalisé”.

Les juges dans l’arrêt du 30 septembre retiennent finalement que la composition musicale peut être séparée du jeu vidéo, en effet, elle peut être écoutée sans jouer audit jeu, et est donc détachable.

Par conséquent, il est possible d’attribuer un droit distinct au compositeur sur cette contribution. Également,, le tribunal souligne l’indépendance de création dont a bénéficié l’auteur. Les juges ont tiré de ces constatations la qualité d’auteur du compositeur.

Ainsi, le tribunal écarte le jeu vidéo du régime de l’œuvre collective, celui-ci prévoyant que “l’œuvre collective est, sauf preuve contraire, la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle est divulgué. Cette personne est investie des droits d’auteur” en vertu de l’article L.113-5 du CPI.

Au regard de ce qui précède, le TGI de Paris a donc conclu que le jeu vidéo constituait une œuvre de collaboration ouvrant le droit à la protection par le droit d’auteur. La question est à présent de savoir comment s’organise cette protection.

B. La protection du jeu vidéo par le régime de l’œuvre de collaboration

L’article L.113-2 al 1er du Code Propriété intellectuelle définit l’œuvre collaborative et dispose ainsi qu’ » « Est dite œuvre de collaboration, l’œuvre à la création de laquelle ont concouru plusieurs personnes physiques. ». À l’inverse de l’œuvre collective, dans l’œuvre collaborative les coauteurs disposent d’une autonomie dans la création. Ainsi, en caractérisant l’autonomie dans le jeu vidéo, le statut d’œuvre collective a pu être reconnu à ce dernier.

De plus, l’article L. 113-3 précise que « L’œuvre de collaboration est la propriété commune des coauteurs. Ils doivent exercer leurs droits d’un commun accord. En cas de désaccord, il appartiendra à la juridiction civile de statuer. »

Ainsi, les actes d’exploitation du jeu vidéo devront être consentis par l’ensemble des coauteurs. La Cour de cassation dans un arrêt rendu par sa première chambre civile le 19 décembre 1989, à notamment eu l’occasion d’en apporter la confirmation.

Par conséquent, dès lors que le consentement de l’ensemble des coauteurs du jeu vidéo n’a pas été recueilli, les actes d’exploitation constitueraient une contrefaçon, comme énoncé dans l’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 19 mai 1976. .

Également, sous peine d’irrecevabilité, les actions en protection des droits sur l’œuvre doivent être exercées en commun, comme décidée par la Cour de cassation dans un arrêt du 4 octobre 1988.

Concernant la protection des contributions à part entière. Le musicien qui a élaboré les morceaux de musique pour le jeu vidéo est donc auteur, et il bénéficie sur cette contribution des droits de propriété intellectuelle et artistique. Il pourra ainsi se prévaloir des prérogatives patrimoniales (droit de reproduction prévu à l’article L. 122-3 du CPI, droit de représentation prévu à l’article L. 122-2, droit de suite prévu à l’article L. 122-8) et du droit moral (droit de divulgation prévu à l’article L.121-2 du CPI, droit de paternité prévu à l’article L.121-1, droit au respect de la création prévu à l’article L.121-1, droit de retrait et de repentir prévu à l’article L.121-4.

En outre, il peut notamment exercer ses droits en autorisant des actes d’exploitation de sa contribution. Dans le cadre d’une œuvre de collaboration néanmoins, ce droit est aménagé comme suit. L’auteur d’une contribution peut consentir l’exploitation de celle-ci sans en demander l’autorisation à l’ensemble des coauteurs de l’œuvre. C’est en effet ce que dispose l’article L. 113- 3, al.4 du CPI. Si l’on le rapporte à l’espèce de l’arrêt du 30 septembre 2011, cela signifie donc que le musicien, auteur d’une composition musicale peut autoriser la reproduction de cette musique par des tiers sans avoir à recueillir le consentement de qui que ce soit

Cependant, une limitation à cette liberté d’exploitation est apportée par l’article L. 113- 3, ce dernier énonce que l’exploitation de la contribution personnelle ne doit pas « porter préjudice à l’exploitation de l’œuvre commune ». La jurisprudence a considéré par exemple que l’exploitation de la contribution ne pouvait compromettre le succès de l’œuvre dans son entier (TA Nice, 6 avril 1966).

L’auteur d’une contribution dispose également d’une action en contrefaçon si une utilisation de sa contribution est faite sans son consentement.

Dans le jugement rendu le 30 septembre 2011, on se retrouve notamment dans cette situation. En effet, une société avait exploité les morceaux de musique indépendamment du jeu vidéo. La société n’avait pas obtenu d’autorisation de la part de l’auteur de la contribution. C’est ainsi qu’elle s’est rendue fautive d’un acte de contrefaçon.

Par conséquent, l’autorisation accordée par l’auteur de la contribution d’un jeu vidéo pour pouvoir l’exploiter ne s’étend pas à l’exploitation de la contribution seule. Ainsi, pour exploiter une contribution d’un jeu vidéo, il faut en demander l’autorisation à son auteur.

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OBJETS CONNECTES ET DONNEES PERSONNELLES

Aujourd’hui, les objets connectés sont partout autour de nous. De notre montre en passant même par notre aspirateur. Ces derniers sont connectés à un réseau de communication et procurent à l’utilisateur un certain confort, néanmoins, ils ne sont pas sans danger face à nos données personnelles. Quelle protection est-elle apportée quant à l’utilisation de nos données personnelles par ces objets connectés ?

