Société et droits

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LA DEMATERIALISATION DES FACTURES

La France a adopté des dispositions relatives à la facturation des services fournis par la voie électronique. Ainsi, deux décrets et deux arrêtés ont été adoptés. Il s’agit de la transposition de la directive 2002/38/CE.

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Ces textes ont pour objectif premier une réforme du régime de TVA concernant les services dématérialisés et principalement, les services fournis par voie électronique. La dématérialisation des factures est, aujourd’hui, renforcée avec l’adoption de deux réglementations :

1.L’ordonnance du 26 juin 2014 et ;

2.L’article 222, issue de la loi Macron

Ces textes se ressemblent beaucoup, mais sont différents. L’ordonnance de 2014 s’applique dans le secteur public, tandis que l’article 222 s’applique dans le secteur privé. Ensuite, l’ordonnance de 2014 a été complétée par deux textes. D’une part, un décret du 2 novembre 2016 qui a pour objet la dématérialisation des factures transmises par les titulaires et sous-traitants admis en paiement direct de contrats conclus par l’État, les collectivités territoriales et les établissements publics.

Cela entraîne, ainsi, la généralisation de la facture électronique ; l’entrée en vigueur se fera en fonction de la taille des entreprises. D’autre part, un arrêté du 9 décembre 2016 relatif au développement de la facturation électronique, entré en vigueur en 2017, et qui fixe les modalités techniques de mise en œuvre de cette facturation.

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I – Les activités concernées

Les activités concernées sont limitativement énumérées dans le Code général des Impôts : la fourniture et l’hébergement de sites informatiques, la maintenance à distance de programmes et d’équipement, la fourniture de logiciels et leur mise à jour, la fourniture d’images, de textes et d’informations et la mise à disposition de bases de données, la fourniture de musique, de film et de jeux et la fourniture de service d’enseignement à distance.

L’ordonnance du 26 juin 2014 concernant le secteur public implique que les fournisseurs de l’État sont soumis à l’obligation de transmission des factures dématérialisées ; et les personnes publiques soumises à l’obligation de réception des factures dématérialisées. Ensuite, une instruction de février 2017 vient préciser les modalités d’application du dispositif de facturation électronique : le dépôt, la transmission et la réception des factures seront effectués exclusivement sur le portail mutualisé de facturation (Chorus pro).

En ce qui concerne le secteur privé, prévu à l’article 222 de la loi Macron, l’entreprise destinataire a l’obligation d’accepter de recevoir la facture électronique. Les entreprises devront être capables d’utiliser la dématérialisation des factures ainsi que de fournir une facture électronique accessible à tous.

II – Les factures sous forme électronique

Ici, il s’agirait d’évoquer les conditions essentielles à respecter pour la facturation électronique. Pour garantir l’authenticité et l’intégrité de la facture, le décret impose le recours à la signature électronique. En application de l’article 289 du Code général des impôts, une facture électronique est une facture ou un flux de factures créé, transmis, reçu et archivé sous forme électronique, quelle qu’elle soit (BOI-TVA-DECLA-30-20-30-10, n° 70).

Ainsi, pour qu’une facture soit une facture électronique, l’intégralité du processus de facturation doit être électronique (BOI-TVA-DECLA-30-20-30-10, n° 80). Toutefois, le décret va encore plus loin en définissant des exigences précises relatives à la signature électronique utilisée.

Il rappelle, aussi, les conditions classiques de forme d’une signature électronique à l’article 289 et suivants du Code général des impôts. Cet article prévoit que « l’authenticité de l’origine, l’intégrité du contenu et la lisibilité de la facture doivent être assurées à compter de son émission et jusqu’à la fin de sa période de conservation ». Cette exigence concerne toutes les factures, quelle que soit la forme de la facture, papier ou électronique.

Pour se conformer à ces exigences, les entreprises bénéficient d’une troisième voie : elles peuvent recourir soit à l’EDI (échange de données informatisées), soit à la signature électronique avancée, soit encore au format librement choisi par l’émetteur (l’utilisation d’un PDF par exemple), mais à condition que des contrôles documentés et permanents soient mis en place par l’entreprise et permettent, ainsi, d’établir une piste d’audit fiable entre la facture émise ou reçue et la livraison de biens ou prestation de services qui en est le fondement.

Par ailleurs, l’entreprise a l’obligation de documenter l’opération depuis sa création (document source) jusqu’à l’enregistrement final dans les comptes annuels. De ce fait, une piste d’audit peut être jugée fiable dès lors que le lien entre les pièces justificatives et les opérations traitées est facile à suivre.

La loi de finances pour 2021 autorise le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de neuf mois à compter de la promulgation de la présente loi, toute mesure nécessaire permettant la généralisation du recours à la facturation électronique et la mise en œuvre d’une obligation de transmission par voie dématérialisée. Ces mesures seraient mises en place progressivement à l’horizon 2023/2025 (L. fin. 2021, n°2020-1721, 28 déc. 2020, art. 195).

III – Généralisation de la facture électronique

L’obligation de facturation électronique vise pour l’heure uniquement les transactions domestiques et entre assujettis à la TVA, en ce compris ceux bénéficiant du régime de la franchise en base « Business to Business »

Désormais, il y aura une nouvelle obligation de transmission de données, aussi appelée « e-invoicing » (A). Pour comprendre cela, il conviendra d’aborder, dans un premier temps, les différentes solutions technologiques envisagées par l’administration fiscale (B) avant d’étudier, dans un deuxième temps, le calendrier envisagé par l’administration fiscale (C) concernant cette généralisation de la facture électronique.

A – Obligation de transmission de données (E-INVOICING)

L’ensemble des données des factures émises au format électronique devrait être transmis à l’administration fiscale. La précision très importante envisagée par le rapport, et confirmée par la rédaction de l’article 195 de la loi de finances pour 2021, est que trois catégories de données complémentaires devraient également être transmises : les données de paiement (visibilité sur la date d’exigibilité de la TVA en matière de prestations de services) ; les données relatives aux transactions non domestiques et les données relatives aux transactions « Business to Consumer » (B2C).

En somme, si les règles fiscales en la matière ne changent pas, les données précitées devraient être transmises de manière obligatoire, notamment le numéro SIREN du client, ou facultativement si elles figurent aujourd’hui sur les factures émises, notamment l’adresse de livraison pour les ventes de biens.

B – Les solutions technologiques envisagées par l’administration fiscale

L’administration fiscale utiliserait un système dit « en Y ». Cela s’inspirerait du portail « Chorus Pro » utilisé en matière de commande publique. Le système « en Y » reposerait sur une plateforme publique centralisant les informations de facturation à destination de l’administration fiscale. Ainsi, ces données lui parviendront :

-soit directement de la facture : la facture émise par le fournisseur transiterait par la plateforme publique centralisatrice qui la transmettrait au client ;

-soit par le biais de plateformes privées certifiées : la facture émise par le fournisseur serait transmise au client par la plateforme privée et cette dernière en communiquerait les données à la plateforme publique centralisatrice.

Les factures électroniques au format structuré (EDI et signature électronique avancée) seraient acceptées par la plateforme qui intégrerait également temporairement deux fonctionnalités permettant de convertir une facture au format PDF natif en facture en format structuré et de saisir les factures en ligne.

