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LES EFFETS DE LA LIQUIDATION DE SA SOCIÉTÉ

La liquidation de la société demeure une phase complexe pour tout dirigeant. Cette complexité tient, pour partie, aux effets de la liquidation sur la personne morale, cette dernière étant maintenue pour les besoins de la liquidation avant sa disparition.

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I. La survie de la personnalité morale

A) Subsistance de la personnalité morale pour les besoins de la liquidation

Conformément à l’article 1844-8 du Code civil, « la personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de la liquidation jusqu’à la publication de la clôture de celle-ci. »

Conformément à l’article L 237-2 du Code de commerce la personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de la liquidation, jusqu’à la clôture de celle-ci.

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Les principales effets pratiques qui découlent de ce maintien sont les suivantes :

–         L’ajout d’une mention à la dénomination sociale de la société :

Durant la liquidation de la société, cette dernière conserve sa dénomination sociale. Elle a néanmoins l’obligation d’y ajouter la mention « société en liquidation ». Cette mention doit être ajoutée sur tous les actes de la société (factures, lettres, annonces, publicités diverses…).

Cette mention étant destinée à informer les tiers, son absence est punie d’une amende de 1 500 euros. Si cette absence engendre un préjudice pour un tiers (ce dernier n’étant pas informé de la liquidation), le liquidateur de la société peut être condamné aux versements de dommages et intérêts.

B) La limitation de la capacité juridique de la société

Dès lors que la société est en liquidation, les associés ne peuvent prendre que des décisions nécessitées par les besoins de la liquidation.

Il n’est ainsi pas possible, par exemple, de procéder à l’ajout d’une nouvelle activité ou de modifier la forme sociale de la structure. Le liquidateur doit se borner à terminer les affaires en cours. Il ne peut poursuivre l’exploitation que sur autorisation des associés à titre exceptionnel.

La société conservant son siège social, ce dernier peut, par ailleurs, faire l’objet d’un transfert pendant la période de liquidation sur décision des associés.

Il est toujours possible, en cas de cessation des paiements, de solliciter l’ouverture d’une procédure collective.

  • La continuation et la résiliation de certains contrats en cours :

Cette phase n’engendre pas la résiliation des baux immobiliers conclus par la société dans le cadre de son activité. Les contrats administratifs sont également maintenus. En revanche, les contrats de crédit-bail sont résiliés.

  • Le maintien du patrimoine et des droits sociaux :

Le patrimoine social continue d’appartenir à la société durant la phase de liquidation. Il découle de ce principe que :

  • Les associés ne sont pas propriétaires de l’actif social ;
  • Le patrimoine social continu d’être le gage des créanciers de la société ;
  • La personnalité morale étant maintenue pour les besoins de la liquidation de la société, les titres de cette dernière conservent leur caractère mobilier. En conséquence, les associés peuvent donc les céder.

C) La clôture de la liquidation

En cas de dissolution volontaire de la société, la dernière assemblée générale constatera la clôture et en cas de dissolution judiciaire, le jugement rendu constatera la clôture de la liquidation.

Dans les rapports avec les tiers, la disparition de la personne morale est opposable aux tiers une fois la publicité et la radiation auprès du registre du commerce et des sociétés réalisées.

II- le déroulement des opérations de liquidation

A) La désignation du liquidateur

Le liquidateur est une personne nommée par les associés suite à la décision de dissoudre la société. Le dirigeant, un associé ou un tiers peut être nommé liquidateur d’une société. Les personnes auxquelles l’exercice des fonctions de dirigeant de société est interdit ou qui sont déchues du droit d’exercer ces fonctions ne peuvent pas être nommées liquidateur.

Le liquidateur est nommé par l’assemblée générale des associés suite à l’adoption de la résolution relative à la dissolution de la société. À cette occasion, les associés déterminent la durée du mandat du liquidateur, qui ne peut pas être supérieure à trois ans, ainsi que la rémunération du liquidateur, qui est librement fixé.

En l’absence de désignation du liquidateur par les associés, celle-ci est faite par ordonnance du président du tribunal de commerce statuant sur requête de tout intéressé.

  • Les missions du liquidateur

Il est chargé de réaliser toutes les opérations de liquidation qui se regroupent en 5 missions principales :

·       La réalisation des actifs et l’apurement des passifs

Le liquidateur doit réaliser l’actif de la société et procéder à l’apurement du passif.

La réalisation des actifs consiste à vendre tous les biens de la société et à recouvrer le paiement de toutes les créances envers les tiers.

L’apurement du passif consiste à payer toutes les dettes de la société. Ensuite, le liquidateur doit répartir le solde disponible entre les associés. Lorsque les actifs ne sont pas suffisants pour payer les créanciers (insuffisance d’actif), le liquidateur doit demander l’ouverture d’une procédure collective.

Notons que, désormais, un ordre de paiement entre 15 rangs de créanciers est prévu par les dispositions de l’article L643-8 du Code commerce suite à l’Ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du code de commerce, et ce, en outre des droits de préférence applicables éventuellement.

·       La convocation de l’assemblée dans les six mois suivant la nomination

Dans les six mois qui suivent sa nomination, le liquidateur doit convoquer l’assemblée des associés. À cette occasion, il fait un rapport sur la situation active et passive de la société, sur la poursuite des opérations de liquidation et sur le délai nécessaire pour les terminer.

·       L’établissement des comptes annuels durant la période de liquidation

Dans les trois mois qui suivent la clôture de chaque exercice durant la période de liquidation, le liquidateur doit établir les comptes annuels et un rapport dans lequel il rend compte des opérations de liquidation au cours de l’exercice écoulé.

Ensuite, les associés doivent se prononcer sur les comptes annuels dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice.

·       L’établissement des comptes de liquidation

Lorsque le passif est apuré et l’actif réalisé, le liquidateur doit établir les comptes de liquidation puis demander aux associés de se prononcer sur la clôture des opérations de liquidation.

