La prise en compte du statut de sous-traitant, tant au regard de sa définition que des responsabilités en découlant, est une des mesures phares du Règlement général sur la protection des données ( » RGPD « ).

Le texte européen, qui est entré en application le 25 mai 2018, pousse non seulement les entreprises, mais aussi les acteurs publics concernés à vérifier et assurer leur mise en conformité d’ici là.

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Si certaines dispositions demeurent presque inchangées par rapport aux  anciens textes actuellement en vigueur (on pense à la Loi Informatique et Libertés de 1978, comme à la directive 95/46), d’autres naissent pratiquement avec le Règlement.

Ce règlement européen est entré en vigueur le 25 mai 2018 et vise non seulement les entreprises, mais également les acteurs publics afin de garantir leur mise en conformité au texte.

Le 7 juillet 2021, le Comité européen de la protection des données (CEPD) a adopté, des lignes directrices finales qui précisent les critères permettant l’identification des différents acteurs des traitements de données à caractère personnel.

Est considérée comme sous-traitant toute entité qui remplit deux critères : elle doit être distincte du responsable du traitement et doit agir pour le compte de ce dernier. Elle doit agir sur délégation et suivre les instructions du responsable du traitement selon les dispositions de l’article 29 du RGPD.

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Néanmoins, le sous-traitant dispose d’une marge de manœuvre lui permettant de déterminer la manière la plus efficace afin de servir au mieux les intérêts du responsable du traitement. Il peut choisir les moyens techniques et organisationnels adéquats.

Cela dit, lorsque le sous-traitant traite des données pour ses propres finalités et sans instructions du responsable de traitement, il sera lui-même considéré comme étant un responsable du traitement mis en œuvre sur la base de ces données et, par conséquent, sa responsabilité pourrait être engagée à ce titre.

De surcroît, en vertu du RGPD, le responsable de traitement doit s’assurer à ce que le sous-traitant présente certaines garanties suffisantes. À ce titre, le Comité européen de la protection des données précise dans sa ligne directrice les éléments qui doivent être pris en compte dans l’évaluation de ces garanties. Ces éléments se résument à la fiabilité, l’expertise, les ressources ainsi que la réputation sur le marché du sous-traitant. (1)

Le régime de responsabilité pleine et entière des sous-traitants, s’il en existe des prémisses au sein de la loi, fait pourtant bien partie de cette seconde catégorie : « Avant le RGPD, il y avait une distinction relativement claire entre le responsable de traitement et le sous-traitant. Ce n’est plus le cas avec les nouvelles dispositions imposées par le RGPD » . Il convient donc de bien distinguer, désormais, un sous-traitant de son client (responsable de traitement).

De fait, c’est non seulement l’encadrement du statut-même de sous-traitant qui semble être revu par le texte européen (I), mais également leur rôle quant au traitement des données qui leur incombe (II).

I) L’encadrement du statut de sous-traitant au sein du RGPD

Si la définition du sous-traitant est précisée par le RGPD (A), c’est non seulement pour mettre en lumière leur rôle, mais également et parallèlement les sanctions applicables en cas de manquement de leur part (B).

A) La définition du sous-traitant

La CNIL a pu rappeler que le sous-traitant est celui qui traite de données personnelles « pour le compte, sur instruction et sous l’autorité d’un responsable de traitement », lui-même défini au sein de l’article 4§8 du RGPD comme celui « qui détermine les finalités et les moyens d’un traitement ».

Dès lors, tout prestataire ayant accès à des données personnelles et les traitant dans de telles conditions relève d’un tel régime. Notez cependant que dans le cas où cette personne « détermine la finalité et les moyens » du traitement, elle sera qualifiée non pas de sous-traitant, mais bien évidemment de responsable de traitement .

Il peut s’agir de prestataires informatiques d’hébergement et de maintenance, de prestataire de paye, etc.

Notez cependant que dans le cas où cette personne « détermine la finalité et les moyens » du traitement, elle sera qualifiée non pas de sous-traitant, mais bien évidemment de responsable de traitement.