C – Le calendrier progressif envisagé

L’administration fiscale propose un calendrier progressif et pédagogique. Cela impliquerait une obligation de réception de la facture électronique, qui s’appliquerait dès 2023 à toutes les entreprises, ainsi qu’une obligation d’émission, qui entrerait en vigueur de manière échelonnée en fonction de la taille des entreprises :

  • 2023 pour les grandes entreprises
  • 2024 pour les entreprises de taille intermédiaire (ETI)
  • 2025 pour les PME et TPE

L’article 195 de la loi de finances prévoit que l’ordonnance à laquelle il autorise le gouvernement à recourir doit être adoptée dans un délai de neuf mois, soit d’ici à la fin du mois de septembre 2021 (l’ordonnance devrait déjà être adoptée). À ce stade, il convient donc que les entreprises communiquent sur les difficultés pratiques et techniques anticipées ou les améliorations envisageables via notamment les organismes de représentation professionnelle qui sont consultés.

Pour lire une version plus complète de cet article sur les factures électroniques, cliquez

Sources :

https://www-lamyline-fr.faraway.parisnanterre.fr/Content/Document.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAE2PP3PCMAzFP028sIj8IWTwAE27Qe5KOnTqGVsFX40Nsh2ab1-7dOjw0z1L757kW0SaR_wO3IjFp5AhEi6KCICdQRnIWX2LyPxsnZ0vfKT0COLoeQcsu4XpneR11nrCURzzwJFC2s4cmD-7-15M-iSCdnYr6JGgleL9CABN0zUrqNiE5JOBl1AuoYI1O5GL1xdtAlIvguBPw2437D_enzevRVknGxTVMbuZsV_phAMKkudHunJynK_IW-Z_u4M188YYd0eVnPGCNvi_O_yb1Xm3MP8DPOa_ozq4SBI9h6KVy0SZqJtUqiwSWa8S60Sb6LpcfgCi_XqqVAEAAA==WKE

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ENTREPRENEUR INDIVIDUEL ET EIRL

L’EIRL est un nouveau type de sociétés avait fait son apparition en 2010. Celle-ci a pour but de fournir une protection efficace à l’entrepreneur individuel. Ce type de société connaît alors un fort succès, car elle permet à l’entrepreneur de séparer son actif et son passif professionnel du reste de son patrimoine personnel. 

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L’EIRL a été introduite en droit français par la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 qui vise avant tout à protéger les biens non professionnels de l’entrepreneur des poursuites des créanciers liés à l’activité professionnelle. L’idée de fournir une telle protection à l’entrepreneur individuel ne date pas d’hier, mais le besoin de cette protection est aujourd’hui accentué par la multiplication des entreprises individuelles induite par la création de l’autoentrepreneur (LME n° 2008-776, 4 août 2008). En outre, en protégeant davantage l’entrepreneur individuel, le législateur espère attirer de nouveaux entrants vers la création d’entreprise.

Il était question de permettre à l’entrepreneur individuel de séparer son actif et son passif professionnel du reste de son patrimoine. C’est particulièrement intéressant pour les entrepreneurs se dirigeant vers ce statut, car elle conduit à la dissociation de l’entreprise et de l’entrepreneur.

L’EIRL permet à tout entrepreneur individuel, créateur ou qui exerce déjà une activité commerciale, artisanale ou agricole, quel que soit son chiffre d’affaire, de protéger ses biens personnels des risques liés à son activité professionnelle (…) « . Il est, par la suite, précisé que  » l’esprit d’entreprise est encouragé, en évitant que la faillite d’une entreprise soit synonyme de ruine personnelle et familiale « . Cependant ce statut, s’il est très permissible et pratique, demeure relativement peu protégé.

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Le régime de l’autoentrepreneur, quant à lui, a été créé par la loi de modernisation de l’économie de 2008. Il permet notamment aux entrepreneurs individuels de bénéficier d’un régime fiscal, comptable et social simplifié. Régime très apprécié, l’INSEE a révélé qu’aujourd’hui plus de la moitié des entrepreneurs français sont soumis à ce statut.

Peu de conditions sont nécessaires pour pouvoir bénéficier d’un tel statut : être une personne physique, créer une entreprise individuelle, exercer une activité artisanale, commerciale ou libérale, et aussi bien à titre principal que complémentaire. Aucune autre qualification n’est requise. L’idée de permettre à l’entrepreneur individuel de séparer son actif et son passif professionnel du reste de son patrimoine est particulièrement intéressante, car elle conduit à la dissociation de l’entreprise et de l’entrepreneur.

D’abord, il conviendra d’exposer le nouveau statut juridique de l’entrepreneur individuel (1), puis de décrire le fonctionnement de son patrimoine d’affectation (2).

I. Vers la création d’un statut juridique de l’entrepreneur individuel

« EIRL » fait référence à « Entrepreneur individuel à responsabilité limitée ». Par conséquent, l’EIRL désigne une personne physique, un entrepreneur individuel (C. com., art. L. 526-6, al. 1er). Comme indiqué précédemment, on peut regretter le mélange des genres réalisé par le législateur. En effet, l’article 2 de la loi du 15 juin 2010 évoque « l’entreprise individuelle à responsabilité limitée ». Alors EIRL, entrepreneur ou entreprise ? Il semble qu’il faille opter pour la première solution.

Il convient de préciser que l’EIRL n’est pas une nouvelle forme juridique pour l’entrepreneur individuel, puisque EIRL ou non, l’exploitation est toujours réalisée en nom propre, sans le relais d’une société. De même, malgré le risque de requalification de l’EIRL en personne morale par le juge, l’article L. 526-6, alinéa 1er indique clairement que l’entrepreneur peut affecter un patrimoine séparé de son patrimoine personnel à une activité professionnelle sans création d’une personne morale.

Ainsi, requalifier l’EIRL pourrait ressembler à un non-respect de la loi par le juge. Par ailleurs, l’article 1832, alinéa 2 du Code civil dispose qu’une société peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne. Par conséquent, requalifier une EIRL reviendrait également à méconnaître cette disposition légale. Le doute quant à un éventuel risque de requalification par le juge, disparaît donc.

Cela dit, l’’EIRL, qui désigne l’entrepreneur et non formellement l’entreprise, désigne une institution juridique destinée à « tout entrepreneur individuel ». On peut considérer que si la nouvelle loi ne définit pas ce qu’est l’entrepreneur individuel, c’est parce que cela va de soi. Serait concernée toute personne physique qui se livre à une activité d’entreprise (commerciale, agricole, artisanale, libérale) sans recourir à une structure dotée de la personnalité morale ou à une organisation non personnifiée, qui ferait de l’entrepreneur individuel un entrepreneur « collectif ».

Il convient de mentionner que la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 dite PACTE, créant le nouvel article L.526-5-1du Code de commerce, impose désormais aux créateurs d’entreprise l’obligation de choisir pour l’exercice de leur activité entre le statut de l’entrepreneur individuel classique ou celui de l’EIRL.

Néanmoins, une question sensible subsiste, qui est celle de la nécessité de l’exercice à titre professionnel de cette activité d’entreprise. Si c’est une « activité professionnelle » qui est exercée par l’EIRL, l’autoentrepreneur est-il concerné ? Sans doute, dès lors que sont visés aussi, incidemment, des entrepreneurs qui ne sont pas tenus de s’immatriculer à un registre de publicité légale (C. com., art. L. 526-7, 3°). Mais cela concerne-t-il tous les autoentrepreneurs ? La question reste ouverte.