Les comptes de liquidation traduisent la situation patrimoniale et financière de la société lors de sa fermeture. On y retrouve également le résultat définitif de liquidation, qui peut correspondre à un boni ou un mali de liquidation.

·       La convocation de l’assemblée pour statuer sur la clôture des opérations de liquidation

À la fin des opérations de liquidation, le liquidateur doit convoquer les associés afin qu’ils statuent sur les comptes de liquidation, constatent la clôture de la liquidation, donnent quitus à sa gestion et le déchargent de son mandat.

Sa mission se termine par l’accomplissement des formalités de radiation de la société.

  • Le remboursement des apports

La reprise des apports, réalisés à la création de la société ou en cours de vie sociale par les associés, s’effectue en principe en espèces. Elle peut aussi s’effectuer en nature. Il est par exemple possible pour un associé de reprendre l’immeuble ou le fonds de commerce qu’il avait apporté.

Les statuts peuvent également préciser que certains biens précisément énumérés seront affectés à certains associés lors du partage.

Les apports en industrie, qui signifient l’apport d’une compétence ou d’un savoir-faire, ne sont en revanche pas remboursables.

 Le partage du boni de liquidation

Le boni de liquidation désigne les sommes que vont se partager les associés d’une même société dissoute. Et ce, après que les actifs aient été réalisés, que les créanciers et le personnel aient été payés, et que les apports initiaux aient été repris. On se retrouve ainsi dans une situation où l’actif de la société est supérieur à son passif.

Autrement dit, lorsqu’une société dispose d’un boni, c’est qu’elle a encore des moyens financiers après avoir remboursé l’ensemble de ses dettes, y compris celles qu’elle détenait auprès de ses associés à savoir le capital social.

Par conséquent, le boni de liquidation n’existe que dans une société qui dispose d’une personnalité morale, ainsi il n’est pas possible de récupérer de boni de liquidation lorsqu’il s’agit de fermer votre microentreprise par exemple, car cette dernière se confond avec la personne du micro-entrepreneur.

Le boni de liquidation se partage entre les associés au prorata de leur détention au sein de celle-ci.

Lorsqu’il n’y a qu’un associé dans la société (SASU, SARL Unipersonnelle ou EURL), il n’y a aura bien entendu pas de partage. La somme reviendra donc en totalité à l’associé unique, car il réunit en ses mains l’ensemble des actions ou parts sociales.

Les droits des associés au partage du boni de liquidation sont en général fixés par les statuts. Mais rien n’empêche que ce partage se fasse dans des proportions différentes.

Pour se faire :

  • Soit il existe une clause expresse par les statuts ;
  • Soit les associés en décident ainsi d’un commun accord.

Les dissolutions et liquidations constituent une cause de cessation d’entreprise, alors génératrice d’impôts. La fiscalité applicable à la liquidation dépend de la présence ou non d’un boni de liquidation, c’est-à-dire du solde disponible après récupération des apports par les associés.

Si le partage dégage un mali de liquidation, aucun impôt n’est naturellement dû.

Si le partage met en évidence un boni, un coût fiscal est à prévoir. Celui-ci dépend du régime d’imposition dont relevait la société éteinte.

  • Le coût fiscal de liquidation d’une société à l’impôt sur le revenu :

Le coût de dissolution-liquidation d’une société de personnes est, comme pour les entreprises individuelles, relativement peu élevé. La reprise des apports ne constitue pas une opération imposable, pas plus que la répartition des réserves.

Il faut cependant prévoir des droits d’enregistrement lors du partage des liquidités ou des biens acquis pendant la vie de l’entreprise. Cela s’appelle le droit de partage, s’élevant à 2,5 % du montant des actifs.

  • Le coût fiscal de liquidation d’une société à l’impôt sur les sociétés :

La solution est quelque peu différente si la société relève de l’impôt sur les sociétés. La dissolution-liquidation de la société devient une opération fiscalement coûteuse.

La société doit dans cette hypothèse payer l’impôt sur les sociétés sur le boni. Le coût peut donc représenter près du tiers du boni.

Du côté des associés, aucune imposition n’est due à raison du remboursement de leurs apports, puisqu’aucun enrichissement n’est constaté. Leur part dans le boni de liquidation est en revanche imposée au titre de l’impôt sur le revenu, dans la catégorie des revenus mobiliers.

Par ailleurs, l’ordonnance 2021-1193 du 15 septembre 2021 transposant la directive n° 2019/1023 du 20 juin 2019 relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficacité́ des procédures en matière de restructuration, d’insolvabilité́ et de remise de dettes, et modifiant la directive (UE) 2017/1132, dite « restructuration et insolvabilité » est entrée en vigueur le 1er octobre 2021 et ne s’applique pas aux procédures en cours.

Celle-ci prévoit plusieurs modifications notamment en ce qui concerne la diminution des délais pour la période d’observation et le plan de sauvegarde, des modifications diverses portant sur les créanciers et garants, l’extension du champ d’application de la sauvegarde accélérée, la création d’un privilège de sauvegarde et de redressement (en vertu de l’article 31 de l’ordonnance), et enfin la consécration du principe « silence vaut acceptation » des créanciers en cas de modification substantielle du plan (article 36).

Pour lire une version plus complète de cet article sur les effets de la liquidation judiciaire, cliquez

SOURCES :

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006444186&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=19880106
https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006230063&cidTexte=LEGITEXT000005634379&dateTexte=20101206&oldAction=rechCodeArticle
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000044053048
https://www.dalloz-actualite.fr/dossier/reforme-du-droit-des-entreprises-en-difficulte#.YjC_zy3pMdU ; https://www.gide.com/sites/default/files/gide_clientalert_procedures_collectives_0.pdf

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LES DROITS POLITIQUES DES ASSOCIES D’UNE SOCIETE

Au sein de toute société souvent une variété d’acteurs assurant une certaine émulation nécessaire à son fonctionnement. On peut en citer les dirigeants sociaux, les salariés, mais surtout les associés, qui sont à l’origine même de la société. Puisqu’ils sont les parties au contrat de société, ils en tirent des pouvoirs tout au long de la vie de la société issus notamment des droits à l’information et de voter, qui sont eux-mêmes intimement liés, auxquels s’ajoutent d’autres droits inhérents à leur qualité.

