Murielle Cahen

A propos de Murielle Cahen

Avocat à la cour (Paris 5eme arrondissement) J'interviens principalement en droit de la propriété intellectuelle, droit des nouvelles technologies, droit civil & familial, droit pénal, droit de l'immobilier, droit du travail, droit de la consommation Consultation juridique en ligne - Réponse en 24/48h max. (€100 TTC) Titulaire du certificat de spécialisation en droit de l'informatique et droit de l'internet. Editrice du site web : Avocat Online depuis 1999. Droit de l'informatique, du logiciel et de l'Internet. Propriété intellectuelle, licence, presse, cession, transfert de technologie. droit d'auteur, des marques, négociation et arbitrage... Cabinet d'avocats à Paris. Droit internet et droit social, droit des affaires spécialisé dans les nouvelles technologies et lois internet...

Articles de Murielle Cahen:

24 Avr 2024

Le Typosquatting

L’exploitation de nos fautes de frappes, de nos fautes d’orthographes dans la saisie de l’adresse d’un site web par un nouveau type de cybersquatters, les typosquatters. Nouvelle variété de piratage de site internet, auquel les juges doivent faire face devant un vide juridique en la matière. La cour d’appel de Paris a récemment pris une position de rigueur dans le but d’endiguer ce phénomène sur la toile.

Le nom de domaine est une adresse qui permet de retrouver plus facilement un site internet, cela évite à l’internaute d’apprendre la suite de chiffres et de lettres composant l’adresse du site internet en question. Le nom de domaine constitue une source de valeur économique pour les entreprises, c’est pourquoi beaucoup de sites font l’objet de détournement, de cybersquatting, et plus particulièrement de typosquatting.

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En effet, le typosquatting consiste pour le typosquatteur d’acheter des noms de domaine dont la graphie ou la phonétique se rapproche de celle d’un site fréquenté par les internautes, ainsi l’internaute en réalisant une faute de frappe, une faute d’orthographe, ou encore une homonomie, sera dirigé non vers le site voulu, mais vers le site du typosquatteur. Cela représente une démarche simple pour le typosquatteur, puisque l’enregistrement d’un nom de domaine est facile, rapide, et peu coûteux.

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La loi du 22 mars 2011 a apporté des modifications au régime du nom de domaine. Il est maintenant possible d’enregistrer sans examen préalable de l’AFNIC certains noms de domaines qui étaient jusque là interdits, à condition d’en faire un usage de bonne foi et de disposer d’un intérêt légitime. De plus l’AFNIC publie désormais tous les jours les noms de domaine qui auront été créés la vielle.

Il est encore possible de souligner que cette loi oblige l’AFNIC à prévenir le titulaire du nom de domaine concerné par une opération d’identification. C’est ainsi qu’une nouvelle charte de nommage a été mise en place afin que celle-ci soit en conformité avec les exigences légales.

L’intérêt du typosquatting, réside dans l’attrait du nom de domaine piraté, puisqu’ une partie des internautes du site sera redirigée vers le site du typosquatteur, ce qui va augmenter considérablement le trafic sur la page web crée par le pirate . L’avantage pour le pirate, est de pouvoir augmenter ses recettes publicitaires, mais aussi de rediriger les internautes vers un site concurrent du site piraté, contre bien évidement rémunération du typosquatteur.

Mais le pirate pourra encore enregistrer le nom de domaine dans le but d’activer les serveurs de gestion de messagerie (serveur MX), le pirate pourra accéder à tous les mails envoyés par erreur au site pirate. En effet, les clients pensant correspondre avec la société piratée vont envoyer leur mails au pirate, voir même des informations confidentielles.

Ce qui est une pratique extrêmement dangereuse, notamment lorsque le site piraté est celui d’une banque. Le typosquatteur pourra encore nuire à l’image du site ou de la marque piratée, en recréant une interface similaire au site piraté, cela s’apparente à une tentative de hameçonnage. Mais le pirate pourra tout aussi bien changer l’interface, et y intégrer des contenus propres à nuire à l’image du site typosquatté.

Bien que cette pratique soit dangereuse, il n’existe pas encore de textes en France concernant spécifiquement le typosquatting, même si, en 2007 certains députés ont présenté une proposition de loi. Celle-ci, prévoyait notamment une sanction pénale, le transfert du nom de domaine litigieux au plaignant ou sa suppression. Mais, elle n’a pas été adoptée.

Aujourd’hui, il n’existe qu’un décret du 6 février 2007 , relatif à l’attribution et à la gestion des noms de domaine de l’internet et modifiant le code des postes et des communications électroniques. Mais, il ne prévoit pas de peines spécifiques pour le typosquatting, préférant mettre en place une base de données publique centralisant les informations relatives aux registrars.

Ainsi, les seules possibilités qui s’ouvrent aux sites piratés est la voie judiciaire, en soulevant la contrefaçon, la concurrence déloyale ou encore le parasitisme.

La jurisprudence est intervenue à des nombreuses reprises, notamment concernant l’exploitation contrefaisante des noms de domaine dans un arrêt concernant le site www.rueducommerce.com (TGI, ordonnance de référé 10 avril 2006, N°06/53067) ou encore, concernant la concurrence déloyale dans l’arrêt relatif au site www.pneus-online.com (Cour d’appel de Lyon, Chambre 3, Section B 31 Janvier 2008, N° 06/05922).

Plus récemment, c’est le Tribunal de Grande Instance de Paris, puis la cour d’appel de Paris qui a du se prononcer sur des faits de typosquatting concernant le site 2xmoinschère.com.

En l’espèce, il s’agissait d’une société : la société Trokers exerçant son activité sous le nom commercial « 2xmoinscher.com » une activité d’intermédiaire dans la vente à distance de produits neufs ou d’occasions. Celle-ci constate alors qu’en saisissant les adresses web www.2xmoinschers.fr et www.2moinscher.fr, cela permettait un renvoi automatique vers son site internet, mais ce renvoi était effectué via un intermédiaire, d’un autre site internet et d’un service d’affiliation fourni par une société auprès de laquelle elle avait souscrit pour la diffusion de publicité. De plus, les noms de domaine avaient été enregistrés par une autre société (la société Web Vision).

La société Trokers assigne alors cette dernière (société Web Vision) sur le fondement de la contrefaçon de marque, des droits d’auteur, mais aussi sur l’atteinte à son nom commercial et à ses noms de domaines.

C’est alors le TGI de Paris qui c’est prononcé en première instance (TGI Paris, 3e ch., 4e sect., 2 avril 2009, Sté Trokers c/ Sté Web Vision), il déboute dans un premier temps la société Trokers concernant sa demande fondée sur la contrefaçon de marque, de même pour la demande concernant la contrefaçon du titre et des noms de domaine. Mais il fait droit en partie à la demande fondée sur l’atteinte au nom commercial et aux noms de domaine en cause.

La société interjette appel, c’est alors la cour d’appel de Paris qui est compétente dans cette affaire, or celle-ci tient une position beaucoup plus sévère à l’égard du typosquatteur. En effet, la cour estime que l’affilié qui enregistre un nom de domaine et redirige vers le site de l’annonce commet non seulement une atteinte aux noms de domaine et au nom commercial, mais aussi une contrefaçon de la marque et du droit d’auteur.

En 2019, l’ordre des avocats du barreau de Paris a engagé des poursuites judiciaires contre la société Forseti, exploitante du site doctrine.fr, en raison d’une allégation d’usurpation d’identité suite à des révélations par le journal Le Monde. Le journal a rapporté que la société avait employé la technique du typosquatting pour accéder à des documents judiciaires via les greffes. (11)

Cette solution est sévère, c’est pourquoi il est intéressant de rentrer plus en détail dans la réflexion qu’a adopté la cour dans cet arrêt, tout d’abord concernant l’infraction de contrefaçon (I), puis dans l’atteinte faite aux noms de domaine et au nom commercial, il faudra d’ailleurs envisager les solutions à adopter en matière de typosquatting (II).

I. La caractérisation de la contrefaçon reflétant une position de rigueur

La cour d’appel dans son arrêt adopte une position sévère pour les typosquatteurs, puisque celle-ci reconnait non seulement la contrefaçon du droit d’auteur (A), mais aussi la contrefaçon du droit de marque (B).

A. La reconnaissance d’une contrefaçon du droit d’auteur en l’absence d’acte de reproduction : la caractérisation de la représentation illicite

La cour d’appel dans cet arrêt infirme le jugement du TGI concernant la contrefaçon de droits d’auteurs sur le site internet de la société Trokers. En effet, la cour commence par rappeler le contenu de l’article L111-1 du code de la propriété intellectuelle. Elles précise alors que « le site internet exploité par la société Trokers est susceptible, à condition d’être regardé comme une création originale, d’être protégé au titre du droit d’auteur ; que la société Trokers, dont il n’est pas contesté qu’elle a divulgué et qu’elle exploite elle-même le site internet sur lequel elle revendique des droits d’auteur et qu’elle présente comme une œuvre collective, expose que celui-ci se distingue des sites concurrents par la présentation graphique, la structuration des rubriques et les choix éditoriaux qui présentent un caractère original et revendique en particulier à ce titre la double représentation des rubriques par un système d’onglets en haut de page et, dans le corps de la page, par une vignette ; qu’elle fait valoir que les choix de ces éléments résultent d’un travail de création et de conception important et d’un effort personnalisé pour se démarquer de ses concurrents ».

La cour d’appel reconnait dans un premier temps au site internet la qualité d’œuvre, qui est alors protégeable, car le site est une création qu’elle considère comme étant originale. En effet, selon la cour le site se distingue par sa représentation graphique, ce qui caractérise un effort de personnalisation du site pour se démarquer de ses concurrents. Le fait que le site soit une œuvre collective, n’empêche pas pour autant sa protection.

C’est pourquoi la cour d’appel énonce que « la société Web vision n’est pas fondée à soutenir que la société Trokers ne démontre pas l’originalité de son site internet ; qu’elle ne peut se prévaloir d’une prétendue défaillance de la société Trokers sur ce point en se bornant à affirmer que le site en cause est banal ».

Elle poursuit alors en précisant que « certes, comme l’ont relevé les premiers juges, la société Web vision n’a élaboré elle-même aucun site internet et n’a donc nullement reproduit ce que la société Trokers revendique comme sa création originale ; qu’aucun acte de reproduction non autorisée constitutif de la contrefaçon n’est donc caractérisé, que pour autant, qu’en redirigeant automatiquement certains internautes vers le site de la société Trokers par l’exploitation parasitaire d’adresses par elle volontairement altérées constituant par ailleurs, comme dit précédemment, une atteinte aux droits de la société Trokers, la société Web vision a communiqué ce site au public par un moyen non autorisé et ainsi procédé à une exploitation de ce site distincte de celle initialement souhaitée par son titulaire, ce qui caractérise la représentation illicite au sens des dispositions ci-dessus rappelées de l’article L. 122-4 du Code de la propriété intellectuelle ».