En admettant que l’EIRL ne soit pas une personne morale, il n’est pas inutile de se demander si cette forme sociétale rencontrera le succès escompté. Sans que l’on puisse aller jusqu’à dire que la société unipersonnelle (SASU) est un échec, il apparaît que le nombre d’entrepreneurs individuels est très élevé, alors pourtant que les conditions de constitution et de fonctionnement d’une EURL ou d’une SASU sont aujourd’hui peu contraignantes. Dès lors, n’est-ce pas un pari trop audacieux que de mettre à disposition des entrepreneurs individuels une organisation juridique supplémentaire, s’appréhendant moins facilement encore que la société unipersonnelle ?

Également, les dispositions de l’EIRL sont insérées dans le livre V du Code de commerce, composé d’un titre premier traitant des effets de commerce et d’un titre second relatif aux garanties. Les articles L. 526-6 et suivants font partie du chapitre VI de ce titre, intitulé « de la protection de l’entrepreneur individuel et du conjoint ».

Le législateur, dans ses conditions, n’a-t-il pas manqué l’occasion de créer un véritable statut juridique de l’entrepreneur individuel, affirmant ainsi que le choix de cette forme juridique d’exploitation mise à disposition des entrepreneurs ?

Enfin, le dispositif EIRL concerne aussi bien les commerçants que les artisans, ainsi que toute profession exercée en nom propre. Ne serait-il alors pas possible d’envisager une autre codification, plus large, relative à l’entreprise individuelle commerciale et artisanale ?

 

II. Le fonctionnement du patrimoine de l’EIRL

« Pour l’exercice de son activité en tant qu’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, l’entrepreneur individuel affecte à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale, dans les conditions prévues à l’article L. 526-7. ». Il s’agit de la nouvelle règle énoncée à l’alinéa 1er de l’article L. 526-6 du Code de commerce issu de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019.

A ce titre, si l’institution de l’EIRL donne naissance à un patrimoine affecté, ou distinct, l’entrepreneur individuel est donc une personne physique placée à la tête de deux patrimoines, voire plus lorsque la possibilité en aura été ouverte, à compter du 1 janvier 2013. L’objectif premier de l’institution de l’EIRL était véritablement de soustraire une partie des biens de l’entrepreneur individuel aux poursuites de ses créanciers.

Il y’a quelques années, la constitution du patrimoine affecté résultait d’une déclaration faite au registre de publicité légale auquel l’entrepreneur est tenu de s’immatriculer ou, à défaut, à un registre ad hoc. Cela dit, avec l’adoption de la loi PACTE du 22 mai 2019, le dépôt formel d’une déclaration d’affectation du patrimoine auprès du registre de publicité légale a été supprimé et remplacé par une simple déclaration (C. com., art. L. 526-7). Ce patrimoine est doté d’un contenu minimum et obligatoire. Il est en effet « composé de l’ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, nécessaires à l’exercice de son activité professionnelle » (C. com., art. L. 526-6, al. 3).

L’entrepreneur individuel peut, au-delà de ce minimum, décider d’affecter au patrimoine professionnel créé par la loi les biens, droits, obligations ou sûretés dont il est titulaire et qui sont utilisés pour l’exercice de son activité professionnelle, sans toutefois être nécessaires à cette activité.

Ainsi, certains biens seront nécessairement inclus dans le patrimoine affecté tandis que d’autres ne le seront que par choix.

Il convient toutefois de s’interroger sur l’impossibilité que des patrimoines affectés soient tenus simultanément d’une même dette, puisqu’une obligation ne peut entrer dans la composition de plusieurs patrimoines affectés.

En cas d’impossibilité pour les créanciers de se satisfaire sur l’un des patrimoines de l’EIRL. la loi nouvelle ne prévoit rien, mis à part que le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de six mois à compter de sa publication, les dispositions nécessaires pour adapter au patrimoine affecté de l’EIRL les dispositions du Livre VI du Code de commerce relatives aux difficultés des entreprises, et permettant notamment à l’EIRL de bénéficier des procédures de prévention des difficultés des entreprises, du mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire (Article 8 de la loi).

Il convient de noter que la composition du patrimoine affecté fait par ailleurs l’objet d’un certain nombre de règles contraignantes, pour protéger les intérêts des créanciers de l’EIRL. Le dépôt de la déclaration « constitutive » de l’EIRL doit ainsi comporter un état descriptif du patrimoine affecté, indiquant notamment la nature, la qualité, la quantité et la valeur des biens, droits, obligations ou sûretés qu’il affecte à son activité professionnelle qui y figurent (C. com., art. L. 526-8). Cet article dispose également que « en l’absence de bien, droit, obligation ou sûreté affectés (…), aucun état descriptif n’est établi ». En d’autres termes, il est possible de se déclarer comme EIRL sans affectation de patrimoine. Cette position remet en cause une jurisprudence de la Cour de cassation dans laquelle elle avait considéré que le fait qu’un entrepreneur individuel s’est déclaré EIRL sans avoir indiqué la composition de son patrimoine d’affectation, constituait un manquement grave à ses obligations et justifiant ainsi la réunion de ses patrimoines.

Les biens d’une valeur supérieure à un montant qui sera fixé par décret feront l’objet d’une évaluation par une personne relevant de l’une des catégories visées par la loi : commissaires aux comptes, experts-comptables, associations de gestion et de comptabilité et notaires, ces derniers ne pouvant évaluer que les biens immobiliers (C. com., art. L. 526-9 et -10).

Néanmoins, l’avènement de la loi PACTE du 22 mai 2019, a permis de supprimer l’obligation de faire intervenir un expert en cas d’affectation des biens d’une valeur déclarée supérieure à 30 000 €.

En outre, l’affectation cesse lorsque l’entrepreneur y renonce ou lorsqu’il décède, sauf à ce que l’un de ses héritiers reprenne le patrimoine affecté, sous réserve de respecter les règles successorales.

Par ailleurs, le patrimoine affecté peut faire l’objet d’une cession à titre onéreux, d’une transmission à titre gratuit entre vifs, ou être apporté à une société.

Il est force de constater qu’une partie de la doctrine estime que « l’unité du patrimoine n’existe plus ». À l’opposé, une autre partie de la doctrine se demande si, finalement, le patrimoine d’affectation ainsi envisagé ne serait pas un simple gage limité au profit des créanciers professionnels de l’entrepreneur individuel plus qu’un patrimoine d’affectation ?

Le patrimoine d’affectation tel qu’il est envisagé par la loi du 15 juin 2010 démontre qu’il ne crée pas de cloisonnement absolu, et qu’il n’y a pas d’étanchéité parfaite entre le patrimoine affecté et le patrimoine non affecté.

Le patrimoine d’affection de l’EIRL serait davantage qu’une simple universalité de fait. Cependant, l’analyse de la nature juridique du patrimoine d’affectation n’est pas achevée, et elle reste conditionnée par la publication d’une ordonnance qui devrait intervenir avant fin 2010.

L’adoption de la loi PACTE a assoupli considérablement les règles d’affectation. Désormais, il est possible de créer une EIRL sans l’obligation d’avoir des biens affectés uniquement au patrimoine professionnel. Le fait de ne pas déclarer un patrimoine utilisé uniquement pour l’activité professionnelle n’entraîne pas la suppression du statut EIRL.

Cette loi récente prévoit également l’hypothèse du retrait d’un bien du patrimoine d’affectation pour que celui-ci intègre le patrimoine personnel.

