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Etre en conformité avec le RGPD et l’accountability

Le Règlement général sur la protection des données (« RGPD ») est le nouveau texte phare en matière de protection des données personnelles  en Europe. Prévu pour entrer en application le 25 mai 2018, le délai de mise en conformité est court et pourtant trop peu d’entreprises sont au courant des dispositions en la matière.

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Le droit européen a instauré un cadre juridique qui se veut « stable » pour l’ensemble de l’Union européenne. Le texte a pour objectif, comme le rappelle la CNIL, de renforcer le droit des personnes au regard du traitement de leurs données à caractère personnel, tout en responsabilisant les traitants et sous-traitants de ces données.

Me CAHEN Murielle, Avocat, peut être choisi par une société pour être Avocat agissant en tant que délégué à la protection des données .

L’avocat  délégué à la protection des données  a un rôle de conseil et de sensibilisation sur les nouvelles obligations du règlement (notamment en matière de conseil et, le cas échéant, de vérification de l’exécution des analyses d’impact).

« Privacy by Design » signifie littéralement que la protection des données personnelles doit être prise en compte dès la conception du produit ou du service.

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Entré en vigueur en mai 2018, le règlement général sur la protection des données (RGPD) fêtera bientôt ses cinq ans. Qu’importe votre situation, si vous collectez des données, une démarche de mise en conformité au règlement devra être initiée.

Afin d’en saisir les contours, cette démarche peut s’appuyer sur la désignation d’un délégué à la protection des données qui se chargera de mettre en œuvre la conformité au règlement européen sur la protection des données pour votre organisme.

La promulgation de ce règlement a permis d’harmoniser le cadre juridique pour l’ensemble de l’Union européenne. Ce texte a, dans un premier temps, permis de renforcer le droit des personnes au regard du traitement de leurs données à caractère personnel.

Dans un second temps, le RGPD a été conçu pour être un rempart face aux dérives et aux risques que les traitements de données peuvent représenter. Pour se faire, il introduit de nouvelles obligations et de nouvelles notions. On pensera par exemple à la notion d’accountability et de privacy by design qui ont pour objectif de responsabiliser les organismes afin de rendre plus effective la protection des données.

Les données sont aujourd’hui des sources de valeur considérable. Elles représentent non seulement des actifs pour les entreprises, mais elles sont également un moyen d’assurer la continuité de leurs activités. Comme le souligne l’ENISA, entre 2021 et 2022, on comptabilise environ une attaque par rançongiciel toutes les onze secondes sur l’ensemble des entreprises situées sur le territoire européen.

Au regard des dangers qui pèsent aujourd’hui sur les entreprises, l’ensemble des dispositions du texte se devront d’être comprises par ces dernières (I) afin d’organiser de manière rapide et efficace leur mise en conformité (II).

I. Le cadre juridique instauré par le RGPD , le régime d’accountability et Privacy by Design

Le texte européen entré en vigueur le 25 mai 2018, prévoit de nouvelles obligations pour les entreprises et, plus largement, tous traitants ou sous-traitants de données à caractère personnel (a). Le non-respect de ces obligations entraîne désormais des sanctions plus lourdes que par le passé (b), dans une volonté non dissimulée d’atteindre un cadre harmonisé.

A) Des obligations nouvelles pour les entreprises et en particulier l’accountability et le « Privacy by Design »

L’entrée en vigueur du texte en mai 2018 renouvelle le cadre de la protection des données et des relations entre ceux qui les fournissent et ceux qui les traitent.

Selon son article 3, ce règlement a vocation à s’appliquer aux entreprises qui traitent des données à caractère personnel, que celles-ci soient établies sur le territoire de l’Union européenne (principe d’établissement) ou non, dès lors que les données traitées concernent les personnes qui se trouvent sur le territoire de l’Union européen (principe de ciblage).

Ce texte insère de nouvelles notions telles que la « Privacy by Design ». Définie à l’article 25 du RGPD, cette notion correspond à la prise en considération de la protection des données dès la conception d’un traitement. Il s’agit aussi bien de la mise en œuvre de mesures techniques et organisationnelles appropriées, telles que la pseudonymisation. Ces mesures sont destinées à mettre en œuvre les principes relatifs à la protection des données.

Elles s’accompagnent des principes énoncés par le règlement, tel que le principe de minimisation des données (notamment pour les données sensibles). Ces mesures visent à assortir le traitement des garanties nécessaires afin de répondre aux exigences fixées par le règlement et tendent à assurer une protection effective des données de la personne concernée.

D’autres points essentiels du ressortent du Règlement, à commencer par la « consécration » du droit à l’oubli. Pour commencer, le texte amène la « consécration  » du droit à l’oubli  » , déjà soutenu par la Cour de justice de l’Union européenne dans l’arrêt Google Spain qui précisait qu’un traitement de données pouvait devenir « avec le temps incompatible avec la directive lorsque ces données ne sont plus nécessaires au regard des finalités pour lesquelles elles ont été collectées ou traitées » .

Les données devront être conservées aussi longtemps que nécessaire et leur accès, leur modification, leur restitution jusqu’à leur effacement sur la demande des individus concernés, devront être garantis.

De même, le texte prévoit que les entreprises devront veiller à ce que seules les données nécessaires à la finalité en cause soient collectées.

Également, les entreprises devront s’assurer du consentement éclairé et informé des individus quant à la collecte et au traitement de leurs données, consentement qu’elles devront pouvoir recueillir et prouver.

Ainsi, les organismes à l’origine d’un traitement de données tel que défini à l’article 4 du règlement, se devront de respecter et d’établir, le cas échéant, les durées de conservation des données. Une liste de mesures à prendre en compte lors de l’établissement d’un traitement de données est disponible à l’article 5.

Par ailleurs, les organismes devront répondre aux demandes d’exercice des droits des personnes concernées. Énoncés au chapitre III, ils devront lorsque la demande en sera faite, garantir l’accès, la modification, la restitution voire l’effacement des données de la personne concernée.

De plus, ils devront à chaque traitement s’assurer d’avoir recueilli le consentement de la personne concernée comme prévu aux articles 7 et 8 du Règlement.

Pour qu’un traitement de données soit considéré comme licite lorsque le consentement n’est pas demandé, l’organisme doit s’assurer d’être dans son bon droit en établissant l’existence d’une base légale conformément à l’article 6.

Pour commencer, le traitement peut intervenir dans le cadre d’une relation contractuelle ou d’une obligation légale.  Il peut également être considéré comme licite lorsqu’il vise l’intérêt général ou la sauvegarde des intérêts vitaux d’une personne. Enfin, il peut s’agir du recours au motif légitime, condition abstraite et très peu utilisée en pratique.

Dans le cas contraire, le traitement (la conservation, l’utilisation, la revente, l’analyse, etc.), n’est pas licite et peut par conséquent faire l’objet de sanction.

Enfin, le texte prévoit également des mesures concernant le respect du droit à la portabilité des données, la mise en place d’un cadre strict pour un tel transfert en dehors de l’Union ainsi que l’obligation pour les entreprises d’informer le propriétaire des données ainsi que la CNIL d’une violation grave des données ou d’un piratage , dans les 72 heures.