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La conception même d’une société ainsi que sa gestion comportent nécessairement une partie de risque. C’est la raison pour laquelle les associés se voient conférer des droits et des obligations. En termes simples, les obligations des associés sont des éléments protégeant la société. Les droits des associés, eux, peuvent être vus comme protégeant les associés.

Les droits des associés peuvent se diviser en deux catégories. Nous avons les droits politiques des associés d’une société ainsi que les droits financiers des associés. Les droits financiers des associés peuvent sembler être les plus importants, mais les droits politiques des associés d’une société le sont tout autant. Les droits politiques des associés d’une société peuvent se voir comme étant la garantie des droits financiers des associés.

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Les informations obtenues grâce aux droits politiques des associés d’une société permet à celle-ci de s’améliorer et se développer ce qui serait bénéfique pour la société et donc les droits financiers des associés d’une société. Les droits politiques des associés d’une société méritent donc d’être approfondis.

Les associés doivent répondre à certaines conditions afin de bénéficier de ces droits. Ils doivent, par exemple, avoir la capacité de contracter, conformément au droit commun des contrats. Cette disposition exclut évidemment les mineurs du contrat de société, mais uniquement lorsque la forme de celle-ci est commerciale. À l’inverse, ils peuvent être partis à un contrat de société civile en se faisant représenter par leur tuteur.

Le contrat de société est tout à la fois un contrat soumis aux règles de droit commun et en même temps un contrat spécial. C’est la raison pour laquelle les questions de capacité à contracter sont adaptées dans ce cas précis et ne répondent pas totalement au droit commun. Pour autant, les règles conditionnant l’existence du contrat de société et, avec lui, la vie des associés au sein de la société sont nombreuses.

Ils sont également liés par l’affectio societatis, qui désigne leur but commun de collaboration effective au sein de l’entreprise, c’est-à-dire la volonté de s’associer, de façon égale et dans leur intérêt commun. Il est admis que le principe est prévu par les articles 1832 et 1833 du Code civil qui ne le nomment pas expressément.

En effet, l’article 1832 dispose en son premier alinéa que « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter », l’article 1833 ajoutant « toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés ». Tous les éléments de l’affectio societatis s’y retrouvent bien.

C’est, entre autres, en vertu de la poursuite de leur intérêt commun que les associés disposent de leurs droits politiques. Divisés en deux droits distincts, le droit à l’information et le droit de voter, les droits politiques sont tout particulièrement liés même si leur articulation peut se voir adapter dans certains cas en fonction du type de société.

Il n’en demeure pas moins que le droit de voter ne peut s’exercer pleinement qu’à la condition que le droit à l’information soit scrupuleusement respecté et qu’il soit effectif. Cependant, alors que le droit à l’information est intangible, le droit de vote est plus fragile et peut très bien être aménagé, voire supprimé, ou encore être soumis à convention.

Il convient de s’interroger sur le fonctionnement des droits politiques qui, s’ils sont fondamentaux, peuvent se réduire parfois à un seul droit, celui à l’information. Quel est alors son intérêt s’il ne peut plus déboucher sur le droit de vote ?

Il ne faut pas perdre de vue que les droits politiques ne sont pas les seuls accordés à l’associé et certaines formes de sociétés, notamment celles par actions, accueillent aisément les associés qui poursuivraient un but sensiblement différent. Ainsi, si les droits politiques de l’associé sont pour une part intangibles (I) et qu’ils sont d’ordre public, la loi peut au moins prévoir l’aménagement du droit de vote (II).

I – L’intangibilité des droits politiques

Le droit à l’information des associés au sein d’une même société ne semble pas admettre d’exceptions. D’une part, il résulte de la nécessité que le consentement au contrat de société soit éclairé, en plus d’être libre, nécessité qui continue à courir même après la signature du contrat. D’autre part, une bonne information conditionne la prise de décision réservée par le droit de vote. Le lien entre droit à l’information et droit de vote se retrouve constamment dans toutes ses dispositions, aussi bien dans la continuité du droit à l’information (A) que dans ses garanties (B).

A – Un droit continu à l’information

Force est de constater que le droit à l’information des associés est présent à différentes étapes de la vie de la société. Selon chaque forme de société, l’information prend des formes différentes, notamment pour ce sur quoi elle porte et en termes de fréquence. De façon générale, pour chaque type de société le législateur a énoncé des règles à minima que les statuts peuvent adapter pour consolider les droits réservés aux associés.

Par exemple, doivent être communiqués régulièrement les documents sociaux à chaque associé. Dans le cas de la société anonyme , l’article L223-26 dresse la liste de ces documents communicables : « le rapport de gestion, l’inventaire et les comptes annuels établis par les gérants, sont soumis à l’approbation des associés réunis en assemblée, dans le délai de six mois à compter de la clôture de l’exercice. […] À cette fin, les documents visés à l’alinéa précédent, le texte des résolutions proposées ainsi que le cas échéant, le rapport des commissaires aux comptes, les comptes consolidés et le rapport sur la gestion du groupe sont communiqués aux associés […] ».

L’article prévoit également au quatrième alinéa que « l’associé peut, en outre, et à toute époque, obtenir communication […] des documents sociaux […] concernant les trois derniers exercices ». Dans le cadre de la société anonyme, l’information des associés se fait au moins une fois par an, pour ce qui est du rapport de gestion, de l’inventaire et des comptes annuels, ajoutant à cela un droit à l’information opposable à tout moment en application du quatrième alinéa de l’article.

