A propos de Murielle Cahen

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Avocat à la cour (Paris 5eme arrondissement) J'interviens principalement en droit de la propriété intellectuelle, droit des nouvelles technologies, droit civil & familial, droit pénal, droit de l'immobilier, droit du travail, droit de la consommation Consultation juridique en ligne - Réponse en 24/48h max. (€100 TTC) Titulaire du certificat de spécialisation en droit de l'informatique et droit de l'internet. Editrice du site web : Avocat Online depuis 1999. Droit de l'informatique, du logiciel et de l'Internet. Propriété intellectuelle, licence, presse, cession, transfert de technologie. droit d'auteur, des marques, négociation et arbitrage... Cabinet d'avocats à Paris. Droit internet et droit social, droit des affaires spécialisé dans les nouvelles technologies et lois internet...

Articles de Murielle Cahen:

CYBERCRIMINALITÉ

La cybercriminalité est une nouvelle catégorie de criminalité qui a émergée par l’arrivée d’internet et du haut débit. Une législation s’adaptant à ce nouveau type de criminalité doit nécessairement être mise en place.

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La cybercriminalité représente une calamité dangereuse. L’auteur de cybercriminalité ainsi que sa victime peuvent se trouver n’importe où dans le monde puisque internet est interplanétaire. Il faut d’abord trouver une réponse internationale, et ensuite une réponse nationale à cette calamité interplanétaire.

Les pouvoirs publics ont pris quelques années pour reconnaître les dangers que représente la cybercriminalité. Par ailleurs, il est difficile de lutter contre la cybercriminalité. Ainsi définir ne serait-ce que le terme de cybercriminalité paraît ardu. Les choses ont été ralenties car il y a de nombreuses spécificités à cette matière. Néanmoins, aujourd’hui la lutte menée contre la cybercriminalité semble désormais être à armes égales. Il est nécessaire de procéder à l’étude de la cybercriminalité et à l’exposé des différentes avancées dans cette matière.

La cybercriminalité est l’ensemble des infractions pénales susceptibles de se commettre sur les réseaux de télécommunications en général et notamment sur le réseau Internet. Dans la cybercriminalité, il y a deux catégories d’infractions pénales :

– les infractions ayant un lien direct avec les technologies de l’information et de la communication (TIC), dans lesquelles l’objet même du délit est l’informatique,

–  les infractions dont la commission est liée ou facilitée par les TIC et pour lesquelles l’informatique n’est qu’un moyen.

Par conséquent, la fraude à la carte bleue (utilisation par autrui sans votre consentement), la vente par petites annonces ou aux enchères d’objets volés ou l’encaissement du paiement sans livraison des marchandises, la diffusion d’images pédophiles, de méthodes pour se suicider, de recettes d’explosifs ou d’injures raciales, la diffusion auprès des enfants de photographies pornographiques ou violentes…sont considérés comme faisant partie de ces nouvelles formes de délinquance.

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Le caractère transnational du réseau internet fait que l’information circulant sur internet notamment sur les sites est aussi volatile que fugace. Collecter les preuves (les éléments matériels constitutifs) d’un délit pose donc problème. La fugacité de l’information sur internet rend le constat d’huissier au moment de l’acte difficile à réaliser (la disparition avant tout constat entraîne l’impossibilité de toute poursuite au pénal).

Ainsi, le problème réside dans le caractère matériel de l’information : comment organiser les enquêtes et les poursuites pénales ? Avant tout, il y a le problème de la contradiction entre la lenteur des commissions rogatoires et le caractère fugace des sites. On peut prendre l’exemple de l’atteinte à la liberté d’expression en France, qui n’est pas admise aux Etats-Unis, la procédure peut alors s’avérer très longue.

Le lancement des commissions rogatoires aux Etats-Unis commence par une plainte déposée auprès du Parquet français, le Quai d’Orsay sera ensuite saisi et enverra une commission rogatoire à l’ambassade des Etats-Unis.

Il est primordial de savoir à quel État s’adresser, cela peut déjà durer un mois et il arrive de se faire opposer un avis d’incompétence du « State Department ». Il y a également le problème de la coopération policière, qui n’est pas très efficace.

En effet, il y a des organisations comme Interpol ou Europol, des conventions bilatérales d’entraide judiciaire conclues entre les pays ; néanmoins en réalité, mettre en œuvre ces outils est difficile. La coopération pénale internationale s’est concentrée sur le terrorisme, depuis le 11 septembre 2001. Cette coopération ne marche pas, en dehors du domaine du terrorisme, même entre les pays de Schengen.

Une police spécialisée en matière de cybercriminalité a été créée en France et porte le nom d’Office Central de Lutte contre la Criminalité liée aux Technologies de l’Information et de la Communication.

Cette police a pour mission de surveiller les sites, chercher à entrer dans les forums et les tchats et observer longuement leurs processus. La durée de l’observation peut aller jusqu’à 2 ans car il est important que les sites potentiellement susceptibles d’être incriminés soient mis en confiance afin d’empêcher leurs disparitions et ensuite de réaliser un constat d’huissier.

On peut remarquer que la pratique de telles enquêtes n’est pas pareille que celle des enquêtes classiques.

En fonction de l’infraction considérée, les textes pénaux généraux ou des textes spécifiquement créés dans le Code pénal s’appliqueront. Il y a d’abord le nouveau crime consistant à pirater, s’introduire ou espionner les systèmes informatiques d’autres personnes ou organisations.

Sur le simple fait de regarder, les opinions sont divergentes quant à savoir si c’est un crime ou non. Par ailleurs, les premiers hackers détectaient fréquemment des brèches dans la sécurité des systèmes et pensaient qu’en les signalant ils étaient des citoyens respectables.

Il est certain que cela n’a aucun rapport avec le fait de pénétrer dans un système dans un but criminel. De plus, il y a les hypothèses où le crime est ancien cependant le système est nouveau, tels que les tentatives d’escroquerie par internet.

Les arnaques commerciales ont toujours existé, les arnaques téléphoniques depuis de nombreuses années, et nous avons désormais les arnaques par internet. Cela est également le cas pour la pornographie et le non-respect du copyright. Ces infractions appartiennent à la catégorie des infractions de droit commun.

La première catégorie d’infractions (infractions directement liées aux TIC) trouve son dispositif pénal principalement dans la loi du 5 janvier 1988 relative aux atteintes aux Systèmes de Traitements Automatisé des Données, dits STAD. Cette loi a créé les articles 323-1 à 323-7 c. pén.. La LCEN a aggravé ces articles.

L’incrimination de l’accès et/ou le maintien frauduleux dans tout ou partie d’un STAD est prévue par l’article 323-1 c. pén.. Dans la pratique, ceci pose des difficultés, notamment pour les enquêtes puisque les actes ne sont pas signés. Il est également possible de se trouver soi-même, sans en avoir l’intention sur un site illégal. Il est fréquent que le caractère frauduleux de l’acte n’existe pas ou qu’il n’est pas facile à prouver.

Une sanction de deux ans d’emprisonnement et de 60 000 € d’amende est prévue pour ce délit dans le Code pénal. Lorsqu’il en résulte soit la suppression ou la modification de données contenues dans le système, soit une altération du fonctionnement de ce système, cette infraction est punie de trois ans d’emprisonnement et de 100 000 € d’amende. Lorsque les infractions prévues aux deux premiers alinéas de l’article 323-1 c. pén. ont été commises à l’encontre d’un système de traitement automatisé de données à caractère personnel mis en œuvre par l’Etat, la peine est portée à cinq ans d’emprisonnement et à 150 000 € d’amende.

Une définition très large du STAD est donnée par la jurisprudence, il peut donc désigner un système qui commence sur notre terminal jusqu’au système du fournisseur.

Néanmoins, il faut un acte actif de la part de la personne accusée pour qu’une altération du système soit reconnue. En effet, lorsqu’il y a juste pénétration d’un individu dans un système informatique, l’accès et le maintien frauduleux sont caractérisés cependant l’entrave n’est pas caractérisée.

