A propos de Murielle Cahen

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Avocat à la cour (Paris 5eme arrondissement) J'interviens principalement en droit de la propriété intellectuelle, droit des nouvelles technologies, droit civil & familial, droit pénal, droit de l'immobilier, droit du travail, droit de la consommation Consultation juridique en ligne - Réponse en 24/48h max. (€100 TTC) Titulaire du certificat de spécialisation en droit de l'informatique et droit de l'internet. Editrice du site web : Avocat Online depuis 1999. Droit de l'informatique, du logiciel et de l'Internet. Propriété intellectuelle, licence, presse, cession, transfert de technologie. droit d'auteur, des marques, négociation et arbitrage... Cabinet d'avocats à Paris. Droit internet et droit social, droit des affaires spécialisé dans les nouvelles technologies et lois internet...

Articles de Murielle Cahen:

Usage de la blockchain en matière de contrat commercial

Comment utiliser la technique de la blockchain dans les contrats commerciaux ?

Qu’est – ce – qu’une BLOCKCHAIN ? Il n’existe pas de définition officielle. En France, un seul texte fait référence à la blockchain, sans toutefois la citer : l’ordonnance du 28 avril 2016 relative aux minibons (titres financiers), qui la présente comme « un dispositif d’enregistrement électronique permettant l’authentification de ces opérations ».

La blockchain est généralement présentée comme une base de données, ou encore un registre électronique, contenant l’enregistrement horodaté de toutes les opérations effectuées par ses utilisateurs.

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La blockchain ne doit pas être confondue avec une technologie de stockage ou d’hébergement de données (comme le cloud). En effet, ce qui est enregistré sur la blockchain, ce n’est en principe pas une donnée, ni un document original (comme un contrat), mais une empreinte cryptographique.

Un document original (papier ou numérique) dont l’empreinte cryptographique sera enregistrée sur une blockchain, devra donc être, en parallèle, conservé en lieu sûr.

 

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Le registre blockchain est celui d’un réseau distribué, c’est – à – dire que sa conservation n’est pas centralisée à un seul endroit, sur un serveur informatique unique, mais dupliquée sur plusieurs serveurs / ordinateur compris dans ce réseau détient, quasiment au même moment, un exemplaire intégral de ce registre et des informations cryptées qu’il contient.

Le registre blockchain est réputé infalsifiable, c’est – à – dire quasiment non piratable. C’est cet aspect fondamental de la blockchain qui fait son intérêt principal. Le niveau de sécurité informatique qu’elle présente serait exceptionnel. Cela est dû, selon les experts, à la combinaison de la cryptographie et, d’un protocole algorithmique innovant réalisé par les « nœuds du réseau », c’est – à – dire par plusieurs serveurs / ordinateurs du réseau sur lequel elle est distribuée, protocole destiné à vérifier, avant enregistrement, que l’information est exacte.

La blockchain permet « d’historiser », en leur donnant une date certaine, les informations qu’elles enregistre. On parle souvent d’horodatage mais ça n’est pas totalement exact puisque les informations sont enregistrées non pas une par une, mais par bloc.

Le registre est en principe transparent. Chaque membre du réseau peut en théorie vérifier les informations enregistrées sur le registre. Ce registre peut permettre d’assurer la traçabilité des opérations enregistrées sur la blockchain.

I. Les types de blockchain

A ) Une blockchain publique

La blockchain appartient à tous les membres de la communauté du réseau distribué.

Le logiciel qui sous-tend une blockchain publique est un logiciel libre dont les codes sources sont entièrement publics. Chaque membre peut participer librement à l’amélioration de ce logiciel.

Chaque membre du réseau distribué a potentiellement les mêmes droits (d’accès, de lecture, de lecture, de décision, de participation au protocole de vérification des informations figurant sur le registre).

Le registre d’une blockchain publique est en théorie immuable : les informations enregistrées sont inscrites pour toujours et il n’est en principe plus possible de les effacer.

B) Une Blockchain privée

Les règles ici sont très différentes. Elle fonctionne comme un réseau privé (à l’instar d’intranet) et appartient à un acteur déterminé qui décide seul des règles de fonctionnement et, en particulier des droits d’accès, de modification et de validation du registre. Le protocole peut donc être modifié selon le bon vouloir de l’administrateur du système.