Il sera de même, d’ailleurs, au regard des données traitées par le prestataire pour son propre compte.

Ceci étant, les entreprises comme les personnes publiques amenées à traiter de telles données n’ont parfois pas conscience de l’exactitude de leur statut : à cet égard, le G29 s’est attaché à faciliter cette définition en dégageant plusieurs critères  pouvant constituer un faisceau d’indices, comme « ?le niveau d’instruction donnée par le client au prestataire? », le degré de contrôle du client sur ce dernier, etc.

Néanmoins, l’avis du groupe de travail institué en vertu de l’article 29 de la directive 95/46/CE (G29) a été remplacé par les premières lignes directrices adoptées par Comité européen de la protection des données, le 2 septembre 2020, sur les notions de responsable du traitement et de sous-traitant.

Le CEPD fait la distinction entre les moyens « essentiels du traitement » qui sont déterminés par le responsable du traitement et les moyens « non-essentiels » qui sont déterminés par le sous-traitant. En principe, le sous-traitant est chargé de la réalisation du traitement pour le compte de l’autre partie, à savoir, le responsable du traitement, conformément aux instructions de ce dernier.

Toutefois, le CEPD précise que le sous-traitant est en mesure de prendre des décisions s’agissant de certains moyens « non-essentiels ». (2)

Enfin, une énième distinction est faite au regard du principe de territorialité : ainsi, le RGPD  prévoit que le statut de sous-traitant concerne aussi bien les prestataires établis au sein du territoire de l’Union européenne, que ceux basés à l’étranger, mais dont les « activités de traitement sont liées à l’offre de biens ou de services à des personnes concernées dans l’UE [ou] au suivi du comportement de ces personnes, dans la mesure où il s’agit d’un comportement qui a lieu au sein de l’UE » .

B) Les sanctions en cas de manquement

La Loi Informatique et Libertés de 1978 ne prévoyait aucunement de pénaliser les manquements de ce type de prestataire. C’est désormais chose faite, à travers le RGPD, qui instaure un principe de « responsabilisation de tous les acteurs impliqués dans le traitement des données personnelles ».

A cette fin, l’assise de la responsabilité se base sur un régime de sanction pour les sous-traitants n’ayant pas respecté de telles obligations. Les sous-traitants peuvent également être contrôlés par la CNIL et faire l’objet des sanctions administratives prévues par le RGPD.

Ainsi, et comme le prévoit l’article 82 du RGPD : « toute personne ayant subi un dommage matériel ou moral du fait d’une violation du règlement européen peut obtenir la réparation intégrale de son préjudice de la part du responsable de traitement ou du sous-traitant ».

Ces sanctions peuvent s’élever à un montant de plus de 20 millions d’euros ou, pour les entreprises, jusqu’à 4 % du chiffre d’affaires annuel mondial de l’exercice précédent.

Ces amendes se veulent incitatives pour les entreprises, et particulièrement envers celles dont le modèle économique se fonde exclusivement sur le traitement des données. La question demeure de savoir qu’elles sont les obligations des sous-traitants en la matière.

La formation restreinte de la CNIL, par une décision rendue le 27 janvier 2021, a sanctionné un responsable de traitement et son sous-traitant sur le fondement de l’article 32 du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, au paiement des sommes de 150 000 euros et 75 000 euros.

L’article 32 du RGPD dispose que : « le responsable de traitement et le sous-traitant mettent en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées afin de garantir un niveau de sécurité adapté au risque ».

En l’espèce, la formation restreinte de la CNIL avait estimé que le responsable de traitement et son sous-traitant avaient manqué à leurs obligations en matière de sécurité de traitement. Ces derniers, après avoir fait l’objet d’attaques répétées de credential stuffing sur le site internet, avaient opté pour le développement d’un outil permettant la détection et le blocage de ces attaques. Toutefois, le développement de cet outil n’a été finalisé qu’après un an et durant toute cette période les données des utilisateurs étaient exposées à des violations potentielles. La CNIL relève que durant cet intervalle, plusieurs autres mesures produisant des effets plus rapides auraient pu être envisagées afin d’empêcher de nouvelles attaques ou d’en atténuer les conséquences négatives pour les personnes.