La règle n’est évidemment pas générale, et d’autres formes de sociétés prévoient des fréquences moins élevées. Quoi qu’il en soit, le droit à l’information de l’associé est quand même préservé dans tous les cas sans qu’il soit possible d’y déroger.

En découle d’ailleurs un droit de poser aux dirigeants sociaux des questions écrites sur la gestion de la société, qui emporte obligation pour les dirigeants de répondre. L’article L223-26 du code de commerce le prévoit ainsi au troisième alinéa : « à compter de la communication prévue à l’alinéa précédent, tout associé à la faculté de poser par écrit des questions auxquelles le gérant est tenu de répondre au cours de l’assemblée ». Concernant la société anonyme, l’article L225-232 du Code de commerce dispose que les actionnaires « représentant au moins 5 % du capital social peuvent, deux fois par exercice, poser par écrit des questions au président du conseil d’administration ou au directoire sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. La réponse est communiquée au commissaire aux comptes, s’il en existe. ». (1)

À double sens , le droit à l’information de l’associé: lui permet de recevoir des informations diverses sur la société et emporte des obligations pour les gérants. De fait, afin d’assurer l’associé dans ses droits, des garanties sont prévues, les encadrant strictement.

B – Un droit garanti

Il est impossible de déroger aux dispositions relatives à l’information des associés puisqu’elles sont d’ordre public, sauf en vertu d’une loi qui énoncerait expressément cette possibilité. Le code de commerce, par exemple pour la société anonyme, dispose toujours au même article que « toute clause contraire aux dispositions du présent article (l’article L223-26) et du décret pris pour son application, est réputée non écrite ».

En effet, le gérant, en plus d’être obligé de répondre aux questions écrites des associés, ne peut pas le faire à un autre moment que lors de l’assemblée. Il faut en déduire que le droit à l’information des associés est général. Il ne peut en ce sens favoriser l’un ou l’autre associé puisque la réponse qui sera donnée par le dirigeant social sera connue de tous lors de l’assemblée. Il est aisément concevable que les associés puissent augmenter leurs prérogatives en la matière, mais l’inverse est en revanche à exclure. Les clauses dans des statuts qui mettraient en place une périodicité de l’information moins importante seraient nulles.

De façon beaucoup plus directe, les commissaires aux comptes, lorsqu’il y en a, ont compétence également pour contrôler l’information fournie aux associés. De plus, le défaut d’information ou une mauvaise information peut être sanctionné.

Ce peut être la nullité d’une délibération ou même d’une délibération d’assemblée générale, ce qui constitue dissuasion forte. De même, des dommages et intérêts peuvent être versés et des injonctions, c’est-à-dire l’obligation d’exécuter une obligation, prononcée par le juge. L’Autorité des marchés financiers joue également un rôle dans le contrôle de l’effectivité du droit à l’information des associés. Sa compétence se limite évidemment aux sociétés cotées, mais, de par l’importance de telles sociétés, les conséquences des sanctions prononcées ne sont pas négligeables.

De façon détournée cette fois, les associés voient leur droit à l’information garanti également par l’obligation de publicité des comptes sociaux. Bien qu’ils ne soient pas directement visés par cette obligation, ils peuvent toutefois en bénéficier puisque cette disposition garantit la plus grande publicité. C’est précisément cette publicité qui garantit ce droit qui dépasse le seul associé.

L’information des associés a pour conséquence voulue leur implication dans la vie de la société. De fait évite-t-on la création de sociétés fictives qui cacheraient un but autre qui serait alors répréhensible. L’intérêt commun des associés ordonne au contraire qu’ils s’expriment sur les orientations de leur société, par le vote notamment.

II – Les aménagements légaux et conventionnels du droit de vote

À côté des questions écrites, qui sont déjà une forme d’expression des associés, il leur est réservé un droit de vote qui est beaucoup plus souple que le droit à l’information, au moins pour les sociétés de capitaux. Le vote n’en demeure pas moins conditionné par le droit à l’information (A) qui impose que ses aménagements ne puissent se faire de façon générale (B).

A – Un droit conditionné par le droit à l’information

Le cas le plus flagrant de cette condition est celui de l’information préalable aux assemblées qui est prévue pour les associés en amont de chaque assemblée. L’article L225-108 du Code de commerce dispose que le conseil d’administration ou le directoire « doit adresser ou mettre à la disposition des actionnaires les documents nécessaires pour permettre à ceux-ci de se prononcer en connaissance de cause et de porter un jugement informé sur la gestion et la marche des affaires de la société ». (2)

Il s’agit là d’une obligation qui a pour but d’assurer au vote des associés la plus grande valeur possible. Autrement dit, il n’est pas de démocratie sans éducation, sans information. De fait, un certain nombre d’informations sont communiquée en fonction du type de société et conditionne la bonne exécution du vote.

Le non-respect de l’obligation est sanctionné par l’annulation du vote et le report de celui-ci. La conséquence de l’annulation n’est pas négligeable et peut être préjudiciable pour la société. Néanmoins, le législateur estime qu’il s’agit ici d’un moindre mal en considérant que fausser le droit de vote porte davantage préjudice à l’intérêt commun des associés et à ceux de la société. Une fois de plus apparaît-il que les droits politiques des associés sont mus en grande partie par l’affectio societatis.

L’importance des sanctions résulte aussi du caractère d’ordre public du droit de vote des associés. L’article 1844 du Code civil dispose que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ». De cet article est issu non seulement le droit de vote, mais également le droit de siéger aux assemblées. Il est constant dans la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation que mandat peut être donné pour un vote, mais il ne peut l’être qu’à un autre associé. De plus, il doit porter sur une assemblée précise pour un ordre du jour donné.