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Isaac Asimov décrivait il y a plus de 50 ans « l’ère du tout connecté », les objets connectés en tout genre qu’il avait prédit à l’époque existent presque tous aujourd’hui.

Cependant, un problème alerte, l’utilisation des données personnelles collectée et stockée par les objets connectés. En cause une affaire, l’entreprise DoctorBeet, concepteur de logiciels a dénoncé l’espionnage exercé par un téléviseur LG. En effet, l’entreprise avait remarqué des lorsqu’une publicité s’affichait sur l’écran de la télévision, alors celle-ci collectait les données sur le comportement de l’utilisateur vis-à-vis de cette publicité. De plus, DoctorBeet s’est rendu compte que même après avoir désactivité l’option collecte de données, cette dernière continuait. Les données d’une clé USB branchées à l’ordinateur avaient également fait l’objet d’une collecte. L’entreprise LG a par la suite réalisé une mise à jour de son logiciel.

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Cette affaire a donc mis en évidence la problématique de la collecte des données personnelles des utilisateurs par les objets connectés.

La société IoT Analyctics a annoncé dans une étude qu’il y avait environ 12,3 milliards d’objets connectés dans le monde à la fin de l’année 2021. Aujourd’hui, les objets connectés apparaissent sous de nombreuses formes diverses et variées. On retrouve des télévisions, voitures, montres, lunettes, balances, frigidaires connectés et encore bien d’autres. Il  y a environ 10 objets connectés par foyer en 2021.

Également, l’assistant vocal de l’enceinte connectée s’est énormément développé, parmi eux la célèbre Alexa de Google Home ou encore le HomePod d’Apple. L’enceinte connectée est présente dans environ 1 foyer sur 4 aux États-Unis en 2019. La CNIL s’est penchée sur ce sujet et a publié un livre blanc en septembre 2020 sur les assistants vocaux.

Nombreux utilisateurs ne peuvent plus se passer de cette expérience qui parfois facilite leur quotidien. Néanmoins, il convient de rappeler que ces objets connectés utilisent les données personnelles pour pouvoir fonctionner.

Ces données personnelles permettant de personnaliser l’expérience client, également ces données sont envoyées aux entreprises qui récoltent donc des informations sur leurs clients. De nombreuses données de santé sont également récoltées aujourd’hui, avec les balances connectées, les montres ou encore les tensiomètres.

Par conséquent, il convient de se demander si nos données personnelles peuvent tout de même être protégées face à l’invasion des objets connectés dans notre quotidien ?

Il existe de nombreux risques face à l’utilisation des objets connectés (I) qu’il convient d’encadrer pour une utilisation respectant la vie privée des utilisateurs (II).

I. Les risques juridiques relatifs à l’utilisation de ces objets connectés

Les risques pouvant apparaître quant à l’utilisation de ces objets connectés concernent d’une part la surveillance clandestine (A) et d’autre part le traitement des données personnelles (B).

A) Une surveillance clandestine

Comme présentée en introduction, l’affaire de la surveillance de l’utilisateur par la télévision LG a mis sur le devant de la scène une forme de surveillance clandestine. Dès lors que les objets sont connectés à internet, la question de la surveillance voir de l’espionnage se pose.

Ces données intéressent forcément les pirates informatiques. En effet, la société de sécurité Kapersky a révélé dans une étude qu’entre 2018 et 2019, les attaques réalisées par les Hackers ont été multipliées par 9. Ainsi, près de 105 millions d’attaques ont eu lieu envers des objets connectés. Il s’agit d’une cible facile pour les pirates informatiques et la cybercriminalité en général, les objets connectés permettent de surveiller à distance en prenant contrôle de ces derniers. Il a été démontré par des experts informatiques en 2013 qu’il était tout à fait possible de désactiver la fonction de freinage d’une voiture électrique à distance.

Ainsi, ces informations peuvent faire peur, l’utilisation des appareils connectés peut s’avérer dangereuse. Les objets connectés collectent de nombreuses données personnelles telles que la géolocalisation qui sont des informations qui peuvent s’avérer intrusive pour l’utilisateur voir dangereuse tant la vie entière de l’utilisateur peut être collecté.

La société HP avait dès 2014, énoncé qu’environ 70 % des appareils connectés ont des failles de sécurité importantes pouvant permettre aux pirates informatiques de les exploiter facilement.

Également, il est prévu qu’en 2025 il y aura près de 38 milliards d’objets connectés dans le monde.

Selon un sondage réalisé par Havas Media France en 2014, les internautes estimaient que les objets connectés étaient source de progrès (75 %) et facilitent la vie (71 %).

Le développement de ces appareils connectés doit amener à un encadrement plus important.

B) Un traitement des données personnelles

Les objets connectés tels que les montres ou les podomètres collectent de nombreuses données de santé. Celles-ci sont des données personnelles dites sensibles. Par conséquent, la protection apportée à ces données doit être importante.

Ces données peuvent être communiquées à des tiers, notamment des assureurs. Mais les données de santé ne sont pas les seules concernées, les données liées à la géolocalisation doivent également faire l’objet d’une protection importante.

Nombreux sont les objets connectés qui enregistrent notre position géographique, cela a pu s’avérer utile notamment pour les autorités. Dans le cadre des enquêtes ces données peuvent s’avérer très précieuses. En 2019, un meurtrier a pu être retrouvé grâce à un objet connecté qui avait pu fournir aux enquêteurs la géolocalisation du meurtrier. Les enquêteurs en vertu de la loi du 28 mars 2014 sur la géolocalisation peuvent dans le cadre d’une enquête et sous l’autorité du juge avoir recours à « tout moyen technique destiné à la localisation en temps réel » d’une personne, « d’un véhicule ou de tout autre objet ».