C)Une blockchain « permissioned » ou de « consortium »

Elle se situe entre la blockchain privée et la blockchain publique. Les droits de consultations, d’écriture et de modification du registre des participants diffèrent selon des règles préétablies par une ou plusieurs personnes. Ce type de blockchain peut permettre de conjuguer les avantages d’une blockchain publique (notamment de sécurité informatique), une régulation humaine du système et de l’adaptation des règles de fonctionnement.

II. L’impact de la blockchain dans les contrats commerciaux

A) Blockchain et contrat commercial

Pour le commerce électronique, ces contrats intelligents permettent des transactions directes entre les vendeurs et les acheteurs. Les contrats intelligents peuvent être programmés pour s’exécuter uniquement lorsque les obligations spécifiées ont été remplies. Par exemple, un acheteur peut envoyer le prix déterminé d’un produit en crypto-monnaie au contrat.

Le vendeur envoie la preuve de propriété au contrat intelligent et lie le contrat intelligent à l’entreprise transportant le produit vendu. Une fois que le vendeur a rempli toutes ses obligations, le contrat intelligent enverra automatiquement les fonds au porte-monnaie du vendeur. Ce n’est que l’une des nombreuses applications des contrats intelligents. La même logique que celle décrite ci-dessus peut également s’appliquer à l’ensemble des chaînes d’approvisionnement, aux procédures de comptabilité organisationnelle, à la gouvernance, à la logistique et à bien d’autres processus organisationnels.

Ainsi en septembre dernier, une première transaction commerciale aurait-elle été effectuée, peut-être la première transaction immobilière au monde, entièrement basée sur cette technologie de registre de transactions sécurisées : un appartement en Ukraine a été acheté par Michael Arrington, co-fondateur du site TechCrunch en utilisant le réseau public Ethereum MainNet.

Dans le domaine du trade finance, des banques ont développé un prototype fondé sur la solution Hyperledger (Projet Blockchain en collaboration avec IBM). L’application réplique les opérations liées à une lettre de crédit en partageant les informations entre les exportateurs, les importateurs et leurs banques respectives par le biais d’un registre distribué privé. Cela permet d’exécuter une opération commerciale automatiquement grâce à une série de contrats intelligents.

En matière de commerce d’œuvres d’art, la blockchain permettrait d’attribuer un passeport digital à chacune des œuvres en les authentifiant et en traçant leurs changements de propriétaire. La technologie a vocation à remplacer tout type de registre. Le registre cadastral en constitue une application. Une réflexion est en cours pour le registre du commerce et des sociétés.

B) Blockchain et données personnelles

Les smarts contracts sont des applications qui permettent l’exécution automatisée de contrats. Il s’agit de supprimer au maximum l’intervention de l’humain et du juge. La CNIL ne pouvait qu’y être sensible dans la mesure où par exemple le profilage est strictement encadré. Une place à l’intervention humaine doit être réservée.

Pour la CNIL, il serait possible d’arriver à une limitation de l’utilisation des données dans les smart contracts, simplement en le prévoyant en amont dans le programme. Il apparaît que la décision entièrement automatisée provenant d’un smart contract est nécessaire à son exécution, dans la mesure où elle permet de réaliser l’essence même du contrat (ce pourquoi les parties se sont engagées). En ce qui concerne les mesures appropriées, la personne concernée devrait pouvoir obtenir une intervention humaine, exprimer son point de vue et contester la décision après que le smart contract ait été exécuté. Il convient donc que le responsable de traitement prévoie la possibilité d’une intervention humaine qui permette de remettre en cause la décision en permettant à la personne concernée de contester la décision, même si le contrat a déjà été exécuté, et ceci indépendamment de ce qui est inscrit dans la blockchain.

Cette position sonne le glas des conceptions quelque peu utopistes des partisans de l’automatisation à outrance du contrat. Le smart contract y perd néanmoins une grande part de son intérêt.

