Société et droits

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LE CONTRAT DE FRANCHISE, LE SAVOIR-FAIRE ET LES CLAUSES DE NULLITÉ

Le contrat de franchise, le savoir-faire et les clauses de nullité sont constitutifs de tous les contrats de franchise. Dans l’intérêt des cocontractants, c’est-à-dire franchisé et franchiseur, doivent réunir le trio contrat de franchise, le savoir-faire et les clauses de nullités.  L’existence de clauses de nullité dans un contrat de franchise est conforme à la logique contractuelle. Les clauses de nullités peuvent être édictées par tout contrat à moins que celles-ci ne soient faites pour le bien d’une seule des parties au contrat. Ces clauses sont d’ailleurs interdites. 

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En ce qui concerne le savoir-faire, ce dernier occupe une importance particulière dans le cadre du contrat de franchise. Le savoir-faire fait partie du contrat de franchise. L’existence du contrat de franchise est inhérente à la transmission de savoir-faire.

La notion de savoir-faire sera approfondie ultérieurement. La réunion du trio contrat de franchise, le savoir-faire et les clauses de nullité s’impose dans tous les rapports franchiseur-franchisé. La simplification de la mise en pratique du trio contrat de franchise, savoir-faire et clauses de nullité à nécessiter plusieurs interventions jurisprudentielles.

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Ceci étant, le contrat de franchise, selon la Cour de cassation, peut permettre au franchisé de bénéficier « d’une formation sur le tas ». À l’occasion de l’arrêt de la chambre commerciale du 3 mai 2012, le juge de la cassation a eu l’occasion d’approfondir la notion de savoir-faire et son caractère substantiel, résumé par cette formulation originale sous sa plume.

En l’espèce, il s’agissait d’un contrat de franchise avait été conclu entre une société de boulangerie-pâtisserie et un franchisé néophyte dans ce domaine. Les résultats ne sont finalement pas là et le franchisé cherche alors à faire annuler le contrat.

Le franchiseur est assigné en nullité du contrat au motif que le savoir-faire transmis ne présentait aucune originalité par rapport aux techniques classiques de confection de ses produits et qu’il n’apportait aucun avantage en termes de concurrence. Pour accéder à sa demande et réparer son préjudice, la cour d’appel de Paris a estimé en seconde instance que le procédé proposé par le contrat de franchise n’apportait rien de nouveau à l’activité classique d’une boulangerie.

La Cour de cassation casse et annule l’arrêt sur la base d’une analyse différente basée sur une appréciation du caractère substantiel du savoir-faire dans son ensemble.

La Cour était confrontée à la question de la détermination des éléments à prendre en compte pour apprécier le caractère du savoir-faire transmis par le contrat de franchise litigieux.

À cet effet, le juge se livre à une analyse en plusieurs temps des spécificités du contrat en cause. Plusieurs jurisprudences existent déjà quant aux causes de nullité des contrats de franchise. Récemment, la chambre commerciale avait déjà statué sur l’aspect économique du contrat de franchise par un arrêt du 4 octobre 2011, qui trouve écho ici. En revanche, l’exploitation abusive par le franchiseur n’est pas recherchée, malgré une jurisprudence ancienne et confirmée, issue de l’arrêt de la chambre commerciale du 16 décembre 1997.

Le contrat de franchise est spécifiquement limité par les cas de nullités qui s’y attachent (I) comme avec l’exemple de l’appréciation de la notion de savoir-faire de l’espèce (II).

I – Les limites au contrat de franchise par les cas de nullité

Les causes de nullité du contrat de franchise sont multiples et servent aussi bien le franchisé que le franchiseur. En effet, il s’agit là d’un mécanisme de protection de principe du franchisé (A) qui réserve quelques moyens de recours au franchiseur (B).

A – La protection de principe du franchisé

La franchise désigne un contrat par lequel une personne, le franchiseur, transfère à une autre, le franchisé, des droits incorporels comme ici le savoir-faire, ou encore la marque ou l’image. En contrepartie, le franchiseur perçoit des droits pour la durée du contrat. Cette définition impose déjà quelques obligations, comme la transmission de la marque et de l’image, inhérente à tout contrat de franchise. En l’absence d’une telle transmission, le franchisé pourra rechercher la nullité du contrat de franchise.

Le contrat de franchise suppose également des obligations qui reposent sur le franchisé, comme son devoir d’exploitation conforme. Le franchisé tire alors de cette exploitation des bénéfices et supporte une part des risques.

Toutefois, le risque ne semble pas être significatif. En résumé, le contrat de franchise vise à reproduire un succès commercial. En vertu de cet objectif, la chambre commerciale de la Cour de cassation a consacré une cause de nullité pour erreur sur la rentabilité, par un arrêt du 4 octobre 2011. Le franchisé n’a pas à supporter seul un échec commercial dans le cadre du contrat de franchise.

À cet égard, une exploitation abusive de la part du franchiseur, notamment en profitant de la dépendance économique de son franchisé, constitue une cause de nullité depuis l’arrêt précité du 16 décembre 1997.

La Cour de cassation, dans un arrêt récent du 10 juin 2020, s’est prononcée sur l’incidence des comptes prévisionnels insincères sur la validité du contrat de franchise.

En l’espèce, il s’agissait de deux anciens commerçants qui signent un contrat de franchise avec une célèbre enseigne spécialisée dans la vente de chocolats. Trois ans après, leur société est placée sous liquidation judiciaire.

Les franchisés assignent le franchiseur en nullité du contrat de franchise pour vice de consentement en invoquant plusieurs éléments tels que l’absence de communication de l’état du marché local, le loyer excessif du local et la communication de comptes prévisionnels insincères.