L’article 323-2 c. pén. (ajout par la LCEN) incrimine le fait d’entraver ou de fausser le fonctionnement d’un STAD. La sanction de cette infraction est de cinq ans d’emprisonnement et de 150 000 € d’amende. Lorsque cette infraction a été commise à l’encontre d’un système de traitement automatisé de données à caractère personnel mis en œuvre par l’Etat, la peine est portée à sept ans d’emprisonnement et à 300 000 € d’amende. L’envoi de spams peut être puni par cet article.

Le fait d’introduire frauduleusement des données dans un système de traitement automatisé, d’extraire, de détenir, de reproduire, de transmettre, de supprimer ou de modifier frauduleusement les données qu’il contient est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 150 000 € d’amende, par l’article 323-3 c. pén.. Lorsque cette infraction a été commise à l’encontre d’un système de traitement automatisé de données à caractère personnel mis en œuvre par l’Etat, la peine est portée à sept ans d’emprisonnement et à 300 000 € d’amende.

En vertu de l’article 323-3 c. pén., des modifications ou suppressions de données contenues dans un système de traitement automatisé sont nécessairement frauduleuses, lorsqu’elles ont été intentionnellement dissimulées à au moins un autre utilisateur d’un tel système, même lorsqu’il n’est pas titulaire de droits de modification. En l’espèce, le prévenu est par conséquent coupable d’atteinte à un système de traitement automatisé car il a procédé à la suppression, en toute connaissance de cause, de la minute numérisée d’un jugement et des mentions informatiques relatives au dossier concerné, à l’insu d’un autre utilisateur dudit système (Cour de cassation, Chambre criminelle, 8 juin 2021, 20-85.853, Publié au bulletin).

Il est intéressant de noter que le « phishing » et l’usurpation d’identité sont les cas les plus récents de fraudes sur Internet. Une Commission d’enquête créée par les pouvoirs publics a rendu un rapport (rapport du sénateur Jean-René Lecerf) concernant le vol d’identité. La Commission européenne a quant à elle réalisé des travaux sur l’usurpation d’identité et encouragé la légifération par les législateurs nationaux sur ce sujet.

De nombreux travaux et débats relatifs à la possibilité d’une nouvelle incrimination sur l’usurpation d’identité sont désormais présents.

La loi LOPPSI 2 du 14 mars 2011 a fait de l’usurpation d’identité une infraction pénale en France. L’article 226-4-1 c. pén. incrimine cette infraction.

La mise en place d’un dispositif pénal sur le plan international a été réalisée. La Décision-cadre du Conseil des Ministres de la Commission européenne relative aux attaques visant l’information (1ère décision en avril 2002 mise à jour par la Commission européenne) encourage les États membres à mettre à niveau leur dispositif législatif pour un renforcement de la coopération. La notion d’accès illicite à l’information est utilisée  par l’article 3 de la Décision. Cet accès doit être un « accès intentionnel sans en avoir le droit », il doit être commis lorsqu’il y a une protection spécifique.

Les interférences illicites avec le système d’information ; l’incitation, l’aide, la complicité ; la responsabilité des personnes morales sont également traités dans cette Décision.

Le 8 novembre 2001, les pays membres du Conseil de l’Europe ont adopté la première convention internationale sur la cybercriminalité, elle peut être signée depuis le 23 novembre 2001. L’objectif de la convention est de « mener en priorité, une politique pénale commune destinée à protéger la société de la criminalité dans le cyberespace, notamment par l’adoption d’une législation appropriée et par l’amélioration de la coopération internationale ». Trois principaux axes de réglementation ont été décidés dans la convention : l’harmonisation des législations nationales concernant la définition des crimes, la définition des moyens d’enquêtes et de poursuites pénales adaptés à la mondialisation des réseaux et la mise en place d’un système rapide et efficace de coopération internationale. Le 7 novembre 2002, le Comité des Ministres a adopté un Protocole additionnel à la Convention sur la cybercriminalité demandant aux Etats de criminaliser la diffusion de matériel raciste et xénophobe par le biais de systèmes informatiques.

Harmoniser le droit pénal et améliorer la coopération internationale afin de mieux lutter contre le racisme et la xénophobie sur l’Internet sont les deux principaux buts de ce protocole additionnel.

De nombreuses réponses juridiques à une atteinte aux systèmes d’informations peuvent donc être données.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la cybercriminalité, cliquez

SOURCES :

https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000030939438#:~:text=Le%20fait%20d’acc%C3%A9der%20ou,60%20000%20%E2%82%AC%20d’amende
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000030939443/
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000030939448#:~:text=Le%20fait%20d’introduire%20frauduleusement,150%20000%20%E2%82%AC%20d’amende
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000043658697?init=true&page=1&query=20-85.853&searchField=ALL&tab_selection=all

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LE STREAMING, TECHNIQUE LÉGALE OU ILLÉGALE ?

Nombreux sont les utilisateurs aujourd’hui qui font usage du streaming pour visionner une œuvre sur un site internet. Avec le streaming, l’utilisateur peut visionner le contenu sans même avoir à la télécharger, pratique ! Mais alors, est-ce que cette technique est légale ? 

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Avec le streaming, pas besoin de télécharger préalablement le contenu que l’on souhaite visionner. Gain de place dans le disque dur et visionnage instantané. Ainsi, cela attire de nombreux visiteurs. Cependant, il convient de se poser la question de la légalité, les œuvres visionnées étant protégées par le droit de la propriété intellectuelle.

En effet, dès lors que cela touche à des contenus relevant du droit d’auteur, cela doit amener à une rémunération pour les ayants droit.

Le problème étant que certaines plateformes de streaming ne respectent pas cela.

Avec l’évolution d’internet, le streaming est devenu une pratique particulièrement courante. La question de la légalité se pose plus que jamais.

Aujourd’hui le caractère illégal des plateformes d’échange peer to peer ne fait plus de doute. Cependant, la question se pose pour les sites de streaming.

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Également, quelle responsabilité pour les plateformes qui permettent la diffusion de ces contenus portant atteinte au droit d’auteur ? La loi pour la confiance dans l’économie du numérique en date du 21 juin 2004 distingue la responsabilité des hébergeurs de celle des éditeurs. Un éditeur sera tenu responsable des contenus qu’il diffuse. A l’inverse, l’hébergeur n’est pas soumis à une obligation générale de surveillance pour les contenus qu’il diffuse. Il bénéficie d’une responsabilité atténuée, ainsi, il n’est considéré comme responsable qu’une fois que le contenu illicite lui a été signalé et s’il n’a pas agi promptement pour le rendre inaccessible ou le supprimer.

Le P2P correspond à un échange de fichier, dont la source unique devient multiple et partagée, et peut disparaître. Tous les peereurs sont « identifiés ».

I. La création d’HADOPI

A) La mise en place d’un outil pour lutter contre le piratage des contenus

Le 29 décembre 2009, le décret n° 2009-1773 a créé une autorité pour lutter contre le piratage de contenus. Il s’agit d’HADOPI (haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet). Cette autorité publique indépendante disposait de plusieurs missions, l’objectif étant la protection des œuvres soumises à des droits de propriété intellectuelle.

Cette autorité a été officiellement créée le 12 juin 2009 par la promulgation de la loi. Le but premier de cette loi était de lutter contre les partages illégaux de fichiers en P2P. En décembre 2009, la loi HADOPI 2 relative à la protection pénale de la propriété intellectuelle sur internet a été adoptée pour compléter la loi du 12 juin 2009.

HADOPI est davantage centré sur l’illicéité des échanges en P2P que sur le streaming. Cela s’explique par des problèmes techniques.  Pour le P2P, il est facile d’identifier les acteurs, or dans le cadre du streaming cela est beaucoup plus complexe. En effet, il est particulièrement difficile d’identifier qui s’est connecté à quel site et qui a mis en ligne le contenu.