En ce sens qu’il dépend du titre possédé et parfois du nombre de titres, le droit de vote peut faire l’objet de plusieurs adaptations qui ne sauraient toutefois être trop générales, afin de ne pas vider le droit de son sens.

Il convient de préciser que, depuis l’adoption de la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés, en cas de démembrement de propriété, le nu-propriétaire et l’usufruitier ont le droit de participer aux décisions collectives. En effet, l’article 1844 alinéa 3 dispose désormais que « si une part est grevée d’un usufruit, le nu-propriétaire et l’usufruitier ont le droit de participer aux décisions collectives. Le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices, où il est réservé à l’usufruitier. Toutefois, pour les autres décisions, le nu-propriétaire et l’usufruitier peuvent convenir que le droit de vote sera exercé par l’usufruitier. ». (3

B – L’exclusion d’aménagements généraux du droit de vote

Abstraction faite du type de société, le droit de vote est avant tout individuel. Il faut être présent à l’assemblée, ou être représenté dans les conditions exposées précédemment, pour pouvoir voter. Des exceptions sont, néanmoins, prévues notamment pour les sociétés anonymes. Dans ce cas, du fait que ce type de société concerne parfois de très grandes structures, le vote par correspondance est admis.

Il ne s’agit pas ici de la remise en question du droit et, quoi qu’il en soit, une assemblée ne pourrait vraisemblablement avoir lieu si aucun associé n’y était présent. Il est entendu que le vote doit être explicite, ce qui exclut aussi toute possibilité d’un vote tacite, et il doit être libre, bien que les conventions de votes soient autorisées.

Les aménagements les plus intéressants du droit de vote concernent généralement les sociétés de capitaux. En effet, dans les sociétés de personnes, le vote répond au principe d’un suffrage par personne, autrement dit chaque associé n’a qu’une voix, peu importe son nombre de parts sociales. Dans les sociétés de capitaux, le nombre de voix dépend en principe du nombre d’actions.

Ils existent, cependant, des actions dites privilégiées, ou de préférence, accordant à leur titulaire davantage de voix lors des votes. Le mécanisme s’adapte également aux dividendes. À l’inverse il est tout à fait possible de prévoir des actions sans droit de vote, qui ne donnent alors droit qu’aux avantages financiers.

Cela dit, le droit de vote des associés étant d’ordre public, il est nécessaire qu’une loi prévoit la possibilité de recourir à ces actions adaptées et, de même, une société ne pourrait éditer que des actions d’un de ces types.

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Sources :

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ENTREPRENEUR INDIVIDUEL ET EIRL

L’EIRL est un nouveau type de sociétés avait fait son apparition en 2010. Celle-ci a pour but de fournir une protection efficace à l’entrepreneur individuel. Ce type de société connaît alors un fort succès, car elle permet à l’entrepreneur de séparer son actif et son passif professionnel du reste de son patrimoine personnel. 

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L’EIRL a été introduite en droit français par la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 qui vise avant tout à protéger les biens non professionnels de l’entrepreneur des poursuites des créanciers liés à l’activité professionnelle. L’idée de fournir une telle protection à l’entrepreneur individuel ne date pas d’hier, mais le besoin de cette protection est aujourd’hui accentué par la multiplication des entreprises individuelles induite par la création de l’autoentrepreneur (LME n° 2008-776, 4 août 2008). En outre, en protégeant davantage l’entrepreneur individuel, le législateur espère attirer de nouveaux entrants vers la création d’entreprise.

Il était question de permettre à l’entrepreneur individuel de séparer son actif et son passif professionnel du reste de son patrimoine. C’est particulièrement intéressant pour les entrepreneurs se dirigeant vers ce statut, car elle conduit à la dissociation de l’entreprise et de l’entrepreneur.

L’EIRL permet à tout entrepreneur individuel, créateur ou qui exerce déjà une activité commerciale, artisanale ou agricole, quel que soit son chiffre d’affaire, de protéger ses biens personnels des risques liés à son activité professionnelle (…) « . Il est, par la suite, précisé que  » l’esprit d’entreprise est encouragé, en évitant que la faillite d’une entreprise soit synonyme de ruine personnelle et familiale « . Cependant ce statut, s’il est très permissible et pratique, demeure relativement peu protégé.

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Le régime de l’autoentrepreneur, quant à lui, a été créé par la loi de modernisation de l’économie de 2008. Il permet notamment aux entrepreneurs individuels de bénéficier d’un régime fiscal, comptable et social simplifié. Régime très apprécié, l’INSEE a révélé qu’aujourd’hui plus de la moitié des entrepreneurs français sont soumis à ce statut.

Peu de conditions sont nécessaires pour pouvoir bénéficier d’un tel statut : être une personne physique, créer une entreprise individuelle, exercer une activité artisanale, commerciale ou libérale, et aussi bien à titre principal que complémentaire. Aucune autre qualification n’est requise. L’idée de permettre à l’entrepreneur individuel de séparer son actif et son passif professionnel du reste de son patrimoine est particulièrement intéressante, car elle conduit à la dissociation de l’entreprise et de l’entrepreneur.

D’abord, il conviendra d’exposer le nouveau statut juridique de l’entrepreneur individuel (1), puis de décrire le fonctionnement de son patrimoine d’affectation (2).

I. Vers la création d’un statut juridique de l’entrepreneur individuel

« EIRL » fait référence à « Entrepreneur individuel à responsabilité limitée ». Par conséquent, l’EIRL désigne une personne physique, un entrepreneur individuel (C. com., art. L. 526-6, al. 1er). Comme indiqué précédemment, on peut regretter le mélange des genres réalisé par le législateur. En effet, l’article 2 de la loi du 15 juin 2010 évoque « l’entreprise individuelle à responsabilité limitée ». Alors EIRL, entrepreneur ou entreprise ? Il semble qu’il faille opter pour la première solution.