Pour lire une version plus complète de cet article sur l’EIRL, cliquez ici

Sources :

  • : LOI n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises
  • : Cass. com. 7 févr. 2018, n° 16-20352
  • :DELPECH Xavier, Loi PACTE : une nouvelle réforme pour l’EIRL ; https://www.dalloz-actualite.fr/flash/loi-pacte-une-nouvelle-reforme-pour-l-eirl#.YcCLHS3pO3U

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LA VENTE DE FONDS DE COMMERCE

Le fonds de commerce est sans doute l’élément central dans la vie d’un commerçant, c’est la raison pour laquelle la vente de celui-ci est une opération d’une grande importance. La cession du fonds de commerce doit respecter des règles de fonds, et de forme. L’acheteur et l’acquéreur doivent respecter toute une série d’obligations en passant de l’obligation du payement du prix à la garantie d’éviction.

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Le fonds de commerce se définit comme un ensemble de biens mobiliers, corporels et incorporels qu’un commerçant personne physique ou morale affecte à une activité commerciale. Ce dernier comporte plusieurs éléments tels que le mobilier commercial, le matériel, l’outillage, la marchandise… on parle ici des éléments corporels composant le fonds de commerce.

Ceci étant, le fonds de commerce ne se résume pas aux seuls éléments mobiliers, puisque l’enseigne, le nom commercial, la clientèle, les droits de propriété industrielle, littéraire et artistique font partie du fonds de commerce en tant qu’éléments incorporels.

La vente du fonds de commerce doit être conforme aux conditions prévues par l’article 1128 du Code civil, c’est-à-dire répondre aux conditions de consentement, de capacité des parties, et « un contenu licite et certain ». La vente du fonds de commerce doit aussi répondre aux conditions posées à l’article 1583 du Code civil qui énonce qu’«Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé », ainsi il est nécessaire que lors de la vente du fonds, le prix soit déterminé ou déterminable, on parle alors des conditions de fond de la vente du fonds de commerce, mais celle-ci doit aussi obéir à des conditions de forme (I). Lors de la cession du fonds, l’acquéreur ainsi que le vendeur doivent respecter une série d’obligations (II).

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I. Les conditions de fonds et les conditions de forme de la vente du fonds de commerce

La vente du fonds de commerce doit non seulement respecter des conditions de fond (A), mais aussi des conditions de formes (B).

A. Les conditions de fond de la vente du fonds de commerce

1. La capacité

a. Le principe

S’agissant de l’exigence de capacité, il convient de préciser que la vente d’un fonds de commerce est un acte de commerce pour le cédant comme pour l’acheteur, il serait même en principe nécessaire que l’acquéreur dispose de la qualité de commerçant lorsque celui-ci souhaite exploiter lui-même le fonds de commerce.

b. Le mineur

La possibilité pour un mineur ou un majeur protégé d’exercer cette cession mérite d’être mise en exergue. Dans un premier temps le mineur non émancipé il ne peut pas exercer l’activité de commerçant, ni même réaliser des actes de commerce, il sera alors dans l’impossibilité d’acquérir un fonds de commerce.

Il aura cependant la possibilité de le vendre, notamment avec l’autorité de ses deux parents sous le régime de l’administration légale simple, et via l’administrateur des biens du mineur avec une autorisation des juges des tutelles sous le régime de l’administration légale sous contrôle judiciaire. Le mineur émancipé, peut quant à lui passer tous les actes de la vie civile, mais les actes de commerce exercés à titre habituel lui sont cependant interdits, il pourra alors avoir la possibilité de vendre ou d’acheter le fonds de commerce, mais ne pourra pas pour autant exercer l’activité de commerçant, c’est alors le régime de la location-gérance qui aura tendance à s’appliquer.

c. Le majeur protégé

S’agissant du majeur sous tutelle, le tuteur pourra vendre le fonds de commerce, mais avec l’autorisation du conseil de famille ou à défaut avec l’accord du juge des tutelles. Le majeur en curatelle quant à lui ne peut pas céder seul son fonds de commerce, il devra recourir à l’aide de son curateur, alors que le majeur sous sauvegarde de justice pourra librement céder ou acquérir seul un fonds de commerce.

2. Le consentement

a. La réalité du consentement

Il est indispensable que les parties soient consentantes, car le seul consentement opère le transfert du fonds. Pour qu’il y ait consentement, il est nécessaire que le vendeur et l’acheteur se soient accordés sur la chose et sur le prix ; c’est alors une condition soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond.

b. Les vices du consentement

A cette phase, il faut s’assurer que le consentement respecte les exigences de l’article 1130 du Code civil, c’est-à-dire qu’il ne soit pas vicié par l’erreur, le dol ou encore la violence.

• L’erreur

S’agissant, tout d’abord l’erreur (article 1132 du Code civil), il y en a de plusieurs types, en effet il existe l’erreur sur la substance, sur la personne ou encore sur la valeur.
Il convient de rappeler que l’erreur sur la substance a été abandonnée, à la suite de l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, au profit de l’erreur sur les qualités essentielles de la prestation telles que consacrées par les articles 1133 et 1134 du Code civil. (1)

L’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant peut elle aussi être une cause de la nullité de la vente, lorsque la considération de la personne a été une des causes principales de la vente. L’erreur sur la personne recoupe aussi bien l’erreur sur l’identité physique, mais aussi de l’identité civile, ou encore de la qualité substantielle de la personne. Mais concernant la vente du fonds de commerce, qui n’est pas conclu intuitu personae l’erreur sur la personne reste rarement invoquée, mais elle reste tout à fait envisageable.
Enfin l’erreur sur la valeur n’est pas admise.

• La violence

La vente du fonds de commerce est soumise à l’article 1140 du Code civil qui énonce « Il y a violence lorsqu’une partie s’engage sous la pression d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable ».
L’article 1142 rajoute que : « La violence est une cause de nullité qu’elle ait été exercée par une partie ou par un tiers. ». Ainsi, il sera possible lorsqu’une partie à extorqué le consentement de la partie cocontractante d’invoquer la nullité de la vente.

• Le dol

Le dol est défini à l’article 1137 du Code civil qui énonce « Le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges. Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie. ».

Le dol peut alors être définit comme une ruse ou une tromperie afin de dissimuler la vérité dans le but d’induire le contractant en erreur et le déterminer à contracter.
La caractérisation du dol est soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond, mais une fois celui-ci caractérisé la vente pourra être annulée. Plusieurs types de dols existent : le dol simple, la réticence dolosive peut parfois suffire pour prononcer la nullité il s’agira alors de garder sous silence un fait, qui si le cocontractant l’avait connu n’aurait pas contracté.

Cette réticence dolosive est également consacrée par l’article 1137 du Code civil. Il faut encore souligner que la Cour de cassation admet que les juges du fond prennent en compte la qualité de professionnel de l’acquéreur, afin d’en conclure que le silence du vendeur n’est pas constitutif d’un dol.
D’un autre côté, l’article 1138 du Code civil, consacrant une jurisprudence antérieure, dispose que : Le dol est également constitué s’il émane du représentant, gérant d’affaires, préposé ou porte-fort du contractant. Il l’est encore lorsqu’il émane d’un tiers de connivence. ». Ainsi, ces derniers ne sont plus considérés comme des tiers. (2)

3. Le prix

Concernant le prix, celui-ci est librement fixé par les parties, mais celui-ci ne doit pas être dérisoire ni vil, car cela équivaut en réalité à une absence de prix. Or, en l’absence de prix, la vente perd un élément essentiel, celle-ci encourt alors la nullité. Cependant la vente pour le prix symbolique est tout à fait possible lorsque le passif du fonds de commerce est très important.