Lorsque l’utilisateur a recours au streaming, il a l’impression de ne pas télécharger l’œuvre. Cependant, elle se retrouve tout de même dans le matériel local. En effet, le fichier est en réalité téléchargé (entièrement ou en partie) avant le visionnage. Cela peut se voir facilement, il suffit de vérifier l’espace de stockage disponible dans votre disque local, pendant le visionnage.

B) L’échec d’HADOPI

Les résultats d’HADOPI ont été particulièrement décevants. Depuis sa création, près de 82 millions d’euros ont été investis, et l’autorité n’a rapporté que 87 000 euros. HADOPI aura envoyé 10 millions d’avertissements pour un total final de 101 contraventions. L’échec est évident. Pour beaucoup, l’autorité avait besoin d’un changement majeur, voir, d’être supprimé.

L’ancienne ministre de la culture Françoise NYSSEN a, dès 2018, proposé que « “la promotion et l’encadrement des technologies de reconnaissance des contenus qui permettent de comparer l’empreinte d’une œuvre avec celle des contenus mis en ligne par les internautes” soient pris en compte par HADOPI pour permettre de bloquer l’accès au contenu en ligne illicite. Elle a également émis l’idée de la création d’une liste noire contenant les sites illicites.

Aurore Bergé, députée LREM avait quant à elle recommandé d’octroyer davantage de pouvoir à HADOPI. Parmi ces pouvoirs, la possibilité de prononcer des sanctions sans l’intervention du juge pour un mécanisme plus rapide, rapportant également davantage. Elle préconisait aussi de pouvoir bloquer l’accès au site diffusant un contenu portant atteinte aux droits protégés par la propriété intellectuelle. Néanmoins, avait été mis en avant le fait que cela pouvait porter atteinte à la liberté d’expression et comportait des risques de censure.

Finalement, c’est l’ancien ministre de la Culture Franck Riester qui a exprimé son intention de créer une nouvelle autorité, fusion du CSA et d’HADOPI. Cette institution disposerait alors de pouvoir et de moyens renforcés pour une lutte efficace contre la désinformation, les propos haineux ainsi que le piratage de contenu protégé.

C’est donc ce projet qui a été présenté à l’Assemblée nationale le 5 décembre 2019. Il s’agit donc d’un projet de loi relatif à “la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l’ère numérique”. Cette loi comporte un objectif important, celui de mettre fin au streaming illégal des retransmissions sportives.

Le projet est inspiré de la législation portugaise. En effet, il est possible au Portugal de suspendre en direct un site qui accueille un lien de streaming. Cela a notamment permis la fermeture de près de 2000 sites et de bloquer l’accès à 516 liens.

Par une décision du 20 mai 2020, le Conseil constitutionnel avait abrogé certaines dispositions pour permettre à HADOPI de sanctionner les personnes ayant téléchargé illégalement une œuvre artistique. Le Conseil constitutionnel avait ainsi déclaré que les alinéas trois et quatre de l’article L331-21 du code de la propriété intellectuelle étaient contraires à la Constitution.

C) La fin d’HADOPI : Naissance de l’ARCOM

La fusion entre le CSA et HADOPI a bien eu lieu, celle-ci est effective depuis le premier janvier 2022. Ainsi, a été créée une nouvelle autorité administrative indépendante : l’ARCOM (l’autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique).

C’est par une loi du 25 octobre 2021, que le projet de loi relatif à la régulation et à la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique a finalement été promulgué.

L’objectif est clair : faire mieux. La loi vient renforcer la lutte contre le piratage des contenus en ligne, avec pour priorité la protection des programmes audiovisuels, culturels et sportifs. L’ARCOM doit donc faire mieux que l’ancienne autorité, HADOPI.

L’article L.331-25 du Code de la propriété intellectuelle prévoit un système de liste noire. L’ARCOM pourra rendre cette liste publique, elle se présente comme “une liste du nom et des agissements de ceux des services de communication au public en ligne ayant fait l’objet d’une délibération dans le cadre de laquelle il a été constaté que ces services portaient atteinte, de manière grave et répétée, aux droits d’auteur ou aux droits voisins.” Ainsi, dès lors qu’une plateforme porte atteinte à des droits de propriété intellectuelle, elle pourra apparaître sur une liste noire.

Il a été prévu que l’ARCOM puisse, dès lors qu’une décision judiciaire est passée en force de chose jugée, ordonner toute mesure pour empêcher l’accès à un service de communication au public en ligne.

En effet, fréquemment, lorsqu’un site fait l’objet d’un déréférencement ou d’un blocage, un nouveau site très similaire est créé, le site miroir. Ici, la loi prévoit donc la possibilité de bloquer ou déréférencer facilement ces sites miroirs. Dès lors que le site original a fait l’objet d’une condamnation, alors, l’ARCOM pourra bloquer ou déréférencer les sites miroir, cela vient améliorer la lutte contre le streaming illégal.

Comme dit précédemment, un des objectifs de l’ARCOM est de lutter efficacement contre le streaming de compétition sportive. Pour ce faire, il est prévu que le titulaire des droits de l’évènement sportif, une ligue sportive ou une entreprise de communication audiovisuelle puissent saisir le président du tribunal judiciaire en référé pour faire cesser l’atteinte aux droits et bloquer les sites illicites.

L’Arcom a dès ce début d’année 2022 procédé à de nombreux blocages de sites internet. En effet, elle a bloqué 250 sites internet diffusant en direct diverses compétitions sportives. Elle est donc intervenue pour bloquer ces sites de streaming illégaux.

Un des objectifs de l’ARCOM est de lutter efficacement contre le streaming de compétition sportive. Le président du tribunal judiciaire en référé, afin de faire cesser l’atteinte aux droits et bloquer les sites illicites, peut être saisi par le titulaire des droits de l’événement sportif, une ligue sportive ou une entreprise de communication audiovisuelle.

De nombreux blocages de sites internet ont été effectués par l’ARCOM, en ce début d’année 2022. Elle a bloqué ainsi 250 sites internet de streaming illégaux, diffusant en direct diverses compétitions sportives.

De plus, la lutte contre la diffusion de contenu à caractère terroriste en ligne fait également partie des objectifs de l’ARCOM. La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) a été modifiée par la loi du 16 août 2022 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière de prévention de la diffusion de contenus à caractère terroriste en ligne. L’ARCOM est ainsi désignée par cette loi comme compétente pour procéder à la transmission de toutes les injonctions et l’instruction de toutes les injonctions de retrait transfrontalières.

Un des objectifs de l’ARCOM est de lutter efficacement contre le streaming de compétition sportive. Le président du tribunal judiciaire en référé, afin de faire cesser l’atteinte aux droits et bloquer les sites illicites, peut être saisi par le titulaire des droits de l’événement sportif, une ligue sportive ou une entreprise de communication audiovisuelle.

De nombreux blocages de sites internet ont été effectués par l’ARCOM, en ce début d’année 2022. Elle a bloqué ainsi 250 sites internet de streaming illégaux, diffusant en direct diverses compétitions sportives.

De plus, la lutte contre la diffusion de contenu à caractère terroriste en ligne fait également partie des objectifs de l’ARCOM. La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) a été modifiée par la loi du 16 août 2022 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière de prévention de la diffusion de contenus à caractère terroriste en ligne. L’ARCOM est ainsi désignée par cette loi comme compétente pour procéder à la transmission de toutes les injonctions et l’instruction de toutes les injonctions de retrait transfrontalières.

II. La jurisprudence sur la qualification des hébergeurs

La qualification d’hébergeur ou non des plateformes, a fait l’objet de nombreuses jurisprudences. On va dans un premier temps parler de deux affaires datant de 2007.