Le tribunal de commerce de Meaux, le 8 mars 2016, fait droit à leur demande et prononce la nullité du contrat de franchise pour erreur. Cette solution sera confirmée par la Cour d’appel dans un arrêt dans un arrêt du 23 mai 2018.

Le franchise se pourvoi en cassation. À cet égard, la question de droit qui se pose devant la Cour est de savoir si la fourniture d’un compte d’exploitation prévisionnel insincère au franchisé de la part du franchiseur, altère le consentement du franchisé dans la mesure où cela provoque une erreur sur la rentabilité de l’activité qui justifie l’annulation du contrat de franchise.

La Cour de cassation répond par l’affirmative en énonçant que l’erreur sur la rentabilité économique de l’activité qui résulte des données prévisionnelles touche la substance du contrat de franchise. En effet, cette erreur étant déterminante pour le consentement du franchisé, fonde l’annulation d’un contrat de franchise. (1)

B – Les moyens de protection du franchiseur

Le juge est soucieux de ne pas faire reposer le risque sur le seul franchiseur. Le franchisé recherchait la responsabilité du franchiseur essentiellement du fait du manque de réussite de son commerce. Toutefois, l’erreur sur la rentabilité n’a pas été retenue puisque le contrat de franchise, nous dit le juge, participait effectivement à la réalisation des bénéfices.

La transmission du savoir-faire, autre élément inhérent au contrat de franchise, est également constatée alors même que celui-ci ne revêt pas de caractère original. Là réside une des protections principales du franchiseur.

Le franchiseur dispose d’un second moyen à savoir le mécanisme des clauses de nullité. Il dispose de plusieurs clauses, un genre de boîte à outils, validée par la jurisprudence qui permet de renforcer le contrat de franchise. En matière commerciale, une des premières clauses est bien entendu celle de non-concurrence . Il s’agit d’une clause fréquente dans les contrats de franchise à tel point que certains auteurs y voient un élément inhérent de la franchise.

En outre, le franchiseur a la possibilité de recourir à une cause d’exclusivité d’approvisionnement, qui s’entend aussi bien de l’approvisionnement en produit de la marque objet de la franchise que de produit validé par le franchiseur. Il est même possible, dans des cas restreints, d’insérer une clause d’exclusivité territoriale, sans risquer la nullité. Ainsi en a jugé la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 17 janvier 2006.

II – L’appréciation de la notion de savoir-faire

Le juge se fondait fréquemment sur l’article 1131 (ancien) du Code civil relatif à l’absence de cause. Le savoir-faire répond à cette logique et le juge le considère comme cause du contrat de franchise (A), comme en l’espèce, du fait de ses caractéristiques et de sa substance (B).

A – Le savoir-faire comme cause du contrat de franchise

L’article 1131 (ancien) du Code civil dispose que « l’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ». En application de l’article, le juge sanctionne par la nullité les contrats de franchise dont la cause serait constituée par un savoir-faire dépourvu de toute originalité et qui ne se distinguerait pas des règles de l’art que le franchisé peut apprendre par ses propres moyens.

Cette règle ainsi rappelée dans l’arrêt nécessite une remarque. L’absence d’originalité du savoir-faire peut sans doute être un début de fondement à une action en nullité à la condition cumulative qu’il ne se distingue pas des techniques traditionnelles. La formulation semble redondante, mais a l’avantage de limiter le recours à l’argument et limite très fortement la nécessité de recherche un savoir-faire original.

De surcroît, le fait que le franchisé puisse acquérir par ses propres moyens ces techniques s’entend au sens pécuniaire : l’arrêt constate que cet apprentissage aurait été « long et coûteux ». À l’inverse, le franchisé ici bénéficiait d’une formation dont il ne supportait pas les charges, ou des charges réduites, ce qui suffisait à faire la différence.

C’est là où figure tout l’intérêt de l’arrêt. Il faut prendre en compte, dans l’évaluation qualitative du savoir-faire transmis, l’inexpérience du franchisé. De ce fait, une personne qui aurait préalablement été formée aux techniques transmises par le contrat de franchise litigieux aurait eu davantage intérêt à agir.

Dans un arrêt rendu le 9 janvier 2019, la Cour d’appel de Paris s’était prononcée sur la nullité d’un contrat de franchise pour défaut de cause. À cet égard, la Cour a rappelé qu’un contrat est considéré comme dépourvu de cause s’il ne comporte pas une transmission du savoir-faire original et substantiel, si le franchiseur n’apporte pas assistance au franchisé et si un réseau commercial est inexistant à la date de conclusion.

En l’espèce, l’inexistence d’un site pilote était reprochée au franchiseur. À cet égard, la Cour affirme que l’exploitation d’un site pilote au début puis tout au long de l’existence du réseau ne constitue pas une obligation légale ou même une obligation contractuelle. La Cour d’appel avait relevé également que les franchisés étaient informés du caractère récent du réseau dans la phase précontractuelle.

Il est important de préciser que, en dépit de la disparition de la cause du Code civil suite à la réforme du droit des obligations par le biais de l’ordonnance du 10 février 2016, cet arrêt conserve tout son intérêt. (3)

B – Caractéristiques et substance du savoir-faire

Le savoir-faire dans le cadre d’une franchise droit répondre à plusieurs caractéristiques qui sont rappelées dans cet arrêt. Il s’agit d’un ensemble identifié d’informations non brevetées, résultant de l’expérience du franchiseur, à l’exclusion de celle du franchisé donc.

La Cour affirme que ces informations auraient dû être préalablement testées par le franchiseur. La diffusion d’un succès commercial par le contrat s’inscrit dans la logique du contrat de franchise. Ce succès résulte des tests menés par le franchiseur et que l’on peut considérer comme une certaine valeur ajoutée.