La cour d’appel confirme, en revanche, le jugement concernant la contrefaçon des droits d’auteurs de la société Trokers sur le titre de son site internet. La cour rappelle, dans un premier temps, l’énoncé de l’article L112-4 du code de la propriété intellectuelle, et énonce qu’ « à supposer démontré que l’expression “2xmoinscher.com” puisse être regardée comme le titre du site internet de la société Trokers présentant en lui-même un caractère original, que force est de constater que la société Web vision n’a pas utilisé ce titre pour individualiser une œuvre du même genre puisque, comme il a été précédemment indiqué, elle n’a élaboré elle-même aucun site internet ».

La cour d’appel dans cet arrêt adopte une position sévère, puisqu’elle admet l’atteinte au droit d’auteur sur le fondement de l’article L122-4 du code de la propriété intellectuelle, alors même qu’aucun acte de reproduction n’est ici caractérisé, car la société pirate n’a réalisé aucun site internet, il s’agit juste d’une redirection du flux d’internaute.

La cour estime pourtant qu’il s’agit d’une représentation illicite du site, ce qui lui permet de sanctionner ce comportement en tant que contrefaçon des droits d’auteurs. En effet, l’article L122-4 du code de la propriété intellectuelle énonce que « Toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite. Il en est de même pour la traduction, l’adaptation ou la transformation, l’arrangement ou la reproduction par un art ou un procédé quelconque »

Pour la cour d’appel, la société en redirigeant les internautes, a communiqué le site au public par un moyen non autorisé, ce qui caractérise alors une exploitation du site qui n’a pas été autorisé par le titulaire, et donc constitue une représentation illicite susceptible d’être sanctionnée via la contrefaçon.

En plus de la contrefaçon des droits d’auteur, la cour d’appel sanctionne le typosquatteur pour contrefaçon de la marque (B).

Dans un arrêt rendu le 20 mars 2015 (CA Paris, 20 mars 2015, n°14/15400), la Cour d’appel de Paris a précisé que la protection d’un site web par le droit d’auteur nécessite la démonstration d’un caractère original des éléments du site ainsi que d’une empreinte de la personnalité, sans qu’il soit nécessaire de prendre en compte de manière générale, l’effort important de conception du site internet. (13)

B. L’existence d’une contrefaçon de la marque en l’absence de dénomination réelle de produits ou services identiques ou similaires

Dans le jugement du TGI, les juges n’ont pas caractérisé l’existence d’une contrefaçon par imitation de marque en considérant que celle-ci ne pouvait être réalisée que « lorsque la dénomination litigieuse sert à désigner un produit ou un service identique ou similaire aux produits et services désignés par la marque imitée et crée un risque de confusion avec ces derniers ».

La cour d’appel ne suit pas le TGI sur ce point, et pose une solution plus sévère. Elle rappelle tout d’abord les dispositions de l’article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle qui énonce que « Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s’il peut en résulter un risque de confusion dans l’esprit du public : […] b) L’imitation d’une marque et l’usage d’une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l’enregistrement ».

La cour considère alors que « ces imitations ont été conçues précisément pour être confondues avec celles de la société Trokers au point que le public ne se rende pas compte qu’elle le conduisent à son insu par une chemin détournée, en tirant profit d’erreurs de saisie, vers les produits ou services désignés par les marques imitées ». Il apparait alors pour la cour qu’ « un tel usage d’imitations de marques, même s’il n’a pas pour objet d’attirer finalement le public vers des produits concurrents de ceux couverts par les marques légitimes mais au contraire de le diriger vers les produits et services qui sont ceux de l’entreprise titulaire des marques imitées, caractérise néanmoins une contrefaçon de ces marques dès lors qu’il concourt à désigner, ainsi que le prévoit l’article L.713-3, b, du code de la propriété intellectuelle « des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l’enregistrement » ».

En l’espèce, la société n’exerce aucune activité, elle ne dirige pas les internautes vers un site proposant des produits ou services identiques ou similaires, puisqu’elle renvoi l’internaute vers le site du détenteur de la marque. Mais, la cour d’appel considère que ce stratagème a été mis en place dans le but de créer une confusion dans l’esprit de l’internaute, celui-ci ne pouvant se rendre compte de la redirection opérée par la société pirate.

Ainsi, la cour estime que même si, en l’espèce, il n’y avait pas de redirection vers un site proposant des produits ou services identiques ou similaires, la contrefaçon est quand même retenue par la cour. Selon elle, le typosquatting concourt quand même à désigner des produits ou services identiques ou similaires, alors même qu’aucune réelle désignation de produit n’est faite. C’est alors une position ferme qu’a adopté la cour d’appel, dans le but d’enrailler toutes les formes de typosquattings.

Il est toutefois possible de souligner que la Cour de Justice le 20 mars 2003 dans une affaire Arthur et Félicie a estimé qu’il était possible de sanctionner ces agissements sur le fondement de la contrefaçon par reproduction à l’identique lorsque les différences sont « si insignifiantes qu’elles peuvent passer inaperçue aux yeux d’un consommateur moyen ».

La jurisprudence nationale est encline à condamner les typosquatteurs en se fondant sur la contrefaçon de marque, en effet, plusieurs arrêts ont retenu la contrefaçon de la marque à l’image de l’arrêt du TGI de Paris du 10 avril 2006 (TGI Paris, réf., 10 avr. 2006, RLDI 2006/16, n° 467) à propos de l’exploitation des noms de domaine « rueducommerce.com » et « rueducommerce.fr » qui ont été considéré par les juges comme étant une utilisation frauduleuse de la marque « rue du commerce ». De même pour un arrêt rendu par le TGI de Paris le 4 avril 2007 concernant l’exploitation du nom de domaine « annonces-bateau.com » qui a été considéré comme constituant une contrefaçon de la marque « annonces de bateau » (TGI Paris, 3e ch., 4 avr. 2007, RLDI 2007/32, n° 1067).

En 2022, 967 noms de domaine en fr., semblables à ceux de nombreuses organisations, ont été acquis depuis l’Indonésie, via un registrar allemand. L’AFNIC a souligné que l’enregistrement massif par une seule entité est assez inhabituel et demeure légal tant qu’il n’est pas associé à des activités illégales. Une procédure de justification a été initiée pour ce cas, et par la suite, l’AFNIC a temporairement gelé ces noms de domaine pour une période de sept jours. (14)

La cour d’appel sanctionne encore l’atteinte aux noms de domaine et au nom commercial, il faudra alors envisager les solutions pour endiguer le problème (II).

II. La reconnaissance d’une atteinte au nom de domaine et au nom commercial : les solutions envisageables pour lutter contre le typosquatting

La cour d’appel ne s’arrête pas là dans les impairs commis par le typosquatteur, en effet, celle-ci estime que la société a commis une atteinte au nom de domaine et au nom commercial de la société typosquattée (A), cette sévérité montre alors la volonté de la cour d’endiguer le phénomène dangereux que constitue le typosquatting, cependant d’autres solutions peuvent-elles être envisagées ? (B).

A. La caractérisation d’une atteinte au nom de domaine et au nom commercial

La cour d’appel concernant l’atteinte au nom de domaine reprend la décision de première instance, les juges du premier et second degré estiment qu’« en réservant notamment les noms de domaines, la société Web vision n’a été conduite que par le souci de se procurer un avantage économique indu en détournant artificiellement à son profit le flux économique généré par la valeur propre des noms de domaine(…) réservés par la société Trokers ». Les juges de la cour d’appel en déduisent alors que « cette exploitation déloyale caractérise l’atteinte retenue à juste titre par le Tribunal aux noms de domaine de la société Trokers ».

La cour d’appel caractérise la présence d’une concurrence déloyale dans un seul but lucratif. La concurrence déloyale réalisée par une société exploitant indument les noms de domaine a déjà pu être sanctionnée par la jurisprudence, notamment dans un arrêt de la cour d’appel de Lyon du 31 janvier 2008, où une société avait exploité les noms de domaine www.pneuonline.com, www.pneusonline.com et www.pneu-online.com et cela de mauvaise foi, ce qui a fait perdre au site officiel www.pneus-online.com une chance d’obtenir une part plus large du marché de la vente de pneus en ligne.

Le tribunal de grande instance, concernant l’atteinte au nom commercial a estimé qu’ « En revanche la société Web vision ayant exclusivement utilisé les noms de domaine litigieux en vue de réorienter les internautes vers le site de la société 2xmoinscher.com il ne ressort pas de ces faits une atteinte spécifique au nom commercial de la société Trokers, les internautes moyennement attentifs n’ayant pas conscience de l’intervention de la société Web vision ».

Donc, pour le TJ l’atteinte au nom commercial n’est pas consommée.

Mais la Cour d’appel ne confirme pas le point de vue du TJ puisqu’elle énonce que « la société Trokers exploite son activité sous le nom commercial <2xmoinscher.com> ; la société Web vision a, sans autorisation, utilisé ce nom commercial pour en tirer un profit personnel en exploitant malicieusement celui-ci, comme expliqué précédemment, dans des formes délibérément altérées ; qu’une telle utilisation à but lucratif du nom commercial volontairement déformé d’une entreprise caractérise une atteinte préjudiciable dont celle-ci est fondée à demander réparation ».

Ainsi, encore une fois, la cour d’appel énonce une décision plus stricte que le Tribunal de grande instance, en constatant une atteinte au nom commercial par la société pirate qui a, selon la cour, utilisé sans autorisation le nom commercial de la société typosquattée dans l’unique but d’en tirer un profit personnel et en exploitant malicieusement celui-ci, c’est-à-dire en l’exploitant de mauvaise foi.

L’atteinte au nom de domaine, ainsi que l’atteinte au nom commercial ouvre naturellement droit à la société typosquatté à des dommages et intérêts.

Il faut enfin étudier les solutions qui sont envisageables pour lutter contre le typosquatting (B).