La première a fait l’objet d’une ordonnance rendue par le juge des référés le 22 juillet 2007. Dans cette affaire, la responsabilité de Myspace a été retenue. En effet, il a été jugé comme éditeur de contenu, et non comme hébergeur. En l’espèce, une plainte avait été déposée par le célèbre humoriste Lafesse dont certains sketchs étaient diffusés en streaming sur Myspace.

Ici, le juge estime que bien que Myspace ne soit pas l’auteur du contenu, il s’était enrichi par le biais de la publicité diffusée dans la vidéo litigieuse et que par conséquent, il ne devait pas être qualifié d’hébergeur.

Le juge a retenu que “s’il est incontestable que la société défenderesse exerce les fonctions techniques d’hébergement, elle ne se limite pas à cette fonction technique ; qu’en effet, imposant une structure de présentation par cadres qu’elle met manifestement à la disposition des hébergés et diffusant à l’occasion de chaque consultation, des publicités dont elle tire manifestement profit, elle a le statut d’éditeur et doit en assumer les responsabilités”.

Ainsi, Myspace avait été condamné à 50 000 euros de dommage et intérêts pour préjudice moral et matériel. Le juge dénonçant une aux droits de la personnalité. Le choix de ne pas retenir la qualification d’hébergeur au motif que la plateforme s’enrichissait par la publicité disponible sur la vidéo, était une décision particulièrement sévère.

Dans la seconde affaire Dailymotion en date du 13 juillet 2007, le tribunal judiciaire de Paris retient également le critère de publicité, cependant, dans cette affaire il le retient pour justifier l’application du régime d’hébergeur.

En l’espèce, la plateforme faisait l’objet d’une poursuite par les producteurs du film “Joyeux Noël”. Ce film était accessible en streaming sur Dailymotion. La plateforme avait cependant retiré le film litigieux dès lors qu’elle en avait été notifiée, ainsi les dispositions de la LCEN avaient été respectées.

Néanmoins, pour le TGI de Paris, la LCEN ne prévoyait pas l’exonération de la responsabilité de l’hébergeur, mais seulement une limitation de sa responsabilité.

La limitation de responsabilité ne pourrait s’appliquer que si les hébergeurs n’ont vraiment pas connaissance du caractère illicite du contenu de leur plateforme. En revanche, ceux qui sont conscients de la probabilité que du contenu illicite soit hébergé de leur fait, ne bénéficieraient pas de cette responsabilité atténuée.

Ici, le juge a estimé que Dailymotion, ne pouvait pas ignorer que sa plateforme était principalement utilisée pour diffuser du contenu protégé par des droits d’auteur, son succès reposant principalement sur la diffusion d’œuvres connues du public ce qui permettait l’accroissement de l’audience et donc des recettes publicitaires. Par conséquent, le juge estime que la limitation de la responsabilité prévue dans la LCEN ne pouvait s’appliquer en l’espèce.

Finalement, depuis un arrêt rendu le 17 février 2011 par la Cour de cassation, la jurisprudence fait preuve de plus de clarté. Le critère retenu est celui du rôle actif. Ici, était disponible sur Dailymotion un film, cela portait atteinte au droit d’auteur. Cependant, la Cour de cassation a estimé que la plateforme avait un rôle purement technique dans la mise ne ligne de ce contenu litigieux, elle n’avait pas de rôle actif, et que par conséquent, la qualification d’hébergeur pour Dailymotion ne faisait pas de doute.

Ainsi, Dailymotion bénéficie donc du statut d’hébergeur et de la responsabilité atténuée qui y est associée.

Par conséquent, la jurisprudence retient aujourd’hui communément ce critère du rôle actif des plateformes dans la mise en ligne des contenus pour qualifier la plateforme d’hébergeur ou d’éditeur et par conséquent définir le régime de responsabilité qui tend à s’appliquer.

En l’espèce, l’association Juristes pour l’enfance a mis en demeure la société OVH, en sa qualité d’hébergeur de sites, de retirer sans délai le contenu d’un site internet espagnol de la société Subrogalia proposant des prestations de mères porteuses, afin qu’il ne soit plus accessible sur le territoire français, conformément à l’article 6 de la loi du 21 juin 2004 (LCEN).

La responsabilité de l’hébergeur ne peut être engagée que si l’information dénoncée a un caractère manifestement illicite (Conseil constitutionnel, décision du 10 juin 2004).

Dans un arrêt du 23 novembre 2022, la Cour de cassation rejette le pourvoi de la société OVH, car elle considère qu’un site proposant des prestations de mères porteuses aux Français est manifestement illicite “en ce qu’il contrevenait explicitement aux dispositions, dépourvues d’ambiguïté, du droit français prohibant la GPA et qu’il avait vocation à permettre à des ressortissants français d’avoir accès à une pratique illicite en France.”

En plus du critère du rôle actif des plateformes, le caractère manifestement illégale de l’information doit être également pris en compte pour engager la responsabilité de l’hébergeur du site.

En l’espèce, l’association Juristes pour l’enfance a mis en demeure la société OVH, en sa qualité d’hébergeur de sites, de retirer sans délai le contenu d’un site internet espagnol de la société Subrogalia proposant des prestations de mères porteuses, afin qu’il ne soit plus accessible sur le territoire français, conformément à l’article 6 de la loi du 21 juin 2004 (LCEN).

La responsabilité de l’hébergeur ne peut être engagée que si l’information dénoncée a un caractère manifestement illicite (Conseil constitutionnel, décision du 10 juin 2004).

Dans un arrêt du 23 novembre 2022, la Cour de cassation rejette le pourvoi de la société OVH, car elle considère qu’un site proposant des prestations de mères porteuses aux Français est manifestement illicite “en ce qu’il contrevenait explicitement aux dispositions, dépourvues d’ambiguïté, du droit français prohibant la GPA et qu’il avait vocation à permettre à des ressortissants français d’avoir accès à une pratique illicite en France.”

En plus du critère du rôle actif des plateformes, le caractère manifestement illégale de l’information doit être également pris en compte pour engager la responsabilité de l’hébergeur du site.

Pour lire une version plus complète de cet article sur le streaming, cliquez

Sources :

https://www.legifrance.gouv.fr/loda/article_lc/LEGIARTI000043982464/
https://www.arcom.fr/
https://www.arcom.fr/lutte-contre-le-piratage-des-retransmissions-sportives
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000023607266/
https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/LEGIARTI000046189208/2022-08-18/
https://www.courdecassation.fr/decision/637f23873aa45005d42d80c4
https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/LEGIARTI000046189208/2022-08-18/
https://www.courdecassation.fr/decision/637f23873aa45005d42d80c4

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Quelle est la responsabilité des hébergeurs en cas de contrefaçon ?

Un hébergeur web est à une société qui héberge des sites web conçus et gérés par des tiers. Il permet l’accès à l’ensemble des internautes, au contenu de ces sites. De quoi est-il responsable ?

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L’activité principale de l’hébergeur consiste à installer ses serveurs, sécuriser l’environnement relatif aux serveurs, procéder à la mise à jour afin d’éviter toute forme de cyber attaque et permettre la réparation de ceux-ci en cas de dysfonctionnement.

La définition de l’hébergeur est donnée par l’article 6, I, 2 de la loi LCEN.

L’hébergeur est toute personne physique ou morale qui assure, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services, sans qu’un contrôle soit exercé sur les contenus fournis par ces destinataires.

L’hébergement de sites internet a évolué très rapidement ces dernières années, c’est notamment devenu une trace de nécessité pour la sécurité des différents services, conseils et service de support, mise à disposition par le prestataire de services de ressources.

Les besoins en hausse constante de bande passante et le coût relatif à la gestion des informations des serveurs expliquent le recours pour la majorité des entreprises à l’hébergement de leur site web par un hébergeur professionnel.
Il existe de nombreuses formes d’hébergement sur internet, la forme variera en fonction des besoins en bande passante.