B) Des risques accrus pour les entreprises en cas de non-conformité

Depuis l’entrée en vigueur du RGPD de nombreuses formalités auprès de la CNIL ont disparu. En contrepartie, la responsabilité des organismes a été renforcée. Ils doivent en effet assurer une protection optimale des données à chaque instant.

La tâche revient également aux entreprises, en marge des obligations précitées, de veiller à ce que les données soient à tout moment et en tous lieux sécurisés contre les risques de perte, de vol, de divulgation ou contre toute autre compromission.

C’est notamment le cas lors du choix des prestataires informatiques. Les organismes ont un devoir de vigilance et d’information envers les personnes concernées (autrement dit, les personnes dont les données font l’objet d’un traitement).

« Privacy by Design » signifie littéralement que la protection des données personnelles doit être prise en compte dès la conception du produit ou du service.

Pour toute violation de ces dispositions, le texte prévoit notamment des amendes administratives, pouvant s’élever jusqu’à 20 millions d’euros « ?ou, dans le cas d’une entreprise, jusqu’à 4 % du chiffre d’affaires annuel mondial total de l’exercice précédent? ».

C’est également l’entreprise qui devra indemniser toute personne lésée matériellement ou moralement par un traitement non conforme de ses données, cette fois-ci sans plafonnement.

Si tel n’est pas le cas, une mise en conformité rapide de votre organisme s’impose donc.
Le RGPD a en effet pour but d’unifier le cadre légal européen en la matière, et tend même à obliger les plus réticents à « jouer le jeu » : on sait que les grandes entreprises comme Google ou Facebook ont déjà été, à plusieurs reprises, rappelées à l’ordre par les CNIL européennes. Les dernières décisions rendues en la matière témoignent de la volonté de faire respecter ce règlement.

La CNIL est venue sanctionner de nombreuses entreprises depuis l’instauration du RGPD, en raison de leur manque de mise en conformité avec le règlement. La sanction la plus importante fut celle de Google, dans une décision du 21 janvier 2019 où la CNIL a prononcé une amende d’un montant total de 50 millions d’euros.

Cette décision fut confirmée par le Conseil d’État dans une décision du 19 juin 2020, qui considère que l’amende de 50 millions d’euros n’était pas disproportionnée.

Après avoir effectué le bilan de son action répressive, la CNIL affirme que l’année 2021 a été un record tant par le nombre de mesures adoptées que par le montant cumulé des amendes, qui atteignait 214 millions d’euros.

L’année 2022 a aussi été marquée par une importante réforme des mesures correctrices de la CNIL, ce qui lui permet d’envisager un traitement plus rapide des plaintes (toujours plus nombreuses) et donc des sanctions.

Cette réforme témoigne de la volonté de donner plus de moyens à la CNIL et de durcir la répression cinq ans après l’entrée en application du RGPD.

Cette décision fut suivie de nombreuses autres amendes pour manquement au RGPD, mais jamais avec un montant aussi élevé. Ainsi dans une décision du 28 mai 2019, l’absence de contrôle des accès aux données conservées par un site internet fut sanctionnée à hauteur de 400 000 euros d’amende.

Dans une décision du 13 juin 2019, l’amende n’a pas dépassé 20 000 euros. Encore récemment, un manquement aux articles 32 et 33 du RGPD fut sanctionné par la CNIL à une amende de 3 000 euros. L’article 32 du RGPD prévoyant l’obligation d’assurer un niveau de sécurité adapté aux risques, en ayant recours à des mesures techniques et organisationnelles appropriées.

Une mise en conformité rapide des entreprises s’impose donc. Le RGPD a en effet pour but d’unifier le cadre légal européen en la matière, et tend même à obliger les plus réticents à « jouer le jeu », dans la lignée de la décision de la CNIL espagnole du 11 septembre dernier, qui a infligé à l’entreprise Facebook une amende administrative d’un montant de 1,2 million d’euros la collecte et le traitement (notamment à des fins publicitaires) de données sensibles sans le consentement des utilisateurs.

Mais il s’avère que les entreprises n’ont pas forcément conscience de la façon dont elles traitent leurs données, ni même plus généralement de l’intégralité des donnés qu’elles traitent et qui peuvent se trouver sur leurs bases de données .

Le RGPD ne doit pas être perçu comme une « obligation » qui s’impose aux entreprises, mais bel et bien comme un élément pour se démarquer du reste des prestataires. Repousser sa mise en conformité revient à repousser un gage de qualité.

Cette transition se doit donc d’être organisée, structurée efficacement, et plusieurs étapes méthodiques apparaissent efficaces dans le suivi de cet objectif.

II. Les étapes de la mise en conformité des entreprises aux nouvelles dispositions

Depuis l’entrée en vigueur de cette réglementation, il convient pour les entreprises et, plus largement, tout responsable de traitement ou sous-traitant de données à caractère personnel, d’initier si tel n’est pas le cas, un processus de mise en conformité. À cet égard, le délégué à la protection des données (A) jouera le rôle de celui en charge d’accompagner l’entreprise dans les différentes étapes (B) de cette transition.

A) Le délégué à la protection des données, « chef d’orchestre » de cette mise en conformité par rapport à l’accountability et le « Privacy by Design »

Même si elle n’est pas obligatoire pour tous les organismes, la désignation d’un pilote paraît essentielle au regard des tâches à accomplir par les entreprises dans le cadre de leur mise en conformité avec le RGPD.

On distingue plusieurs cas dans lesquels la désignation d’un délégué à la protection des données est obligatoire (article 37 du RGPD).

Ainsi la désignation est obligatoire pour les organismes publics et pour toute entreprise responsable du traitement de données sensibles ou de traitement à grande échelle doit désigner un délégué à la protection des données. Il peut s’agir par exemple des ministères, des collectivités territoriales ou encore des établissements publics. En avril 2022, ce sont vingt-deux communes qui ont été mises en demeure par la CNIL afin qu’elles désignent un délégué à la protection des données.

En outre, la désignation s’impose aussi pour les organismes dont les activités de base les amènent à réaliser un suivi régulier et systématique des personnes à grande échelle. Cela peut correspondre aux compagnies d’assurance ou aux banques pour leurs fichiers clients ou les fournisseurs d’accès internet.

Enfin, les organismes dont les activités de base les amènent à traiter à grande échelle des données dites « sensibles » (données biométriques, génétiques, relatives à la santé, la vie sexuelle, l’origine raciale ou ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques ou l’appartenance syndicale) ou relatives à des condamnations pénales et infractions devront également procéder à la désignation d’un délégué à la protection des données.

Publié le 13 décembre 2016 par le G29, les lignes directrices concernant le régime du délégué permettent de caractériser cette idée de « grande échelle » sur des critères tels que le nombre de personnes concernées, le volume des données traitées, la durée de conservation et de traitement des données ou encore l’étendue géographique du traitement.

La désignation d’un pilote paraît essentielle au regard de la mise en conformité des entreprises avec le RGPD. Le délégué à la protection des données ( » DPO « ), au sein de l’entreprise, sera en charge de l’organisation des différentes missions à mener dans l’accomplissement d’un tel objectif.

La désignation de celui-ci est rendue obligatoire pour les organismes publics et pour toute entreprise responsable du traitement de données sensibles ou de traitement à grande échelle.