Le 19 mars 2019, le Parlement européen a approuvé un règlement concernant la mise en œuvre et le fonctionnement du nom de domaine.eu. Selon le considérant 19, un nom de domaine « identique ou qui prête à confusion avec un nom pour lequel un droit est établi par le droit de l’Union ou le droit national et qui a été enregistré sans droits ou en l’absence d’un intérêt légitime au nom devrait, en principe, être révoqué et, le cas échéant, transféré au titulaire légitime. Lorsqu’il a été constaté qu’un tel nom de domaine a été utilisé de mauvaise foi, il devrait toujours être révoqué. » (15)

B. Les solutions envisageables pour lutter contre le typosquatting

Par cet arrêt on remarque que les sanctions pour les typoquatteurs sont efficaces. Cependant, il apparait nécessaire de mettre en place des mesures de prévention, qui pourraient intervenir tout d’abord au niveau contractuel avec la mise en place d’une politique d’affiliation. L’affiliation est une technique permettant à un site marchand ou commercial de proposer, à un réseau de sites partenaires affiliés, de promouvoir par le biais de bandeaux ou de liens textes ses produits ou services. Les affiliés reçoivent en échange une commission sur les ventes, les visites ou encore les contacts commerciaux générés à partir de leur lien.

Il serait alors nécessaire d’établir des règles que devront suivre les affiliés ; notamment en leur interdisant et en sanctionnant le typosquatting. Mais aussi, en encadrant les pratiques permettant de percevoir une rémunération, alors même, que le site de l’affilié ne comporte pas de réel contenu, ou pas de contenu propre.

De plus, il est possible pour un concurrent lésé par le site d’un affilié de rechercher la responsabilité de l’annonceur . En effet, l’annonceur doit selon la jurisprudence prendre certaines mesures, notamment informer les affiliés de la nécessité de respecter les droits des tiers, mettre en œuvre un dispositif de contrôle a posteriori, et d’agir promptement en cas de connaissance d’un acte manifestement illicite commis par l’un de ses affiliés.

Par un arrêt du TGI de Paris du 26 aout 2009, une possibilité d’éradication du typosquatting a été soulevée, la question qui était posée au juge du fond, était de savoir si le resgistrar pouvait être tenu responsable d’un tel agissement. Les juges du fond énonce alors « que dès lors que lui a été notifié par le titulaire l’existence d’un nom de domaine qu’elle [l’unité d’enregistrement] gère, portant atteinte à un droit de propriété intellectuelle, elle est tenue ainsi que l’Afnic à une obligation de résultats et ce, en application de l’article R 20-44-45 du Code des postes et des communications électroniques précité ».

Ainsi, il apparait que les resgistrars peuvent voir leur responsabilité engagée, en effet, le registrar est tenu d’une obligation de résultat, quand a été porté à sa connaissance toute atteinte à un droit de propriété intellectuelle. Donc, en présence de typosquatting, le resgistrar à l’obligation de retirer le nom de domaine litigieux. Cependant, la responsabilité du registrar ne peut être engagée, selon le tribunal, sur le fondement de l’atteinte à une marque notoire, car celui-ci ne fait d’usage des noms de domaine dans la vie des affaires. De plus, lors de la procédure d’enregistrement, celui-ci n’a qu’une obligation de moyen concernant le respect des droits de propriété intellectuelle.

En 2016 l’AFNIC, en collaboration avec l’OMPI, a instauré une procédure amiable pour régler les litiges relatifs au nom de domaine : la procédure PARL Expert. Cette procédure offre la possibilité à toute personne physique ou morale d’obtenir la suppression d’un nom de domaine, conformément aux dispositions énoncées à l’article L45-2 du code des postes et des communications électroniques (16). Cette alternative de résolution des conflits n’est pas la seule : la loi du 22 mars 2011 (loi n°2011-302) avait établi une procédure appelée, SYRELI, permettant également la suppression d’un nom de domaine (17).

La mise en œuvre de mesures préventives, la responsabilité même occasionnelle du resgistrar, ainsi que la sévérité des tribunaux envers le typosquatting pourront mettre un frein à cette pratique, jusqu’à l’apparition d’un nouveau type de cybersquattage.

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Sources :

(1) CA Paris, pôle 5, ch. 1, 30 nov. 2011, Sté Web vision c/Sté Trockers, n° 09/17146, www.lamyline.fr Revue Lamy Droit de l’Immatériel – 2009 p.53
(2) Marques : le TGI de Paris précise les responsabilités de l’Afnic et des unités d’enregistrement :http://www.legalis.net/spip.php?page=breves-article&id_article=2718
(3) Nom de domaine : le typosquatting sévèrement sanctionné par la cour d’appel de Paris :http://www.soskin-avocats.fr/publications/nom-de-domaines-le-typosquatting- severement-sanctionne-par-la-cour-d%E2%80%99appel-de-paris.html (4) Le Typosquatting : http://fr.wikipedia.org/wiki/Typosquatting#cite_note-0
(5) PROPOSITION DE LOI visant à protéger les noms de domaines : http:// www.assemblee-nationale.fr/12/propositions/pion3726.asp
(6) « Noms de domaine frauduleux : registre et registrar peuvent-ils être responsables ? »Par Cédric Manara : http://www.domainesinfo.fr/actualite/1999/noms- de-domaine-frauduleux-registre-et-registrar-peuvent-ils-etre-responsables.php
(7) « Réseaux d’affiliation : le typosquatting sévèrement sanctionné » : http:// www.alain-bensoussan.com/avocats/reseaux-daffiliation-le-typosquatting-severement- sanctionne/2011/12/05-
(8) Définition de l’Affiliation : http://www.definitions-marketing.com/Definition-Affiliation (9) Condamnation des typosquatteurs de la marque Facebook : https://safebrands.fr/ cahier-juridique/condamnation-des-typosquatteurs-de-la-marque-facebook/
(10) Contrefaçon, concurrence déloyale et parasitisme sur internet : https:// www.village-justice.com/articles/Contrefacon-concurrence-deloyale,17655.html. (11) https://www-labase-lextenso-fr.ezpum.scdi-montpellier.fr/gazette-du-palais/ GPL332t5?em=typosquatting
(12) Cour d’appel de Paris, 20 mars 2015, n°14/15400 https://www.doctrine.fr/d/CA/ Paris/2015/RDAF921F2B490417567C6
(13) https://www-labase-lextenso-fr.ezpum.scdi-montpellier.fr/gazette-du-palais/ GPL252s6?em=droit%20d%27auteur%20site%20internet
(14) https://www.lemondeinformatique.fr/actualites/lire-typosquatting-967-noms-de- domaine-en-fr-geles-par-l-afnic-maj-87492.html
(15) Règlement UE 2019/517 du Parlement européen et du conseil du 19 mars 2019 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019R0517#:~:text(19)%20Un%20nom%20de%20domaine,%C3%A9ch%C3%A9ant%2C%20transf%C3%A9r%C3%A9%20au%20titulaire%20l%C3%A9gitime
(16) https://www.parl-expert.fr/fr/
(17) https://www.afnic.fr/noms-de-domaine/resoudre-un-litige/parl/ #La%20proc%C3%A9dure%20PARL%20EXPERT-5

Par Murielle Cahen • internet-et-droit, marques • • Tags: droit d'auteur, marque, nom de domaine

23 Avr 2024

L’originalité de l’œuvre musicale

L’œuvre musicale n’est protégée contre la contrefaçon par le droit d’auteur qu’à condition d’originalité. L’originalité de l’œuvre musicale a des composantes qui lui sont spécifiques, tant au niveau de sa nature (I. La nature de l’originalité de l’œuvre musicale) que de sa preuve (II. La preuve de l’originalité de l’œuvre musicale).

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I. La nature de l’originalité de l’œuvre musicale

L’originalité de l’œuvre musicale a son siège dans l’un des éléments de cette dernière. Cette originalité recouvre certaines particularités dans le cas des œuvres dérivées et des œuvres composées avec l’assistance d’un ordinateur

A) Les éléments de l’œuvre susceptibles d’originalité

L’œuvre de musique est une combinaison de trois éléments : la mélodie, l’harmonie et le rythme.

La mélodie

La mélodie l’élément principal d’identification d’une œuvre. Elle peut être originale en tant que telle, si elle n’est pas trop simple. C’est l’élément principal à examiner pour juger de l’originalité d’une œuvre.

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Une œuvre qui emprunte une mélodie à une œuvre antérieure ne peut en général se voir reconnaître la qualité d’originalité. Le changement opéré par rapport à l’œuvre première dans l’harmonie et le rythme accompagnant la mélodie empruntée n’y change rien, en principe. Ainsi, de simples différences rythmiques ne confèrent pas d’originalité à la reprise d’une ligne mélodique (Tribunal de grande instance de Paris, Chambre civile 3, 5 décembre 2007, 05/18502, au sujet de la chanson « Seul » de la comédie musicale ‘Dom Juan’ dont le refrain reprend les 21 premières notes de la chanson « Mon frère » de Maxime Le Forestier https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000018859037).

La première chambre civile, dans un arrêt en date du 8 février 2023 (Cass. 1re civ., 8 février 2023 n°21-24980) (7) précise qu’une boîte simplifiant à l’extrême une mélodie et ne permettant pas de retrouver la richesse et la texture de la musique originelle constitue une atteinte au droit au respect de l’intégrité de l’œuvre (8).

L’harmonie

L’harmonie est une succession d’accords (notes simultanées). Elle n’est pas originale en tant que telle, en principe. Certains enchaînements d’accords peuvent d’ailleurs être courants dans un genre donné.

En conséquence, la reprise d’une harmonie d’une œuvre antérieure n’exclut pas l’originalité, dès lors que la mélodie est complètement différente.

Le rythme

Le rythme est l’organisation des événements musicaux dans le temps. En principe, il n’est pas original en tant que tel et sa reprise d’une œuvre antérieure ne constitue pas une contrefaçon. Bien souvent, le rythme est propre à un genre donné et appartient au fonds commun de création qui inspire les compositeurs.

La combinaison des éléments

L’œuvre musicale est une combinaison de mélodie, d’harmonie et de rythme perçus simultanément. L’appréciation de l’originalité se fait sur la base de cette impression d’ensemble. Pour la Cour de cassation, l’originalité de l’œuvre musicale « doit être appréciée dans son ensemble au regard des différents éléments, fussent-ils connus, qui la composent, pris en leur combinaison. » (Civ. 1, 30 septembre 2015, n° 14-11944 https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000031264064).

Étendue de l’originalité

L’on dit par une vue d’ensemble qu’une œuvre est originale. Mais l’originalité de l’œuvre musicale n’est recherchée qu’aux fins d’une protection contre la contrefaçon. Or cette protection ne s’étend pas à l’intégralité de l’œuvre; elle n’est accordée qu’aux éléments porteurs d’originalité.