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L’expression « d’hébergeur technique » est ainsi associée au régime de responsabilité civile et pénale dérogatoire tel que consacré par l’article 6, I, 2 et 3 de la loi LCEN, récemment modifié par l’article 17 de la loi n° 2020-766 du 24 juin 2020 visant à lutter contre les contenus haineux sur internet.

Selon l’article, les hébergeurs « ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d’un destinataire [des services d’hébergement s’ils] n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère manifestement illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible ».

L’hébergeur a l’obligation de procéder au retrait des contenus dont il a connaissance du caractère manifestement illicite ou qui lui sont signalés comme tels. Cette obligation a encore été rappelée dernièrement par le tribunal judiciaire de Paris (tribunal judiciaire de Paris, 25 mai 2021, n° 18/07397), ayant précisé que la notification par un ayant droit réputait acquise la connaissance du caractère illicite du contenu visé.

Comme dans toute activité il existe un risque, dans le cas suivant l’engagement de la responsabilité de l’hébergeur en cas de contrefaçon.

La cybercontrefaçon a été rendue facile par l’essor des différents sites internet et leur facilité d’accès, en effet les contrefacteurs aujourd’hui ont accès à de nouveaux réseaux de distribution permis par internet, l’anonymat ainsi que le sentiment d’impunité offerte par le numérique permet une facilité de pratique du commerce de produits contrefaits.

La contrefaçon peut-être vendue directement à des professionnels de la vente sur internet plusieurs cas de jurisprudence ont notamment pu être observés ces dernières années, la responsabilité des hébergeurs en matière de contrefaçon est donnée par la loi LCEN. L’hébergeur est associé aux intermédiaires prévus par la LCEN, voir sa responsabilité engagée peut être problématique à bien des égards, l’honnête professionnel, ignorant tout ou partie du contenu publié ne s’assure que du stockage ou la mise à disposition du contenu, ainsi il n’exerce pas un rôle actif dans l’infraction relié à la contrefaçon.

Dans quelle mesure l’hébergeur peut-il voir sa responsabilité engagée dans le cadre de la contrefaçon en ligne ?

Dans un premier temps il sera nécessaire d’opérer à une distinction entre l’hébergeur et l’éditeur (I) et afin de déterminer la responsabilité de chacun en matière de contrefaçon (II)

I. La distinction entre éditeur et hébergeur

La distinction entre éditeur et hébergeur se doit d’être précisée, l’éditeur à un rôle fondamentalement différent (A) il convient donc de préciser dans un second temps la notion d’hébergeur (B)

A) L’éditeur

Sur internet, la détermination des responsabilités est un exercice complexe. La responsabilité sera essentiellement liée à la qualité de la personne.

Un éditeur de site internet est une personne ou une Société qui publie, ayant vocation la mise à disposition au public des pages sur internet dont il sélectionne les contenus, procède à l’assemblage, effectue la hiérarchie et la mise en forme afin de les publier sur un support de communication en ligne.

Le statut de l’éditeur n’est pas défini dans la loi, mais par la jurisprudence, celle-ci précise que l’éditeur correspond à la personne ayant « joué un rôle actif dans le choix des contenus mis en ligne sur le site ».
le site doit avoir été créé par l’éditeur ou il doit en être à la charge pour disposer du statut d’éditeur.

Les blogueurs sont considérés comme éditeurs, ayant le contrôle du contenu éditorial, de par la publication d’articles, ils sont considérés comme des articles en revanche il convient de distinguer les situations de modération des commentaires ou non, car la responsabilité variera en fonction du rôle jouer dans la modération.

De par son rôle actif, l’éditeur a une « parfaite » connaissance du contenu publié sur son site, il doit à ce titre exercer un contrôle du contenu, il intervient dans la création ou dans la sélection de la diffusion de celui-ci. L’éditeur a une obligation de surveillance du site, il doit donc faire en sorte d’opérer à un contrôle et empêcher la diffusion de tout contenu illicite ou contrefait. (

B) Le régime juridique de l’hébergeur

Le statut de l’hébergeur est considéré comme la personne fournissant une prestation de stockage du contenu, sans choix des contenus.

L’article 6-1-2 de la loi LCEN définit l’hébergeur comme une entité ayant pour vocation d’assurer la « mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournie par des destinataires de ces services ». (1)

L’hébergeur est donc une personne physique ou morale qui exerce une activité professionnelle ou à titre gratuit permet le stockage d’informations diverses fournies par les utilisateurs de son service, à ce titre il n’exerce pas de contrôle sur ces informations. La loi LCEN intègre par extension les réseaux sociaux, les plateformes de partage de vidéos, de forums ou de blogs comme hébergeur.

L’hébergeur n’a pas connaissance du contenu publié et assure simplement le stockage ou la mise à disposition du contenu. Ainsi, compte tenu de son rôle passif purement technique, l’hébergeur n’a pas d’obligation générale de surveillance.

L’hébergeur engage sa responsabilité civile et pénale et sa connaissance de l’hébergeur est également un élément pris en compte lors de l’appréciation de la gravité de l’infraction par les juges du fonds.

II. Les régimes distincts de responsabilités

L’éditeur dispose d’un rôle actif. À ce titre il dispose d’un régime de responsabilité spécifique (A) contrairement à l’hébergeur ayant un rôle passif disposant ainsi d’un régime de responsabilité limitée (B)

A) Le régime de responsabilité des éditeurs

Au titre de leur rôle actif dans la création, gestion de contenus la responsabilité des éditeurs est plus stricte que celle des hébergeurs. L’éditeur est considéré comme responsable de tous les contenus figurant sur le site internet. Il peut donc être responsable pour ces écrits, mais également lorsque son rôle de modération n’est pas limité voir sa responsabilité engagée pour les écrits ou commentaires des visiteurs ou adhérant au site internet.

L’éditeur dispose par extension d’une obligation de vigilance lorsqu’il dispose des pleins pouvoirs de modération c’est-à-dire, la modération a priori et a posteriori. La modération a priori s’entend comme le fait de pouvoir contrôler les publications avant leur publication donc de pouvoir les supprimer avant leur publication. Le pouvoir a posteriori permet de les supprimer après leurs publications.

Il sera pleinement responsable lorsqu’il disposera du pouvoir de modération a priori en revanche sa responsabilité pourra varier lorsque cela sera a posteriori, car en fonction du contexte des fréquences de ses contrôles, le temps mis entre la publication et le retrait de celui-ci, la prise en compte d’une notification sur le caractère illicite ou contrefait de la publication.

L’article93-3 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle précise qu’« Au cas où l’une des infractions prévues par le chapitre IV de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse est commise par un moyen de communication au public par voie électronique, le directeur de la publication ou, dans le cas prévu au deuxième alinéa de l’article 93-2 de la présente loi, le codirecteur de la publication sera poursuivi comme auteur principal ,lorsque le message incriminé a fait l’objet d’une fixation préalable à sa communication au public. » (2)

B) Une responsabilité limitée pour les hébergeurs

Les hébergeurs disposent d’un rôle passif à ce titre leur responsabilité s’en retrouve limitée. Les hébergeurs n’ont pas l’obligation générale de surveillance des contenus présents sur leurs sites internet.

Les hébergeurs ne sont pas responsables pénalement et civilement des contenus publiés sur internet. En revanche lorsque l’hébergeur est notifié d’un contenu illicite ou contrefaisant s’il ne retire pas celui-ci il peut-être responsable.
La procédure de notification est prévue à l’article 6-1-5 de la LCEN. (3)

Le régime est applicable dès lors que l’hébergeur dispose d’un rôle actif dans la connaissance ou le contrôle de données stockées, une décision de la CJUE du 23 mars 2010 Google Adwords a considéré le service de référencement n’était ni contrefacteur, ni complice d’actes de contrefaçon. (4)

La sélection des contenus, le choix et la mise en ligne ainsi, que la vérification et détermination du contenu permettent de différencier le rôle actif ou passif de l’hébergeur pour engager la responsabilité des hébergeurs.