Néanmoins, bien que cela puisse s’avérer utile, les données peuvent également se retrouver entre les mauvaises mains. Les cybercriminels ou simplement des personnes malveillantes peuvent utiliser ses données. Ainsi, l’utilisation des objets connectés peut rapidement être détournée.

Par conséquent, dès la conception du produit, les industriels sont soumis à une obligation de sécurité. L’article 226-17 du Code pénal précise que le non-respect de cette obligation porté à tout traitement de données à caractère personnel sera sanctionné. Il est prévu 5 ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende. Pour une personne morale, l’amende peut être portée à 1,5 million d’euros.

II- La protection juridique relative à l’utilisation de ces objets connectés

La CNIL, autorité indépendante compétence en la matière exerce un contrôle (A) mais expose également des recommandations (B).

A) Le contrôle de la CNIL

Rapidement, la CNIL a pris en considération ce sujet. En 2009, elle a publié un article sur l’internet des objets. Dans cet article, la CNIL a rappelé les enjeux du développement de ce secteur, mais a surtout mis en avant la nécessité de toujours protéger la vie privée des utilisateurs en protégeant leurs données personnelles.

Les données personnelles sont soumises à la loi informatique et liberté modifiée en 2018 pour prendre en compte le règlement général de la protection des données européen.

Une donnée personnelle se définit comme « « toute information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable » peu importe qu’elle puisse être identifiée directement ou indirectement.

Certaines données dites sensibles telles que les données de santé sont soumises à une protection renforcée.

Néanmoins, dès lors que l’utilisateur consent, cela  permet d’autoriser les traitements de nombreuses données personnelles. Le traitement sera alors licite ayant reçu le consentement de la personne concernée. Parfois, le traitement sera licite en raison de la bonne exécution du contrat, et ce, sans le consentement express de la personne. C’est le cas pour les réseaux sociaux, en s’inscrivant vous consentez implicitement à fournir vos données personnelles pour pouvoir créer votre compte. Si vous ne voulez pas que vos données soient récoltées, vous devrez vous abstenir de vous inscrire.

Toutefois, le responsable de traitement doit s’assurer que les principes du RGPD sont respectés (licéité du traitement, base légale de traitement, durée, finalité, proportionnalité, pertinence).

La CNIL a rappelé dans un guide pratique publié en novembre 2020 que les assistants vocaux utilisés dans le cadre professionnel doivent respecter tous les principes imposés par le RGPD pour tout traitement de données personnelles.

B) Les recommandations de la CNIL

La CNIL informe régulièrement les utilisateurs sur les dangers auxquels ils peuvent être exposés sur internet et sur la protection de leurs données personnelles.

Elle a donc publié un guide en 2017 pour fournir des recommandations quant à l’utilisation des objets connectés.

Elle a notamment recommandé de manière générale à :

Vérifier les différentes connexions liées à vos objets connectés pour s’assurer que personne d’autre n’est connecté ; Changer régulièrement les mots de passe ou les codes PIN de vos appareils et ne jamais garder ceux fournis par défaut ; Vérifier que vos téléphones ainsi que vos tablettes demandent un mot de passe pour les déverrouiller et s’assurer que le réseau WIFI est correctement protégé ; Désactiver les partages automatiques de données entre vos objets connectées et vos réseaux sociaux s’ils sont liés ; Faire attention à vos données de santé ; Vérifier que vous avez toujours un accès à vos données et que celles-ci puissent faire l’objet d’une suppression ; Enfin, éteindre les objets connectés que vous n’utilisez pas.

La CNIL fournit d’autres recommandations pour les objets connectés qui nécessitent pour fonctionner d’ouvrir un compte en ligne :

Utiliser si possible des pseudonymes et ne pas fournir de manière générale votre véritable identité ; Donnez le moins information que possible ; Utiliser des adresses mail différentes pour vos différents objets connectés ; Toujours sécuriser les accès à ces comptes avec des mots de passe différents pour chaque objet connecté.

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Sources :

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L’EXCEPTION DE COPIE PRIVÉE

Qu’est-ce l’exception pour copie privée?

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Elle a été instaurée par la loi n° 57-298 du 11 mars 1957 et codifiée à l’article L. 122-5-2 ° du Code de la Propriété intellectuelle pour le droit d’auteur et à l’article L. 211-3-2 ° pour les droits voisins du même code. Au travers la transposition de la directive européenne sur le droit d’auteur, le législateur avait pour but de renforcer l’exception pour copie privée en empêchant aux auteurs d’une œuvre de l’esprit de limiter la copie.

L’auteur d’une œuvre de l’esprit dispose de plusieurs droits sur son œuvre. D’ailleurs, l’article L. 111-1 alinéa 1 du code de la propriété intellectuelle dispose ainsi que : « L’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété intellectuelle exclusif et opposable à tous ». Par ailleurs, l’article L. 111-2 du code de la propriété intellectuelle dispose que : « L’œuvre est réputée créer, indépendamment de toute divulgation publique, du seul fait de la réalisation, même inachevée, de la conception de l’auteur ».

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L’auteur d’une œuvre de l’esprit est donc protégé par le droit sur son œuvre, à condition que celle-ci soit originale, c’est-à-dire, une création intellectuelle propre à lui au travers des choix libres et créatifs ; et une œuvre avec une forme communicable, c’est-à-dire, une œuvre objective et précise selon la jurisprudence.