B) L’originalité de l’œuvre dérivée

L’œuvre musicale peut clairement s’inspirer d’une œuvre antérieure et recevoir néanmoins la protection du droit d’auteur. Pour cela, l’œ uvre dérivée doit justifier d’une originalité propre, en particulier au regard de l’œuvre dont elle dérive.

L’arrangement

La Sacem définit l’arrangement dans son règlement général https://societe.sacem.fr/docs/Statuts_Reglement_general_2018.pdf à l’article 68, selon lequel « constitue un arrangement la transformation d’une œuvre musicale avec ou sans paroles par l’adjonction d’un apport musical de création intellectuelle ».

Les arrangements peuvent se voir reconnaître une protection autonome par le droit d’auteur s’ils portent l’empreinte de la personnalité de leur auteur. Ils n’ont par contre droit à aucune protection s’ils résultent de la simple mise en œuvre d’un savoir-faire technique. Les juges vérifient la marge de liberté dont l’arrangeur disposait et l’apport créatif fait à l’œuvre d’origine.

L’adaptation

L’adaptation est l’interprétation d’une œuvre dans un autre style. Elle est originale si elle porte l’empreinte de la personnalité de son auteur, mais la plupart du temps, elle ne bénéficie que de la protection du droit d’artiste-interprète, à condition de donner lieu à une interprétation vraiment nouvelle : il faut des choix dépassant le simple travail technique.

La compilation

La compilation est courante dans le domaine du disque et sa protection est moins évidente que le recueil littéraire. Il faut des choix originaux reflétant la personnalité du compilateur. Or la plupart des compilations musicales ne résultent pas de choix créatifs, mais commerciaux; elles ne sont faites que de la simple juxtaposition d’œuvres d’un artiste ou d’un genre donné.

La transcription

La transcription est l’adaptation à un instrument donné d’une œuvre destinée à l’origine à autre instrument. C’est un exercice technique n’exigeant pas de créativité particulière. Considérée comme la simple reproduction de l’œuvre première, elle ne donne pas lieu à la protection du droit d’auteur.

La variation

D’après le Dictionnaire encyclopédique de la musique d’Oxford, la variation est « une structure strophique où la première section présente [un thème d’une œuvre antérieure] qui est ensuite répété de nombreuses fois avec diverses modifications. » Son créateur y fait des changements mélodiques, harmoniques et rythmiques. La protection du droit d’auteur est accordée à la variation lorsque les changements opérés aboutissent à une œuvre originale qui se démarque de l’œuvre première.

L’improvisation

Elle peut jouir de la qualité d’œuvre autonome, sous condition d’originalité. Pour être originale, l’improvisation doit dépasser la simple reproduction de motifs courants dans le genre considéré; elle doit transcender le fonds commun à ce dernier.

Par exemple, les improvisations du guitariste flamenco Manitas de Plata ont été jugées originales parce que les morceaux qu’il exécute sont assortis « d’un accompagnement qui est son œuvre personnelle » et qu’il « crée même de toute pièce des fandangos, chants et danses gitans » (Civ. 1, 1 juillet 1970, n° 68-14.189 https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000006982832&fastReqId=1350118279&fastPos=16&oldAction=rechJuriJudi).

C) L’originalité de l’œuvre composée avec l’assistance d’un ordinateur

La jurisprudence reconnaît l’originalité de l’œuvre musicale composée à l’aide d’un ordinateur, à condition que l’œuvre tienne à des choix personnels et non à la seule application d’un programme informatique. Ainsi, « le recours à des instruments ou à des outils pour la création ne fait pas obstacle à la protection d’une œuvre musicale, la composition musicale assistée par ordinateur, dès lors qu’elle implique une intervention humaine et des choix de l’auteur, conduisant à la création d’une œuvre originale et comme telle protégeable, quelle que soit l’appréciation sur son mérite ou sa qualité qui est indifférente » (Cour d’appel de Paris – 15 mars 2016 – n° 042/2016).

Le juge sera attentif aux choix esthétiques et arbitraires faits par l’auteur qui sont les signes d’une « création intellectuelle » personnelle permettant au compositeur d’exprimer « son esprit créateur de manière originale » (même arrêt). On notera dans les indices d’originalité relevés par le juge une référence à l’effort intellectuel qui rappelle la qualification de l’originalité dans les œuvres utilitaires, notamment celles du domaine de l’informatique.

II. La preuve de l’originalité de l’œuvre musicale

A) L’absence d’antériorité

L’absence d’antériorité, un indice objectif d’originalité

L’originalité de l’œuvre musicale est difficile à apprécier en raison de la nature abstraite de la musique. C’est pourquoi le juge se sert du critère de la nouveauté, qui est objectif et donc vérifiable.

Ainsi, l’œuvre est considérée comme originale en l’absence d’antériorité : « une œuvre musicale répond [au critère d’originalité] si aucune antériorité musicale n’est rapportée » (TGI Paris, 3e ch., 29 juin 1987, V. Sanson c/ R. Palmer, Cah. dr. auteur 1988, no 2, p. 29).

La charge de la preuve de l’originalité

L’originalité est présumée tant qu’aucune preuve contraire n’est administrée. C’est à celui qui conteste l’originalité de l’œuvre musicale de rapporter la preuve de l’antériorité. En pratique, il s’agit de l’auteur accusé de contrefaçon qui conteste l’originalité de l’œuvre première auquel il a fait des emprunts. Cette contestation se fait par l’invocation d’antériorités contredisant l’originalité de l’œuvre empruntée.

Dans une décision du 28 novembre 2019 (CA-Aix-en-Provence, 3e chambre, 28 novembre 2019 n°17/10826) (9), la cour d’appel d’Aix-en-Provence précise qu’un enregistrement d’une œuvre musicale dans le studio d’un tiers ne suffit pas en lui-même, à prouver la qualité de producteur de phonogrammes. (10)

La recherche d’antériorités

Le juge confie à un expert la tâche de comparer l’œuvre première empruntée à l’œuvre invoquée qui lui est antérieure. Le rapport d’expertise, très technique, dresse une comparaison systématique et détaillée des œuvres en cause. L’antériorité est constituée par un élément d’une œuvre antérieure semblable à un élément de l’œuvre prétendument contrefaite.

L’appréciation du juge

La reprise, même partielle et brève, d’une œuvre première originale dans une œuvre seconde peut constituer une antériorité.

Le juge s’attachera davantage aux ressemblances qu’aux différences. L’existence de ressemblances suffit d’ailleurs à établir la contrefaçon, indépendamment de l’existence de différences (Cour d’appel, Paris, Pôle 5, chambre 2, 20 janvier 2012 – n° 11/01924).

La première chambre civile, dans un arrêt du 6 janvier 2021 (Cass. 1re civ., 6 juin 2021 n°19-20758) (11) rappelle que la violation du droit d’auteur survient lorsque les aspects fondamentaux conférant une originalité à une œuvre sont reproduits. Le juge analyse les similarités et non les différences entre cette œuvre et celle prétendument contrefaite (12).

Si l’absence d’antériorité est suffisante à prouver l’originalité de l’œuvre musicale, elle n’est cependant pas nécessaire pour y parvenir.

B) L’originalité de l’œuvre musicale usant d’emprunts

La présence d’antériorités n’exclut pas l’originalité.

L’emprunt discret

L’emprunt discret qui ne constitue pas un élément caractéristique de l’œuvre nouvelle ne prive pas celle-ci de la protection du droit d’auteur. C’est le cas de l’œuvre dérivée reconnue originale.

Pour la Cour de cassation, « tout auteur est libre de puiser son inspiration dans le folklore, sans que, pour autant, son œuvre perde son caractère original, dès lors qu’il traite cette œuvre suivant son tempérament et son style propre, et lui donne les caractères d’une composition véritable » (Civ. 1, 23 octobre 1962 https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000006961586&fastReqId=632818788&fastPos=5 ).

Dans une décision rendue le 8 février 2023 (Cass. 1re civ., 8 février 2023 n°21-24.980) (13), la première chambre civile précise que les auteurs qui intègrent un bref extrait d’une œuvre musicale dans leur propre composition ne commettent pas d’acte de contrefaçon. En effet, le sampling est considéré comme une contrefaçon uniquement si l’extrait reproduit est constitutif de l’originalité de l’œuvre et est suffisamment reconnaissable pour démontrer la reproduction d’un enregistrement. (CJUE 29 juillet 2019 n°C-476/17) (14)

L’emprunt dépourvu d’originalité

L’antériorité peut être dépourvue d’originalité. Il s’agit alors d’un élément d’une grande banalité ou d’un procédé courant faisant partie du fonds commun de création musicale. Un genre musical peut même imposer un rythme, voire une progression harmonique. L’auteur qui utilise un de ces éléments ne commet aucune contrefaçon et son œuvre peut même être protégée si elle se signale par des éléments constitutifs d’originalité.

Dans son arrêt « Pelham » du 29 juillet 2019 (CJUE, gde ch., 29 juillet 2019 n°C-476/17, « Pelham ») (15), la Cour de justice de l’Union européenne précise que, conformément au principe de liberté de création, le producteur de phonogramme ne peut s’opposer à l’utilisation d’un échantillon musical de quelques secondes dans le but de créer une nouvelle œuvre présentant une forme modifiée et non reconnaissable à l’écoute (16).

L’exception du caractère fortuit des ressemblances

En raison de sources d’inspiration commune, des ressemblances peuvent apparaître avec des œuvres du passé. L’antériorité peut être parfois être écartée en faveur du compositeur de bonne foi. Celui-ci devra démontrer sa bonne foi en rapportant la preuve qu’il était dans l’ignorance de l’œuvre antérieure qui présente des ressemblances avec la sienne, soit que l’œuvre première n’était pas encore divulguée à la date de la composition de l’œuvre seconde, soit que sa diffusion resta confidentielle. Cette preuve est cependant difficile à rapporter, surtout en notre époque de diffusion numérique de la musique. La Cour de cassation a ainsi annulé un arrêt de la Cour d’appel de Paris qui avait admis le caractère fortuit des ressemblances entre la chanson ‘Djobi, Djoba’ des Gipsy Kings et la chanson antérieure ‘Obi Obá’ d’El Principe Gitano qui n’avait été commercialisée en France qu’au Pays basque et en Catalogne française (Civ. 1, 16 mai 2006, n° 05-11.780 https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007052427).