Il est encore nécessaire que le prix soit réel et sincère, le fait de dissimuler une partie du prix est réprimé : la contre lettre qui elle prévoit le prix réel est frappé de nullité, s’ajoute à cela une sanction pénale et fiscale .
En plus des conditions de fonds, la vente du fonds de commerce est soumise à des conditions de formes (B).

B. Les conditions de forme de la vente du fonds de commerce

1. L’écrit

Il convient de rappeler que contrairement au droit commun de la vente, la vente d’un fonds de commerce est un contrat qui nécessite l’établissement d’un acte authentique ou d’un acte sous seing privé, cette condition était prévue par l’article L141-1 du Code de commerce, mais ne concernait que le privilège du vendeur. Toutefois, cet article a été abrogé par loi de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés du 19 juillet 2019. (3)
Ainsi, en réalité l’écrit n’est pas une condition de validité de la vente, même si aujourd’hui une vente de fonds de commerce sans écrit reste exceptionnelle. De plus, la preuve de la vente par l’écrit n’est pas obligatoire, la preuve peut s’établir par tous moyens.

2. Les mentions requises

Les mentions requises dans l’acte de vente étaient diverses. Tout d’abord, le nom du précédent vendeur devait y figurer, la loi exigeait seulement le nom du précédent vendeur. L’ancien article du code de commerce exigeait encore la date à laquelle le vendeur a acquis le fonds de commerce ainsi que la nature de l’acte qui a permis cette acquisition (acte sous seing privé ou acte authentique), le prix auquel le vendeur a acquis le bien devait lui aussi figurer dans l’acte. Lorsque c’est le vendeur qui a créé lui-même le fonds de commerce, ces mentions ne sont bien évidemment pas exigées, il devra simplement l’indiquer dans l’acte de vente.

Cela n’est plus d’actualité, et ce, depuis l’avènement de la loi du 21 juillet 2019. Ainsi, aucune mention n’est expressément requise dans l’acte de vente du fonds de commerce.
Une fois les conditions de formes et de fond remplies, les parties au contrat doivent respecter toute une série d’obligations (II).

II. Les obligations des parties lors de la cession du fonds de commerce

Le vendeur du fonds de commerce devra observer certaines obligations (A), tout comme l’acquéreur du fonds (B).

A. Les obligations du vendeur du fonds de commerce

1. L’obligation de délivrance

Il est important de préciser que l’obligation de délivrance consiste pour le vendeur de mettre à disposition de l’acquéreur tous les éléments corporels et incorporels du fonds de commerce, comme par exemple l’enseigne ou le nom commercial.

Il est nécessaire que cette obligation soit correctement exécutée par le vendeur, c’est pourquoi le fonds de commerce doit « présenter les qualités et caractéristiques que l’acquéreur est en droit d’attendre ». Dans un arrêt de la chambre commerciale du 21 janvier 1992, la Cour de cassation a estimé que le vendeur avait manqué à son obligation de délivrance, en délivrant un fonds de commerce d’hôtellerie sans installation électrique conforme aux normes de sécurité .

Les articles 1606 et 1607 du Code civil régissent l’obligation de délivrance du vendeur. Concernant les éléments mobiliers, c’est l’article 1606 du Code civil qui aura vocation à s’appliquer, en effet celui-ci énonce que « La délivrance des effets mobiliers s’opère : ou par la remise de la chose, ou par la remise des clefs des bâtiments qui les contiennent, ou même par le seul consentement des parties, si le transport ne peut pas s’en faire au moment de la vente, ou si l’acheteur les avait déjà en son pouvoir à un autre titre ».

Les éléments corporels pourront être délivrés de plusieurs façons. Concernant ensuite les éléments incorporels, c’est l’article 1607 du Code civil qui devra s’appliquer, celui-ci énonce que « La tradition des droits incorporels se fait, ou par la remise des titres, ou par l’usage que l’acquéreur en fait du consentement du vendeur ».
Le non-respect de l’obligation de délivrance par le vendeur, entraîne pour ce dernier des sanctions. C’est la date d’entrée en possession qui constitue le point de départ des actions exerçables par l’acheteur pour un défaut dans l’obligation de délivrance.

L’article 1610 du Code civil énonce que si le vendeur manque à son obligation de délivrance, l’acquéreur pourra soit demander la résolution de la vente soit sa mise en possession si le retard ne vient que du fait du vendeur. Ainsi deux actions sont ouvertes à l’acquéreur. Concernant plus précisément la mise en possession, celle-ci consiste pour l’acquéreur à demander la délivrance forcée du fonds. De plus, l’article 1611 du Code civil rappelle que de toute manière le vendeur doit être condamné à des dommages et intérêts, si l’acquéreur a subi un préjudice du fait du défaut de délivrance.

2. L’obligation de garantie

Il existe deux types de garanties qui doivent être respectés par le vendeur : la garantie des vices cachés, et la garantie d’éviction.

a. La garantie des vices cachés

Tout d’abord, la garantie des vices cachés est régie par l’article 1641 du Code civil qui dispose que « Le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l’usage auquel on la destine, ou qui diminue tellement cet usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou n’en aurait donné qu’un moindre prix, s’il les avait connus ».

Pour éviter cette garantie, le vendeur devra renseigner de manière précise l’acquéreur, car en portant à la connaissance de l’acquéreur le défaut, celui-ci ne pourra alors plus faire l’objet d’une action, car le vice n’est par définition plus caché. Cependant, il faut prendre en compte la qualité de l’acquéreur, en effet, les juges seront plus sévères à l’égard d’un acquéreur professionnel, et notamment lorsqu’ils exercent dans la même spécialité. Dans ce cas il ne pourra pas être reproché (sur certains points) au vendeur le manque d’informations, car l’acquéreur aurait pu de lui-même trouver aisément ces informations.

L’article 1642 du Code civil va s’appliquer dans ce cas ; « le vendeur n’est pas tenu des vices apparents et dont l’acheteur a pu se convaincre lui-même », c’est pourquoi en présence d’un professionnel acquéreur, une présomption simple de connaissance a été posée par la jurisprudence.

L’acquéreur du fonds qui souhaite se prévaloir de la garantie des vices cachés à une option entre l’action rédhibitoire et l’action estimatoire selon l’article 1644 du Code civil qui énonce que «Dans le cas des articles 1641 et 1643, l’acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix, ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix, telle qu’elle sera arbitrée par experts. » . L’action rédhibitoire permet à l’acquéreur de se faire restituer le prix en rendant le fonds de commerce, alors que l’action estimatoire, elle, permet à l’acquéreur d’obtenir une diminution du prix après une expertise de la valeur du fonds.

b. La garantie d’éviction

Concernant la garantie d’éviction, celle-ci recouvre deux aspects, on parle alors de garantie du fait personnel et de garantie du fait du tiers. Celle-ci est prévue par l’article 1626 du code civil qui prévoit que « Quoique lors de la vente il n’ait été fait aucune stipulation sur la garantie, le vendeur est obligé de droit à garantir l’acquéreur de l’éviction qu’il souffre dans la totalité ou partie de l’objet vendu, ou des charges prétendues sur cet objet, et non déclarées lors de la vente ». C’est alors l’adage « qui doit garantie ne peut évincer » qui va s’appliquer ici.

Ainsi concernant tout d’abord la garantie du fait personnel, le vendeur ne pourra pas invoquer un droit sur le fonds de commerce qu’il a transmis, cette garantie empêche aussi le vendeur de porter atteinte à la jouissance du bien par l’acheteur, la chambre des requêtes dans un arrêt du 29 juillet 1908 a estimé que le vendeur d’un fonds de commerce doit s’abstenir de tout acte de nature à détourner la clientèle du fonds cédé.