Néanmoins, la CNIL rappelle que si cette obligation n’incombe pas à certaines entreprises, il est « ?fortement recommandé? » d’effectuer une telle désignation, « le délégué (constituant) un atout majeur pour comprendre et respecter les obligations du règlement  » .

Il n’est en effet, pas toujours évident pour une personne étrangère à ce domaine de ne pas cerner les attentes ou les obligations qui découlent de la réglementation. Afin d’être désigné, le délégué doit nécessairement avoir des connaissances juridiques qui lui permettront de rendre intelligible la réglementation auprès de ses collaborateurs.

L’incendie du Datacenter d’OVH illustre parfaitement cette méconnaissance du droit des contrats informatiques. Outre la catastrophe s’abattant sur OVH, un grand nombre de clients avaient souscrit un contrat d’hébergement simple, laissant ces derniers sans possibilité de récupérer leurs données et causant parfois, d’importants préjudices (article avec Me Eric Barbry). La perte de données peut s’avérer fatale pour les plus petites structures, d’où l’importance d’établir un plan de reprise des activités. C’est pourquoi le délégué à la protection des données est un indispensable.

Il ne joue pas qu’un simple rôle de mise en conformité, il joue également un rôle de management des données ce qui permet à la société de comprendre les enjeux de la protection des données. Ce dernier incarne un véritable rôle de conseil, on pourrait presque parler d’un devoir d’information.

Comme le souligne l’article 38 du Règlement, le délégué à la protection des données doit être « associé, d’une manière appropriée et en temps utile, à toutes les questions relatives à la protection des données à caractère personnel (5) ».

Précisé à l’article 39, ce « chef d’orchestre » aura la charge de l’organisation des différentes missions à mener dans l’accomplissement d’un tel objectifLe DPO n’a pas nécessairement à être membre de l’entreprise, puisqu’elle peut être liée avec lui sur la base d’un contrat de service. Il est soumis au secret professionnel ou à une obligation de confidentialité.

Le DPO devra jouer le rôle d’un coordinateur, à savoir comprendre et cerner les nouvelles obligations prévues par le texte, et guider le responsable du traitement en fonction.

Ceci étant, le délégué n’endosse pas la responsabilité d’une éventuelle non-conformité du traitant ou sous-traitant des données aux dispositions du Règlement?; il est fortement conseillé pour lui néanmoins de garder les traces de son travail par une documentation précise (notamment dans les cas où l’entreprise n’aurait pas suivi ses recommandations).

B) Les détails du processus de transition pour les entreprises

Une fois le DPO désigné, l’entreprise devra alors engager un processus de transition en trois étapes.

La première consiste à lister de manière précise et concise l’intégralité des données traitées, ainsi que les acteurs de ce traitement.

Pour ce faire, la tenue d’un registre des traitements peut être une solution : l’entreprise y consignera toutes les informations relatives aux traitements et aux traitants, à savoir la nature des données, leur provenance ou encore la manière dont elles sont traitées.

Cependant les registres de traitement sont allégés pour les entreprises de moins de 250 salariés.

Pour rappel, l’obligation de tenir un registre des traitements concerne tous les organismes, publics comme privés, et quelle que soit leur taille, dès lors qu’ils traitent des données personnelles.

Par la suite, il conviendra de prendre les mesures nécessaires pour garantir un traitement respectueux des nouvelles dispositions. Dans un premier temps, il conviendra de s’assurer que ces traitements s’appuient sur des bases légales toujours en vigueur et qu’ils respectent les droits des utilisateurs.

Dans un second temps, il s’agira de procéder à une vérification des mesures de sécurité déployées puis de s’assurer qu’ils respectent les principes liés à la transparence prévus par le texte.

À ce titre, une analyse d’impact sur la protection des données peut s’avérer pertinente : en effet ce type d’étude permet d’évaluer précisément les conséquences du traitement en vigueur dans l’entreprise sur la protection des données et le respect des droits des usagers.

Enfin, la dernière étape consistera pour l’entreprise en une consignation par écrit d’une documentation prouvant la conformité de l’entreprise à la nouvelle réglementation. Il s’agit du processus d’accountability qui se réalise au fur et à mesure de l’exécution des précédentes consignes. Ce processus permet de dresser l’état d’avancement de la mise en conformité en interne, de s’organiser plus facilement et d’assurer un respect en continu de la protection des données traitées.

L’accountability est une démarche permanente qui permet de prouver que le respect des règles fixées par le RGPD.

Pour lire une version plus complète sur la RGDP, cliquez

Sources :

(1) https://www.cnil.fr/fr/reglement-europeen-sur-la-protection-des-donnees-ce-qui-change-pour-les-professionnels
(2) http://www.ladn.eu/nouveaux-usages/etude-marketing/rgpd-entreprises-retard-lapplication-reglementation/
(3) Idem
(4)http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d531e9daf43fa64f7b82f3a43da182cc55.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4PaNiMe0?text=&docid=152065&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=500062
(5) https://www.cnil.fr/fr/reglement-europeen-protection-donnees/chapitre4#Article37
(6) https://www.cnil.fr/fr/designer-un-pilote
(7) https://www.cnil.fr/fr/principes-cles/reglement-europeen-se-preparer-en-6-etapes
Décision CNIL 21 janvier 2019
https://www.cnil.fr/sites/default/files/atoms/files/san-2019-001_21-01-2019.pdf
Décision Conseil d’Etat, 19 juin 2020, n° 430810
https://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CE/decision/2020-06-19/430810
Décision CNIL, 28 mai 2019, SAN-2019-005
https://www.legifrance.gouv.fr/cnil/id/CNILTEXT000038552658/
Décision CNIL, 13 juin 2019, SAN-2019-006
https://www.legifrance.gouv.fr/cnil/id/CNILTEXT000038629823/
Décision CNIL, 7 décembre 2020, SAN-2020-014
https://www.legifrance.gouv.fr/cnil/id/CNILTEXT000042675720

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Vente aux enchères sur internet

Un nombre important de ventes entre particuliers se réalise désormais par le biais de sites spécialisés, or tous n’organisent pas de ventes aux enchères, au sens juridique du terme. Pour que cela soit, encore faut-il que le site réalise réellement une adjudication, et n’ait pas seulement pour vocation de mettre en relation vendeurs et acheteurs.

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Dans le premier cas, il s’agit réellement de ventes aux enchères, ce qui implique un agrément par le Conseil des ventes volontaires (Paris, 8 avril 2009, RG no 08/21196), alors que dans le second il s’agit plutôt d’un courtage. Une autre difficulté apparaît lorsque des biens contrefaisants sont proposés à la vente. Est-il alors possible d’assigner le site, et sur quel fondement. La jurisprudence est, sur ce point, peu aisée à saisir : le TGI de Paris avait pu lui dénier la qualité d’hébergeur de site (TGI Paris, 4 juin 2008), là où des décisions antérieure (Paris, 9 novembre 2007, RG no 07/09575) et postérieure (TGI Paris, 13 mai 2009) l’avaient admise.

Il restait à la Cour de cassation à prendre parti, au sein d’une multitude de décisions parfois contradictoires ce qu’elle fit notamment dans une décision du 3 mai 2012.