Finalement, le savoir-faire est caractérisé par son aspect secret et substantiel, mais pas nécessairement nouveau. Il semble qu’il faille voir dans la condition de secret une cause de nullité là aussi. Un ensemble d’informations qui aurait été communiqué au public au préalable ne pourrait plus faire l’objet d’un contrat de franchise : le franchisé se retrouverait dans une situation absurde où il verserait des droits d’exploitation pour des informations gratuitement accessibles.

La substantialité désigne l’avantage économique du contrat de franchise et l’originalité, citée précédemment, est compensée par l’absence d’exigence de nouveauté.

En effet, l’appréciation du savoir-faire doit se faire au regard, entre autres choses, de l’ignorance du franchisé, ce que le juge considère ici, par une formulation originale, comme des « tâtonnements longs et coûteux ». Le juge est même un peu plus précis en recherchant les éventuelles connaissances ou expériences du franchisé.

Cette appréciation se fait aussi au travers du caractère substantiel du savoir-faire, que le juge définit comme l’ensemble de ces éléments et l’avantage économique. Le caractère est donc à analyser par rapport à un ensemble d’informations pris dans sa globalité. Un seul des éléments constitutifs du savoir-faire et du contrat de franchise ne saurait alors suffire à rechercher sa nullité.

De surcroît, il est fréquent que le franchisé conteste l’existence du savoir-faire du franchiseur afin d’obtenir la nullité du contrat de franchise. Cette notion de savoir-franchise n’est facilement appréhendable.

Dans un arrêt rendu le 8 juin 2017, la Cour de cassation, reprend la définition du savoir-faire telle que définie par le règlement européen d’exemption relatif aux accords de distribution (règlement 330/2010) et le du Code de déontologie en affirmant que le savoir-faire constitue « un ensemble d’informations pratiques non brevetées, résultant de l’expérience du franchiseur et testé par celui-ci, ensemble qui est secret, substantiel et identifié ». (2)

Il est précisé également, par la Cour, que la définition du savoir-faire lequel en énonçant qu’il pourrait être constitué par « un savoir sélectionner », complété par un « savoir vendre ».

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Sources 

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UE : Directive européenne relative à l’insolvabilité des entreprises

Présenté en 2015, le règlement européen 2015/848 sur les procédures d’insolvabilité des entreprises devrait entrer en vigueur le 26 juin 2017. Ce règlement vise la résolution de conflits de juridictions et de lois dans les procédures d’insolvabilité transfrontières et garantit la reconnaissance des décisions judiciaires d’insolvabilité dans l’ensemble de l’Union Européenne (UE). Il fallait donc s’attendre à ce que de nouveaux textes dans le domaine du droit des entreprises en difficulté voient le jour et c’est le 22 novembre 2016 que la Commission européenne a présenté, pour la première fois, une proposition de directive en matière d’insolvabilité des entreprises.

Cette proposition fut finalement adoptée dans la directive du 20 juin 2019.

 

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La dissemblance en matière des taux de recouvrement, des procédures juridiques et des durées de ces dernières entre les différents États membres est également une des raisons qui ont motivé ce projet. En effet, dans certains pays, à défaut de procédures permettant de surmonter les difficultés financières dès leur apparition, certaines entreprises viables sont automatiquement contraintes à l’insolvabilité.

Voici les principales dispositions visant à l’harmonisation des principes des procédures de restructuration et des cadres de la seconde chance qu’offre le projet de directive aux entreprises et à ses différents acteurs.

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  • Concernant les entreprises :

Cette directive s’appliquera aux entrepreneurs constitués en société ou non, ainsi qu’aux grandes, moyennes et petites entreprises ou encore aux microentreprises exerçant des activités professionnelles, commerciales ou autres (par conséquent, les institutions financières ne sont pas concernées étant donné qu’elles sont soumises à des règles sectorielles spécifiques).

Cette directive permettra aux entreprises en difficultés de solliciter un soutien de façon précoce afin de poursuivre leur activité, de continuer à fonctionner pendant la restructuration. Et pour y parvenir, elle permet aux propriétaires d’entreprises de garder le contrôle de leur entreprise (contrôle des actifs, exploitation quotidienne de leur entreprise). Ainsi la nomination d’un administrateur n’est pas automatique. C’est ce qu’on appelle la méthode du  » débiteur en possession « .

Elle concède, en outre aux propriétaires le bénéfice d’un espace de respiration temporaire de quatre mois afin de négocier un plan de restructuration. Ce délai de quatre mois a pour objectif de mener au mieux les négociations du plan de restructuration et peut à certaines conditions, être prolongé sans toutefois excéder les douze mois.

La directive impose un effacement automatique de la dette au bout de 3 ans. Cette prérogative offre à l’entrepreneur une  » seconde chance « . Cette seconde chance vise à supprimer le stigmate de l’insolvabilité et de l’échec des entreprises, augmenter le taux du travail indépendant et encourager l’esprit d’entreprise et l’innovation dans toute l’UE.

Cette liquidation automatique pouvant engendrer des abus (exclusion de l’accès à la décharge, établissement de périodes de décharge plus longues, mauvaise foi du débiteur…), il convient aux pays membres de mettre en place des garanties suffisantes afin de se préserver de tels comportements.

Selon la situation de l’entrepreneur et proportionnellement à son revenu, les États membres peuvent exiger, aux fins d’obtenir une décharge complète, que ce dernier effectue un remboursement partiel de la dette au courant de la période de décharge.

  •  Concernant les créanciers :

Certes, la directive accorde un  » répit  » au débiteur, mais cela ne devrait pas enfreindre les droits des créanciers qui pourront faire respecter leurs revendications individuelles à l’issue du délai des négociations du plan de restructuration.