La garantie d’éviction concerne aussi la garantie du fait du tiers. L’éviction pourra être totale c’est-à-dire qu’un tiers revendique la propriété du fonds de commerce, ou partielle lorsque le tiers ne revendique qu’une partie des droits. Plusieurs conditions doivent être remplies afin que la garantie du fait du tiers puisse jouer ; il faut que le droit du tiers soit antérieur à la vente, que le trouble ne soit pas imputable à l’acheteur, le tiers doit avoir engagé une action en justice (ou l’acheteur), et l’acquéreur doit être de bonne foi.

Cependant, le vendeur n’est pas tenu de restituer le prix lorsque l’acquéreur avait connaissance lors de la vente du danger de l’éviction ou lorsqu’il a acheté le fonds à ses risques et périls.

En cas d’éviction totale, l’acquéreur pourra demander au vendeur la restitution du prix comme l’énonce l’article 1630 du Code civil « Lorsque la garantie a été promise, ou qu’il n’a rien été stipulé à ce sujet, si l’acquéreur est évincé, il a droit de demander contre le vendeur : 1° La restitution du prix », mais aussi « 2° Celle des fruits, lorsqu’il est obligé de les rendre au propriétaire qui l’évince ; 3° Les frais faits sur la demande en garantie de l’acheteur, et ceux faits par le demandeur originaire ; 4° Enfin les dommages et intérêts, ainsi que les frais et loyaux coûts du contrat ». Concernant ensuite l’éviction partielle, l’acquéreur pourra demander la résolution de la vente ou alors la valeur de la partie dont il a été évincé.

B. Les obligations de l’acheteur

1. L’obligation de payer le prix

L’acheteur a lui aussi certaines obligations à respecter, notamment l’obligation de recevoir la livraison du fonds de commerce. L’acquéreur doit encore veiller à ne pas oublier de publier la vente sous quinze jours. Mais il doit principalement payer le prix, l’article 1650 du Code civil précise d’ailleurs que « la principale obligation de l’acheteur est de payer le prix au jour et au lieu réglés par la vente ». En effet, le prix est l’obligation essentielle de l’acquéreur.

En vertu des dispositions de l’article 1593 du Code civil « les frais d’actes et autres accessoires à la vente sont à la charge de l’acheteur », ainsi l’acheteur à la charge des frais annexes de la vente du fonds de commerce. C’est pourquoi les droits de timbre et d’enregistrement, les frais de publications légales, les frais d’inscription du privilège du vendeur, les frais éventuels d’expertises, … seront supportés par l’acquéreur.

Toutefois, dans certains cas l’acheteur ne pourra pas payer le prix du fonds au vendeur, notamment en présence de créancier du vendeur, qui lorsqu’ils ont connaissance de la vente par le biais de la publicité, auront la possibilité de former opposition au payement du prix. Cette opposition empêche l’acheteur de payer le prix du fonds de commerce au vendeur, il devra soit attendre que l’acte soit levé, que le prix soit réparti entre les créanciers, ou alors que le prix soit versé à la Caisse des Dépôts et des consignations.

2. L’action résolutoire de la vente du fonds de commerce en l’absence de payement du prix

Si l’acquéreur refuse de payer le prix, le vendeur pourra alors mettre en œuvre l’action résolutoire, afin d’exiger la résolution de la vente comme le prévoient les articles 1224 et 1654 du Code civil. En effet, l’article 1224 du Code civil énonce que « La résolution résulte soit de l’application d’une clause résolutoire soit, en cas d’inexécution suffisamment grave, d’une notification du créancier au débiteur ou d’une décision de justice. ». L’article 1654 du Code civil prévoit quant à lui que « Si l’acheteur ne paye pas le prix, le vendeur peut demander la résolution de la vente ».

Afin de demander la résolution de la vente, il faut tout d’abord que le prix n’ait pas été payé par l’acquéreur, mais le non-paiement du prix est compris de manière relativement large par les tribunaux, car le non-paiement d’une partie du prix permet quand même d’engager l’action en résolution.

Cependant comme le prévoit l’article 1228 du Code civil les tribunaux peuvent accorder des délais de payement à l’acquéreur, avant de prononcer la résolution de la vente du fonds de commerce.
En vertu de l’article L141-6 du Code de commerce, toutefois, « L’action résolutoire, établie par l’article 1654 du Code civil, doit, pour produire effet, être mentionnée et réservée expressément dans l’inscription », ainsi pour que l’action résolutoire puisse produire ses effets, il faut que celle-ci soit mentionnée et réservée dans l’inscription du privilège du vendeur.

Malgré le fait qu’une clause dans le contrat de vente prévoit la résolution de plein droit de la vente en cas de non-payement du prix, cela ne dispense pas le vendeur d’établir cette inscription. L’absence d’une telle inscription entraîne pour le vendeur, vis-à-vis des tiers, la perte du bénéfice de l’action en résolution. Ainsi les créanciers inscrits pourront opposer le bénéfice de l’action en résolution du vendeur pour le défaut de publicité.

La résolution du contrat aura naturellement pour effet d’annuler la vente, ainsi le vendeur récupérera en nature le fonds de commerce, et annulera aussi les droits que le tiers auraient pu avoir sur le bien. Le jugement qui prononce la résolution de la vente, prononce l’anéantissement rétroactif de la vente, il s’agit alors de remettre les parties dans le même état où elles se trouvaient avant la vente du fonds. C’est ainsi que la résolution de la vente va permettre d’annuler le bail qui aurait pu être contracté sur le fonds.

Néanmoins, la question concernant la restitution des éléments nouveaux qui ont pu être apportés au fonds de commerce n’est pas encore clairement résolue, certains penchant pour une application littérale de l’article L146-1 du code de commerce qui énonce que « L’action résolutoire, établie par l’article 1654 du Code civil, doit, pour produire effet, être mentionnée et réservée expressément dans l’inscription. Elle ne peut être exercée au préjudice des tiers après l’extinction du privilège.

Elle est limitée, comme le privilège, aux seuls éléments qui ont fait partie de la vente », ainsi la résolution serait limitée aux seuls éléments qui ont fait partie de la vente, et donc les nouveaux éléments apportés au fonds ne pourront pas faire partie de la restitution accordée au vendeur, mais cette position aboutit à un démembrement du fonds de commerce, et à une situation qui n’est pas confortable.

Enfin, le vendeur pourra exiger des dommages et intérêts lorsque le fonds aura perdu de sa valeur, de même il pourra demander la réparation de son préjudice du fait de la résolution de la vente à l’acquéreur.

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CLAUSES D’AGRÉMENT ENTRE ASSOCIES

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Les clauses d’agrément entre associés désignent clauses qui subordonnent les ventes de valeurs mobilières à l’agrément des associés. Elles servent à contrôler la vente des valeurs mobilières d’une société. Ce contrôle peut être justifié par une volonté de stabilisation de la société ou par la volonté de filtrer les différents entrants dans la société. Le non-respect de telles clauses engendre la nullité de la cession ou de la vente des valeurs mobilières. Les clauses d’agrément entre associés pourront être prévues de deux façons : statutairement ou extra-statutairement. 

Les clauses d’agrément entre associés sont réglementées. Elles ne sont, toutefois, pas globalement admises. Toutes les sociétés n’ont pas de clauses d’agrément entre associés obligatoires. Pour des sociétés unipersonnelles, par exemple, une nécessité d’agrément serait totalement farfelue. Mais les choses ne sont pas aussi claires.