Elle rejeta la qualification d’hébergeur pour le site eBay dans la mesure où il exerçait un réel rôle actif, en particulier en fournissant à l’ensemble des vendeurs des informations pour leur permettre d’optimiser leurs ventes et en les assistant dans la définition et la description des objets mis en vente.

Pour autant, tout est une question d’espèce et la CJUE n’exclut pas cette qualification si l’absence d’un rôle actif est démontrée. De toute façon, cela ne dispense pas le professionnel de son obligation d’information (Reims, ordonnance du 5 mai 2009).

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Les ventes aux enchères en ligne dites « online », totalement dématérialisées, proposées par les maisons de vente aux enchères s’adressent potentiellement, du fait de leur diffusion sur les réseaux internet, à tous types de clients résidents français ou étrangers. Elles se développent en phase avec la croissance régulière du commerce en ligne de biens. Les opérateurs de ventes déclarés en France auprès du Conseil des ventes proposent ce type de ventes tout autant que des maisons de ventes étrangères, basées dans l’Union européenne ou hors de l’Union européenne.

Le procédé des ventes aux enchères reposant sur l’adjudication de la chose mise en vente au plus offrant et dernier enchérisseur. Le vendeur offre l’objet à vendre en indiquant le cas échéant un prix de réserve, c’est-à-dire le prix minimum qu’il désire obtenir ; l’acceptation de l’offre ne rend l’enchérisseur propriétaire que si aucun prix supérieur n’est offert. Si quelqu’un offre un prix plus élevé, l’acceptation tombe aussitôt et le nouvel enchérisseur se trouve placé dans les mêmes conditions que celui qu’il a évincé. On procède ainsi jusqu’à ce qu’aucun enchérisseur ne se présente plus ; l’objet est alors adjugé au dernier enchérisseur.

La notion d’enchère suppose donc la présence du public dans un même endroit au même instant. Enchérir suppose la présence d’au moins deux personnes : l’une qui formule une offre, l’autre qui enchérit sur cette offre et ainsi de suite ; on ne peut enchérir que par rapport à une offre dont on a connaissance. Et les ventes aux enchères par voie électronique répondent à cette nécessité (TGI Paris, 1re ch., 3 mai 2000, n° 00/00048 : Petites affiches, 29 sept. 2000, n° 195).

À la différence de sites comme eBay, il s’agit de véritables maisons de ventes aux enchères qui utilisent Internet comme mode de diffusion. Les ventes réalisées sur ces sites constituent de véritables ventes aux enchères publiques (Code du commerce article L 321-3), soumises à la réglementation des ventes aux enchères publiques et au contrôle du Conseil des ventes volontaires. Les biens vendus peuvent atteindre jusqu’à plusieurs dizaines de millions d’euros et la maison de vente est garante de la bonne fin de la transaction.

En plus de son service classique de vente, la maison de vente propose à ceux de ses clients qui le souhaitent d’enchérir par Internet en direct en visualisant la vente par une caméra de diffusion. Ainsi, l’acquéreur peut consulter le catalogue de la vente jusqu’à un mois avant l’enchère, demander à l’expert de la vente toutes informations utiles et enchérir sans avoir nécessairement vu l’œuvre physiquement. Acheter aux enchères sur internet assure la complète confidentialité de la transaction vis-à-vis des tiers.

Toutefois, les ventes aux enchères réalisées par voie internet posent trois problèmes majeurs : un problème de preuve, un problème d’authentification de l’émetteur de l’enchère et un problème de localisation effective de la vente et du droit applicable (TGI Paris, 1re ch., 3 mai 2000, n° 00/00048).

À cet effet, le Conseil des ventes volontaires considère et précise que :

  • Précise que les obligations des opérateurs organisant des ventes aux enchères sur internet sont identiques à celles des autres OVV (déclaration au Conseil, etc.) à l’exception des dispositions relatives aux locaux (Avis CVV, 17 janv. 2002) ;
  • Considère qu’une vente aux enchères est matériellement rattachable à un territoire national soit parce qu’elle y est organisée et donc que les actes préparatoires à la vente (de la recherche des lots à vendre jusqu’à l’organisation de la publicité et de l’exposition) y sont effectués, soit parce qu’elle y est réalisée (l’adjudication de la chose moyennant paiement du prix y est effectuée) (Rapp. CVV 2014, p. 311) ;
  • Commande aux opérateurs de ventes aux OVV établis en France de prévoir dans leurs conditions générales de vente des dispositions désignant clairement la loi française (avec attribution de compétence aux juridictions françaises) pour régir l’ensemble de leurs opérations, afin de se prémunir contre d’éventuelles réclamations de clients étrangers qui pourraient trouver leur intérêt à invoquer des dispositifs juridiques différents.

La détermination du droit applicable pour ce type de ventes aux enchères est particulièrement complexe, car elle fait intervenir des règles de droit nationales, communautaires et internationales. Dans tous les cas, certaines dispositions du droit français des ventes aux enchères considérées comme impératives et d’ordre public s’imposent à tout prestataire étranger proposant des ventes aux enchères online accessibles et destinées à des consommateurs français. Tel est notamment le cas, dans la loi du 20 juillet 2011 sur les ventes aux enchères, des dispositions assorties de sanctions disciplinaires et pénales ou de celles qui visent à la police du marché et la protection des consommateurs.

I. Protection légale des acheteurs sur internet

Selon le Conseil des ventes volontaires (CVV), l’autorité de régulation du secteur depuis une loi du 20 juillet 2011, le produit de ce type de ventes (hors ventes judiciaires et ventes librement consenties dites de gré à gré) a augmenté de 12 % en 2019, atteignant près de 3,5 milliards d’euros. L’activité de courtage aux enchères en ligne, qui est pratiquée par des plateformes telles qu’eBay.

Les modalités de vente sur Internet sont précisées pour les contrats conclus depuis le 1er octobre 2016 (Code civil article 1127-1). Le professionnel qui propose une prestation ou un bien par Internet doit mettre à disposition de l’acquéreur les stipulations contractuelles ; l’auteur de l’offre reste engagé tant qu’elle se trouve sur le web de son fait.

L’offre doit énoncer :

  •  les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique ;
  • les moyens techniques permettant au destinataire de l’offre, avant la conclusion du contrat, d’identifier d’éventuelles erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger ;
  • les langues du contrat, dont obligatoirement la langue française ;
  • les modalités d’archivage du contrat ;
  • les moyens de consulter les règles professionnelles et commerciales de l’offrant.

Le contrat n’est valablement conclu que si le destinataire de l’offre a eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total et de corriger d’éventuelles erreurs avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation définitive (Code civil article 1127-2).

II. Précautions à prendre avant d’acheter ou de vendre sur internet

La relation entre vendeur et acheteur étant totalement dématérialisée, il est important pour toutes les personnes intéressées par la vente sur Internet de prendre certaines précautions.

A) Vérification de l’authenticité et de la valeur des biens proposés

L’acquéreur devra être très vigilant sur la description du bien proposé par le vendeur. En effet, c’est la description de ce bien et les mentions qui lui sont associées qui détermineront les recours éventuels en cas de litige sur l’authenticité du bien.