Dans un arrêt rendu par la cour de cassation du 17 février 2011 arrêt Dailymotion, la haute juridiction a permis d’identifier l’hébergeur actif comme jouant un rôle dans la rationalisation de l’organisation du service dans le but d’en faciliter l’accès. (5)
Il faut en déduire que le fait de mettre en évidence certains contenus autrement que par un algorithme permettant le classement automatique basé sur des critères neutres alors il pourra risquer de voir sa responsabilité engagée en étant de fait considéré comme éditeur.

L’hébergeur peut ainsi, être tenu responsable dès lors qu’il avait connaissance du contenu hébergé, qu’il en connaissait le caractère manifestement illicite et que malgré tout cela il ne retire pas ce contenu après notification.

Un arrêt rendu récemment par le Tribunal de grande instance de Paris en date du 28 juin 2019, a estimé que la plateforme Cdiscount consacrée au e-commerce, ne tenait pas un rôle actif dans la gestion des annonces publiées et leur contenu. Le TGI de paris a considéré que Cdiscount avait le statut d’hébergeur. (6)

En l’espèce en 2016 la société JAC avait envoyé deux lettres de mise en demeure à Cdiscount avant l’assignation en contrefaçon et concurrence déloyale après la découverte de sacs à dos en provenance de Chine et présentés sur le site Cdiscount comme des modèles « Padded » de la marque Eastpak.

Le site Cdiscount ayant immédiatement retiré les annonces litigieuses suite aux mises en demeure de la société JAC, ne pouvait voir engager pour ne pas avoir retiré ou rendu impossible l’accès aux contenus illicite ou contrefait en cause après notification.

La situation des hébergeurs pourrait être amenée à évoluer dans les prochaines législations imposant ainsi davantage d’obligation plus active permettant la protection des consommateurs, mais également les titulaires de droits de propriété intellectuelle contre la promotion, commercialisation et diffusion de contenus et de produit contrefaisants.

C) La responsabilité de l’hébergeur en cas de contrefaçon d’un dessin ou modèle 

La question de la responsabilité de l’hébergeur a été traité dans un jugement du 15 septembre 2022, le tribunal judiciaire de Marseille a refusé de mettre en œuvre la responsabilité d’une plateforme qui avait hébergé un photomontage contrefaisant deux logos déposés à l’Inpi en tant que dessins : l’auteur aurait dû alerter la plateforme du contenu illicite hébergé avant de procéder à la saisie-contrefaçon.

La société Art Majeur propose un service de plateforme de publication d’images dont elle ne contrôle pas le contenu. Un artiste amateur y avait publié un photomontage réalisé en mêlant son portrait, des drapeaux américains et deux logos protégés en tant que dessins, déposés à l’Inpi. Une saisie-contrefaçon a été pratiquée par l’ayant-droit mais ce dernier n’a pas alerté la plateforme qu’il s’agissait d’une copie, avant d’effectuer cette opération.

Dès lors, la société Art Majeur, en qualité d’hébergeur, n’encourt aucune responsabilité civile du fait de la publication sur sa plateforme du photomontage contenant un logo contrefait. Il aurait dû adresser un message ou un courrier recommandé contenant tous les éléments prévus par l’article 6 I.5 de la loi du 21 juin 2004 à la société Art Majeur dont les coordonnées figuraient dans les mentions légales du site

Pour lire une version plus complète de cet article sur la responsabilité des hébergeurs en cas de contrefaçon, cliquez sur le lien 

SOURCES :

https://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2004/6/21/ECOX0200175L/jo/article_6
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do?cidTexte=JORFTEXT000000880222&idArticle=LEGIARTI000006420092&dateTexte=&categorieLien=cid
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006070722&idSectionTA=LEGISCTA000006089707&dateTexte=&categorieLien=cid
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=36D9E92BD0FD0FE56B91B1DD6FA4D229.tplgfr31s_1?idArticle=LEGIARTI000037526491&cidTexte=LEGITEXT000005789847&dateTexte=20191120
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9E1F11AA9236B31077AA35C7831563F6?text=&docid=83961&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2948030
https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/165_17_19033.html
https://www.legalis.net/jurisprudences/tgi-de-paris-3eme-ch-2eme-sec-jugement-du-28-juin-2019/
https://www.legalis.net/jurisprudences/tgi-de-paris-3eme-ch-2eme-sec-jugement-du-28-juin-2019/
https://www-dalloz-fr.bibelec.univ-lyon2.fr/documentation/Document?ctxt=0_YSR0MD1yZXNwb25zYWJpbGl0w6kgZGVzIGjDqWJlcmdldXJzwqd4JHNmPXNpbXBsZS1zZWFyY2g%3D&ctxtl=0_cyRwYWdlTnVtPTHCp3MkdHJpZGF0ZT1GYWxzZcKncyRzb3J0PSNkZWZhdWx0X0Rlc2PCp3Mkc2xOYlBhZz0yMMKncyRpc2Fibz1UcnVlwqdzJHBhZ2luZz1UcnVlwqdzJG9uZ2xldD3Cp3MkZnJlZXNjb3BlPUZhbHNlwqdzJHdvSVM9RmFsc2XCp3Mkd29TUENIPUZhbHNlwqdzJGZsb3dNb2RlPUZhbHNlwqdzJGJxPcKncyRzZWFyY2hMYWJlbD3Cp3Mkc2VhcmNoQ2xhc3M9&id=ENCY%2FCIV%2FRUB000315%2F2013-10%2FPLAN080
https://www.legalis.net/jurisprudences/tribunal-judiciaire-de-marseille-1ere-ch-civile-jugement-du-15-septembre-2022https://www-dalloz-fr.bibelec.univ-lyon2.fr/documentation/Document?ctxt=0_YSR0MD1yZXNwb25zYWJpbGl0w6kgZGVzIGjDqWJlcmdldXJzwqd4JHNmPXNpbXBsZS1zZWFyY2g%3D&ctxtl=0_cyRwYWdlTnVtPTHCp3MkdHJpZGF0ZT1GYWxzZcKncyRzb3J0PSNkZWZhdWx0X0Rlc2PCp3Mkc2xOYlBhZz0yMMKncyRpc2Fibz1UcnVlwqdzJHBhZ2luZz1UcnVlwqdzJG9uZ2xldD3Cp3MkZnJlZXNjb3BlPUZhbHNlwqdzJHdvSVM9RmFsc2XCp3Mkd29TUENIPUZhbHNlwqdzJGZsb3dNb2RlPUZhbHNlwqdzJGJxPcKncyRzZWFyY2hMYWJlbD3Cp3Mkc2VhcmNoQ2xhc3M9&id=DZ%2FPRAXIS%2FCYBERDROIT%2F2019%2FL06-T62-C622%2FPLAN%2F0002

 

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Diffamation sur internet : quel tribunal est compétent ?

Pour la Cour de cassation la détermination de la juridiction compétente pour connaître de la demande de dommages-intérêts formée en réparation des préjudices moral et économique consécutifs aux propos dénigrants imputés au défendeur soulève une question sur l’interprétation de l’article 7, point 2, du règlement du 12 décembre 2012 à laquelle seule la Cour de justice peut répondre.

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Lorsqu’un litige se rattache à plusieurs pays, il faut choisir entre différentes lois si celles-ci ont vocation à régir le litige (« conflit de lois »), déterminer si le tribunal saisi est compétent (« conflit de juridiction »), et parfois demander à un tribunal d’appliquer une loi qui n’est pas la sienne. Toutes ces questions relèvent, dans chaque pays, du droit international privé. En matière de compétence législative, le droit international privé a pour objet essentiel la détermination de la loi applicable au moyen de règles de conflit de lois. L’objectif est de déterminer la loi la plus apte à régir un litige en raison des liens étroits qu’elle entretient avec lui.