Il convient de préciser que l’EIRL n’est pas une nouvelle forme juridique pour l’entrepreneur individuel, puisque EIRL ou non, l’exploitation est toujours réalisée en nom propre, sans le relais d’une société. De même, malgré le risque de requalification de l’EIRL en personne morale par le juge, l’article L. 526-6, alinéa 1er indique clairement que l’entrepreneur peut affecter un patrimoine séparé de son patrimoine personnel à une activité professionnelle sans création d’une personne morale.

Ainsi, requalifier l’EIRL pourrait ressembler à un non-respect de la loi par le juge. Par ailleurs, l’article 1832, alinéa 2 du Code civil dispose qu’une société peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne. Par conséquent, requalifier une EIRL reviendrait également à méconnaître cette disposition légale. Le doute quant à un éventuel risque de requalification par le juge, disparaît donc.

Cela dit, l’’EIRL, qui désigne l’entrepreneur et non formellement l’entreprise, désigne une institution juridique destinée à « tout entrepreneur individuel ». On peut considérer que si la nouvelle loi ne définit pas ce qu’est l’entrepreneur individuel, c’est parce que cela va de soi. Serait concernée toute personne physique qui se livre à une activité d’entreprise (commerciale, agricole, artisanale, libérale) sans recourir à une structure dotée de la personnalité morale ou à une organisation non personnifiée, qui ferait de l’entrepreneur individuel un entrepreneur « collectif ».

Il convient de mentionner que la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 dite PACTE, créant le nouvel article L.526-5-1du Code de commerce, impose désormais aux créateurs d’entreprise l’obligation de choisir pour l’exercice de leur activité entre le statut de l’entrepreneur individuel classique ou celui de l’EIRL.

Néanmoins, une question sensible subsiste, qui est celle de la nécessité de l’exercice à titre professionnel de cette activité d’entreprise. Si c’est une « activité professionnelle » qui est exercée par l’EIRL, l’autoentrepreneur est-il concerné ? Sans doute, dès lors que sont visés aussi, incidemment, des entrepreneurs qui ne sont pas tenus de s’immatriculer à un registre de publicité légale (C. com., art. L. 526-7, 3°). Mais cela concerne-t-il tous les autoentrepreneurs ? La question reste ouverte.

En admettant que l’EIRL ne soit pas une personne morale, il n’est pas inutile de se demander si cette forme sociétale rencontrera le succès escompté. Sans que l’on puisse aller jusqu’à dire que la société unipersonnelle (SASU) est un échec, il apparaît que le nombre d’entrepreneurs individuels est très élevé, alors pourtant que les conditions de constitution et de fonctionnement d’une EURL ou d’une SASU sont aujourd’hui peu contraignantes. Dès lors, n’est-ce pas un pari trop audacieux que de mettre à disposition des entrepreneurs individuels une organisation juridique supplémentaire, s’appréhendant moins facilement encore que la société unipersonnelle ?

Également, les dispositions de l’EIRL sont insérées dans le livre V du Code de commerce, composé d’un titre premier traitant des effets de commerce et d’un titre second relatif aux garanties. Les articles L. 526-6 et suivants font partie du chapitre VI de ce titre, intitulé « de la protection de l’entrepreneur individuel et du conjoint ».

Le législateur, dans ses conditions, n’a-t-il pas manqué l’occasion de créer un véritable statut juridique de l’entrepreneur individuel, affirmant ainsi que le choix de cette forme juridique d’exploitation mise à disposition des entrepreneurs ?

Enfin, le dispositif EIRL concerne aussi bien les commerçants que les artisans, ainsi que toute profession exercée en nom propre. Ne serait-il alors pas possible d’envisager une autre codification, plus large, relative à l’entreprise individuelle commerciale et artisanale ?

 

II. Le fonctionnement du patrimoine de l’EIRL

« Pour l’exercice de son activité en tant qu’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, l’entrepreneur individuel affecte à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale, dans les conditions prévues à l’article L. 526-7. ». Il s’agit de la nouvelle règle énoncée à l’alinéa 1er de l’article L. 526-6 du Code de commerce issu de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019.

A ce titre, si l’institution de l’EIRL donne naissance à un patrimoine affecté, ou distinct, l’entrepreneur individuel est donc une personne physique placée à la tête de deux patrimoines, voire plus lorsque la possibilité en aura été ouverte, à compter du 1 janvier 2013. L’objectif premier de l’institution de l’EIRL était véritablement de soustraire une partie des biens de l’entrepreneur individuel aux poursuites de ses créanciers.

Il y’a quelques années, la constitution du patrimoine affecté résultait d’une déclaration faite au registre de publicité légale auquel l’entrepreneur est tenu de s’immatriculer ou, à défaut, à un registre ad hoc. Cela dit, avec l’adoption de la loi PACTE du 22 mai 2019, le dépôt formel d’une déclaration d’affectation du patrimoine auprès du registre de publicité légale a été supprimé et remplacé par une simple déclaration (C. com., art. L. 526-7). Ce patrimoine est doté d’un contenu minimum et obligatoire. Il est en effet « composé de l’ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, nécessaires à l’exercice de son activité professionnelle » (C. com., art. L. 526-6, al. 3).

L’entrepreneur individuel peut, au-delà de ce minimum, décider d’affecter au patrimoine professionnel créé par la loi les biens, droits, obligations ou sûretés dont il est titulaire et qui sont utilisés pour l’exercice de son activité professionnelle, sans toutefois être nécessaires à cette activité.

Ainsi, certains biens seront nécessairement inclus dans le patrimoine affecté tandis que d’autres ne le seront que par choix.

Il convient toutefois de s’interroger sur l’impossibilité que des patrimoines affectés soient tenus simultanément d’une même dette, puisqu’une obligation ne peut entrer dans la composition de plusieurs patrimoines affectés.