Si ces clauses d’agrément entre associés peuvent être interdites pour un certain type de sociétés et admises pour d’autres, cette interdiction demeure valable que pour les clauses d’agrément prévues dans les statuts. Pourtant, la liberté contractuelle permettra de les conclure en dehors des statuts. La particularité des clauses d’agrément entre associés se distingue sur ce point

Tandis que certains types de sociétés, comme la SARL, comprennent une procédure d’agrément, la plupart des sociétés en sont dépourvues.

Il est tout à fait possible de limiter ou d’encadrer la cession des actions à des tiers dans les sociétés commerciales directement dans les statuts par les clauses d’agrément ou d’incessibilité, bien que les actions d’une société soient en principe librement cessibles et négociables. Ces clauses seront tantôt insérées dans les statuts de la société, tantôt dans des pactes d’actionnaires, le choix étant plus ou moins conditionné en amont par le type de société.

Les clauses d’agrément sont des clauses statutaires permettant aux associés d’agréer a priori une vente d’action. L’article L228-23 du Code de commerce mentionne cette possibilité pour les sociétés par actions et dispose que « dans une société dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé, la cession d’actions ou de valeurs mobilières donnant accès au capital, à quelque titre que ce soit, peut être soumise à l’agrément de la société par une clause des statuts ».

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Appelées dans le code de commerce clauses d’inaliénabilité ou dans la doctrine clause de standstill agreement, les clauses d’incessibilité interdisent, sous certaines conditions, la vente d’actions ou de parts sociales d’une société. Elles sont habituellement possibles pour la société par actions simplifiée (SAS) en application de l’article L227-13 du Code de commerce : « les statuts de la société peuvent prévoir l’inaliénabilité des actions pour une durée n’excédant pas dix ans ».

Il convient de noter que ces clauses pouvaient être insérées dans des actes extrastatutaires, consacré par la loi à cet article. Ceci étant, rien n’est dit relativement à cette possibilité pour les autres sociétés commerciales et une première question se pose sur la validité d’une telle clause dans le cadre d’une autre société.

La pertinence du débat est inhérente à la possibilité de prévoir de telles clauses dans les statuts d’une société, ainsi que dans des actes extrastatutaires, comme les pactes d’associés. La liberté contractuelle est le principe s’appliquant à la rédaction des statuts et il est a fortiori d’autant plus important pour les pactes d’actionnaires. En principe, rien ne s’oppose, a priori, à ce que ce type de stipulations se retrouve dans ces actes. L’encadrement juridique des pactes d’actionnaires est moins strict que pour les statuts et des différences s’en ressentent quant aux conséquences de ces clauses.

La problématique repose essentiellement sur la distinction entre le caractère statutaire ou extrastatutaire des deux types de clauses et sur les conséquences qu’elle peut emporter et il convient de déterminer dans quels cas ces clauses sont envisageables ou non.

La principale distinction qui s’opérait jusqu’à présent reposait sur le caractère statutaire ou non des clauses : d’une part, les clauses d’agrément peuvent être statutairement prévues dans le cadre d’une société anonyme (SA) alors que la clause d’incessibilité est expressément prévue par le code de commerce pour la SAS. La situation a récemment changé sous l’influence de la jurisprudence sans remettre en cause complètement l’organisation classique (I). Néanmoins, la nouvelle distinction entre clauses statutaires et extrastatutaires n’est pas négligeable (II).

I – Une organisation classique préservée

En général, il est considéré qu’une partition existe entre les clauses d’agrément qui peuvent être statutairement prévues dans le cadre d’une société de capitaux, comme la SA , alors que les clauses d’incessibilité, ou d’inaliénabilité, ne se rencontrent que dans les statuts de la SAS. Malgré les modifications prétoriennes intervenues il y a quelques années, cette organisation formelle trouve toujours écho aujourd’hui et c’est la raison pour laquelle il convient de rappeler les différences de régime entre les clauses d’agrément telles qu’elles peuvent intervenir dans la SA (A) et les clauses d’incessibilité (B).

A – Les clauses d’agrément statutaires dans la SA

La possibilité d’inclure dans les statuts d’une société par actions une clause d’agrément est une disposition légale prévue par le code de commerce. L’article L 228-23 la prévoit en disposant que : « dans une société dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé, la cession d’actions ou de valeurs mobilières donnant accès au capital, à quelque titre que ce soit, peut être soumise à l’agrément de la société par une clause des statuts ». L’article en limite la possibilité aux sociétés dont les actions ne circulent pas sur un marché réglementé et il impose également d’autres restrictions.

Il est exclu, dans le troisième alinéa, la possibilité de recourir à la clause d’agrément dans un certain nombre de cas, comme la succession, la liquidation du régime matrimonial ou la cession, soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant.

Il faut que le cédant notifie à la société un certain nombre d’informations relatives au cessionnaire et aux actions cédées prévues à l’article L228-24 du Code de commerce. En cas de refus de la part de la société, celle-ci peut trouver un accord amiable ou faire acquérir dans un délai de 3 mois les actions à un prix fixé par expertise.

Il est également possible de recourir à la clause d’agrément dans le cadre d’une SAS, mais les dispositions légales qui y sont, sont plus libérales. Le refus de la société entraîne là aussi le rachat des parts, mais dont les conditions peuvent être déterminées statutairement, ce qu’il est conseillé d’ailleurs de faire.

Finalement, la liberté contractuelle qui transcende la création des statuts d’une société permet un large de choix à la disposition des parties au contrat de société, c’est-à-dire des associés. L’option même entre les types de sociétés en est l’illustration. À l’image de ce qui vient d’être exposé pour la clause d’agrément, la clause d’incessibilité découle-t-elle aussi d’un choix à la base de la société.

, la Cour de cassation, par un arrêt rendu datant du 11 janvier 2017, assouplie le régime des clauses d’agrément dans les sociétés anonymes et apporte des précisions sur la portée de la mention « du prix offert ».

En l’espèce, il s’agissait de deux actionnaires d’une société anonyme (SA) qui ont notifié à celle-ci le projet de cession de leurs actions à une autre société moyennant un certain prix. Plus d’un mois plus tard, ils informent de surcroît leur société par lettre que le prix est provisoire et que le prix définitif ne sera déterminé qu’au moment de la réalisation de la cession, et ce, en application d’une clause de révision. La société anonyme assigne ces deux actionnaires en annulation de la notification sur le fondement de l’article L. 228-24 du Code de commerce, lequel exige que cette notification indique le « prix offert ». Elle invoque que le prix mentionné dans celle-ci n’était pas le prix offert par la société.

La Cour de cassation affirme, dans cet arrêt, le fait que l’indication d’un prix dans le cadre d’une notification d’agrément est suffisante pour que les conditions de l’article L.228-24 susvisé soient remplies. Dès lors que ce prix est déterminable et sincère à la date de la cession, les exigences légales et statutaires sont présumées satisfaites.

La Cour rajoute que l’agrément doit porter sur la personne du cessionnaire et non sur le prix. Ainsi, en cas de désaccord, ce dernier peut être déterminé par voie d’expertise judiciaire. (1)

B – Les clauses d’incessibilité statutaires dans la SAS

Les clauses d’incessibilité ou d’inaliénabilité, en principe, ne sont prévues que pour les SAS lorsqu’elles sont statutaires. Elles sont limitées à une durée de 10 ans, au-delà de laquelle elles deviennent à nouveau cessibles. L’article L227-13 du Code de commerce relatif aux SAS en dispose sans équivoque : « les statuts de la société peuvent prévoir l’inaliénabilité des actions pour une durée n’excédant pas dix ans ».