Dès lors, l’auteur dispose de droits moraux (droit de divulgation, droit d’attribution ou de paternité, droit de retrait ou de repentir, et enfin, droit au respect de son œuvre) ; et de droits patrimoniaux (droit de reproduction et de représentation). Ces droits doivent impérativement être respectés, les droits moraux étant inaliénables.

Cependant, tous ces droits trouvent plusieurs exceptions, parmi lesquelles figure l’exception pour copie privée. Ce dernier est, donc, une exception au droit d’auteur. Elle permet à une personne de reproduire et d’exploiter la copie d’une œuvre protégée par le droit d’auteur dans un cadre privé, et uniquement privé. Cette exception a un caractère d’ordre public, mais elle est toutefois soumise à une condition de divulgation. L’œuvre doit avoir été préalablement divulguée par l’auteur (L. 122-5 du Code de la propriété intellectuelle).

L’exception pour copie privée n’est pas un droit, mais une exception uniquement. Elle ne permet pas d’introduire une action à titre principal. La Cour de cassation l’a précisé dans un arrêt en date du 19 juin 2008. En l’espèce, un particulier avait assigné les producteurs d’un film parce qu’il n’avait pu utiliser l’exception pour copie privée pour faire une copie du DVD du film qu’il avait acheté. La Cour de cassation, confirmant l’arrêt de la Cour d’appel, estime que l’exception pour copie privée prévue à l’article L. 122-5 du CPI ne constitue pas un droit, mais bel et bien une exception à l’interdiction de reproduire une œuvre protégée.

Dans un autre arrêt en date du 20 juin 2007, la Cour d’appel estime que la nature juridique de la copie privée ne constitue pas un droit, mais une exception légale au principe de la prohibition de toute reproduction intégrale ou partielle d’une œuvre protégée faite sans le consentement du titulaire de droits d’auteur.

Par ailleurs, l’exception pour copie privée ne peut être utilisée par le consommateur que pour se défendre d’une action en contrefaçon. Elle ne peut être invoquée comme un droit à copier de façon systématique l’œuvre d’un auteur.

Usage et utilité de la copie privée

À l’heure actuelle, la copie privée peut servir pour plusieurs choses. Pour cela, il faut se référer à l’article L. 122-5 du CPI qui prévoit que l’exception pour copie privée peut être destinée à des fins pédagogiques dans le cadre de l’enseignement et de la recherche; à des fins d’archivage; à des fins de reproduction technique transitoire pour utilisation licite; pour publication par voie de presse; reproduction pour la collecte du dépôt légal, etc.

Dans une récente décision, la Cour de justice de l’Union européenne estime que l’exception pour copie privée s’applique aussi au stockage sur le nuage (cloud) d’une copie à des fins privées d’une œuvre protégée. Toutefois, les titulaires de droits d’auteur doivent recevoir une compensation financière en général et équitable (CJUE 2ème ch., 24 mars 2022, aff. C-433/20, Austro-Mechana Gesellschaft zur Wahrnehmung mechanisch-musikalischer Urheberrechte Gesellschaft mbH c./ Strato AG).

La mise en œuvre de cette exception est subordonnée au respect du « test des trois étapes » qui consiste à soumettre l’exception à trois conditions qu’elle soit limitée à des cas spéciaux, ne pas porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur. Ces dernières dispositions sont transposées à l’avant-dernier alinéa de l’article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle par la loi du 1 er  août 2006, transposant la directive 2001/29 à la suite notamment, de la retentissante affaire Mulholland drive.

La copie d’un DVD du film « Mulholland Drive » faite par un particulier en détournant les mesures de protection technique sera sanctionné de contrefaçon, la 1e chambre civile de la Cour de cassation considérant que la copie privée portait nécessairement atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, car cette atteinte doit « s’apprécier au regard des risques inhérents au nouvel environnement numérique ». Cette atteinte doit aussi s’apprécier par rapport à l’importance économique de l’exploitation de l’œuvre sous forme de DVD (Cass. Civ. 1, 19 juin 2008, n° 07-14.277).

Par ailleurs, en cas de confrontation entre des droits et libertés fondamentaux et les intérêts légitimes de l’auteur, ces derniers pourront être privilégiés. Le juge devra dès lors effectuer une mise en balance des intérêts. À titre d’illustration, la Cour d’appel de Versailles a été amenée à faire primer le droit d’auteur sur la liberté d’expression, jugeant que dans le cas d’espèce qui lui était soumise, la partie se prévalant de l’exception n’apportait pas la preuve que le juste équilibre entre la protection de l’œuvre première et la liberté de création justifiait qu’une atteinte soit perpétrée à l’encontre des droits de l’auteur de l’œuvre originale (CA Versailles, 16 mars 2018, Peter Klasen/Alix Malka, n° 15/06029; Cass 1 re civ, 15 mai 2015, Peter Klasen/Alix Malka, n° 13-27391). En clair, pour que l’article 10 de la CESDH puisse être invoqué au soutien d’une atteinte aux droits patrimoniaux et moraux de l’auteur, il convient d’apporter la preuve que la reprise de l’œuvre initiale est « nécessaire et proportionnée à la liberté d’expression créatrice ».