En cas d’impossibilité pour les créanciers de se satisfaire sur l’un des patrimoines de l’EIRL. la loi nouvelle ne prévoit rien, mis à part que le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de six mois à compter de sa publication, les dispositions nécessaires pour adapter au patrimoine affecté de l’EIRL les dispositions du Livre VI du Code de commerce relatives aux difficultés des entreprises, et permettant notamment à l’EIRL de bénéficier des procédures de prévention des difficultés des entreprises, du mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire (Article 8 de la loi).

Il convient de noter que la composition du patrimoine affecté fait par ailleurs l’objet d’un certain nombre de règles contraignantes, pour protéger les intérêts des créanciers de l’EIRL. Le dépôt de la déclaration « constitutive » de l’EIRL doit ainsi comporter un état descriptif du patrimoine affecté, indiquant notamment la nature, la qualité, la quantité et la valeur des biens, droits, obligations ou sûretés qu’il affecte à son activité professionnelle qui y figurent (C. com., art. L. 526-8). Cet article dispose également que « en l’absence de bien, droit, obligation ou sûreté affectés (…), aucun état descriptif n’est établi ». En d’autres termes, il est possible de se déclarer comme EIRL sans affectation de patrimoine. Cette position remet en cause une jurisprudence de la Cour de cassation dans laquelle elle avait considéré que le fait qu’un entrepreneur individuel s’est déclaré EIRL sans avoir indiqué la composition de son patrimoine d’affectation, constituait un manquement grave à ses obligations et justifiant ainsi la réunion de ses patrimoines.

Les biens d’une valeur supérieure à un montant qui sera fixé par décret feront l’objet d’une évaluation par une personne relevant de l’une des catégories visées par la loi : commissaires aux comptes, experts-comptables, associations de gestion et de comptabilité et notaires, ces derniers ne pouvant évaluer que les biens immobiliers (C. com., art. L. 526-9 et -10).

Néanmoins, l’avènement de la loi PACTE du 22 mai 2019, a permis de supprimer l’obligation de faire intervenir un expert en cas d’affectation des biens d’une valeur déclarée supérieure à 30 000 €.

En outre, l’affectation cesse lorsque l’entrepreneur y renonce ou lorsqu’il décède, sauf à ce que l’un de ses héritiers reprenne le patrimoine affecté, sous réserve de respecter les règles successorales.

Par ailleurs, le patrimoine affecté peut faire l’objet d’une cession à titre onéreux, d’une transmission à titre gratuit entre vifs, ou être apporté à une société.

Il est force de constater qu’une partie de la doctrine estime que « l’unité du patrimoine n’existe plus ». À l’opposé, une autre partie de la doctrine se demande si, finalement, le patrimoine d’affectation ainsi envisagé ne serait pas un simple gage limité au profit des créanciers professionnels de l’entrepreneur individuel plus qu’un patrimoine d’affectation ?

Le patrimoine d’affectation tel qu’il est envisagé par la loi du 15 juin 2010 démontre qu’il ne crée pas de cloisonnement absolu, et qu’il n’y a pas d’étanchéité parfaite entre le patrimoine affecté et le patrimoine non affecté.

Le patrimoine d’affection de l’EIRL serait davantage qu’une simple universalité de fait. Cependant, l’analyse de la nature juridique du patrimoine d’affectation n’est pas achevée, et elle reste conditionnée par la publication d’une ordonnance qui devrait intervenir avant fin 2010.

L’adoption de la loi PACTE a assoupli considérablement les règles d’affectation. Désormais, il est possible de créer une EIRL sans l’obligation d’avoir des biens affectés uniquement au patrimoine professionnel. Le fait de ne pas déclarer un patrimoine utilisé uniquement pour l’activité professionnelle n’entraîne pas la suppression du statut EIRL.

Cette loi récente prévoit également l’hypothèse du retrait d’un bien du patrimoine d’affectation pour que celui-ci intègre le patrimoine personnel.

Pour lire une version plus complète de cet article sur l’EIRL, cliquez ici

Sources :

  • : LOI n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises
  • : Cass. com. 7 févr. 2018, n° 16-20352
  • :DELPECH Xavier, Loi PACTE : une nouvelle réforme pour l’EIRL ; https://www.dalloz-actualite.fr/flash/loi-pacte-une-nouvelle-reforme-pour-l-eirl#.YcCLHS3pO3U

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Le pacte d’associés

Le modèle de la société à responsabilité limitée (« SARL ») s’est largement imposé en France, constituant aujourd’hui la forme d’entreprise la plus répandue. Le succès de ce type de société est notamment justifié par des règles peu contraignantes. Le pacte d’associés, permettant une gestion des plus adaptées de l’entreprise pour les parties signataires, est un atout qui contribue à cette souplesse.

Le pacte d’associés est un document juridique qui va permettre de réguler de manière souple l’organisation de la société, son fonctionnement, ou encore les prérogatives dont dispose chacun des signataires.

En effet, le pacte a pour objectif de définir « les relations entre les associés et permet de résoudre les conflits et de protéger les intérêts communs » .

De même que le pacte d’actionnaires pour les sociétés anonymes, le pacte d’associés offre une marge de manœuvre favorable à de telles entreprises, et compte « parmi les solutions les plus simples pour démarrer et se structurer de façon optimale » .

Il convient donc, pour saisir tout l’intérêt du pacte d’associés (I), de se pencher sur les règles permissives constituant son cadre légal (II).

I. L’intérêt du pacte d’associés

Le pacte d’associés permettra aux parties de diriger de façon précise certains aspects de la société, sans se soucier des éventuelles contraintes formelles (A) et juridiques (B) liées aux statuts.

A) Une gestion sans la contrainte formelle des statuts

Le pacte d’associés est un document ayant, par nature, une fonction complémentaire aux statuts d’une SARL.

On parle ici d’acte extra-statutaire : les parties au pacte ne sont pas soumises à l’obligation de publication qui concerne les statuts. En effet, le pacte d’associés est un document confidentiel, seulement connu de ses signataires.