Pour lire une version plus complète de l’article sur l’originalité des oeuvres musicales, cliquez

Sources :

[1] https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000018859037
[2] https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000031264064
[3] https://societe.sacem.fr/docs/Statuts_Reglement_general_2018.pdf
[4] https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000006982832&fastReqId=1350118279&fastPos=16&oldAction=rechJuriJudi
[5] https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000006961586&fastReqId=632818788&fastPos=5
[6] https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007052427
(7) Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 8 février 2023, 21-24.980 https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000047128389
(8) https://www-labase-lextenso-fr.ezpum.scdi-montpellier.fr/lessentiel-droit- de-la-propriete-intellectuelle/DPI201l6?em=oeuvre%20musicale
(9) Cour d’appel d’Aix-en-Provence, Chambre 3-1, 28 novembre 2019, n°17/10826 https://www.doctrine.fr/d/CA/Aix-en-Provence/2019/ C470FAF46677E835E6902 (10) https://www-labase-lextenso-fr.ezpum.scdi-montpellier.fr/lessentiel-droit- de-la-propriete-intellectuelle/DPI113a4? em=arrangement%20oeuvre%20musicale (11) Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 6 janvier 2021, n°19-20.758 https://www.courdecassation.fr/decision/5ffc5d291bd6c2384f58cd17
(12) https://www-labase-lextenso-fr.ezpum.scdi-montpellier.fr/lessentiel-droit- de-la-propriete-intellectuelle/DPI113x1? em=appr%C3%A9ciation%20contrefa%C3%A7on%20. (13) Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 8 février 2023, n°21-24.980 https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000047128389
(14) https://www-labase-lextenso-fr.ezpum.scdi-montpellier.fr/lessentiel-droit- de-la-propriete-intellectuelle/DPI201l6
(15) Cour de justice de l’Union européenne, gde ch., 29 juillet 2019 n°C-476/17, « Pelham »https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf? docid=216552&doclang=en. (16) https://www-labase-lextenso-fr.ezpum.scdi-montpellier.fr/lessentiel-droit- de-la-propriete-intellectuelle/DPI112r5?em=CJUE%2C%20gde%20ch. %2C%2029%20juillet%202019%20C-476%2F17%2C%20%C2%AB%C2%A0P elham%C2%A0%C2%BB

Par Murielle Cahen • Création, internet-et-droit • • Tags: musique;auteur;droit d'auteur;contrefaçon;, protection;procès;

15 Avr 2024

QUEL CONSENTEMENT SUR INTERNET ?

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Le consentement de la personne concernée est défini comme toute manifestation de volonté, libre, spécifique, éclairée et univoque par laquelle la personne concernée accepte, par une déclaration ou par un acte positif clair, que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement (Règl. UE 2016/679 du 27-4-2016, art. 4-11).

Il en résulte que la personne concernée ne doit pas se sentir forcée à consentir. Si la personne concernée n’est pas véritablement en mesure d’exercer un choix, se sent contrainte de consentir ou subit des conséquences négatives importantes si elle ne donne pas son consentement, le consentement n’est pas valable.

La personne concernée a le droit de retirer son consentement à tout moment (Règl. UE 2016/679 du 27-4-2016, art. 7-3).

En outre, la locution « nécessaire à l’exécution d’un contrat » doit être interprétée de façon restrictive. Le traitement doit être nécessaire pour exécuter le contrat conclu avec chacune des personnes concernées. Dans le contexte du travail, ce principe peut par exemple autoriser le traitement des informations liées au salaire et au compte bancaire afin de pouvoir verser les salaires. Il doit exister un lien direct et objectif entre le traitement des données et l’objectif d’exécution du contrat ‘Groupe de travail « Article 29 » : Lignes directrices sur le consentement au sens du règlement 2016/679 du 10-4-2018).

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Par ailleurs, le principe du consentement de la personne concernée est entouré de diverses garanties (RGPD art. 7) :

– le responsable du traitement doit être en mesure de démontrer que le consentement a été effectivement donné ;

– si la déclaration écrite de consentement porte également sur d’autres questions que celle du consentement et si elle est consécutive à une demande préalablement adressée à la personne concernée, cette demande doit être présentée sous une forme compréhensible et aisément accessible ; elle doit aussi être formulée en des termes clairs et simples ;

– la personne concernée a le droit de retirer son consentement à tout moment ; ce retrait ne remet pas pour autant en cause la licéité du traitement fondé sur le consentement initial ;

– au moment de déterminer si le consentement est donné librement, il convient, éventuellement, de s’assurer que l’exécution d’un contrat n’est pas subordonnée à un consentement non nécessaire à cette exécution (pratique du « couplage »).

Tel n’a pas été le cas dans un arrêt de la CJUE du 12 novembre 2020 qui juge qu’un contrat de fourniture de services de télécommunication qui contient une clause selon laquelle le client a consenti à la collecte et la conservation de son titre d’identité ne peut démontrer qu’il a valablement donné son consentement lorsque la case y afférente a été cochée par le responsable de traitement avant la signature du contrat. Il en est de même lorsque le consommateur est induit en erreur quant à la possibilité de conclure le contrat en cas de refus du traitement de ses données, ou lorsque le libre choix de s’opposer à cette collecte et à cette conservation est affecté par l’exigence d’un formulaire supplémentaire exprimant ce refus.

La CEDH dans une décision du 9 mai 2023 (CEDH, 9 mai 2023 n°31172/19 « Association les témoins de Jéhovah c/ Finlande) (1) avait à se prononcer sur l’obligation imposée aux témoins de Jéhovah par la commission de protection des données personnelles, de recueillir le consentement des personnes à la collecte de leurs données personnelles dans le cadre de leurs activités de prédication. La CEDH a considéré que cette obligation n’est pas une violation de la liberté de conscience et de religion. Bien qu’il s’agisse d’une ingérence dans les droits de la communauté religieuse, cette dernière poursuivait un but légitime et était nécessaire dans une société démocratique. (7)

I. La case se référant à cette clause a été cochée par le responsable du traitement des données avant la signature de ce contrat

Selon l’article 4 § 1 du RGPD, la donnée à caractère personnel est toute information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable (ci-après dénommée « personne concernée »); est réputée être une « personne physique identifiable » une personne physique qui peut être identifiée, directement ou indirectement, notamment par référence à un identifiant, tel qu’un nom, un numéro d’identification, des données de localisation, un identifiant en ligne, ou à un ou plusieurs éléments spécifiques propres à son identité physique, physiologique, génétique, psychique, économique, culturelle ou sociale.

En outre, la lettre de l’article 4 § 2 dispose que le « traitement » est toute opération ou tout ensemble d’opérations effectuées ou non à l’aide de procédés automatisés et appliqués à des données ou des ensembles de données à caractère personnel, telles que la collecte, l’enregistrement, l’organisation, la structuration, la conservation, l’adaptation ou la modification, l’extraction, la consultation, l’utilisation, la communication par transmission, la diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l’interconnexion, la limitation, l’effacement ou la destruction.

Par ailleurs, le paragraphe 11 de l’article 4 du RGPD dispose que le « consentement » de la personne concernée est toute manifestation de volonté, libre, spécifique, éclairée et univoque par laquelle la personne concernée accepte, par une déclaration ou par un acte positif clair, que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement.

Le consentement de la personne concernée reste essentiel pour traitement de ses données à caractère personnel par le responsable du traitement ou par ses sous-traitants. Le manquement à cette obligation est une faute imputable au responsable du traitement pour violation du consentement préalable de la personne avant toutes sortes de collectes de ses données.

La Cour de Justice de l’Union européenne par cet arrêt a voulu démontrer ou mettre en lumière l’objet même ou le but poursuivi par le RGPD en l’occurrence le renforcement des droits des personnes physiques concernées par tout traitement de leurs données à caractère personnel.

De plus, le consentement doit être éclairé. Cette qualité fait écho à l’obligation de transparence qui découle des articles 5 et 12 du RGPD et, plus particulièrement à l’obligation d’information qui s’impose au responsable de traitement en vertu des articles 13 et 14 du RGPD.

La CNIL considère que le recours à des cases précochées ou préactivées ne permet pas d’obtenir un consentement univoque. Dans le même esprit, la CJUE a jugé que le placement de cookies requiert un consentement actif des internautes de sorte qu’une case cochée par défaut est insuffisante. De plus, le recueil du consentement de l’utilisateur s’applique quand bien même les données concernées seraient à caractère personnel ou non.

Le Conseil d’État confirme cette observation de la CNIL, à travers une décision du 19 juin 2020 (CE, 10e et 9e chambre réunies, 19 juin 2020 n°430810) (2). Celui-ci précise qu’un consentement exprimé par défaut, tel que par une case pré-cochée, ne reflète pas une action active de la part de l’utilisateur et ne peut donc être considéré comme émanant d’un choix clair et délibéré permettant légitimement le recueil du consentement. La cour ajoute que le consentement obtenu dans le cadre de l’acceptation générale des conditions d’utilisation d’un service ne revêt pas un caractère spécifique conforme au RGPD.

Quand le responsable décide de fonder son traitement sur le consentement de la personne concernée, il doit être en mesure de démontrer qu’il a obtenu ce consentement.

La CJUE a précisé que le responsable du traitement doit être en mesure de démontrer le consentement de la personne concernée à la collecte et à la conservation de ses données à caractère personnel. La seule présence d’une clause contractuelle, cochée à l’avance par les agents de vente, précisant que le client a consenti, ne permet pas de prouver l’existence d’un consentement valable (CJUE, 11 nov. 2020, aff. C-61/19, Orange Romania).

La CNIL dans une délibération rendue le 24 novembre 2022 n°SAN-2022-021 (3), avait à se prononcer sur un contrat conclu entre la société EDF et un courtier en données. Celle-ci précise que le responsable de traitement reste garant de l’obtention du consentement des personnes prospectées et ne peut se décharger de sa responsabilité en cas de manquement de son contractant, à moins qu’il n’ait mis en place des mesures de contrôle adéquates. (8)

2. Les stipulations contractuelles dudit contrat sont susceptibles d’induire la personne concernée en erreur quant à la possibilité de conclure le contrat en question même si elle refuse de consentir au traitement de ses données

Conformément aux lignes directrices dégagées par le CEPD (Lignes directrices CEPD n° 05/2020, 4 mai 2020), le consentement est libre quand il n’est pas contraint, ni influencé. La personne doit se voir offrir un choix réel, sans avoir à subir de conséquences négatives en cas de refus. En ce sens, l’article 7 du RGPD dispose qu’« au moment de déterminer si le consentement est donné librement, il y a lieu de tenir le plus grand compte de la question de savoir, entre autres, si l’exécution d’un contrat, y compris la fourniture d’un service, est subordonnée au consentement au traitement de données à caractère personnel qui n’est pas nécessaire à l’exécution dudit contrat ».