Les copies exclues de l’exception de copie privée

Certaines œuvres sont exclues de l’exception de copie privée; elles sont listées à l’article L. 122-5 du CPI:

-Les copies d’œuvres d’arts sauf celles destinées à être utilisées pour des fins identiques à celles pour lesquelles l’œuvre originale a été créée.

–Les logiciels et copies de logiciels

-Les bases de données électroniques

La compensation pour copie privée

En contrepartie de l’exception de copie privée, l’article L. 311-1 du CPI institue le mécanisme de la rémunération pour copie privée. Ainsi, le montant doit être porté à la connaissance de l’acquéreur lors de la mise en vente des supports d’enregistrement concernés, et cela, depuis le 1 er avril 2014.

De même, une notice explicative relative à la rémunération et à ses finalités doit être portée à la connaissance de l’auteur de l’œuvre. L’information doit être claire et lisible dans les lieux de vente lorsque c’est physique. En revanche, lorsque la mise en vente est faite à distance, cette information doit être portée à la connaissance de l’acquéreur de façon précise par tout moyen faisait preuve, avant la conclusion du contrat.

La notice doit également mentionner la possibilité de conclure des conventions d’exonération ou d’obtenir le remboursement de la rémunération pour copie privée dans les conditions prévues.

En l’absence de paiement, les redevables encourent une sanction pour contrefaçon. Cette sanction est punie d’une amende de 300. 000 euros selon l’article L. 335-4 alinéa 3 du Code de la propriété intellectuelle.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la copie privée, cliquez ici

SOURCES:

https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000038481211/
https://www.actualitesdudroit.fr/browse/affaires/immateriel/36814/pour-la-cjue-l-exception-de-copie-privee-s-applique-au-stockage-sur-le-nuage-cloud
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000019034711/
https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000028316669/

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Europe : concurrence déloyale

Les auteurs de pratiques anticoncurrentielles ont connu un alourdissement significatif de leurs sanctions pécuniaires. En effet, l’Ordonnance du 9 mars 2017 vient transposer la directive 2014/104 qui améliore considérablement l’action en dommages et intérêts. Les citoyens européens disposent enfin de recours effectifs pour l’indemnisation de leurs préjudices subis du fait de violations du droit de la concurrence.

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Le droit de la concurrence est un droit applicable aux entreprises qui vise à garantir le principe de la liberté de commerce et de l’industrie. La concurrence est la cohabitation de plusieurs acteurs économiques qui travaillent sur la même ressource, présents simultanément sur un même marché.
C’est une libre confrontation entre l’offre et la demande sur le marché.
Le droit de la concurrence permet d’assurer une libre compétition entre les différents acteurs économiques présents sur un marché.

Pour que la concurrence reste libre, les entreprises doivent respecter des règles.
Le droit européen et français de la concurrence peut s’appliquer de manière cumulative et poursuit un objectif commun qui est le bon fonctionnement du marché.

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Les pratiques anticoncurrentielles désignent les comportements interdits qui portent atteintes au principe de libre concurrence. Il en existe deux, les ententes illicites (des acteurs économiques similaires décident d’avoir une politique commune engendrant une hausse de prix par exemple) et l’abus de position dominante (entreprise tellement puissante sur le marché qu’elle applique une politique sans tenir compte de ses concurrents, clients ou consommateurs).

En Europe, la prédominance des pouvoirs publics dans l’économie explique le système juridique actuel avec un monopole de l’action publique.
Alors que l’action publique permet de prévenir, dissuader et punir les pratiques anticoncurrentielles, l’action privée quant à elle vise à réparer le préjudice causé par ces pratiques.

Cette action est à la fois menée par la Commission européenne et par les autorités nationales de concurrence.

Ce n’est que récemment que la Commission a tiré les leçons du faible pourcentage (25% seulement) d’actions en dommages et intérêts intentées et a modifié ses règles en la matière.

La directive 2014/104 est rédigée selon 3 axes qui rendent effective l’action en dommages et intérêts en droit de la concurrence ;

– » Faciliter la preuve des pratiques anticoncurrentielles »(I)
– » Encourager et améliorer l’initiative de l’action par les particuliers (voie contentieuse ou règlement amiable) »(II)
– » Garantir la réparation intégrale du préjudice subi »(III)

L’Ordonnance du 9 mars 2017 relative aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques concurrentielles et son décret d’application transpose la directive 2014/104, créant un mécanisme permettant de faciliter la réparation.

De plus, l’Europe franchit un nouveau pas en matière de lutte contre la concurrence déloyale avec l’arrivée imminente du Digital Market Act. Elle vient ici s’attaquer directement au Gatekeeper. (IV)

I/ La preuve des pratiques anticoncurrentielles facilitée

L’action en dommages et intérêt est laissée à l’initiative des juridictions nationales qui en fixent les règles.

En France 3 conditions cumulatives doivent être remplies afin de prétendre à une réparation:
 » Une faute
 » Un dommage
 » Un lien de causalité entre la faute et le dommage

En droit de la concurrence, la preuve de ces éléments doit être amenée par celui qui en invoque l’existence. Cela peut s’avérer très difficile et constitue donc l’un des principaux obstacles à la mise en œuvre de l’action privée.

La faute est caractérisée dès lors qu’il y existe une entente ou un abus de position dominante.

L’article L.481-1 du Code du commerce dispose que « Toute personne physique ou morale formant une entreprise ou un organisme mentionné à l’article L.464-2 est responsable du dommage qu’elle a causé du fait de la commission d’une pratique anticoncurrentielle ». La personne responsable devra donc réparer intégralement le préjudice, ce qui comprend la perte faite, mais également, le gain manqué, la perte de chance et le préjudice moral.