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Obligation d’information du banquier : la preuve de la perte d’une chance

« toute perte de chance ouvre droit à réparation sans qu’il soit nécessaire de prouver que, parfaitement informé par la banque sur l’adéquation ou non de l’assurance choisie, l’assuré aurait souscrit, de manière certaine, un contrat mieux adapté ».(Cour de cassation, 2e chambre civile du 20 mai 2020, n° 18-25.440)

Le devoir d’information, nommé aussi obligation ou devoir de renseignement, apparaît en premier lieu lors de la phase précontractuelle. La jurisprudence retient l’existence d’une obligation générale d’information à la charge des professionnels et à destination des clients potentiels. Il s’agit de prévenir des avantages, des inconvénients et des circonstances déterminantes par rapport au contrat envisagé.

Le préjudice de l’adhérent, mal conseillé lors de son adhésion, doit s’apprécier par référence à la perte de celui-ci d’une chance d’obtenir une assurance plus étendue (Cour de cassation, 1re chambre civile du 13 novembre 1996, n° 94-16.863), ou la perte de chance de souscrire une autre police d’assurance prenant en compte l’état de santé défaillant de l’emprunteur (Cour de cassation, chambre criminelle du 19 mars 1988, n° 97-80.453) ou encore perte de chance de pouvoir s’adresser à d’autres assureurs (Cour de cassation, 1re chambre civile du 18 septembre 2008 n° 06-17.859).

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Toute perte de chance consécutive à une information incomplète ouvre droit à réparation (Cour de cassation, 2e chambre civile du 20 mai 2020, n° 18-25.440).

I. Une obligation contractuelle, au départ, non envisagée par les parties

A) Le devoir d’information

Le juge judiciaire a mis à la charge des professionnels, dont les banquiers, des obligations contractuelles, au départ, non envisagées par les parties. En l’occurrence, sont mentionnés les devoirs d’information, de conseil et de mise en garde.

 

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Le juge judiciaire, par le biais de la technique dite du « forçage du contenu contractuel » (L. Josserand, L’essor moderne du concept contractuel, in Mélange F. Geny, tome II, Sirey, 1934, p. 340) est venu ajouter au contenu obligationnel déjà établi par les parties au moment de la formation du contrat un certain nombres d’obligations sans que celles-ci les aient envisagées.

Pour justifier son immixtion dans le contrat, notamment au regard du principe directeur de la force obligatoire, la Cour de cassation s’est fondée sur les anciens articles 1134, alinéa 3 et 1135 du Code civil ainsi que sur la volonté implicite des parties et la nature des contrats en question.

Ces ajouts ont vocation à renforcer la qualité dans les rapports contractuels notamment parce qu’il s’agit, la plupart du temps, de contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, présentant, de ce fait, une certaine dysmétrie.

L’obligation d’information consiste à donner des informations objectives sur l’opération et le contrat envisagés, lesquelles doivent être claires, précises et complètes. Le devoir de conseil qui la complète implique, pour le banquier, de se prononcer sur l’opportunité de son client de conclure le contrat envisagé au regard de sa situation personnelle.

L’avis donné est en ce sens subjectif puisque le débiteur doit émettre un jugement de valeur sur l’opération susceptible d’aller jusqu’à déconseiller le client de conclure le contrat. Le devoir de mise en garde, propre aux banquiers, consiste à avertir le client des risques inhérents à l’opération projetée dans le but que le client ait connaissance des avantages et inconvénients de celle-ci.

B) Pour ce qui est des contrats d’assurance

À propos des contrats d’assurance en matière de prêt immobilier, la jurisprudence reconnaît que le banquier est tenu d’une obligation d’information et de conseil quant aux assurances à souscrire par les emprunteurs. Pour donner à cette obligation une forte intensité, la Cour de cassation a jugé que le devoir d’information du banquier prêteur en matière d’assurance est dû à tout emprunteur qu’il soit averti ou non.

En 2007, au visa de l’article 1147 du Code civil, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, a précisé que le banquier avait une obligation d’éclairer le client sur l’adéquation des risques couverts à sa situation personnelle d’emprunteur et que la seule remise d’une notice ne suffit pas à satisfaire à cette obligation. Confirmée depuis, certains auteurs ont vu dans ces arrêts la reconnaissance d’un véritable devoir d’éclairer autonome et distinct des autres (V. en ce sens, P. Pailler, Précisions sur les obligations d’information du banquier souscripteur d’une assurance de groupe, D. 2016. 953).