Dès lors, les parties ne seront tenues d’aucune démarche administrative particulière relative à la publication du document, qui n’a pas vocation à être consulté par les tiers.

Il convient également de préciser que le pacte d’associés, contrairement aux statuts, n’a pas à être signé par l’intégralité des associés : il peut lier certains d’entre eux, et n’aura pas à être porté à la connaissance des autres.

Les possibilités qu’offre le pacte d’associés vont permettre, pour les parties signataires, d’encadrer la direction, l’organisation et le contrôle de la société  d’une manière qui n’aurait pu être expressément prévue par les statuts.

Le pacte d’associés, à la manière d’un règlement, sera d’ailleurs souvent doté d’un préambule exprimant la volonté poursuivie par les rédacteurs du texte.

Tout l’intérêt d’un tel acte, de fait, réside dans les possibilités offertes quant à son contenu.

B) Une gestion sans la rigidité juridique des statuts

Le pacte d’associés, à la différence des statuts, va être modulable à travers l’insertion de différentes clauses.

Ces clauses peuvent porter sur plusieurs points, aussi bien concernant le fonctionnement de la société à proprement parler, que la gestion du capital et des droits des associés.

Ainsi, des clauses relatives au droit de vote vont par exemple permettre d’accorder un droit de veto à un ou plusieurs associés, une obligation d’accord unanime concernant certaines décisions et même la possibilité d’une renonciation à l’exercice d’un tel droit, chose qui n’est pas permise à travers les statuts.

De même, peuvent être prévues les obligations de consultation et de concertation de certains associés préalablement à des décisions importantes. Ces décisions peuvent également tenues par des clauses d’accord unanime.

Concernant le capital et l’actionnariat, les clauses de répartition du résultat, de préemption et d’agrément comptent parmi les principaux exemples de gestion des titres que l’on peut trouver au sein des pactes d’associés : la première permet notamment « d’assurer aux minoritaires une rémunération convenable »  quand les deux autres encadrent la cession d’actions dans le cas d’une sortie d’un associé, ou de l’arrivée d’un nouveau signataire.

De nombreuses clauses supplémentaires peuvent être prévues, comme la clause de contrôle des cessions, la clause d’inaliénabilité, la clause de limitation des participations, la clause de « buy or sell », la clause de non-concurrence.

La liste n’est pas limitative, et les possibilités tiennent de la volonté des parties : c’est là tout l’intérêt d’un cadre aussi souple que celui du pacte d’associés.

 

II. Le cadre du pacte d’associés

Le pacte d’associés, malgré toute sa souplesse, répond quand même à certains standards, aussi bien quant à sa création et sa modification (A) que quant à sa rupture (B).

A) Les règles relatives à sa création et sa modification

Pour rappel, le pacte d’associés est un document contractuel. Par définition, il lie donc les parties signataires, et ne peut être opposable en principe aux tiers non-signataires, en vertu de l’effet relatif des contrats.

L’article 1199 du Code civil prévoit en effet expressément que « le contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties. Les tiers ne peuvent ni demander l’exécution du contrat ni se voir contraints de l’exécuter » .

De même, la modification d’un tel contrat peut être effectuée par avenant, contrairement à la modification des statuts soumise à un formalisme strict et coûteux. L’avenant permettra aux associés signataires de prendre rapidement les mesures qu’ils jugent nécessaires à la bonne gestion de la société, le pacte d’associé ayant cet avantage « de pouvoir être amendé de façon simple et rapide » .

Néanmoins il convient de souligner qu’à la différence des statuts, dont la modification nécessite seulement la majorité qualifiée, le pacte d’associés est régi en ce sens à l’unanimité des signataires.

B) Les règles relatives à sa rupture

Les associés peuvent convenir d’une durée limitée pour le pacte.

En effet, et comme pour tous les contrats, la durée de celui-ci pourra être prévue de manière précise dans le temps ou conditionnée à la survenance d’un événement.

A l’inverse, le pacte peut également être à durée indéterminée. Dans ce cas, tout signataire dispose du droit de le rompre  unilatéralement, à tout moment.

De même, en vertu de la souplesse de ce pacte, les associés signataires pourront prévoir que la violation d’une disposition (comme tout autre motif d’ailleurs) entraîne la rupture de celui-ci.

Néanmoins, il convient de souligner qu’une décision non conforme au pacte, mais conforme aux statuts ne peut être annulée, le pacte ayant « une force juridique inférieure aux statuts ».

Toutefois, une telle violation peut conduire à la réparation du préjudice subit, aussi bien envers les parties qu’envers tout tiers ayant subi un dommage, pourvu que les conditions de la responsabilité du fait personnel soient réunies.

L’article 1240 du Code civil rappelle effectivement que « tout fait quelconque de l’homme, qui cause un dommage à autrui, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Une faute, un dommage et le lien de causalité devront donc être établis.

Si le pacte d’associés est donc juridiquement moins contraignant que les statuts au regard des obligations des associés, il n’en demeure pas moins un outil efficace permettant une gestion rationnelle et méticuleuse de la société.

Pour une version plus détaillée de cet article cliquer sur pacte d’associé

SOURCES :
(1) http://www.journaldunet.com/management/guide-du-management/1201277-le-pacte-d-associes/
(2) https://www.village-justice.com/articles/pacte-associes-une-mise-plat-%20tous-les-enjeux,23458.html
(3) https://www.captaincontrat.com/articles-creation-entreprise/clauses-pacte-associes
(4) https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721&idArticle=LEGIARTI000006436739
(5) https://www.l-expert-comptable.com/dossiers/le-pacte-d-associes.html
(6) https://www.lecoindesentrepreneurs.fr/le-pacte-dassocie/
(7) https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721&idArticle=LEGIARTI000006437044

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