Particulièrement, dans le cas où les intérêts légitimes des créanciers minoritaires dissidents ou encore des actionnaires ne sont pas protégés, ces derniers peuvent, à cette condition, faire obstacle à l’adoption du plan de restructuration.

  • Concernant les nouveaux investisseurs :

En effet, face aux différences des cadres de restructuration entre les différents États membres, les investisseurs transfrontaliers redoutent d’investir dans les entreprises en difficultés. La directive vise à accroître les investissements ainsi que les possibilités d’emploi dans le marché unique, ce qui permettrait une augmentation des possibilités de restructurations transfrontalières.

Grâce à cette directive, on envisage une augmentation du taux de recouvrement ce qui devrait conforter les nouveaux investisseurs.

  •  Concernant les employés :

La directive permet la préservation des emplois au sein de l’entreprise viable en difficulté en engageant une procédure de  » sauvetage  » précoce.
Elle offre aux salariés une pleine protection de leur droit du travail ainsi qu’une garantie du paiement de leurs salaires au courant de la procédure. Elle leur permet de bénéficier d’un droit de vote lorsque leurs revendications et leurs intérêts sont touchés par le plan de restructuration.

  •  Concernant les tribunaux :

Cette directive vise à alléger la charge de travail des tribunaux. Elle les empêche d’intervenir automatiquement dans la phase précoce, car cela engendre des coûts et décourage la restructuration. Cependant, leurs interventions demeurent possibles lorsque certains intérêts sont en jeu, mais aussi pour préserver les droits des créanciers. Elle prévoit des cadres de restructuration préventive souples et réduit les formalités judiciaires.

Ce processus permet de réduire la longueur ainsi que les coûts des procédures pour les débiteurs et leurs créanciers et ainsi, accroître l’efficacité des procédures d’insolvabilité.

  •  Concernant la détection des difficultés :

La volonté de la directive est de développer une culture de recours à la restructuration préventive de manière précoce. Elle demande aux États qui ne disposent pas encore de procédure le permettant, de mettre en place un accès à des outils d’alerte rapide permettant de détecter les difficultés financières des entreprises afin de pouvoir y remédier rapidement aux moyens de mesures appropriées.
Les tâches diverses de comptabilités, les rapports, la surveillance, les mécanismes d’alerte par des tiers… sont autant de mécanismes qui peuvent sauver les entreprises du  » gouffre « .

La transposition de la directive en droit interne par les États membres devrait intervenir rapidement et la mise en place de ces mécanismes de détection des difficultés financières, de restructuration et d’harmonisation devra s’appliquer promptement afin de simplifier l’entrée en vigueur du règlement prévu pour le 26 juin 2017.

Les 28 mars et 6 juin 2019 le Conseil de l’Union a finalement adopté cette proposition, dans une Directive du 20 juin 2019 portant sur la restructuration et l’insolvabilité. Elle vient fixer deux procédures principales, soit une procédure de restructuration et une procédure d’effacement des dettes. Comme prévu par la proposition de Directive, l’intérêt est d’assurer une libre circulation des capitaux.

La Directive prévoit un système d’alerte et de détection mis à la disposition du dirigeant, en permettant la création d’un plan de restructurations, sans intervention du juge. Il s’agit donc d’une mesure préventive se rapprochant de la procédure de conciliation, dont l’intérêt est de limiter l’intervention du juge. Pour cela, il est nécessaire de créer des classes (créanciers, salariés, actionnaires…). Chacune de ces classes aura des droits de vote concernant le plan de restructuration. Le plan sera ensuite apprécié par les tribunaux, au vu des critères légaux, de maintien de l’activité, de conservation des emplois et d’apurement du passif. Par ce contrôle, on va au-delà de la procédure d’appréciations du plan de sauvegarde et de redressement par le tribunal de commerce. Une fois le plan validé, il dispose d’un effet contraignant, même à l’égard des créanciers.

La Directive prévoit également une obligation de diligence à l’égard des dirigeants. Toutefois, les sanctions pour mauvaises gestions ne sont pas prévues par la Directive, les législateurs nationaux sont laissés libres de déterminer cette sanction.

S’agissant de la procédure d’effacement des dettes, la Directive prévoit que la remise des dettes impayées ne soit plus subordonnée à la demander du débiteur, mais elle est désormais automatique. De même, la remise de dette survit à la clôture des opérations. La Directive prévoit qu’en cas d’interdiction d’activité indépendante du débiteur, lors d’une insolvabilité, une période doit être prévue pour permettre un plan de restructuration. La loi Pacte prévoit un délai de réhabilitation de trois ans, respectant cette disposition de la Directive, tant qu’un effacement des dettes est prévu au moment du rétablissement professionnel.

Cette directive a tout de même fait l’objet de critiques, puisqu’elle accorde aux législateurs nationaux une grande souplesse, leur laissant le choix entre de nombreuses options.

Pour lire l’article sur l’insolvabilité des entreprises dans une version plus longue

Sources :
(1) https://m2dae.u-paris10.fr/vers-une-nouvelle-directive-en-matiere-dinsolvabilite-des-societes-europeennes/
(2) http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-3802_fr.htm
(3) http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-16-3803_en.htm
(4) http://ec.europa.eu/information_society/newsroom/image/document/2016-48/proposal_40046.pdf
P8_TC1-COD(2016)0359
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=EP:P8_TA(2019)0321

Par • Société et droits •

QUELLES SANCTIONS EN CAS DE RUPTURE ABUSIVE DES RELATIONS COMMERCIALES ?

L’article L442-6-I-5° du Code de commerce, issu de la loi Galland du 1er juillet 1996, modifié par la loi NRE du 15 mai 2001, puis par les lois du 3 janvier 2003 et du 2 août 2005, encadre la rupture d’une relation commerciale établie est désormais codifiée à article L. 442-1 du code de commerce depuis l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 simplifie et clarifie les pratiques restrictives de concurrence de l’ancien article L. 442-6.