En matière de compétence juridictionnelle, il s’agit d’étudier les différentes règles matérielles, d’origine interne ou conventionnelle, qui permettent de déterminer le tribunal territorialement compétent pour connaître d’un litige. L’objectif est avant tout procédural, il s’agit de favoriser une bonne administration de la justice. En droit pénal international, cette dissociation entre la question de la compétence législative et de la compétence juridictionnelle ne se retrouve pas en raison du principe de la solidarité des compétences législative et juridictionnelle. Plus précisément, il ne s’agit plus de choisir une loi, mais pour le tribunal français saisi, de déterminer si la loi nationale est ou non applicable, ce qui entraînera ou non sa compétence.

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En matière d’atteintes aux droits de la personnalité au moyen de contenus mis en ligne sur un site internet, la Cour de justice a cependant désormais grandement clarifié l’interprétation qu’il convient de donner à la règle de compétence en matière délictuelle ou quasi délictuelle désormais posée par l’article 7.2 du règlement dit « Bruxelles I bis » : outre la possibilité pour le demandeur de saisir le tribunal du domicile du défendeur, le demandeur peut saisir la juridiction du lieu d’établissement de l’émetteur responsable pour le contenu litigieux ou encore (option ouverte depuis un arrêt rendu le 25 octobre 2011) saisir la juridiction du lieu où la prétendue victime a le centre de ses intérêts. Enfin, la saisine des juridictions de chaque État membre sur le territoire duquel un contenu mis en ligne est accessible (ou l’a été) en tant que lieux de réalisation ou de matérialisation du dommage est également possible, mais les juridictions des États concernés ne seront alors compétentes que pour connaître du seul dommage causé sur le territoire de l’État de la juridiction saisie.

Comme en matière de responsabilité civile délictuelle, la simple possibilité d’accéder à un contenu litigieux diffusé sur l’Internet depuis le territoire national a longtemps suffi à créer un lien de rattachement suffisant pour affirmer la compétence de la loi nationale si ce contenu s’apparente à une infraction en droit national. Avec un tel critère de localisation, le droit pénal français peut prétendre régenter tous les contenus diffusés sur l’Internet ce qui n’a pas manqué de créer une certaine insécurité juridique pour les auteurs ou éditeurs. Un certain infléchissement de cette approche traditionnelle est néanmoins perceptible. La Cour de cassation a ainsi jugé dans un arrêt rendu le 12 juillet 2016 que la seule circonstance qu’un propos de nature diffamatoire diffusé sur Internet, soit accessible depuis le territoire français, ne suffit pas à rendre le juge pénal français compétent.

I. Application aux personnes morales de la jurisprudence sur les atteintes sur internet aux droits de la personnalité

A. Loi du lieu d’origine ou d’émission

Doit-on préférer le principe de la loi du lieu d’origine, c’est-à-dire la loi du lieu où le contenu est édité, mis en ligne ou hébergé, à l’application de la loi du lieu de délit en matière de responsabilité civile délictuelle, dans l’hypothèse de cyberdélits complexes ?

Un argument qui va dans ce sens est tiré du caractère nécessairement actif de l’internaute pour accéder à l’information sur l’Internet contrairement, par exemple, au téléspectateur. En raison de cette nécessaire recherche par l’internaute, l’auteur d’un contenu ne devrait pas être tenu pour responsable d’un contenu qu’il ne participe pas à diffuser.

Toutefois, il est aisé de répondre que l’auteur d’un contenu sur l’Internet a la volonté d’en assurer la diffusion même s’il incombe à l’internaute par un comportement actif, de rechercher ce contenu et que le droit peut définir ce qui peut être mis à la disposition du public sans qu’importe la liberté de choix individuel. En second lieu, l’application de la loi du lieu d’origine aurait vite fait d’inciter des individus à diffuser des contenus illégaux à partir de « paradis numériques » ou « informationnels ».

À cet argument, il est toutefois possible de répondre que dans l’hypothèse où un citoyen français cherche à diffuser un contenu dommageable depuis l’étranger, il sera toujours possible d’invoquer l’hypothèse de fraude à la loi. En effet, lorsqu’un citoyen cherche à se placer volontairement sous l’empire d’une loi particulière estimée plus favorable pour échapper à la loi normalement applicable, l’exception de fraude à la loi peut être invoquée et si elle est démontrée, les tribunaux français pourront appliquer la loi française.

Une autre piste de réflexion dans l’hypothèse où l’auteur est étranger et son site hébergé à l’étranger, pourrait être de favoriser la démonstration, par un certain nombre d’indices, que le site vise le for où réside la victime. La seule application de la loi du lieu d’origine présentant des insuffisances, des auteurs ont proposé des solutions panachant diversement compétence de la loi du lieu d’émission et compétence de loi du lieu de réception.

B. Panachage entre loi du lieu d’émission et loi du lieu de réception

La loi applicable serait, en principe, celle du serveur. À défaut, si cela s’avère impossible ou insuffisant, ce serait celle du pays où est établi le prestataire de services et, en dernier lieu, la loi la plus appropriée. Le professeur J.-S. Bergé a également développé l’ambitieuse proposition d’une règle de conflit de lois pour l’ensemble du droit d’auteur sur l’Internet.

L’auteur expose, tout d’abord, une règle communautaire de conflit : seraient applicables à la circulation des œuvres sur l’Internet, la loi du pays membre de la Communauté dans lequel est localisé le serveur qui héberge le site où l’œuvre a été pour la première fois mise à la disposition du public dans la Communauté ; à défaut, il faudrait appliquer la loi du pays membre de la Communauté qui est le pays d’origine de l’œuvre au sens de la Convention de Berne. Cette réponse ne satisfaisant que partiellement l’auteur, il propose une solution nouvelle en droit conventionnel qui passe par la réhabilitation de la loi du pays d’origine.

Celle-ci aurait vocation à définir les éléments essentiels à l’existence du droit d’auteur (œuvre protégée, titulaire initial et durée de protection). La loi locale serait par contre compétente pour définir les modalités d’exercice du droit d’auteur (consistance des prérogatives morales et patrimoniales et conditions de mise en œuvre).

La compétence internationale des tribunaux et la reconnaissance et l’exécution des jugements rendus dans un autre État membre font l’objet du règlement (UE) n° 1215/2012 du 12 décembre 2012, règlement qui s’applique tant aux obligations contractuelles que non-contractuelles. Concernant la loi applicable, les règles relatives aux contrats ont été tout d’abord harmonisées par la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, cette dernière ayant été remplacée en ce qui concerne les États membres de l’UE (sauf exception) par le règlement dit « Rome I » (règl. (CE) n° 593/2008, 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) : JOUE n° L 177, 4 juill. 2008, p. 6).

Pour parachever l’œuvre d’harmonisation au niveau communautaire des règles de droit international privé en matière civile et commerciale, la Commission européenne adopta le 22 juillet 2003 une proposition de règlement (« Rome II ») afin d’harmoniser les règles concernant la loi applicable aux obligations non contractuelles. En juillet 2005, le Parlement européen adopta à son tour un nombre important d’amendements (Résolution législative du Parlement européen sur la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles (COM (2003) 0427 – C5-0338/2003 – 2003/0168 (COD)).

II. Détermination du centre des intérêts d’une personne morale et compétence juridictionnelle pour des délits sur internet

A. Principales options offertes par l’article 7, point 2, du règlement n° 1215/2012

On rappellera les options principales offertes à toute personne (physique ou morale) s’estimant victime d’une atteinte à ses droits de la personnalité via un contenu disponible sur Internet en vertu du droit de l’UE outre la compétence de principe des tribunaux du domicile du défendeur:

  • saisine des juridictions du lieu d’établissement de l’éditeur/émetteur responsable pour le contenu litigieux pour obtenir réparation de l’intégralité du dommage causé ;
  • saisine des juridictions du lieu où la prétendue victime a le centre de ses intérêts pour obtenir réparation de l’intégralité du dommage causé. La notion de « centre des intérêts de la victime » signifie généralement et concrètement le tribunal du lieu où la prétendue victime (i) réside habituellement (ou son siège statutaire pour une personne morale) ou (ii) exerce une activité professionnelle (ou une activité économique pour une personne morale) ou encore l’essentielle de son activité professionnelle/économique (pour une analyse de la question de savoir si le chef de compétence tiré du centre des intérêts de la victime fonde une « compétence spéciale, c’est-à-dire le tribunal dans le ressort duquel se trouve le centre des intérêts de la victime, ou bien une compétence générale, désignant l’ordre judiciaire du pays où la victime a le centre de ses intérêts, le ou les tribunaux compétents devant alors être ceux désignés par les règles nationales de compétence territoriale, V. M.-É. Ancel, Un an de droit international privé du commerce électronique).