Il est également très important de vérifier la pertinence du prix proposé par le vendeur. Des sites comme Artprice.com rendent accessibles des bases de données de résultats des ventes aux enchères au niveau mondial. Ils permettent ainsi à l’acquéreur de disposer d’une analyse exhaustive de l’ensemble des transactions réalisées dans le cadre des ventes aux enchères, artiste par artiste. Ils aident l’amateur à avoir une vision approximative de la valeur ou du prix d’une œuvre à vendre ou à acheter.

B) Vérification de l’état du bien

Sur eBay, il ne faut pas hésiter à poser de nombreuses questions au vendeur sur l’état de conservation du bien proposé et à lui demander des photographies complémentaires. Nous déconseillons d’enchérir sur des biens peu décrits, sur lesquels le vendeur fait de la rétention d’informations ou reste flou. De manière générale, il est conseillé de se déplacer pour voir physiquement le bien proposé à la vente. Cette précaution, qui peut paraître excessive pour des biens de faible valeur, nous semble indispensable à partir de quelques milliers d’euros.

Pour des ventes organisées sur des sites de ventes aux enchères tels Christie’s ou Sotheby’s Live ou Interencheres.com, il faut contacter l’expert de la vente et lui demander un « condition report » qui détaille l’état du bien à vendre et ses éventuelles restaurations. L’acheteur potentiel pourra également aller vérifier la qualité du bien qui l’intéresse sur place, lors de l’exposition préalable à la vente, qui dure trois jours.

La nouvelle définition de l’activité de courtage aux enchères en ligne est plus précise. La loi dispose désormais que : « les opérations de courtage aux enchères réalisées à distance par voie électronique, se caractérisant par l’absence d’adjudication au mieux-disant des enchérisseurs et d’intervention d’un tiers dans la description du bien et la conclusion de la vente, ne constitue pas une vente ».

Cette définition permet de faire le lien entre la qualité d’hébergeur technique de la plateforme (tel que développé ci-dessus) et la notion de courtage aux enchères, en précisant que la description du bien et la conclusion de la vente sont réalisées en l’absence d’intervention d’un tiers (en l’occurrence, la plateforme de vente, la rédaction de l’annonce étant réalisée par le vendeur), et en l’absence d’adjudication au mieux-disant des enchérisseurs (le vendeur étant libre de conclure la vente avec un autre enchérisseur de son choix,).

Par ailleurs, il faut noter que toutes les ventes aux enchères ne constituent pas du courtage en conséquence de la loi de juillet 2011.

La loi de juillet 2011 vient compléter le premier alinéa de l’article L321-3 nouveau du Code de commerce, confirmant ainsi sans ambiguïté la décision rendue par la Cour d’appel de Paris le 8 avril 2009 contre la société EncherExpert.

III. Vérification de la réputation et de la probité du vendeur ou de l’acheteur

Cette vérification est nécessaire sur Internet. eBay prévoit un système de notation qui permet de vérifier la réputation d’un vendeur ou d’un acquéreur. Il est fondamental de se référer aux notations mises en avant par le site, même si ces notations, réalisées par les acheteurs et vendeurs eux-mêmes, ne sont pas toujours fiables !

Les opérateurs de ventes aux enchères qui vendent sur Internet procèdent eux-mêmes au contrôle de leurs vendeurs et acquéreurs. Ajoutons que l’enchérisseur qui ne paierait pas le bien qu’il a acquis dans les délais impartis fera l’objet d’une procédure de « folle enchère » qui pourra s’avérer coûteuse pour lui. Les maisons de vente sont très attentives à leurs mauvais payeurs, et ont d’ailleurs créé un fichier national des mauvais payeurs avec l’accord de la Cnil. En cas de doute, il peut être intéressant de se référer aux décisions du Conseil des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques relatives aux mesures disciplinaires envisagées à l’égard de structures « indélicates ».

Pour lire une version plus complète de l’article sur les ventes aux enchères sur internet, cliquez

SOURCES :

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LE DROIT À L’IMAGE : QUELS SONT VOS DROITS ET OBLIGATIONS ?

Le droit à l’image est un droit jurisprudentiel qui découle du droit au respect de la vie privée prévu à l’article 9 du Code civil. Ainsi, comme l’indique la Cour de cassation « toute personne dispose sur son image, partie intégrante de sa personnalité, d’un droit exclusif qui lui permet de s’opposer à sa reproduction » (Cass. Civ. 1re, 27 février 2007, n° 06-10393)

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Suite à différentes affaires à propos de photographies d’immeubles, un droit à l’image des biens est peu à peu apparu. La jurisprudence s’est construite à partir de l’article 544 du Code civil, mais c’est une notion relativement récente.

Enfin, ce n’est pas parce qu’une image, une vidéo ou un GIF existe sur le web qu’il est possible de l’utiliser librement dans le cadre de sa communication. Sur internet comme ailleurs les règles du droit d’auteur et du droit à l’image s’appliquent.

I. Le droit à l’image sur la personne

A) Le principe du droit à l’image

Conformément à l’article 9 alinéa 1 du Code civil « Chacun a droit au respect de sa vie privée ».

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En vertu du droit au respect de la vie privée, la jurisprudence a créé le droit à l’image afin de permettre à une personne, célèbre ou non, de s’opposer à la captation, la fixation ou à la diffusion de son image, sans son autorisation expresse et préalable.

Le droit à l’image s’applique de manière identique pour tout le monde que la personne concernée soit célèbre ou pas et concernant tous les supports de diffusion

Ainsi, la nature du support sur lequel l’image d’une personne est diffusée est sans aucun effet sur le respect dû au droit à l’image de cette personne.

Le droit à l’image a donc vocation à s’appliquer de la même façon qu’il s’agisse d’un livre, d’un journal, d’une publicité, d’une affiche, d’un tract, d’un site internet.

Il important de relever que le consentement de la personne à être photographiée est différent de son autorisation à diffuser son image.

La diffusion de l’image d’une personne au sein d’un groupe ou dans un lieu public est permise à moins que celle-ci ait été individualisée.

Même en présence d’une autorisation de diffusion de l’image d’une personne, cela ne vaut pas titularité de son droit à l’image. Une autorisation est a priori nécessaire, quel que soit le lieu, public ou privé, dans lequel la personne a été prise en photographie ou filmée.

L’autorisation donnée doit être écrite et être suffisamment précise pour permettre de savoir si l’intéresser a bien été informé de l’utilisation qui allait en être faite.

En pratique, l’autorisation d’exploitation d’une image d’une personne doit mentionner, avec soin, l’objet de l’autorisation ainsi que l’étendue de l’autorisation, à savoir : les photographies concernées, le contexte et les supports autorisés, une éventuelle durée ainsi que le lieu de diffusion autorisé.

Toute utilisation non conforme aux termes de l’autorisation donnée au sein d’un contrat de cession ou d’une clause de cession insérée dans un contrat de travail est interdite et sanctionnée.

Dans tous les cas, il appartient à l’auteur de la publication de prouver qu’il disposait d’une autorisation en bonne et due forme de l’intéressé afin de justifier de son bon droit.

À défaut d’autorisation exprès et préalable, la victime peut légitimement obtenir judiciairement la condamnation de l’auteur de la diffusion litigieuse.