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Désormais, le nouvel article L. 442-1, II, du Code de commerce dispose ceci : «Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé par le fait, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, en l’absence d’un préavis écrit qui tienne compte notamment de la durée de la relation commerciale, en référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels. »

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En cas de litige entre les parties sur la durée du préavis, la responsabilité de l’auteur de la rupture ne peut être engagée du chef d’une durée insuffisante dès lors qu’il a respecté un préavis de dix-huit mois. Les dispositions du présent II ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure.

I. Comment déterminer une rupture brutale des relations commerciales établies ?

La notion de relation commerciale recouvre tous types de relations entre professionnels et conduit à exclure toutes relations entre professionnels et consommateurs ainsi que les activités non commerciales.

Entre dans le champ d’application de l’article L. 442-1, II du code de commerce toute relation commerciale établie, que celle-ci porte sur la fourniture d’un produit ou d’une prestation de service. (Cass.com., 23 avril 2003, n° 01-11.664)

Cette disposition d’ordre public permet d’indemniser la partie victime d’une relation commerciale abusive et de sanctionner le partenaire économique qui méconnaît les limites d’une liberté contractuelle.

L’article L. 442-1, II du code de commerce s’applique aussi bien aux activités commerciales qu’aux relations industrielles ou aux prestations intellectuelles ; il concerne toutes les activités économiques. Il peut être mis en œuvre, quel que soit le statut juridique de la victime du comportement incriminé, notamment une association, pour peu que la loi ou des règles déontologiques n’interdisent pas la pratique du commerce, tels les médecins, les notaires ou les conseils en propriété industrielle.

L’article L. 442-1, II du code de commerce vise toutes les relations établies, qu’elles soient précontractuelles, contractuelles et même post-contractuelles ; peu importe que le contrat ait été formalisé ou non par écrit, qu’il soit à durée indéterminée ou conclue pour une durée déterminée et qu’il soit renouvelable.

La rupture brutale est un des éléments nécessaires pour pouvoir engager d’éventuelles sanctions contre le cocontractant qui rompt une relation établie.

L’article L. 442-1, II du code de commerce vise à la fois la rupture totale d’une relation commerciale établie et la rupture partielle.

La rupture totale correspond à une cessation pure et simple des relations commerciales.

La rupture partielle peut revêtir plusieurs formes telles que la réduction significative du courant d’affaires ou encore la modification des conditions tarifaires (Cass.com., 20 mai 2014, n° 13-16.398).

La brutalité de la rupture d’une relation commerciale établie peut résulter soit de l’absence de préavis, soit de l’insuffisance de la durée du préavis.

Le préavis doit être notifié par écrit. Les juges apprécient de façon générale les circonstances au moment de la notification du préavis. Communément, cette notification explicite prend la forme d’une lettre de résiliation dans laquelle le cocontractant exprime sa décision de ne pas poursuivre la relation commerciale.

Les juges prennent en considération plusieurs critères pour apprécier le caractère insuffisant ou pas de la durée du préavis :

  • Le domaine professionnel ;
  • L’importance financière de la relation commerciale ;
  • L’existence d’un accord d’exclusivité entre les parties ;
  • La possibilité pour la victime de se reconvertir vers un autre secteur d’activité ou enfin l’état de la dépendance économique qui peut s’analyser comme « un facteur aggravant ».

En tout état de cause, l’attitude de bonne foi et la loyauté marquant ou non le comportement de l’auteur de la rupture font partie des éléments pris en compte pour apprécier le caractère suffisant du préavis.

II. Les sanctions de la rupture brutale des relations commerciales établies

Les actions ouvertes à la victime de rupture brutale :

  • Assignation en référé sous astreinte pour obtenir la continuation de la relation ;
  • Assignation au fond pour se voir allouer des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par la victime de la rupture ;

Il faut faire également attention au non-cumul avec l’action en responsabilité contractuelle du Code civil.

Mais un fait générateur peut caractériser deux dommages distincts : l’un résultant d’un manquement contractuel et l’autre de la rupture brutale des relations commerciales (Cass. Com. 24 Octobre 2018, n°17- 25.672, Cass. Com. 27 mars 2019 n°16-24.630).

A) La responsabilité délictuelle et le paiement de dommages et intérêts

Le Code de commerce impose, à la charge de celui qui souhaite mettre fin à une relation commerciale établie, une véritable obligation de loyauté dans la rupture avec son partenaire économique.

Le juge peut prononcer la nullité du contrat ou seulement de la clause illicite, ou encore décider le paiement de dommages et intérêts.

L’auteur de la rupture qui manque à cette obligation commet donc une faute engageant sa responsabilité délictuelle et l’obligeant à réparer le préjudice subi.

Seules quelques juridictions de premier degré dont la liste figure à l’article D. 442-3 du Code de commerce peuvent entendre des contentieux de rupture brutale de relations commerciales établies. Et la cour d’appel de Paris est la seule juridiction d’appel des jugements rendus par ces juridictions spécialisées.

On peut rajouter l’amende civile que peut prononcer le ministre chargé de l’Économie ou le Ministère public, mais cette sanction est très rarement prononcée.

B) L’atteinte à la réputation de l’entreprise

L’atteinte à la réputation, qui n’est pas une sanction à proprement parlé, mais un élément de sanction découlant d’une condamnation.

Le juge peut ordonner la publication, la diffusion ou l’affichage de la décision afin que les partenaires commerciaux de la partie condamnée puissent être mis au courant des pratiques de cette dernière.