Le dommage doit être direct, certain et actuel. La preuve d’un tel dommage est parfois impossible. C’est le cas pour le consommateur final qui subit le préjudice de manière indirecte par l’augmentation des prix par exemple.
La qualification d’un dommage certain engendre des calculs et des enquêtes très coûteux.
L’actualité du dommage se traduit par son appréciation au jour du jugement. Cependant si l’action privée est intentée après une condamnation par l’autorité de la concurrence le dommage n’est plus forcement actuel.

La directive de 2014 a pris en compte ces difficultés et a mis en place des principes procéduraux de base :

 » Les décisions définitives des autorités nationales de concurrence qui constatent une infraction constituent une preuve irréfutable de l’existence de cette infraction.

Cette pratique consacrée à l’article L.481-2 du Code de commerce, signifie que si une action privée est intentée après l’intervention d’une telle décision, la personne n’aura pas à prouver l’infraction et donc la faute. Ainsi, il est possible de profiter de toutes les conséquences des résultats d’une décision définitive.
Pour qu’une décision devienne définitive, il faut que toutes les voies de recours aient été épuisées (appel, pourvoi en cassation). Dans une décision du TGI de Paris du 22 février 2018, le tribunal va appliquer ce principe et va considérer que l’abus de position dominante n’avait pas à être démontré, car elle avait déjà fait l’objet d’une constatation par l’Autorité de la concurrence.

Conséquences : une réduction des coûts, un gain de temps et une simplification de la procédure.

 » Le juge saisi de l’action en dommages et intérêt peut ordonner la production d’élément de preuve détenue par la partie mise en cause ou des tiers. Cette injonction est possible seulement si elle est justifiée, proportionnée et limitée aux informations pertinentes.

Il est très courant, dans ce genre d’action, que la partie adverse soit seule détentrice des preuves du dommage et du lien de causalité. Ainsi leur accès est limité voir quasi-impossible pour les victimes.
Néanmoins, les juridictions doivent avoir à leur disposition des mesures efficaces afin de protéger toutes informations confidentielles qui pourraient être dévoilées lors de l’action. Les entreprises doivent tout de même être protégées. La directive protège certains documents contre cette divulgation, notamment les déclarations faites par une entreprise pour bénéficier de la procédure de clémence (traitement favorable accordé aux entreprises qui dénoncent des pratiques anticoncurrentielles).

Ainsi, dans un arrêt du 28 mars 2019, la Cour d’appel de Paris, considère que la communication des pouvoirs et bulletin porte atteinte aux secrets des affaires et par conséquent elle en empêche la divulgation.

Conséquence: En donnant une telle prérogative au juge, le demandeur à l’action peut plus facilement prouver son préjudice.

II/ L’initiative de l’action par les particuliers encouragée et favorisée

La directive redéfinit clairement les victimes pouvant intenter une action en dommages et intérêts, les délais pour agir, mais également les actions amiables possibles.

Les victimes qui peuvent intenter une action en dommages et intérêts sont toutes celles qui ont subi un préjudice du fait d’une pratique anticoncurrentielle.

 » Les victimes directes »

En France, les personnes qui peuvent demander des dommages et intérêts pour violation du droit de la concurrence sont celles qui ont un intérêt direct et personnel à agir. C’est à dire, celles qui en subissent directement les conséquences.
Pour le droit européen, les victimes directes sont les concurrents, ou les consommateurs (particuliers et entreprises clientes).
La directive réaffirme ce principe, toute personne ayant subi un préjudice causé par une infraction aux règles de concurrence a le droit d’en obtenir la réparation.

 » Les victimes indirectes »

Il s’agit ici de définir le lien de causalité entre les pratiques anticoncurrentielles et le dommage. Ce lien de causalité est souvent ambigu et difficile à démontrer. Par exemple, lorsqu’un consommateur paye un prix plus cher que le marché du fait d’une pratique illicite, il peut demander réparation. Néanmoins, ce prix peut ne pas être dû à la pratique illicite, le lien de causalité est alors rompu et la réparation impossible. En effet, pour un consommateur final il est difficile de prouver que le fabriquant (premier de la chaîne de distribution), de par ses agissements illicites, lui a causé un dommage. C’est le problème de la répercussion des surcoûts.
La directive autorise la réparation pour ces victimes indirectes en posant une présomption : le surcoût illégal amené par la pratique se répercute en totalité sur ces dernières.
Mais, si la victime répercute ce surcoût et donc sa perte sur ses propres clients, la perte n’est pas un préjudice ouvrant droit à une réparation. Ainsi, la directive évite des réparations supérieures aux réels préjudices causés.

Cette solution a été confirmée dans un arrêt rendu par la CJUE du 12 décembre 2019, qui précise que tout acheteur direct ou indirect qui a subi un dommage à la suite d’une pratique anticoncurrentielle peut demander réparation de son préjudice.

 » Les actions collectives »

La commission adopte une recommandation, sans aucun effet contraignant pour les États membres, relative à des principes applicables aux recours collectifs.
Elle encourage les États membres à mettre en place ce type de recours facilitant l’accès à la justice aux particuliers.
Deux types de recours collectifs sont possibles, le premier entraîne une cessation des violations du droit de la concurrence et le deuxième conduit à une réparation des préjudices causés.