Cela semble revenir à l’idée que le consentement ne peut être considéré comme valable quand il est donné dans le but de profiter d’un produit ou d’un service pour la fourniture duquel un traitement de données n’est pas nécessaire. Le CEPD donne l’exemple d’un fournisseur de site web qui bloque la visibilité du contenu, sauf si l’utilisateur clique sur le bouton « Accepter les cookies ». La personne concernée ne dispose pas d’un véritable choix, son consentement n’est donc pas donné librement.

La CNIL dans une délibération rendue le 15 juin 2023 (SAN-2023-009) (4) a sanctionné une société spécialisée dans la publicité en ligne pour ne pas avoir vérifié que les personnes dont elle traite les données par l’intermédiaire de cookies avaient donné leur consentement. À cette occasion, elle détaille les conditions requises pour prouver le consentement des individus lorsque des cookies tiers sont déposés sur un site web.

Le responsable peut tout d’abord mettre en œuvre un traitement nécessaire soit à l’exécution d’un contrat auquel la personne concernée est partie, soit à l’exécution de mesures précontractuelles prises à la demande de celle-ci. Comme le consentement, la base légale contractuelle se révèle être souvent utilisée en pratique.

Le responsable peut également faire reposer la licéité de son traitement sur le respect d’une obligation légale à laquelle il est soumis, la sauvegarde des intérêts vitaux de la personne concernée ou encore l’exécution d’une mission d’intérêt public ou la mise en œuvre d’un traitement relevant de l’exercice de l’autorité publique dont il est investi.

En dernier lieu, la loi du 6 janvier 1978 et le RGPD prévoient la possibilité de mettre en œuvre un traitement quand ce dernier est « nécessaire aux fins des intérêts légitimes poursuivis par le responsable du traitement ou par un tiers, à moins que ne prévalent les intérêts ou les libertés et droits fondamentaux de la personne concernée qui exigent une protection des données à caractère personnel, notamment lorsque la personne concernée est un enfant » (L. n° 78-17, 6 janv. 1978, art. 5, 6° RGPD, art. 6, § 1, f). C’est ainsi au responsable de déterminer à quel moment ses intérêts ou ceux d’un tiers doivent prévaloir sur ceux de la personne concernée.

La CEDH dans une décision du 8 septembre 2022 (CEDH, 5^e sect., 8 sept. 2022, n^os 3153/16 et 27758/18, Drelon c/ France) (5) devait se prononcer sur une collecte de données effectuée par un établissement français du sang. À cette occasion, elle a rappelé que le seul fait que le responsable de traitement puisse collecter les données personnelles au regard du but poursuivi est insuffisant à rendre ce traitement illicite. Il faut en plus que les données collectées soient exactes, mises à jour, pertinentes et non excessives au regard des finalités du traitement des données. (10)

Dans tous les cas la personne concernée doit être informée de la collecte de ses données conformément au RGPD et son consentement devra être recueilli sans ambiguïté sauf exception édictée par ledit RGPD.

3. Le libre choix de s’opposer à cette collecte et à cette conservation est affecté indûment par ce responsable, en exigeant que la personne concernée, afin de refuser de donner son consentement, remplisse un formulaire supplémentaire faisant état de ce refus

La personne concernée est libre de consentir à la collecte de ses données à caractère personnel. Certes, le RGPD prévoit encore la possibilité pour les personnes concernées de « s’opposer à tout moment » au traitement de leurs données (art. 21 (1)). Elles ne peuvent toutefois plus le faire selon les mêmes modalités.

Aux termes du règlement européen, l’exercice du droit d’opposition n’a en effet vocation à s’appliquer qu’à l’encontre des traitements nécessaires à « l’exécution d’une mission d’intérêt public ou relevant de l’exercice de l’autorité publique dont est investi le responsable du traitement, ou en raison des intérêts légitimes du responsable du traitement » (RGPD, consid. no 69 et art. 21 (1), par renvoi à, art. 6 (1) e) ou f)).

Dans de telles circonstances, les seules possibilités de mettre fin au traitement seront donc soit de recourir au droit à l’effacement (RGPD, art. 17), soit de retirer son consentement (RGPD, art. 7 (3)) avec l’avantage de ne pas devoir justifier de « motif légitime » (voir en ce sens, Maisnier-Boché L., art. préc.).

Ce qui implique dans les deux hypothèses que de telles actions soient nécessairement exercées après que le traitement ait été mis en œuvre et non avant (RGPD, art. 99 (2)). Sans compter qu’aucune disposition ne semble par ailleurs pouvoir être invoquée pour faire valoir le droit d’opposition en cas de traitement de données personnelles nécessaire à l’exécution d’un contrat ou de mesures précontractuelles (RGPD, art. 6 (1) b) ; voir également en ce sens, Maisnier-Boché L., art. préc.) ou celui – mais l’exception est plus admissible compte tenu des risques encourus – nécessaire à la sauvegarde des intérêts vitaux (RGPD, art. 6 (1) d)).

Le Conseil d’État, dans une décision rendue le 20 décembre 2023 (CE, 20 décembre 2023 n°430810) (6), devait se prononcer sur le droit à l’effacement d’un politicien souhaitant obtenir le déréférencement d’un article de presse le concernant. Celui-ci, par une mise en balance du droit à la protection des données à caractère personnel et le droit à la liberté d’information du public, sur des questions d’intérêt public, a rejeté cette demande de déréférencement.(11)

À cette limite, importante donc, le règlement européen apporte au moins deux précisions utiles. La première est que le droit d’opposition vaut bien en cas de profilage et qu’il continue de s’appliquer en matière de prospection (RGPD, art. 21 (2)), à des fins commerciales comme non-commerciales notamment associatives ou politiques.

La deuxième concerne les conséquences de l’exercice du droit d’opposition. Aussi évidentes soient-elles, il n’en demeurait pas moins pertinent de rappeler que « lorsque la personne concernée s’oppose au traitement à des fins de prospection, les données à caractère personnel ne sont plus traitées à ces fins » (RGPD, art. 21 (3)). Ce qui, comme du reste actuellement, ne devrait toutefois pas avoir pour conséquence d’interdire la mise en place de listes d’opposition, justement dans la mesure où elles poursuivent une finalité propre, à savoir garantir l’exercice effectif de ce droit.

Selon l’article 6 § 1.b du RGPD, le traitement est nécessaire à l’exécution d’un contrat auquel la personne concernée est partie ou à l’exécution de mesures précontractuelles prises à la demande de celle-ci.

Toutefois, lorsque le responsable du traitement coche au préalable la case de consentement de la collecte des données personnelles des clients, ce dernier ne met pas en évidence le caractère libre du client pour consentir ou non à la collecte de ses données personnelles. Autrement dit, il affecte même le caractère licite de la collecte des données personnelles des personnes concernées au regard de l’article 6 du RGPD.

Le Conseil d’État dans un arrêt du 19 juin 2020 (CE, 19 juin 2020, n°430810) a condamné la société Google sur ce fondement. Ce dernier souligne que le consentement donné au moyen d’une case pré-cochée ne résulte pas d’une action active de la part de l’utilisateur et ne peut donc être considéré comme provenant d’une décision claire et volontaire. (9)

SOURCES :

1) CEDH, 9 mai 2023 n°31172/19 « Association les témoins de Jéhovah c/Finlande :https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22002-14070%22]}

(2) CE, 10e et 9e chambre réunies, 19 juin 2020 n°430810 : https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000042040546
(3) CNIL, délibération SAN-2022-021 du 24 novembre 2022 : https://www.legifrance.gouv.fr/cnil/id/CNILTEXT000046650733

(4) CNIL, Délibération SAN-2023-009 du 15 juin 2023

(5) CEDH, 5^e sect., 8 sept. 2022, n^os 3153/16 et 27758/18, Drelon c/ France https://hudoc.echr.coe.int/fre#%7B%22itemid%22:%5B%22001-219069%22%5D%7D

(6) CE, 19 juin 2020, n°430810 : https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000042040546

(7) https://www-labase-lextenso-fr.ezpum.scdi-montpellier.fr/lessentiel-droit-de-la-famille-et-des-personnes/DFP201o3?em=consentement%20collecte%20des%20donn%C3%A9espar%20

(8) https://www-labase-lextenso-fr.ezpum.scdi-montpellier.fr/lessentiel-droit-de-la-distribution-et-de-la-concurrence/DDC201h3?em=responsable%20de%20traitement%20consentement

(9) https://www-labase-lextenso-fr.ezpum.scdi-montpellier.fr/gazette-du-palais/GPL383j7?em=consentement%20%C3%A9clair%C3%A9%20donn%C3%A9es

(10) https://www-labase-lextenso-fr.ezpum.scdi-montpellier.fr/lessentiel-droit-de-la-famille-et-des-personnes/DFP201a6?em=collecte%20de%20donn%C3%A9es%20

(11) https://www-labase-lextenso-fr.ezpum.scdi-montpellier.fr/gazette-du-palais/GPL459j2?em=droit%20%C3%A0%20l%27effacement

Par Murielle Cahen • internet-et-droit • • Tags: base de donnée, protection des données personnelles, protection vie privé, s, vie privée

3 Avr 2024

Organisation du télétravail : comment doivent faire les sociétés ?

L’état d’urgence sanitaire a été décrété par la loi du 23 mars 2020 (L. n° 2020-290 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, 23 mars 2020, JO 24 mars) pour une durée de deux mois.

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En conséquence, l’employeur doit mettre en place des mesures de prévention adaptées aux métiers de l’entreprise et adapter l’organisation de travail de ses salariés.

Ainsi, l’utilisation du télétravail devient la règle impérative pour tous les postes qui le permettent et les règles de distanciation pour les emplois non éligibles au télétravail doivent impérativement être respectées.

En 2022, une recherche menée par l’institut Montaigne relève que même après la disparition de la pandémie, le télétravail demeure fortement soutenu par les employeurs. Aujourd’hui, environ un quart des actifs affirme travailler à distance au moins deux jours par semaine.

I- Les obligations de prévention et d’information dans l’entreprise

A) L’obligation de prévention de l’employeur

L’employeur est tenu par la loi de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de ses salariés (article L. 4121-1 du Code du travail).

L’employeur ne doit pas seulement diminuer le risque, mais l’empêcher. Cette obligation est une obligation de résultat (Cour de cassation, chambre sociale, 22 février 2002, pourvoi n° 99-18389), c’est-à-dire qu’en cas d’accident ou de maladie liée aux conditions de travail, la responsabilité civile et pénale de l’employeur pourra être engagée.