1. La demande de poursuite de la relation commerciale

Le partenaire lésé peut demander la reprise des commandes ou livraisons. À cette fin, il doit saisir soit le juge des référés en invoquant un trouble manifestement illicite, soit le juge du fond par une assignation à bref délai.

2. La faculté de résiliation sans préavis

L’auteur de la rupture peut être exonéré de sa responsabilité dans des cas précis.

Il dispose d’une faculté de résiliation sans préavis, soit en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations, soit en cas de force majeure, laquelle n’est constituée qu’en présence d’un évènement imprévisible, extérieur et irrésistible.

Cette résiliation se fait aux risques et périls de l’auteur, c’est-à-dire que la partie qui décident de résilier un contrat sans préavis et sans l’avis du juge s’expose à des sanctions a posteriori, si le juge estime que l’inexécution n’était pas d’une particulière gravité justifiant la rupture immédiate.

La prudence s’impose donc, car ce que la partie estime être une inexécution d’une particulière gravité, il se peut que le juge ne soit pas de cet avis. Le même traitement est pratiqué au sujet de la force majeure, qui ne peut être invoqué que dans des cas extrêmes de manquement d’une particulière gravité.

C) Les exceptions légales

1. En cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure

L’article L. 442-1, II du code de commerce prévoit expressément que l’auteur de la rupture brutale peut être exonéré de responsabilité « en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure ».

La jurisprudence confirme le fait que cette inexécution doit présenter un degré de gravité suffisant.

Ainsi, les défauts d’un produit ont justifié la rupture sans préavis d’une relation commerciale établie parce qu’ils étaient d’une gravité suffisante (CA Paris, 11 octobre 2017 n°15/03995).

2.En cas de présence d’un préavis de dix-huit mois

La principale innovation du nouvel article L. 442-1, II du Code de commerce est l’introduction d’un mécanisme qui prévoit qu’« en cas de litige entre les parties sur le préavis, la responsabilité de l’auteur de la rupture ne peut être engagée du chef d’une durée insuffisante dès lors qu’il a respecté un préavis de 18 mois ».

Par conséquent, peu importe que la relation commerciale ait duré trente ans ou plus, le préavis à respecter est désormais plafonné à dix-huit mois. En outre, c’est sur cette même durée maximum que se baseront les juges en cas de litige pour fixer l’indemnité à octroyer à la partie victime de la rupture brutale, à savoir la prise en compte du chiffre d’affaires qu’aurait réalisé cette dernière avec son partenaire commercial pendant ledit préavis s’il avait été respecté.

D’application immédiate à tous les contrats et avenants conclus à partir du 24 avril 2019 (même si l’avenant se réfère à un contrat conclu antérieurement), l’ordonnance n°2019-359 s’applique en revanche à partir du 1er mars 2020 pour les contrats pluriannuels en cours d’exécution.

III. L’appréciation du préjudice lié à la brutalité de la rupture

L’action fondée sur l’article L. 442-1, II du code de commerce permet d’obtenir réparation du préjudice causé par l’absence ou l’insuffisance de préavis. À cet égard, les juridictions rappellent fréquemment que l’action ne vise à réparer que le préjudice découlant du caractère brutal de la rupture et non celui découlant de la rupture elle-même. (CA Paris, 22 déc. 2011, RG n°10/03384)

Le principal préjudice subi lors de la rupture brutale des relations commerciales est constitué par le gain manqué du fait de la rupture. Il s’agit d’indemniser le préjudice réel qui découle de la perte du bénéfice et non de la perte du chiffre d’affaires.

L’action indemnitaire de la victime de la rupture brutale vise donc exclusivement l’indemnisation de préjudices résultant de la brutalité et non de la rupture en tant que telle.

Elle pourra ainsi solliciter l’indemnisation du manque à gagner calculé par référence à la perte de marge escomptée pendant la durée du préavis qui aurait dû être accordée.

Le recours à la marge brute en tant que base de calcul a encore été confirmé par la Cour de cassation dans un arrêt du 23 janvier 2019 : « Le recours à la marge brute, qui est une notion comptable définie comme la différence entre le chiffre d’affaires hors taxes (HT) et les coûts HT, se justifie par le fait que la victime de la rupture continue de supporter certaines charges fixe ». (Com. 23 janvier 2019, n° 17-26870)

La Cour de cassation valide ainsi la démarche des juges d’appel qui, pour évaluer le préjudice né de la rupture brutale, avaient déduit des pertes générées les frais fixes qui n’avaient pas été dépensés compte tenu de l’arrêt du contrat.

L’indemnisation du manque à gagner ne couvre toutefois pas l’ensemble du préjudice subi par la victime. Mais l’indemnisation des pertes annexes soulève un certain nombre de difficultés. En effet, ces pertes, pour être indemnisables, doivent résulter directement du caractère brutal de la rupture.

Or, l’appréciation de la causalité directe entre le fait fautif (brutalité de la rupture) et le préjudice invoqué est assez fluctuante dans la jurisprudence récente. Ainsi, le préjudice d’image n’est, en principe, pas susceptible de réparation sur le fondement de l’article L. 442-1, II du code de commerce, dans la mesure où il découle davantage de la rupture que de son caractère brutal.

La jurisprudence admet la réparation du préjudice né des investissements réalisés spécifiquement dans le cadre de la relation commerciale (CA Paris, 4 mars 2011, n°09/22982).

Par ailleurs, le comportement de la victime est également pris en compte. Ainsi, l’acceptation d’une situation de dépendance (CA Paris, 28 janv. 2011, n°08/18567) ou le manque délibéré de diversité de l’activité (CA Paris, 20 mars 2003, n°2001/08611) sont susceptibles de minorer son droit à réparation. En effet, les juges considèrent que la victime a l’obligation de minimiser son dommage en évitant de se placer volontairement dans une situation de dépendance vis-à-vis de son cocontractant.