La France applique cette recommandation à travers la loi Hamon. Elle consacre l’action de groupe en matière de pratiques anticoncurrentielles. Elle est limitée à la réparation de préjudices matériels subis par des consommateurs placés dans une situation similaire ou identique.
Les consommateurs visés sont seulement les personnes physiques qui n’agissent pas dans le cadre de leur activité professionnelle. Donc les entreprises en sont exclues.

Seuls ceux qui manifestent leur volonté de participer à l’action pourront obtenir réparation (opt-in). La publicité de la procédure doit donc être faite largement afin atteindre le maximum de personnes intéressées.
La directive allonge le délai de cette action en dommages et intérêts. La victime a 5 ans pour introduire une action en dommages et intérêts. Ces 5 ans courent à compter du moment où l’infraction a cessé et où la victime en a eu connaissance.

La directive prévoit que le délai de cette action en dommages et intérêts soit conforme au droit commun. La victime a 5 ans pour introduire une action en dommages et intérêts. Selon l’article L.482-1 du Code de commerce, ces 5 ans courent à compter du moment où la victime en a eu connaissance ou aurait dû avoir connaissance de l’existence d’une pratique anticoncurrentielle, lui causant un dommage et de l’identité de l’auteur de cette pratique. La particularité de cette prescription est qu’elle ne peut pas commencer tant que la pratique anticoncurrentielle n’a pas cessé. Ce principe a été rappelé dans la décision du Conseil d’État du 27 mars 2020, précisant que la prescription quinquennale prévue par l’Ordonnance de 2017 remplaçait l’ancienne prescription de 10 ans.

Les règlements amiables des litiges sont encouragés et permettent d’éviter le surcoût de la justice.
L’arbitrage, la médiation et la conciliation sont favorisés grâce à mise en place d’une suspension des délais de prescription pendant toute la durée de la procédure de règlement amiable. Les juges nationaux pourront suspendre les procès en cours pendant une période maximale de deux ans lorsque les parties se sont engagées à résoudre leur différend en dehors de tout contentieux.

III/ Une réparation intégrale des préjudices liés aux pratiques anticoncurrentielles

Le préjudice, en droit de la concurrence, est une perte financière.
L’action privée permet de condamner l’auteur de la pratique anticoncurrentielle au paiement d’une somme correspondant au préjudice subi.
Cette somme prend en compte à la fois le dommage réel mais aussi le manque à gagner et le préjudice moral.

En droit français, on répare  » tout le préjudice, rien que le préjudice « .
Cette indemnisation n’amène donc aucun enrichissement de la victime.
L’octroi de dommages et intérêts permet de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l’infraction n’avait pas eu lieu.
A contrario, aux Etats-Unis les dommages et intérêts, en plus de réparer le dommage, sanctionnent également la faute.

En droit de la concurrence, pour indemniser les victimes il est nécessaire de procéder à une estimation du préjudice subi.
L’estimation du gain manqué est très difficile puisqu’il s’agit d’une perte de chance (ce qui aurait dû se réaliser en l’absence de pratique illicite).

La directive affirme le droit à une réparation intégrale, aucuns dommages et intérêts punitifs ne peuvent être octroyés en droit de la concurrence. La faute de l’auteur n’est pas prise en compte pour évaluer le préjudice.
 » Toute personne ayant subi un préjudice causé par une infraction au droit national de la concurrence ou à celui de l’Union doit être en mesure de demander réparation intégrale de ce préjudice « .
Afin d’aider les juridictions et les parties à évaluer le préjudice, un guide pratique sur la quantification du préjudice accompagne la directive.

Enfin, pour que la réparation soit la plus effective et intégrale possible, la directive consacre le principe de la responsabilité solidaire des responsables du préjudice. Dès lors que plusieurs acteurs participent à une pratique anticoncurrentielle, ils sont tous responsables proportionnellement à leur participation à l’infraction.

. L’article L.481-10 prévoit tout de même que les petites ou moyennes entreprises ne seront quant à elles pas tenues solidairement à la réparation du préjudice subi par les victimes autres que ses contractants directs ou indirectes lorsque :

“1° Sa part de marché sur le marché pertinent est inférieure à 5 % pendant toute la durée de la commission de la pratique anticoncurrentielle ;

2° L’application de l’article L. 481-9 compromettrait irrémédiablement sa viabilité économique et ferait perdre toute valeur à ses actifs”.

Cependant, si la petite ou moyenne entreprise était à l’origine de la pratique anticoncurrentielle alors cette dérogation ne sera pas applicable.

Celui qui répare entièrement le dommage pourra demander la contribution des autres responsables. Seules les entreprises ayant participé à un programme de clémence ne sont pas solidairement responsable.

Enfin, pour que la réparation soit la plus effective et intégrale possible, la directive consacre le principe de la responsabilité solidaire des responsables du préjudice, transposé à l’article L.481-9 du Code du commerce. Dès lors que plusieurs acteurs participent à une pratique anticoncurrentielle, ils sont tous responsables proportionnellement à leur participation à l’infraction.

Celui qui répare entièrement le dommage pourra demander la contribution des autres responsables. C’est très fréquent quand il y a eu une entente, puisqu’il y a une pluralité de responsables, où l’entreprise qui aura indemnisé entièrement la victime disposera d’un recours contre les coresponsables. Par principe la contribution à la dette de chaque entreprise est proportionnelle à la gravité de leurs fautes respectives, comme ce fut le cas dans la décision du Conseil d’État du 12 octobre 2020. Seules les entreprises ayant participé à un programme de clémence ne sont pas solidairement responsables.