B) Les exceptions au droit à l’image

  • Le droit à l’information

Lorsque la photographie illustre un sujet d’actualité, un sujet ou un débat démocratique général, un sujet historique, un débat général sur un phénomène de société ou encore les fonctions d’une personnalité publique.

Prudence, si l’image est détournée de son objet, ou qu’il y’a une atteinte au respect de la vie privée ou encore que l’image soit utilisée à des fins commerciales ou publicitaires, alors le droit à l’information ne peut rester l’exception.

  • L’image non cadrée d’une personne prise dans un public

  • 3) Les sanctions en cas de violation du droit à l’image

Les sanctions auxquelles s’expose la personne qui aura utilisé l’image d’une autre personne sans son autorisation sont diverses, c’est à dire en cas de violation de droit à l’image.

  1. Sanctions de la CNIL

Si l’image est diffusée sur internet, la victime peut également saisir la CNIL pour pourra prononcer des sanctions à l’encontre de l’auteur de la violation du droit à l’image.

  1. Sanctions civiles

La victime dont le droit à l’image a été violé peut agir en référé ou au fonds pour obtenir le retrait des photos, vidéos ou montages litigieux et obtenir des dommages-intérêts indemnisant le préjudice qu’elle a subi.

  1. Sanction pénale

La victime peut porter plainte et faire condamner l’auteur de la diffusion de son image. Les peines encourues diffèrent selon l’infraction (article 226-1 du Code pénal) :

  • Prendre en photo ou filmer une personne dans un lieu privé sans son consentement est punie d’un an d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende.
  • Conserver ou porter ou laisser porter à la connaissance du public, l’image d’une personne prise dans un lieu privé sans son consentement est punie d’un an d’emprisonnement et 45 000 € d’amende.
  • Publier l’image ou tout montage réalisé avec l’image d’une personne sans son consentement est puni d’un an emprisonnement et de 15 000 € d’amende.

Le délai de la victime pour agir est de 3 ans à partir de la diffusion de l’image.

 

II. Le droit à l’image sur les biens

  • Le propriétaire du bien ne dispose plus d’un droit exclusif sur l’image de celui-ci

La jurisprudence portant sur la problématique de l’utilisation de l’image d’un bien immobilier par un tiers sans l’autorisation de son propriétaire est désormais bien établie.

Depuis un revirement jurisprudentiel en 2004, dans l’arrêt dit « Hôtel de Girancourt » la Cour de cassation a posé un principe selon lequel « le propriétaire d’une chose ne dispose pas d’un droit exclusif sur l’image de celle-ci ». (Cass. 7 mai 2004 n°02-10450)

Ainsi, si le propriétaire souhaite s’opposer à l’exploitation de l’image de son bien sans son autorisation, par un tiers, il doit prouver que l’utilisation de l’image de son bien par un tiers lui cause un trouble anormal.

Par conséquent, en l’absence de trouble anormal au droit de jouissance du propriétaire ou à son droit au respect de la vie privée, l’utilisation de l’image de son bien par un tiers sans son autorisation est possible.

  • Les œuvres architecturales

Tout d’abord, il convient de rappeler les dispositions des articles L112-3 et L122-3 du Code de la propriété intellectuelle qui accordent aux œuvres architecturales la protection de droit d’auteur dès lors qu’elles sont originales.

Conformément à l’article L111-3 du Code de la propriété intellectuelle, la propriété du support matériel est indépendante de celle des droits de propriété intellectuelle.

Ainsi, l’image d’un bâtiment ne peut être reproduite sans l’autorisation de l’architecte titulaire de droit d’auteur ou de ses ayants droit. À défaut de quoi, la reproduction d’une œuvre protégée sans l’autorisation de son auteur constitue, conformément aux dispositions de l’article L122-4 du Code de la propriété intellectuelle un acte de contrefaçon.

En revanche, il existe une exception importante qui réside dans la théorie de l’accessoire développé par la jurisprudence.

La Cour de cassation a admis dans l’arrêt dit «« Place des Terreaux » que l’exploitation de l’image d’un bien immobilier par un tiers sans l’autorisation des auteurs. ( Cass. 15 mars 2005 n°03-14820.)

Concernant les biens immeubles publics, si la reproduction de leur image est en principe libre, l’article L621-42 du Code du patrimoine dispose que :« L’utilisation à des fins commerciales de l’image des immeubles qui constituent les domaines nationaux, sur tout support, est soumise à l’autorisation préalable du gestionnaire de la partie concernée du domaine national ».

Contrairement aux autres États membres de l’Union européenne, il n’existe pas, en France, d’exception sur les œuvres situées dans l’espace public, appelée liberté de panorama, qui « est une exception au droit d’auteur par laquelle il est permis de reproduire une œuvre protégée se trouvant dans l’espace public. Selon les pays, cette exception peut concerner les œuvres d’art ou les œuvres d’architecture ».

Ainsi, la jurisprudence condamne comme contrefaçon une carte postale représentant la Géode de la Cité des sciences et de l’industrie, œuvre d’Adrien Fainsilber, qui « a pour objet essentiel la représentation de ce monument ». (CA Paris du 23 octobre 1990)

Inversement, la jurisprudence admet traditionnellement deux exceptions au droit d’exploitation de l’architecte :

  • L’exception pour copie privée, issue de l’article L122-5 du Code de la propriété intellectuelle : Le touriste qui réalise le cliché d’un édifice à des fins personnelles ou familiales n’a pas à solliciter l’autorisation de l’architecte.
  • La théorie de « l’arrière-plan » et de « l’accessoire », développée par la jurisprudence : « La représentation d’une œuvre située dans un lieu public n’est licite que lorsqu’elle est accessoire par rapport au sujet principal représenté ». « Le droit à protection cesse lorsque l’œuvre (…) est reproduite non pas en tant qu’œuvre d’art, mais par nécessité, au cours d’une prise de vue dans un lieu public ».

Ainsi, il n’est pas nécessaire de rechercher l’autorisation de l’auteur quand l’œuvre figure en arrière-plan dans la scène d’un film. La reproduction est également libre quand l’œuvre considérée occupe une place très secondaire sur une photographie.

Il est permis pour les seuls particuliers et dans un usage dénué de tout caractère commercial de diffuser en ligne la photographie d’une œuvre architecturale sans obtenir l’accord préalable de son auteur ou de ses ayants droit. En revanche, la diffusion sans autorisation de la photographie d’une œuvre architecturale protégée sur des portails commerciaux ou hébergeant de la publicité, notamment les réseaux sociaux, reste à l’inverse interdite.

En effet, l’article 39 de la loi pour une République numérique a complété l’article L122-5 du Code de la propriété intellectuelle, et dispose que l’auteur d’œuvres architecturales ne peut en interdire les reproductions et représentations, uniquement si elles sont réalisées par des personnes physiques à l’exclusion de tout usage à caractère commercial.

III. Attention à l’utilisation d’image trouvée sur internet

Prudence, la première règle à respecter est de sourcer l’image. Ce n’est pas parce que cela vient d’Internet que c’est libre et gratuit. Derrière toute image, il y a un auteur qui mérite d’être rémunéré. Il est essentiel de remonter à la source, trouver l’auteur, l’agence ou la société qui propose l’image si vous souhaitez l’utiliser.

  • L’Image est-elle créative ou éditoriale ?