En l’espèce, le client emprunteur reprochait au banquier de ne pas l’avoir informé que la garantie de l’assurance souscrite ne s’étendait pas à toute incapacité, mais seulement à une incapacité totale. Ce manquement n’était contesté ni par les juges du fond ni par la Cour de cassation.

En revanche, la preuve des conséquences de cette inexécution interroge. Il était question de savoir si en manquant à ses devoirs d’information, de conseil et de mise en garde, la banque avait fait perdre une chance au client emprunteur de souscrire une assurance mieux adaptée à sa situation.

II. La reconnaissance de la perte de chance par la Cour de cassation pour l’emprunteur

A) La perte de chance

La Cour de cassation a reconnu que « le préjudice résultant, pour l’emprunteur, du manquement de la banque à [son] obligation [d’information] consiste en une perte de chance de souscrire une assurance mieux adaptée à sa situation personnelle ».

La perte de chance est définie par la jurisprudence comme « la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable ». Pour la caractériser, le demandeur doit donc établir la disparition, à la suite du fait dommageable, d’une éventualité favorable et raisonnable pour laquelle il aurait pu opter.

En principe et la Cour de cassation le rappelle d’emblée dans son attendu toute perte de chance est réparable. La perte de chance, même faible, ou minime doit être indemnisée, à la condition toutefois d’être « raisonnable » ou « réelle et sérieuse » et non « hypothétique ou éventuelle ». Par son contrôle, la Cour de cassation veille à ce que la chance perdue existe véritablement.

Sur la caractérisation de la perte de chance de l’emprunteur de souscrire une meilleure assurance, si la tendance est à la sévérité envers les établissements bancaires on trouve des arrêts plus ou moins exigeants sur la preuve à rapporter.

Dans certaines décisions, la Cour de cassation a accepté que la perte de chance soit déduite du manquement du banquier à ses obligations. Par cette règle, le juge renforce la portée des devoirs d’information, de conseil et de mise en garde des professionnels et spécifiquement des banquiers.

Au contraire, dans d’autres décisions, la Cour de cassation a opéré un contrôle en s’assurant que la perte de chance ait bien été caractérisée, indépendamment de la preuve d’une faute du banquier. Elle vérifie la présence du caractère raisonnable, réel et sérieux de la perte de chance invoquée.

B) La question était ici de savoir si l’éclairage donné par le banquier aurait eu une réelle utilité

La démonstration de la perte de chance implique de prouver la disparition, à la suite du fait dommageable, d’une éventualité favorable et raisonnable pour laquelle l’emprunteur aurait pu opter, Mais jusqu’où va cette preuve ?

L’emprunteur est-il tenu de démontrer qu’il aurait, avec certitude, souscrit une autre assurance s’il avait eu les informations nécessaires ? Ou doit-il seulement prouver que celles-ci lui auraient permis d’avoir le choix de le faire ?

En l’espèce, l’assuré arguait qu’il avait perdu la chance de souscrire une meilleure assurance là où l’assureur faisait valoir qu’il incombait à celui-ci d’établir qu’il aurait souscrit une telle assurance. À rebours de la position des juges d’appel, la Cour de cassation attend de l’assuré qu’il établisse l’existence d’une éventualité favorable et raisonnable pour laquelle il aurait pu opter et non qu’il démontre avec certitude qu’il aurait forcément souscrit un autre contrat.

L’objet de la preuve de la perte de chance réside dans le fait que l’assuré n’a pas été raisonnablement mis en situation de pouvoir souscrire une garantie mieux adaptée qui existait pourtant sur le marché.

En résumé, la seule preuve de l’existence d’un choix raisonnable permis par l’octroi d’une information adéquate suffit. En exigeant davantage, la cour d’appel a ajouté des conditions à l’application de l’article 1147 du Code civil dans sa rédaction antérieure alors que toutes celles attendues pour obtenir une réparation sur le fondement de cet article étaient réunies.

Protectrice des clients emprunteurs, surtout lorsqu’ils sont non avertis, cette décision s’inscrit dans la continuité de la politique de la Cour de cassation en la matière et invite les banquiers, notamment en leur qualité de distributeur de produits d’assurance, à la prudence dans l’exécution de leurs devoirs d’information.