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Cet arrêt de la chambre sociale spécifie également que l’obligation de sécurité découle du contrat de travail liant le salarié à son employeur. Par trois arrêts en date du 8 octobre 2020, 18 mars 2021 et 8 avril 2021, (Cass. 2^e civ., 8 oct. 2020, n° 18-25021 ; Cass. 2^e civ., 18 mars 2021, n° 19-24284 ; Cass. 2^e civ., 8 avr. 2021, n° 20-11951), la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a modifié cette jurisprudence.

Cette dernière a exclu de la sphère contractuelle cette obligation de sécurité de l’employeur, en affirmant qu’elle était une obligation légale. Ces arrêts ont par ailleurs supprimé toute mention de l’obligation de résultat. La cour souligne en effet que la faute inexcusable de l’employeur est caractérisée lorsque ce dernier « avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était soumis le travailleur et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver ».

A ce titre, l’employeur doit procéder à une évaluation du risque professionnel afin de réduire au maximum les risques de contagion sur le lieu de travail ou à l’occasion du travail (article R.4121-2 du Code du travail).

Un décret daté du 18 mars 2022 (n°2022-395) énonce les modalités de création du document relatif à l’évaluation des risques. Celui-ci doit être mis en œuvre au moins une fois par an dans les entreprises comptant au moins onze salariés. De plus, il doit être élaboré à chaque fois qu’une décision d’aménagement importante modifie les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail ainsi que lorsqu’une information supplémentaire pertinente pour l’évaluation d’un risque est portée à la connaissance de l’employeur.

Les mesures qui doivent être prises s’organisent autour de trois axes :

Les actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité : adaptation des postes de travail, évaluation des risques, etc.;
Les actions d’information et de formation : présence de panneaux sur les lieux dangereux, inscription des salariés à des formations sur la sécurité au travail, etc. ;
La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés : installation de machines adaptées, retrait des produits dangereux, etc.

La nouvelle évaluation des risques doit être retranscrite dans le document unique d’évaluation des risques et actualisée pour tenir compte des changements de circonstances. Les mesures de prévention qui en découlent doivent être portées à la connaissance des salariés selon des modalités adaptées afin de permettre leur pleine application.

Dans le cadre de l’épidémie de Coronavirus, l’employeur doit ainsi, quelle que soit la situation de l’entreprise :

Informer les salariés sur les mesures de prévention à respecter conformément aux recommandations officielles ;
Mettre à disposition des salariés les moyens nécessaires pour éviter la propagation du virus : savon, solution hydroalcoolique, fourniture de masques de protection ;
Mettre en place de mesures de distanciation sociale ;

Les mesures individuelles et organisationnelles d’hygiène en situation de pandémie ne doivent pas être considérées comme de simples recommandations, mais bien comme des exigences et des consignes que les salariés ont l’obligation d’appliquer au même titre que les autres règles de sécurité édictées par l’employeur.

Par conséquent, le fait de ne pas respecter les consignes d’hygiène peut être considéré comme une faute disciplinaire, car cela peut mettre en danger la vie des autres salariés (C. trav., art. L. 4122-1).

L’information des salariés sur les mesures prises par la hiérarchie, le service de santé au travail et le CSE doit être précise et pertinente (campagne d’affichage, distribution de consignes écrites par tracts et/ou emails, etc.). Le médecin du travail, avec le CSE, conseille l’employeur sur les actions à mettre en œuvre et sur l’information à donner aux salariés afin d’éviter la contamination dans l’entreprise.

La première mesure à prendre est de renseigner le document unique d’évaluation des risques pour y intégrer les éléments liés à une situation de crise sanitaire majeure. Il faut notamment y prévoir une procédure rapide et efficace pour les salariés infectés ou revenant d’une zone à risque.

B) L’obligation d’information du salarié

Conformément à l’article L. 4122-1 du Code du travail, le salarié est également responsable de sa santé et de sa sécurité ainsi que de celles de ses collègues.

Par conséquent, un salarié revenant d’une zone à risque ou ayant côtoyé une personne susceptible de transmettre le virus, et qui n’en informe pas son employeur commet une faute et pourrait être sanctionné à ce titre. Il en va de même pour un salarié qui ne respecterait pas les mesures d’aménagement du poste de travail ou de confinement mises en place.

Ainsi, si le salarié n’informe pas volontairement son employeur d’une raison possible d’envisager qu’il soit contaminant, ce comportement pourrait être sanctionné, selon la gravité, d’un licenciement pouvant aller jusqu’à la faute grave.

La Cour de cassation a déjà eu à rappeler, pour un salarié malade qui avait mis en danger ses collègues en renversant des palettes sur un chantier après avoir refusé d’être placé en arrêt maladie. (Soc. 12 oct. 2017, n° 16-18.836).

Un protocole national visant à garantir la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de Covid-19 a été révisé le 29 octobre 2020.

Les principales modifications portaient sur l’expansion du télétravail pour les activités permettant l’organisation des réunions par audio et visioconférences, l’utilisation de l’application TousAntiCovid pour faciliter le suivi des cas contacts ainsi que la cessation des moments de convivialité dans le cadre professionnel. Ce protocole n’est plus en vigueur depuis le 14 mars 2022.

II. La mobilisation des congés payés par l’employeur

L’employeur doit aménager le poste de travail afin de limiter les risques de propagation du Covid-19. Depuis l’ordonnance du 26 mars 2020, l’employeur peut mobiliser une partie des congés et/ ou repos de ses salariés.

Sous réserve de la signature préalable d’un accord d’entreprise, d’établissement ou de branche, l’employeur pourra imposer jusqu’à 6 jours de congés payés à ses salariés en respectant un délai de prévenance d’un jour franc au moins ;

L’employeur peut sans attendre, et ce avant le 31 décembre 2020 imposer unilatéralement jusqu’à 10 jours de congés en respectant un délai de prévenance d’un jour franc au moins. (Repos, RTT, jours portés sur un compte épargne temps, à l’exception des congés pour événements familiaux)

Par ailleurs, dans les entreprises relevant de secteurs d’activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale, les modalités de travail seront déterminées par décret.

III. L’adaptation de l’activité des salariés en cas de poursuite de l’activité de l’entreprise

A) Mise en place du télétravail

L’employeur doit demander au salarié, dont le poste le permet et qui dispose du matériel nécessaire pour le faire, de recourir au télétravail.

Conformément à l’article L. 1222-11 du Code du travail « en cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection du salarié ».

Ainsi, l’aménagement du poste peut être imposé par l’employeur. Celui-ci peut exiger du salarié de télétravailler jusqu’à la fin de la période d’incubation (soit 14 jours) afin d’éviter le risque de propagation du coronavirus au sein de l’entreprise.

À l’origine, entre le 26 mars 2020 et le 30 juin 2021 l’employeur avait la possibilité d’imposer jusqu’à six jours de congés payés à ses salariés. La loi sur la gestion de la sortie de crise sanitaire (loi n°2021-689 du 31 mai 2021) a prolongé cette mesure jusqu’au 30 septembre 2021 permettant à l’employeur d’imposer jusqu’à huit jours de congés payés. Désormais, l’employeur ne peut plus dicter ces dates de congés mis à part en cas de fermeture temporaire de l’établissement.

B) Postes pour lesquels le télétravail n’est pas possible

Lorsque les contacts sont brefs, les mesures barrières permettent de préserver la santé des salariés et celle de leur entourage.

Lorsque les contacts sont prolongés et proches, l’employeur devra compléter les mesures barrières.

Dans ces conditions, la seule circonstance que le salarié soit affecté à l’accueil du public pour des contacts proches ou prolongés ne suffit pas, sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, à considérer qu’il justifie d’un motif raisonnable pour exercer son droit de retrait.

Il incombe au salarié de suivre les instructions qui lui sont données par l’employeur en matière de prévention, à défaut sa responsabilité pourrait être engagée.

Le télétravail peut également être sollicité par le salarié. Si ce dernier est une personne en situation d’handicap ou un salarié prenant soin d’un enfant, d’un parent ou d’un proche, l’employeur est tenu d’expliquer, le cas échéant, les raisons de son refus. (L. n^o 2023-622 du 19 juill. 2023, art. 3).

C) Que faire en cas de contamination du salarié au Covid-19 ?

En cas de contamination d’un salarié, l’employeur devra prendre des mesures particulières telles que :

L’équipement des personnes en charge du nettoyage des sols et surfaces avec port d’une blouse à usage unique et de gants de ménage ;
L’entretien des sols et des surfaces en privilégiant une stratégie de lavage-désinfection humide ;
Le nettoyage avec un bandeau de lavage unique imprégné d’un produit détergent ;
Le rinçage à l’eau potable avec un autre bandeau de lavage à usage unique ;
Laisser un temps de séchage suffisant ;
La désinfection avec de l’eau de javel diluée avec un bandeau de lavage à usage unique ;

Là encore, dès lors que ces mesures sont mises correctement en œuvre par l’employeur, la seule circonstance qu’un salarié a été contaminé ne suffit pas à considérer qu’il justifie d’un motif raisonnable pour exercer son droit de retrait, sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux.

Le décret n°2023-37 du 27 janvier 2023 relatif aux arrêts de travail dérogatoires délivrés aux personnes contaminées par le Covid-19 dispose que l’isolement n’est plus obligatoire même en cas de test positif, bien qu’il reste recommandé. Les dispositions permettant aux salariés testés positifs au Covid-19 de bénéficier d’un arrêt de travail automatique ne sont plus en vigueur : désormais, c’est au médecin de décider s’il convient d’arrêter le patient en fonction de son état de santé. Si le médecin décide de ne pas prescrire d’arrêt, le salarié peut retourner au travail bien que le télétravail soit fortement recommandé. La suppression du jour de carence n’est également plus en vigueur.

D) Que faire si le salarié est confiné à titre individuel pour cause de maladie ?

Dans ce contexte, le salarié est placé en confinement pendant une durée maximale de 20 jours par décision d’un médecin de l’Agence régionale de santé. Dans ce cas, le salarié bénéficie d’une indemnité journalière de sécurité sociale d’un montant de 50 % de son salaire journalier de base, sans que ne lui soit appliqué un délai de carence.

Si un accord d’entreprise ou de branche le prévoit, l’entreprise doit compléter cette indemnisation à hauteur du salaire. En tout état de cause, le contrat de travail du salarié est suspendu et l’employeur ne peut pas le solliciter.

Le décret du 27 janvier 2023 concernant les arrêts de travail dérogatoires, pour les personnes contaminées par le Covid-19 prévoit, à partir du 1er février 2023, la suppression des arrêts de travail dérogatoires, sans jour de carence, pour les personnes testées positives au Covid-19.