La directive 2014/104 constitue une nouvelle étape dans le droit de la concurrence. Même si l’équilibre entre l’action publique et l’action en dommages et intérêts n’est pas total, les particuliers peuvent enfin se prévaloir de leur droit à réparation.
Du côté des entreprises, c’est la mise en place d’une double peine qui va entraîner l’alourdissement des sanctions pécuniaires.

IV/ La lutte européenne contre “Les gatekeepers”

Le 15 décembre 2020, la Commission européenne a présenté deux projets de règlements. Parmi eux, le Digital Maret Act. L’objectif du Digital Market Act (DMA) est clair, mettre fin aux pratiques déloyales des grandes plateformes en ligne et ainsi en finir avec l’irresponsabilité des Géants du net.

La Commission européenne expliquait notamment qu’“en se livrant à des pratiques commerciales déloyales, un contrôleur d’accès peut empêcher les entreprises utilisatrices et ses concurrents de fournir aux consommateurs des services précieux et innovants, ou ralentir leurs efforts en ce sens”

Les GAFAM bien qu’ils ne soient pas directement visés par le règlement, ils le sont indirectement. Lorsque le règlement parle des “Gatekeepers” c’est à ces derniers qu’il fait référence. Les “Gatekeepers” ou “contrôleurs d’accès” sont les plateformes ayant une particulière importance dans le monde numérique. En raison de leurs places sur le marché, ils occupent un rôle central sur le web et les autres entreprises n’ont souvent d’autre choix que de passer par leurs plateformes pour exister.

Le projet de règlement européen vise donc à lutter contre le comportement abusif de ces plateformes pour une concurrence plus juste.

Les critères pour qualifier les gatekeepers sont les suivants :

  • Une place importante sur le marché, avoir un chiffre d’affaires annuel supérieur ou égal à 7,5 milliards d’euros sur les trois derniers exercices. Ou, si la capitalisation boursière de l’entreprise à une valeur marchande d’au moins 75 milliards et que son service est essentiel dans au moins trois États membres de l’Union européenne.
  • Disposer d’un grand nombre d’utilisateurs, avoir plus de 45 millions d’utilisateurs finaux actifs par mois dans l’Union européenne et être utilisé par plus de 10 000 entreprises dans l’Union européenne au cours du dernier exercice.

Le règlement vient imposer des obligations particulières aux Gatekeepers. Elles sont prévues à l’article 5 du règlement. Il est notamment question pour les contrôleurs d’accès de s’abstenir de combiner les données personnelles des utilisateurs recueillis sur différents services qu’ils proposent. Également, “un contrôleur d’accès doit offrir aux entreprises qui font de la publicité sur sa plateforme un accès à ses outils de mesure de performance et aux informations nécessaires pour que les annonceurs et les éditeurs puissent effectuer leur propre vérification indépendante des publicités hébergées par le contrôleur d’accès” de plus “un contrôleur d’accès doit autoriser les entreprises utilisatrices à promouvoir leur offre et à conclure des contrats avec leurs clients en dehors de sa plateforme” ou encore qu’ “un contrôleur d’accès doit fournir aux entreprises utilisatrices un accès aux données générées par leurs activités sur sa plateforme”.

En outre, le règlement prévoit certaines interdictions. Parmi celles-ci, le DMA vient consacrer l’interdiction posée dans la jurisprudence Google shopping de 2017, il est interdit pour tout Gatekeeper de favoriser ses propres produits sur sa plateforme (s’avantager dans un classement créé par la plateforme autrement appelée : la technique du selfpreferencing)

Enfin, le règlement prévoit diverses sanctions. Il s’agit du pouvoir de sanction de la Commission. Des amendes pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires mondial du contrôleur d’accès pourront notamment être prononcées en cas de non-respect de ces obligations et interdictions.

De plus, la Commission pourra elle-même mener des enquêtes sur le marché afin d’ajouter si cela est nécessaire, des règles pour encadrer les nouvelles pratiques des Gatekeepers.

En mars 2022, un accord a été trouvé entre le Parlement et le Conseil européen concernant le DMA, par conséquent, les nouvelles règles pourraient entrer en vigueur d’ici la fin de l’année 2022. En effet, en principe une fois que le texte a été adopté par les deux institutions, il est applicable six mois plus tard.

SOURCES :
Recommandation de la Commission du 11 juin 2013 relative à des principes communs applicables aux mécanismes de recours collectif en cessation et en réparation dans les états membres en cas de violation de droits conférés par le droit de l’union (2013/396/UE).
LASSERRE-KIESOW Valérie,  » La promotion des sanctions civiles en droit des pratiques anticoncurrentielles  » Recueil Dalloz 2007
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:32014L01
Ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017 relative aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles
https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000034160223/
Article L.481-1 du Code du commerce
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000034161974/#:~:text=Toute%20personne%20physique%20ou%20morale,420%2D1%2C%20L.
Article L.481-2 du Code du commerce
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000034161976
Article L.482-1 du Code de commerce
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000034162078/
Décision TGI de Paris du 22 février 2018
CA Paris 28 mars 2019 n° 18/21 831
Décision du Conseil d’État du 27 mars 2020, N° 420491
https://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CE/decision/2020-03-27/420491
Décision du Conseil d’État du 12 octobre 2020, N° 432981
https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000042420935?isSuggest=true</a
CJUE, 12 décembre 2019, n° C-435/18
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=221518&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=5249949

https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/ip_20_2347
https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/europe-fit-digital-age/digital-markets-act-ensuring-fair-and-open-digital-markets_fr

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