Les images créatives sont des images réalisées de toute pièce, qui n’existent pas dans la réalité puisqu’il s’agit d’instants de la vie reconstitués, images pour illustrer un sport, images business notamment.

À l’inverse, une image éditoriale est une image prise sur le vif, “c’est une réalité photographiée”. Les images éditoriales sont souvent associées aux images de presse.

Dans le cadre d’une image créative, les autorisations préalables du photographe, du modèle et des éventuelles marques et lieux reconnaissables sont requis.

Dans le cadre d’une image éditoriale, seule l’autorisation du photographe est nécessaire.

  • Quelle utilisation de l’image ?

Avant d’utiliser une image, il faut déterminer l’usage que vous allez en faire. Il existe 2 catégories de contenus : contenus éditorial et commercial.

Les images qui se trouvent dans un contenu éditorial ont généralement pour but d’illustrer les propos de l’auteur. Les images éditoriales sont, d’une manière générale, utilisées dans certains livres, articles, manuels, présentations, elles servent à donner de la crédibilité aux propos et non à vendre un produit ou un service, contrairement à l’usage commercial.

  • L’image est-elle sous licence ?

Il faut distinguer deux types de licence.

  • La licence libre de droits :

Un titulaire de droits peut transmettre une licence libre de droit.  Cela signifie qu’il ne faudra payer qu’une seule fois. Ensuite, vous pouvez utiliser cette image comme vous le souhaitez, aussi longtemps que vous le souhaitez, en France ou à l’étranger, sur tout type de support.

Prudence, il existe une confusion entre “images libres de droits” et “images gratuites” sur Internet. Pourtant, une banque d’images libres de droits ne signifie pas que les images proposées sont gratuites. Payer une fois permet une utilisation illimitée et paisible de l’image choisie. Et bien que les banques d’images gratuites soient aujourd’hui nombreuses, il est utile de rappeler les risques associés à l’usage des photographies référencées.

Sur les banques d’images gratuites, il est généralement indiqué que le photographe accorde gratuitement sa licence. Mais est-ce que la personne photographiée a donné son autorisation ? Est-ce que les objets de marques sont reconnaissables ? Est-ce que des lieux sont visibles ? Si oui, dans le cadre d’un usage commercial, vous vous exposez à des poursuites.

  • La licence de droits gérés :

Cela s’oppose au système de droits gérés, où il faut payer des droits à chaque usage d’une image.

  • Où trouver des images libres de droits d’auteur ?

Il existe plusieurs solutions pour trouver des images libres de droits :

  • Par les moteurs de recherche : Google Image, Yahoo Image et autres
    Vous pouvez réduire votre recherche aux images libres de droits d’utilisation, de distribution ou de modification » en activant le filtre « safe search » ;
  • Via des sites d’images ;
  • En contactant l’auteur de l’image : il peut être facile à joindre et selon le cadre d’utilisation, peut tout à fait vous accorder les droits.

Pour lire cet article sur la protection du droit à l’image en version plus complète

SOURCES :

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006419288&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=19940730

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006417929&cidTexte=LEGITEXT000006070719&dateTexte=20020101

https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?&idTexte=JURITEXT000007050437

https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007048576

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006278879&cidTexte=LEGITEXT000006069414&dateTexte=19980702

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006069414&idArticle=LEGIARTI000006278917

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006278911&cidTexte=LEGITEXT000006069414&dateTexte=19920703

  • Civ. Art., 1162 nouveau
  • Civ. Art., 1163

(10) (Paris, 11e ch. A, 6 juin 2007, RG no 05/22563, selon lequel l’autorisation : « doit être suffisamment précise et limitée dans le temps, éventuellement l’espace, et les modalités de diffusion »; – adde : Basse Terre, 1er déc. 2008, JurisData 376641.)

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La collecte automatisée de données : Crawling & Scraping

Aujourd’hui, il est indéniable que les nouvelles technologies prennent une place de plus en plus importante dans notre quotidien. Au regard de la production massive de données qui en découle, la question se pose de savoir comment encadrer leur collecte, notamment lorsqu’elle est automatisée.

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Il est important de comprendre qu’internet est un outil qui fonctionne sur les données fournies par ses utilisateurs. L’émergence du « Big data » devait, nécessairement, s’accompagner d’outils de collecte automatisée de ces données. C’est notamment le cas des pratiques de « crawling » et de « scraping ».

Ces logiciels permettent en effet, dans un laps de temps très court, d’obtenir une quantité importante d’informations utiles pour une entreprise ou un particulier, à partir d’une liste de sites constituant le « champ d’action » du robot.

Néanmoins, ces pratiques demeurent encadrées. Elles doivent répondre à certains principes, et notamment à ceux liés à la protection des données collectées automatiquement.

 

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Dès lors la propriété, la nécessité d’une autorisation préalable pour la collecte, ou encore les questions liées à la réutilisation de ces données sont des enjeux de taille qui dictent les limites de la légalité de ces outils de collecte automatisée.

Pour en saisir toute l’importance il convient donc de comprendre, dans un premier temps, les différents usages qui peuvent être faits de ces outils (I), pour ensuite envisager le cadre protecteur des données collectées automatiquement (II).

I. Les différents usages des crawlers et scrapers

La récolte des données à des fins d’information (A), tout comme l’indexation et la réutilisation de celles-ci (B), sont les objectifs visés par l’usage de ces outils numériques.

A) La récolte des données

En effet, le crawling est une pratique qui consiste à « collecter [automatiquement] le contenu d’une page pour ensuite la traiter, la classer et fournir des informations » ) au propriétaire du logiciel .

Le logiciel de scraping, lui, va « extraire du contenu d’un site Web dans le but de le transformer pour permettre son utilisation dans un autre contexte ».

Néanmoins, la récolte de ces données ne va pas fonctionner sur le même principe, que l’on soit dans le cas des crawlers ou dans celui des scrapers.

En effet, les crawlers vont fonctionner sur un principe de redirection : à partir d’une liste (« seed ») de sites prédéfinis par l’utilisateur du robot, le crawler va dans un premier temps se rendre sur ces pages et en récupérer l’intégralité du contenu. Par la suite, le logiciel va extraire l’ensemble des liens URLs présents sur les pages analysées, et suivre ces liens pour également analyser le contenu des pages référencées sous ces liens.

Le scraper, lui, va plutôt se baser sur un « patron » configuré au préalable, qui prend en compte la structure HTML de la base de donnée  analysée, afin de pouvoir extraire de manière pertinente les données et leur mise à disposition sur les pages consultées.

Les agences « 1 min 30 s » et « Centraledesmarchés.com » constituent des exemples illustrant : quand la première fait usage de crawlers pour analyser les « forces et faiblesses » de sites de marketing en ligne à travers l’analyse de leurs outils et pratiques, la seconde référence quotidiennement, depuis 2013, les appels d’offres publics d’une centaine de sites par le biais de scrapers.

B) L’indexation et la réutilisation des données

La traduction française du terme « crawler » s’intitule « Robot d’indexation ». Comme on l’a dit, tout l’intérêt de ce genre d’outil consiste en la récolte et l’analyse de données contenues sur des pages Web.

Ceci étant, des questions peuvent se poser au regard de l’exploitation des données récoltées par ce biais.