En ce qui concerne les personnes morales, on notera également que la cour a précisé dans l’arrêt rendu dans l’affaire C-194/16 que dans l’hypothèse où il s’avère impossible d’identifier le centre des intérêts de la personne morale qui prétend être victime d’une atteinte à ses droits de la personnalité au stade de l’examen de la compétence du tribunal saisi, cette personne morale ne pourra “bénéficier du droit d’attraire, en vertu de l’article 7, point 2, du règlement no 1215/2012, l’auteur présumé de cette atteinte, au titre du lieu de la matérialisation du dommage, aux fins d’une indemnisation intégrale” (§ 43). Comme le souligne Marie-Élodie Ancel, il est fort à parier “que certaines personnes morales tenteront tout de même leur chance devant le for de leur choix et que déterminer si leurs intérêts sont centralisés ici, là ou nulle part, alimentera le contentieux” ;

  • saisine des juridictions de chaque État membre sur le territoire duquel un contenu mis en ligne est accessible (ou l’a été) en tant que lieux de réalisation ou matérialisation du dommage, mais les juridictions des États concernés ne seront alors compétentes que pour connaître du seul dommage causé sur le territoire de l’État de la juridiction saisie.

Cette option est cependant à exclure dans l’hypothèse d’une action visant à la rectification de données en ligne et à la suppression de contenus en ligne en raison de “la nature ubiquitaire des données et des contenus mis en ligne sur un site internet et au fait que la portée de leur diffusion est en principe universelle” (aff. C-194/16, § 48). Dans une telle hypothèse, et selon la cour, une telle action doit être portée “devant une juridiction compétente pour connaître de l’intégralité d’une demande de réparation du dommage en vertu de la jurisprudence” Shevill et eDate “et non devant une juridiction qui n’a pas une telle compétence”.

Si certains commentateurs, pour éviter les écueils d’une compétence fondée sur la seule accessibilité des pages Internet litigieuses, “prônent la reconnaissance d’un véritable forum actoris […] Il est cependant peu vraisemblable que la Cour de justice ait le courage de franchir ce pas, car ce serait aller à l’encontre d’un des éléments de base du droit européen de la compétence”.

Il est toutefois difficile de ne pas voir dans la reconnaissance par la Cour de justice dans les affaires eDate et Martinez “d’un chef de compétence intégrale au profit des tribunaux du ‘centre des intérêts’ du demandeur” autre chose que la reconnaissance “d’un quasi-forum actoris” tout du moins en ce qui concerne les atteintes aux droits de la personnalité par Internet.

B. Intervention du juge pénal pour les délits informationnels commis en ligne

Application des articles 113-6 et 113-7 du Code pénal – Ces articles applicables aux infractions commises hors du territoire de la République trouveront difficilement à s’appliquer dans le cadre de diffusion sur l’Internet de contenus illicites au regard du droit pénal national. Pour que la loi pénale française reste applicable, il faut en effet que tout délit commis hors de France par un Français soit également puni par la loi étrangère du pays où il a été commis ou lorsque la victime est française, que le délit commis par un Français ou un étranger soit puni d’emprisonnement.

Or, d’une part, la législation étrangère peut protéger au nom du droit à la liberté d’expression ce qui est pénalement répréhensible en France et d’autre part, les peines d’emprisonnement sont normalement exclues en matière de délits de presse. En outre, de manière générale, les articles 113-6 et 113-7 du Code pénal ne seront pas jugés applicables, car la jurisprudence convient aisément que les infractions qui ont pour vecteur l’Internet sont commises en France, car même si les contenus qui y sont diffusés le sont depuis l’étranger, ils peuvent être néanmoins accessibles depuis le territoire de la République.

L’approche traditionnellement dominante : critère de l’accès en France aux contenus illicites diffusés sur l’Internet – Pour M. Vivant, le droit pénal français joue sans la moindre difficulté dans le cybermonde (M. Vivant, Cybermonde : Droit et droits des réseaux,). En effet, la jurisprudence a reconnu qu’un texte diffusé par l’Internet depuis un site étranger, parce qu’il peut être reçu et vu dans le ressort territorial d’un tribunal français, peut suffire à justifier la compétence de ce tribunal. Cette analyse conduit cependant une nouvelle fois à évoquer le problème de la compétence universelle et systématique des juridictions françaises qu’amène l’adoption d’un tel critère.

Pour ne donner qu’un exemple ancien, mais significatif, citons une affaire de textes à caractère négationniste diffusés sur l’Internet par l’intermédiaire d’un site hébergé aux États-Unis dans le cadre de laquelle le tribunal de grande instance de Paris a rejeté l’exception d’incompétence soulevée par le prévenu. Son conseil soutenait qu’aucun des faits reprochés à celui-ci n’a eu lieu sur le territoire national puisque la publication litigieuse s’était faite exclusivement aux États-Unis où se trouve situé l’émetteur, et que la possibilité offerte à toute personne résidant en France de se connecter sur le réseau Internet ne changeait rien à cette règle de compétence. Mais pour le tribunal : “Selon l’article 113-2, alinéa 2, du Code pénal, une infraction est réputée commise sur le territoire de la République dès lors qu’un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire.

En matière de presse, il est constant que le délit est réputé commis partout où l’écrit a été diffusé, l’émission entendue ou vue. En l’espèce, dès lors que le texte incriminé, diffusé depuis un site étranger, a été reçu et vu dans le ressort territorial du Tribunal de Paris, ainsi qu’il ressort de l’enquête, celui-ci est compétent pour connaître de la poursuite” (TGI Paris, 13 nov. 1998, Unadif c/ Faurisson). Toutefois, à défaut d’éléments permettant d’établir avec certitude la participation personnelle du prévenu aux faits incriminés, le tribunal relaxe ce dernier.

Sous le seul visa de l’article 113-2, second alinéa, la seule possibilité d’accéder en France aux textes litigieux suffit donc au tribunal pour s’estimer compétent et appliquer la législation française en matière de contestation de crimes contre l’humanité. Le prévenu étant de nationalité française, le juge aurait pu également chercher à appliquer l’article 113-6 du Code pénal en considérant plus justement que le délit était commis hors du territoire de la République. Toutefois, le site étant hébergé aux États-Unis, la condition de double incrimination ne pouvait être remplie, car la protection du droit à la liberté d’expression a toujours exclu le vote d’une législation réprimant la contestation de crimes contre l’humanité.

Si l’on comprend donc bien les difficultés du juge français (il restait toutefois à s’interroger sur l’application de l’article 113-7 puisque le délit était puni d’une peine d’emprisonnement), pourquoi faudrait-il que celui-ci s’abstienne de toute démonstration permettant de justifier plus objectivement le rattachement du délit à l’ordre juridictionnel français. Remarquons toutefois que la tentation des tribunaux français de se reconnaître une compétence universelle et automatique s’est également très vite retrouvée dans d’autres pays.

Pour lire une version plus longue de cet article sur la détermination du tribunal compétent en matière de diffamation, cliquez

Sources :

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32012R1215
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=23051B24A3406A356CECB3A6FFCB97D5?text=&docid=195583&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2067162
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000021486425/

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