En outre, une jurisprudence de plus en plus fournie de la Cour d’appel de Paris retient la marge sur coûts variables.

La jurisprudence relative aux préjudices indemnisables est très dépendante des spécificités de chaque espèce. En conséquence, il apparaît difficile de déterminer a priori les chefs de préjudice qui seront systématiquement indemnisés, tandis que d’autres seraient, tout aussi systématiquement, écartés.

Les juges procèdent à une véritable appréciation in concreto du préjudice subi par la victime de la rupture brutale.

Pour lkre une version plus complète de cet article sur la rupture brutale des relations commerciales, cliquez

SOURCES :

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000019294581&cidTexte=LEGITEXT000005634379&dateTexte=20080806
https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007049228
https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000038655074&cidTexte=LEGITEXT000005634379&dateTexte=20190619

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DISSOLUTION OU LIQUIDATION DE SOCIETE : COMMENT FAIRE ?

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Les procédures de dissolution et de liquidation d’une société sont deux procédures bien distinctes qui se rattachent à la fermeture d’une société.

La dissolution constitue un préalable nécessaire à la procédure de liquidation, qui doit en principe lui succéder.

I. Distinction entre dissolution et liquidation

Pour fermer définitivement une société, il faut passer par deux procédures : la procédure de dissolution, puis la procédure de liquidation.

Les formalités de dissolution sont le premier pas vers la fermeture d’une société. Elles permettent de mettre un terme aux activités de l’entreprise. Ce qui marque en général sa fin de vie. À noter que si la cessation d’activité est seulement temporaire, on procède à la mise en sommeil de la société et non à sa dissolution.

 

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La procédure de liquidation est la phase finale pour l’arrêt définitif d’une entreprise. C’est l’ensemble des actions qui précèdent le partage du boni de liquidation et la radiation de la société. Cela consiste généralement à s’acquitter des passifs et à déterminer l’actif net pour la distribution éventuelle du boni de liquidation.

En somme, il n’y a pas de liquidation possible sans formalités de dissolution préalable. L’une ne va pas sans l’autre. On peut même dire que la dissolution ordonne les opérations de liquidation.

Dans certaines situations, une dissolution sans liquidation est possible. C’est le cas notamment des sociétés unipersonnelles comme la SASU et l’EURL. Il en est de même pour une Transmission universelle de Patrimoine (TUP), ce qui suppose que l’unique actionnaire est une personne morale.

II. Les étapes à suivre

A) 1ere étape : la dissolution de la société

La dissolution est la première étape de la procédure de dissolution-liquidation d’une société.

Il s’agit le plus généralement de la décision de cesser l’activité prise par les associés réunis en assemblée générale extraordinaire.  En fonction de la forme sociale de la société, les règles de majorité pour décider de la dissolution varient. Par exemple, la majorité exigée pour une SAS n’est pas la même que la majorité exigée pour la dissolution d’une SARL.

Exceptionnellement, le juge du tribunal de commerce en cas de paralysie du fonctionnement de la société, suite notamment à la mésentente entre les associés peut décider de la cessation de l’activité de l’entreprise.

Le Code civil énonce huit causes de dissolution communes à tous les types de sociétés :

  • L’arrivée du terme : les sociétés sont nécessairement conclues pour une durée déterminée qui ne saurait excéder 99 ans. À l’arrivée du terme convenu, la société se trouve automatiquement dissoute. Mais les associés ont la possibilité, avant l’arrivée du terme, de décider la prorogation de la société conformément à l’article 1844-6 du Code civil. La décision de prorogation est prise à la majorité exigée pour la modification des statuts, elle fait l’objet d’une publicité et d’une modification au registre du commerce et des sociétés.
  • La réalisation ou l’extinction de l’objet social : la réalisation de l’objet social ne joue qu’exceptionnellement, car elle suppose que les associés n’ont entendu se lier que pour la réalisation d’un programme précis et limité dans le temps. L’objet social est éteint lorsqu’il ne peut plus être atteint pour des raisons extérieures à la volonté des associés.
  • La dissolution anticipée décidée par les associés : il s’agit ici de la rupture du contrat de société. La décision de dissolution anticipée est prise dans les conditions prévues pour la modification des statuts.
  • La dissolution judiciaire pour juste motifs : la société prend fin par la dissolution judiciaire prononcée par le tribunal à la demande d’un associé, pour juste motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société.
  • L’annulation du contrat de société : elle est rarement prononcée, elle entraîne la dissolution de la société, sans rétroactivité.
  • La dissolution judiciaire consécutive à une réunion des parts en une seule main : la réunion de toutes les parts en une seule main n’entraîne pas la dissolution de plein droit de la société. Mais tout intéressé peut demander cette dissolution si la société n’a pas été régularisée dans le délai d’un an, à l’exception des EURLpuisqu’elles ne sont composées que d’un seul associé. (Article 1844-5 du Code civil)
  • Le prononcé de la liquidation judiciaire : la liquidation judiciaire entraîne la dissolution de la société.
  • Les autres causes statutaires : les associés peuvent prévoir dans les statuts d’autres causes de dissolution : changement de nationalité, baisse continue du résultat.

La dissolution de la société met fin à l’activité. Néanmoins, le code de commerce prévoit le maintien de la personnalité morale pour les besoins de la liquidation, jusqu’à la clôture de celle-ci, c’est-à-dire le temps pour le liquidateur (en pratique, le dirigeant déjà en place) de régler les dettes et de recouvrer les créances.

La société conserve ainsi sa dénomination sociale, mais suivie de la mention « société en liquidation ». Tous les actes et documents émanant de la société et destinée aux tiers doivent faire figurer cette mention ainsi que le nom du liquidateur.