C’est une faculté réservée aux associés lors de la rédaction des statuts : il n’est pas question d’une obligation et elle ne nécessite aucune justification. La liberté contractuelle étant la règle à la base de la création d’une SAS, la clause d’incessibilité doit être vue comme un outil à la disposition des signataires du contrat de société. Elle a été codifiée dans le code de commerce par la loi du 3 janvier 1994 instituant la société par actions simplifiée qui est venue consacrer en droit un certain nombre de pratiques devenues habituelles autour de la société par actions, mais qui se faisaient essentiellement dans des actes extrastatutaires.

La clause d’inaliénabilité vise à protéger l’actionnariat et permet d’interdire purement et simplement la cession des parts de la société. Elle est limitée dans le temps afin de ne pas conduire à un blocage préjudiciable au sein de la société, car elle s’en trouve fermée pour toute la durée de l’incessibilité. Ajoutant à cela la possibilité d’une clause d’agrément, la SAS peut devenir une forme de société très fermée et protectrice de ses actionnaires, ce qui constitue un avantage certain, mais pose également des problèmes.

Ceci étant, rien ne s’oppose non plus à ce que la clause d’incessibilité soit prévue dans un acte extrastatutaire, alors même que les statuts ne la prévoient pas. En pareil cas, il semblerait que des conditions similaires soient à observer, bien qu’une fois de plus la liberté contractuelle entre en jeu.

Une part de la doctrine soutient que, puisque ces clauses peuvent toujours être prévues dans les actes extrastatutaires, il n’y avait pas de raison de suivre la logique poursuivie pour la SAS et de considérer qu’il serait possible également d’inclure les clauses des pactes d’actionnaires, comme celle d’incessibilité, dans les statuts.

En outre, le haut comité juridique de la place financière de Paris rédigé, le 29 septembre 2019, un rapport concernant le régime juridique de la société par actions simplifiée. Dans ce rapport, le HCJP propose d’allonger de 10 à 15 ans la durée maximale des clauses d’inaliénabilité des actions tel que prévu par l’article L.227-13 du Code de commerce, et ce afin d’aligner leur durée sur la plupart des financements à long terme.

Le comité propose également de préciser l’article L. 227-14 du Code de commerce relatif à la clause d’agrément, et ce, afin d’inciter les associés en question à prévoir les modalités de l’agrément dans leurs statuts, tout en imposant une obligation de rachat non prévue par le texte. (2)

Il convient de rappeler également que, l’ordonnance du 4 mai 2017 supprimé la règle de l’unanimité pour l’adoption ou la modification des clauses d’agrément relatives aux cessions d’actions dans les statuts des SAS. Désormais, les associés d’une SAS ont la possibilité de convenir d’une procédure complètement sur mesure. Tout ce qui relève de la désignation de l’organe compétent pour statuer sur l’agrément, de la définition de la procédure à suivre ainsi qu’en cas de décision collective, des règles de majorité applicables, relève désormais des statuts. (3)

II – L’apport de la jurisprudence à la distinction entre les clauses

Alors même que les auteurs ne s’entendent pas sur la question de la possibilité de prévoir des clauses d’incessibilité dans les statuts d’une SA, il n’en reste pas moins que l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 31 octobre 2007 ouvre la possibilité. Si la solution peut paraître contestable, elle est tout de même limitée dans certains cas. Quoi qu’il en soit, il est possible maintenant de proposer une nouvelle articulation entre les deux types de clauses, mais qui serait fondée sur le caractère statutaire ou non de la clause (A). Le choix entre l’une ou l’autre possibilité repose essentiellement sur le niveau de protection (B).

A – Une nouvelle distinction fondée sur le caractère statutaire ou extrastatutaire

Il convient de rappeler que clauses d’incessibilité dans les SA semblaient jusqu’à récemment inenvisageables pour la majorité des auteurs. Il en va toujours de même pour les sociétés cotées pour lesquelles une telle clause n’est pas viable statutairement puisqu’elle irait à l’inverse du fonctionnement d’une société cotée.

Tandis que,  pour les autres, la Cour de cassation par son arrêt du 31 octobre 2007 semble ouvrir cette possibilité, à condition d’avoir une lecture libérale de l’arrêt. Elle énonce à cette occasion que n’importe quel acte à titre onéreux peut contenir une clause d’incessibilité à condition qu’elle poursuive un intérêt sérieux et légitime. En considérant que le contrat de société entre dans cette qualification, il est alors envisageable d’admettre le caractère statutaire de la clause d’incessibilité pour d’autres types de sociétés que la SAS.

La Cour rajoute qu’elle doit elle aussi être limitée dans le temps. Il n’est pas possible par principe de concevoir des clauses d’incessibilité dans une société qui seraient à durée indéterminée. Il est forcé de constater une proximité de régime avec les dispositions légales de la SAS, qui, on l’a vu, peut à l’inverse faire application des principes des autres sociétés de capitaux.

Bien qu’une lecture extensive de l’arrêt de 2007 soit admise, ce que fait une partie de la doctrine, alors la distinction entre les deux types de clauses reposerait davantage sur leur caractère statutaire ou non puisqu’elles sont toujours concevables dans les actes extrastatutaires. Le caractère statutaire ou extrastatutaire des clauses s’articulerait autour de la liberté contractuelle régissant aussi bien le contrat de société et statuts que le pacte d’actionnaire.

Dans son interprétation large, l’arrêt de 2007 crée une situation libérale et gomme les différences de statuts entre les deux types de sociétés pris en exemple. Il en va d’ailleurs de même par rapport à d’autres types de sociétés, comme la SARL , qui prévoient des mécanismes similaires, mais qui ne sont plus optionnels. Quoi qu’il en soit, la liberté contractuelle prise comme axe directeur de l’articulation entre les deux caractères est dictée par le niveau de protection poursuivi.

B – Le niveau de protection comme critère déterminant dans le choix du type de clause

Cette distinction qui s’opère en pareil cas entre le caractère statutaire et extrastatutaire résulte également d’une différence dans le niveau de protection qu’apportent les deux types d’actes qui en découlent. Un pacte d’associés comportant des clauses d’incessibilité ou d’agrément, ou les deux, leur conférera moins de force que si elles sont statutairement prévues. À l’inverse, la codification opérée par la loi du 3 janvier 1994 était précisément animée par la volonté de codifier des pratiques extrastatutaires afin de les rendre plus efficientes.

Le recours à ces clauses étant prévu par la loi, ceci les rend d’autant plus opposables aux tiers, ce qui est tout à fait l’inverse dans un pacte d’associés. Au contraire, le pacte d’associé présente l’intérêt d’une absence de publicité ce qui compense son inopposabilité aux tiers.

Cela dit, la sanction du non-respect des clauses statutaires demeure plus protectrice envers les actionnaires. À titre d’exemple, l’article 227-15 du Code de commerce prévoit dans le cadre de la SAS la nullité d’une cession intervenue en contradiction avec les statuts : « toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle ». Par ailleurs, cette harmonisation des régimes permettra sans doute un changement de type de société plus aisé, au moins pour ces points.

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Sources :

  • : Cass. com., 11 janv. 2017, no 15-13.025
  • : https://www.hcjp.fr/fr/droit-des-societes
  • : https://www.eversheds-sutherland.com/documents/global/france/ODA_Reforme_clauses_dagrement_SAS_Franck_Bourgeois.pdf

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