Certes, de nouvelles obligations incombent aux sous-traitants (A) : encore faut-il prévoir leur mise en application pratique (B).

A) Les obligations du sous-traitant

L’article 28 précédemment cité souligne expressément que le sous-traitant devra « offrir à son client des garanties suffisantes quant à la mise en œuvre de mesures techniques et organisationnelles appropriées de manière à ce que le traitement réponde aux exigences du présent règlement et garantisse la protection des droits de la personne concernée ».

De ce régime général découlent plusieurs obligations pour le responsable de traitement, qui peuvent être regroupées en différentes catégories :

• Une obligation de transparence, qui permettra d’informer précisément le client des formalités effectuées relatives aux traitements;
• Une obligation de protection des données, mise en œuvre par tout moyen nécessaire et dès la conception du produit ou service en question ;
• Une obligation de sécurisation des données, assurée par la confidentialité de ces données, la notification de toute violation  de celle-ci au client, ou encore la suppression des données au terme de la prestation ;
• Une obligation de sécurisation des données, assurée par la confidentialité de ces données, la notification de toute violation  de celle-ci au client, ou encore la suppression des données au terme de la prestation;
• Une obligation d’assistance, relative à la bonne exécution du traitement, impliquant une aide au client quant au respect des droits des personnes, à la sécurité des données, ou encore quand une directive du client vous semble contraire aux textes en vigueur.

B) La mise en œuvre de ces obligations

Tout d’abord, il est important de garder à l’esprit qu’au regard de tous ces changements, vous devrez certainement revoir l’ensemble des contrats avec vos clients.

En effet, ces nouvelles dispositions rendent fort probable le manque de conformité des contrats en vigueur. L’intégration de clauses en permettant leur mise en conformité apparaît ici essentielle.

D’autre part, gardez à l’esprit que si vous êtes libre de déléguer certains traitements à un sous-traitant (après autorisation écrite de votre client), celui-ci sera soumis à ces mêmes obligations, mais vous devrez répondre de ses manquements à votre client.

Sachez, par ailleurs, que si vous êtes une autorité ou un organisme public sous-traitant, ou que vous êtes amené à traiter, pour le compte de vos clients, de données sensibles ou à grande échelle, vous avez l’obligation de désigner un délégué à la protection des données , chargé de vous accompagner dans ces tâches et de s’assurer de la conformité de ces traitements.

Enfin, et puisque le RGPD poursuit cette volonté d’unifier les règles en vigueur au sein de l’UE, il paraît logique que dans le cas où vous êtes établi au sein de plusieurs pays de l’Union, vous bénéficiez effectivement du mécanisme de guichet unique, qui vous permet de dialoguer avec une seule autorité nationale de contrôle (en l’occurrence, celle de votre établissement principal).

Assurez-vous , en tant que sous-traitant, de prendre pleinement conscience des obligations qui vous incombent d’ici là, et de les mettre en œuvre le plus rapidement possible.

Pour lire une version plus complète de l’article sur le RGPD et les sous-traitants, cliquez

SOURCES :
(1) https://www.dpms.eu/rgpd/guide-rgpd-accompagner-sous-traitant/
(2) https://www.cnil.fr/sites/default/files/atoms/files/rgpd-guide_sous-traitant-cnil.pdf
(3) http://www.privacy-regulation.eu/fr/4.htm
(4) https://www.cnil.fr/fr/reglement-europeen-protection-donnees/chapitre4#Article28
(5) https://cnpd.public.lu/content/dam/cnpd/fr/publications/groupe-art29/wp169_fr.pdf(6) https://www.cnil.fr/fr/reglement-europeen-protection-donnees/chapitre1 # Article