L’objectif principal de ces outils demeure celui de tirer des informations pratiques et concrètes de ces données : une fois récoltées, puis triées et structurées en fonction de leur pertinence et de ce que recherche l’auteur, elles permettront d’avoir une vision précise du contenu et des pratiques, pour l’usager, des pages analysées.

Mais, comme on l’a vu, ces données peuvent également être réexploitées dans un but bien précis : c’est l’exemple de la plateforme américaine Common Crawl, ayant pour objectif d’archiver le plus de pages Web possible, et de rendre disponible leur accès via le site de la fondation. On estime qu’aujourd’hui, la plateforme centralise environ 15 % du web mondial, grâce à l’usage de crawlers .

De plus, certains pourraient être tentés de réutiliser les données collectées, afin par exemple d’augmenter le trafic de leur propre site internet.

Ces pratiques posent plusieurs questions, au regard du droit rattaché à ces différentes utilisations du jeu de données récolté : des questions de droit de la concurrence, mais aussi et plus largement des questions liées au droit de la propriété intellectuelle et à la protection accordée à ces données et bases de données.

 

II. Les atteintes à la protection de ces données

La propriété intellectuelle et le droit d’auteur offrent un cadre légal protection aux données récoltées automatiquement (A). Ceci étant, le propriétaire de ces données pourra également chercher à se prémunir lui-même d’une telle collecte (B).

A) Le cadre imposé par le droit de la propriété intellectuelle et le droit d’auteur

Il faut savoir que ces pratiques sont encadrées par le droit, et notamment par la propriété intellectuelle, pour éviter tout type d’abus et notamment la contrefaçon.

Dans le cadre d’une indexation des données, en réalité, la contrefaçon ne sera généralement pas admise. En effet, même si l’indexation de données récoltées par l’usage de crawlers va permettre au réexploitant d’augmenter le nombre de visites de son site, l’indexation fait normalement référence aux sources citées et, de ce fait, n’entre pas en contradiction ni avec le droit d’auteur , ni avec le droit des bases de données.

C’est notamment ce qu’a pu retenir le Tribunal de grande instance de Paris, dans son arrêt « Adenclassified » du 1er février 2011 ayant débouté de sa demande une société dont les données ont été indexées, les faits ne constituant pas une violation du « droit sui generis du producteur de bases de données » .

À la lecture de cette décision, on comprend également que l’extraction de données par le biais de ces outils numériques dans la poursuite d’un objectif de réutilisation « de la totalité ou d’une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu d’une base de données » est constitutive d’un acte de contrefaçon, comme le prévoient expressément les articles 342-1 et 342-2 du Code de la propriété intellectuelle.
La Cour d’appel vient condamner une société d’édition dans un arrêt du 31 juillet 2019 pour avoir mis en place un système informatique permettant l’exploration et le crawling sur des sites d’éditeurs concurrent. Ainsi, le service offert par la société consistant en la fourniture de recherches jurisprudentielles et d’indexation de commentaires juridiques était basé sur un système de crawling permettant à la société de proposer, à leurs abonnés, des contenus normalement destinés uniquement aux abonnés des sites concurrents.

La jurisprudence de 2011 fut également confirmée dans un arrêt récent rendu par la Cour d’appel de Paris,, le 2 février 2021. L’arrêt dispose que l’extraction et la réutilisation des données en l’espèce les annonces proposées par la société leboncoin.fr, constituait une violation du « droit sui generis du producteur de base de données », violant ainsi les articles 342-1 et 342-2 du Code de la Propriété intellectuelle.

Au demeurant, il n’existe pas de règles précises concernant l’établissement du caractère substantiel du contenu. Ainsi, la reconnaissance d’un tel critère se fera au cas par cas par le juge du litige en question, et il convient donc aux utilisateurs des extracteurs de mesurer l’exploitation qu’ils feront de ces données.

B) Les moyens de lutte contre ces outils

Il est souvent recommandé aux utilisateurs d’outils comme les crawlers et scrapers d’agir avec mesure et parcimonie : par exemple, ceux-ci ne devront pas surcharger les serveurs des sites visités par un nombre de requêtes trop important, au risque de causer un déni de service qui pourra facilement s’apparenter à un acte de concurrence déloyale.

En outre, certains propriétaires de sites peuvent vouloir se prémunir face à ces outils, refusant de voir leurs données récoltées « pillées » .

Quoi qu’il en soi, si la pratique n’est pas formellement bannie, les propriétaires de sites peuvent réagir. La Cour d’appel de Paris, dans son arrêt « SAIF c/Google » du 26 janvier 2011, soutenait effectivement que « chaque webmaster peut, via son fichier robot.txt, contrôler la manière dont les données de son site sont visitées par les crawlers, notamment en interdisant l’accès à certaines d’entre elles » .

L’action en contrefaçon, ouverte à la suite de la violation d’un droit privatif conféré par la protection du droit d’auteur, ainsi que l’action en concurrence déloyale, fondée sur la responsabilité délictuelle, sont deux procédures judiciaires de règlement des conflits liés à de telles pratiques. Mais, comme on l’a vu, le propriétaire de bases de données peut également se prémunir de ces pratiques que d’aucuns considèrent comme attentatoires. La légalité, tout comme la légitimité, du crawling et du scraping restent donc encore aujourd’hui discutables.
>Aux États-Unis, la problématique du crawling et du scraping existe également et des entreprises veulent lutter contre ces pratiques. La société Linkedin a notamment voulu lutter contre le scraping, elle s’opposait à la collecte massive et automatisée de données. Cependant, la juridiction américaine a refusé l’action de la société, dans sa décision du 9 septembre 2019. En effet, la juridiction considère que la société n’avait pas de droit à agir, vu qu’elle n’est pas propriétaire des données publiées par ses membres, de plus, les membres avaient déjà connaissance que leurs données allaient être accessibles à des tiers, vu qu’il s’agissait de l’objectif principal du site.

Pour lire une version plus complète de cet article, cliquer sur le mot crawling

SOURCES :

(1) http://firstmonday.org/article/view/1394/1312_2
(2) https://fr.oncrawl.com/seo-technique/introduction-crawler-web/
(3) https://www.c-radar.com/blog/2017/04/24/developper-votre-intelligence-commerciale-avec-le-crawling-et-le-scraping/
(4) https://fr.wikipedia.org/wiki/Robot_d%27indexation
(5) https://www.c-radar.com/blog/2017/04/24/developper-votre-intelligence-commerciale-avec-le-crawling-et-le-scraping/
(6) https://www.legalis.net/jurisprudences/tribunal-de-grande-instance-de-paris-3eme-chambre-1ere-section-jugement-du-01-fevrier-2011/
(7) https://fr.wikipedia.org/wiki/Web_scraping
(8) http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=145914&doclang=FR
(9) https://www.islean-consulting.fr/fr/transformation-digitale/scraping-pages-web-legal/
(10) https://www.legavox.fr/blog/maitre-matthieu-pacaud/extraction-indexation-donnees-crawlers-internet-22421.ht
Cour d’appel de Paris, 31 juillet 2019, n° 19/02352
Cour d’appel de Paris, 2 février 2021, n° 17/17688.
https://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2019/09/09/17-16783.pdf

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