Lorsque la décision de dissolution a été prise par les associés en assemblée générale, ceux-ci désignent un liquidateur dans le procès-verbal de dissolution, alors en charge de procéder aux formalités de dissolution dans un délai d’un mois.

Il s’agit notamment de :

  • Enregistrer le procès-verbal de dissolution de la société auprès des services des impôts ;
  • Publier la nomination du liquidateur dans un journal d’annonces légales ;
  • Déposer les pièces justificatives de dissolution au centre de formalités des entreprises (CFE).

Après avoir réalisé ces formalités, un Kbis de radiation sera délivré.

Pour fermer officiellement l’entreprise, il faut alors passer à la seconde étape – l’étape de liquidation.

B) 2e étape : la liquidation de la société

En principe, la liquidation prend place automatiquement après la prononciation de la dissolution, quelle qu’en soit la cause.

Cependant, lorsque la société est unipersonnelle et que l’associé unique est une personne morale, il y a dissolution de la SASU et EURL sans liquidation.

1)La liquidation amiable

Décidée par l’assemblée générale extraordinaire de la société, la liquidation amiable vise à cesser l’activité de la société (dissolution) puis à liquider la totalité de ses actifs pour la radier définitivement.

En principe, toutes les sociétés et personnes morales peuvent envisager une procédure de liquidation amiable.

La procédure de liquidation amiable permet de transformer en argent les divers éléments de l’actif de la société (on parle de « réaliser » les éléments d’actif) pour en distribuer le montant aux créanciers, et, en cas de reliquat, aux associés.

La liquidation amiable est une démarche jugée comme étant adéquate dans le cas des sociétés qui ont les moyens financiers de régler leurs dettes. En effet, une liquidation consiste en la vente des actifs et l’apurement du passif. Cela signifie plus simplement que l’entreprise revend ses biens et règle ses dettes. C’est la raison pour laquelle il est parfois conseillé aux sociétés qui doutent de leur capacité de paiement d’opter plutôt pour la liquidation judiciaire.

La liquidation à l’amiable permet de se passer de l’intervention d’un juge et donc de la procédure lourde en résultant. Elle permet en ce sens une liberté. C’est une démarche qui s’avère rapide dans les cas des entreprises de petite taille et qui disposent de peu ou pas du tout de dettes.

Cependant, bien que cette solution dispose des avantages de pouvoir être réalisée rapidement surtout quand aucune dette ne subsiste, des précautions sont à prendre en termes de responsabilité. De même, des frais indirects doivent être pris en compte au risque de se retrouver en difficulté.

C’est le liquidateur qui est en charge de gérer la phase de liquidation. Il aura notamment la responsabilité de :

  • Réaliser un inventaire des éléments d’actif et de passif qui composent la société, il comprend également le patrimoine. Sur cette base, le liquidateur est en mesure de revendre les actifs de l’entreprise, et de régler les dettes ;
  • Rendre compte aux associés de l’état d’avancement des opérations et de la situation de la société (établissement des comptes annuels, convocation de l’assemblée générale annuelle, etc.) ;
  • Agir au nom de la société (le dirigeant ou gérant n’en ayant plus le pouvoir) ;
  • Décider des contrats qu’il résilie et de ceux qu’il poursuit ; le liquidateur peut également disposer des biens de la société ;
  • Établir un plan de paiement des créanciers de l’entreprise.

Enfin, le liquidateur doit demander, auprès du Registre du Commerce et des Sociétés (RCS), la radiation de la société, dans le mois suivant la clôture des opérations et des formalités de liquidation. Une telle demande est effectuée auprès du greffe du tribunal de commerce qui se charge ensuite d’insérer un avis au BODACC.

2) La liquidation judiciaire

La liquidation judiciaire est décidée par le juge du tribunal de commerce, car la société ne peut plus payer ses dettes. La procédure de liquidation judiciaire correspond à la faillite de l’entreprise.  Elle s’impose donc aux associés. C’est le cas d’une entreprise qui est en dépôt de bilan.

La procédure de liquidation judiciaire est applicable à toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi qu’à toute personne morale de droit privé à l’exception des syndicats de copropriété.

La procédure de liquidation judiciaire concerne les entreprises qui se trouvent en état de cessation des paiements et qui ne peuvent plus être redressées.

Une entreprise peut aussi être placée en liquidation judiciaire sans être en état de cessation des paiements, en cas de conversion d’une procédure de sauvegarde en liquidation judiciaire. Cette demande peut intervenir lorsque l’adoption d’un plan de sauvegarde est manifestement impossible et que la clôture de la procédure conduirait à bref délai à la cessation des paiements.

La liquidation judiciaire met fin à l’activité du débiteur, dont les biens sont vendus pour permettre le paiement des différents créanciers.

Il n’est plus possible de procéder à une liquidation amiable lorsqu’une entreprise se trouve en état de cessation des paiements.

À partir du jugement prononçant l’ouverture de la liquidation judiciaire, l’entreprise ou la personne concernée doit cesser son activité, sauf autorisation du tribunal de poursuivre celle-ci, et le débiteur ne peut plus administrer ses biens.

Par ailleurs, le jugement d’ouverture a pour effet l’arrêt des poursuites individuelles ainsi que du cours des intérêts, et la rupture des contrats de travail des salariés.

La liquidation judiciaire prend fin par un jugement de clôture. Il s’agit soit d’une clôture par extinction du passif exigible, soit d’une clôture pour insuffisance d’actif.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la dissolution et la liquidation de société, cliquez sur le lien

SOURCES :

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006444165&cidTexte=LEGITEXT000006070721
https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000038799289&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20190721
https://www.greffe-tc-paris.fr/procedure/sas_radiation
https://www.greffe-tc-paris.fr/procedure/sarl_radiation

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