De plus, le ministère de la Santé a annoncé que l’isolement systématique des personnes testées positives au Covid-19 et le dépistage des cas contact au bout de deux jours ne sont plus obligatoires à partir du 1er février 2023.

E) Que faire si le salarié est tenu de garder à leur domicile un enfant de moins de 16 ans ?

Le salarié doit contacter son employeur pour l’informer de sa situation dans les plus brefs délais.

La première mesure envisagée sera celle de la mise en place du télétravail si cela est possible.

Pour tous les actifs n’ayant pas de solution, pas de télétravail pour s’occuper des enfants, le recours à l’arrêt maladie sera automatique et de plein droit. Il n’est pas nécessaire d’aller voir le médecin traitant, c’est l’employeur qui fera la démarche auprès de l’Assurance maladie via le service dédié https://declare.ameli.fr/.

L’arrêt de travail est indemnisé, sans délai de carence, et valable le temps que durera la fermeture de la structure d’accueil de l’enfant.

L’employeur ne peut pas refuser cet arrêt.

Ce dispositif d’arrêt maladie dérogatoire était en vigueur jusqu’au 31 juillet 2022. En effet, le législateur de la loi du 10 novembre 2021 portant diverses dispositions de vigilance sanitaire (loi n°2021-1465) avait décidé de supprimer le jour de carence à partir du 1er août 2022 suite à la levée de l’état d’urgence sanitaire. À présent, les arrêts de travail dérogatoire pour les salariés ne sont plus possibles.

Cependant, le droit commun propose une alternative pour bénéficier de jours de congés : le congé enfant malade. Ce congé permet aux parents qui sont contraints de rester à la maison pour s’occuper de leur enfant de moins de 16 ans de ne pas travailler. Pour bénéficier de ce congé spécial, les parents doivent être contraints d’interrompre leur activité professionnelle pour garder leur enfant dont il assure la charge. La durée maximale de ce congé est de trois jours par an, mais elle est portée à cinq jours si l’enfant a au moins un an ou si le parent assume la charge d’au moins trois enfants âgés de moins de seize ans (Art L1225-61 du Code du travail).

F) Que faire si le salarié présente un risque de développer une forme sévère de la maladie ?

L’Assurance Maladie a décidé d’étendre, à compter du 18 mars 2020 avec effet rétroactif au 13 mars, le droit à un arrêt de travail via son télé service de déclaration en ligne aux personnes dont l’état de santé conduit à les considérer comme présentant un risque de développer une forme sévère de la maladie et devant de ce fait impérativement rester à leur domicile sans possibilité mettre en place l’utilisation du télétravail.

Ces salariés pourront ainsi se connecter directement sur ce site, sans passer par leur employeur ni par leur médecin traitant, pour demander à être mis en arrêt de travail pour une durée initiale de 21 jours. L’arrêt sera éventuellement renouvelable en fonction de l’évolution des recommandations des autorités sanitaires.

Pour les travailleurs indépendants ou auto-entrepreneurs, l’Assurance maladie procédera automatiquement au versement des indemnités journalières sur la base des revenus déclarés.

Le haut conseil de la santé publique (HCSP) considère que les personnes « à risque » pouvant développer une forme grave d’infection au Covid-19 sont les suivantes :

les personnes âgées de 70 ans et plus (même si les patients entre 50 ans et 70 ans doivent être surveillés de façon plus rapprochée)
les femmes enceintes
les personnes présentant une obésité morbide (indice de masse corporelle > 40 kg/m² : par analogie avec la grippe A(H1N1)
les patients présentant une insuffisance rénale chronique dialysée, insuffisance cardiaque stade NYHA III ou IV
les malades atteints de cirrhose au stade B au moins
les patients aux antécédents (ATCD) cardiovasculaires : hypertension artérielle, ATCD d’accident vasculaire cérébral ou de coronaropathie, chirurgie cardiaque
les diabétiques insulinodépendants ou présentant des complications secondaires à leur pathologie (micro ou macro-angiopathie)
les insuffisants respiratoires chroniques sous oxygénothérapie ou asthme ou mucoviscidose ou toute pathologie chronique respiratoire susceptible de décompenser lors d’une infection virale
les personnes avec une immunodépression
médicamenteuses : chimiothérapie anti cancéreuse, immunosuppresseur, biothérapie et/ou une corticothérapie à dose immunosuppressive
infection à VIH non contrôlé avec des CD4 <200/mn
consécutive à une greffe d’organe solide ou de cellules souches hématopoïétiques
atteint d’hémopathie maligne en cours de traitement
présentant un cancer métastasé

L’arrêt de travail sera délivré sur cette base, une fois effectuées les vérifications nécessaires par le service médical de l’Assurance Maladie à savoir que l’assuré bénéficie bien d’une prise en charge au titre d’une affection de longue durée.

Depuis le 1er février 2023, ce dispositif d’indemnisation dérogatoire des arrêts de travail a été aboli. Par conséquent, il n’est plus possible de demander un arrêt de travail dérogatoire sur le site dédié de l’Assurance Maladie. Seul le médecin est habilité à prescrire un arrêt de travail. (Loi n°2022-1089 du 30 juillet 2022 mettant fin aux régimes d’exception créés pour lutter contre l’épidémie liée à la Covid-19).

Pour lire une version plus complète de cet article sur l’organisation du télétravail par les sociétés, cliquez

SOURCES :
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041755644&categorieLien=id
https://www.gouvernement.fr/info-coronavirus
https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2020/1/31/SSAS2002571D/jo/texte
https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007046006
https://solidarites-sante.gouv.fr/IMG/pdf/new_hcsp-sars-cov-2_patients_fragiles_v3.pdf
https://www-dalloz-fr.ezpum.scdi-montpellier.fr/documentation/Document?ctxt=0_YSR0MD10w6lsw6l0cmF2YWlsIMKneCRzZj1zaW1wbGUtc2VhcmNo&ctxtl=0_cyRwYWdlTnVtPTHCp3MkdHJpZGF0ZT1GYWxzZcKncyRzb3J0PSNkZWZhdWx0X0Rlc2PCp3Mkc2xOYlBhZz0yMMKncyRpc2Fibz1UcnVlwqdzJHBhZ2luZz1UcnVlwqdzJG9uZ2xldD3Cp3MkZnJlZXNjb3BlPUZhbHNlwqdzJHdvSVM9RmFsc2XCp3Mkd29TUENIPUZhbHNlwqdzJGZsb3dNb2RlPUZhbHNlwqdzJGJxPcKncyRzZWFyY2hMYWJlbD3Cp3Mkc2VhcmNoQ2xhc3M9&id=DZ%2FOASIS%2F001672
https://www-labase-lextenso-fr.ezpum.scdi-montpellier.fr/gazette-du-palais/GPL423v4?em=%20%C2%A099-18389%20
https://www-labase-lextenso-fr.ezpum.scdi-montpellier.fr/bulletin-joly-travail/BJT114j0?em=salari%C3%A9%20s%C3%A9curit%C3%A9
https://www.juritravail.com/Actualite/conges-payes-imposes-covid-point-sur-les-evolutions-depuis-le-1er-octobre-2021/Id/327814
https://www.editions-tissot.fr/actualite/sante-securite/covid-19-un-point-simpose-a-lapproche-de-lhiver-et-des-fetes-de-fin-dannee
https://www.service-public.fr/particuliers/actualites/A16340 https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000043567200
https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000047068565#:~:text=Notice%20%3A%20le%20d%C3%A9cret%20met%20un,nomenclature%20des%20actes%20de%20biologie
https://sante.gouv.fr/actualites/presse/communiques-de-presse/article/lutte-contre-l-epidemie-de-covid-19-entree-en-vigueur-de-plusieurs-evolutions#:~:text=Enfin%2C%20%C3%A0%20compter%20du%201er,contact%20pour%20les%20personnes%20contact

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Articles de Murielle Cahen:

Le Typosquatting

I. La caractérisation de la contrefaçon reflétant une position de rigueur

A. La reconnaissance d’une contrefaçon du droit d’auteur en l’absence d’acte de reproduction : la caractérisation de la représentation illicite

B. L’existence d’une contrefaçon de la marque en l’absence de dénomination réelle de produits ou services identiques ou similaires

II. La reconnaissance d’une atteinte au nom de domaine et au nom commercial : les solutions envisageables pour lutter contre le typosquatting

A. La caractérisation d’une atteinte au nom de domaine et au nom commercial

B. Les solutions envisageables pour lutter contre le typosquatting

L’originalité de l’œuvre musicale

I. La nature de l’originalité de l’œuvre musicale

A) Les éléments de l’œuvre susceptibles d’originalité

La mélodie

L’harmonie

Le rythme

La combinaison des éléments

Étendue de l’originalité

B) L’originalité de l’œuvre dérivée

L’arrangement

L’adaptation

La compilation

La transcription

La variation

L’improvisation

C) L’originalité de l’œuvre composée avec l’assistance d’un ordinateur

II. La preuve de l’originalité de l’œuvre musicale

A) L’absence d’antériorité

L’absence d’antériorité, un indice objectif d’originalité

La charge de la preuve de l’originalité

La recherche d’antériorités

L’appréciation du juge

B) L’originalité de l’œuvre musicale usant d’emprunts

L’emprunt discret

L’emprunt dépourvu d’originalité

L’exception du caractère fortuit des ressemblances

QUEL CONSENTEMENT SUR INTERNET ?

I. La case se référant à cette clause a été cochée par le responsable du traitement des données avant la signature de ce contrat

2. Les stipulations contractuelles dudit contrat sont susceptibles d’induire la personne concernée en erreur quant à la possibilité de conclure le contrat en question même si elle refuse de consentir au traitement de ses données

3. Le libre choix de s’opposer à cette collecte et à cette conservation est affecté indûment par ce responsable, en exigeant que la personne concernée, afin de refuser de donner son consentement, remplisse un formulaire supplémentaire faisant état de ce refus

Organisation du télétravail : comment doivent faire les sociétés ?

I- Les obligations de prévention et d’information dans l’entreprise

A) L’obligation de prévention de l’employeur

B) L’obligation d’information du salarié

II. La mobilisation des congés payés par l’employeur

III. L’adaptation de l’activité des salariés en cas de poursuite de l’activité de l’entreprise

A) Mise en place du télétravail

B) Postes pour lesquels le télétravail n’est pas possible

C) Que faire en cas de contamination du salarié au Covid-19 ?

D) Que faire si le salarié est confiné à titre individuel pour cause de maladie ?

E) Que faire si le salarié est tenu de garder à leur domicile un enfant de moins de 16 ans ?

F) Que faire si le salarié présente un risque de développer une forme sévère de la maladie ?

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