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LE DROIT À L’OUBLI

Le règlement général sur la protection des données (RGPD), entré en vigueur le 25 mai 2018, au sein d’une section consacrée aux droits de la personne concernée, affecte son article 17 à la notion de « Droit à l’effacement » des données à caractère personnel.

Prévu par l’article 17 du RGPD et également connu sous l’appellation de « droit à l’oubli » ou « droit à l’oubli numérique », le droit à l’effacement des données permet à tout citoyen résidant dans un pays membre de l’Union européenne de demander à un organisme d’effacer les données personnelles qui le concernent

Si le droit à l’oubli n’est pas nouveau, les frontières de cette notion ont continuellement été débattues et font toujours l’objet de nombreuses controverses. L’avènement du numérique, en démultipliant la quantité de données échangées et instantanément disponibles sur internet, n’a fait que renforcer l’intérêt porté à ce droit qui revêt désormais une importance cruciale.

I. Le principe du droit à l’oubli

A) La portée du droit à l’oubli

Le droit à l’oubli est initialement un concept européen. Les premiers jalons d’un droit à l’effacement ont été posés par la loi informatique et liberté de 1978, mais aussi par la directive européenne 95/46 (Directive 95/46/CE du 24/10/1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données ) dont l’article 12 b) (désormais abrogé) dispose que toute personne a un droit d’obtenir d’un responsable de traitement, l’effacement des données personnelles qui la concernent lorsque celles-ci sont incomplètes ou erronées.

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Toutefois, ce droit à l’effacement a rapidement montré ses limites, notamment en raison des facultés de stockage des données sur internet qui dépassent largement les capacités humaines.

En effet, les moteurs de recherche peuvent conserver les données relatives à un individu pour une période quasi illimitée, et ce, sans faire la distinction entre celles qui mériteraient d’être référencées et celles qui ne devraient plus l’être.

Face à ce constat, l’idée de créer un véritable « droit à l’oubli » a suscité de nombreux débats, notamment entre les régulateurs et les entreprises du net.

Avant le RGPD, le droit à l’oubli numérique ou droit à l’oubli en ligne était un concept qui permettait à tout internaute de demander le déréférencement d’une ou de plusieurs pages contenant des informations sur lui. Il a été instauré par le fameux arrêt Google Spain c/AEPD et Costeja Gonzales de la CJUE daté du 13 mai 2014.

 

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Cet arrêt affirmait qu’en respectant certaines conditions, une personne physique a le droit de demander à un moteur de recherche de supprimer de la liste des résultats des liens pointant vers des pages contenant ses données personnelles une fois que l’on saisit son nom dans la barre de recherche.

Depuis la mise en application du RGPD, le droit à l’oubli a été en quelque sorte renforcé par la consécration d’un droit à l’effacement

Selon l’article 17 du RGPD qui s’applique en France à compter du 25 mai 2018, la personne concernée a le droit d’obtenir du responsable du traitement l’effacement, dans les meilleurs délais, de données à caractère personnel la concernant et le responsable du traitement a l’obligation d’effacer ces données à caractère personnel dans les meilleurs délais lorsque l’un des motifs suivants s’applique :

  1. a) les données à caractère personnel ne sont plus nécessaires au regard des finalités pour lesquelles elles ont été collectées ou traitées d’une autre manière ;
  2. b) la personne concernée retire le consentement sur lequel est fondé le traitement, conformément à l’article 6, paragraphe 1, point a), ou à l’article 9, paragraphe 2, point a), et il n’existe pas d’autre fondement juridique au traitement ;
  3. c) la personne    concernée s’oppose au traitement en vertu de l’article 21, paragraphe 1, et il n’existe pas de motif légitime impérieux pour le traitement, ou la personne concernée s’oppose au traitement en vertu de l’article 21, paragraphe 2 ;
  4. d) les données à caractère personnel ont fait l’objet d’un traitement illicite ;
  5. e) les données à caractère personnel doivent être effacées pour respecter une obligation légale qui est prévue par le droit de l’Union ou par le droit de l’État membre auquel le responsable du traitement est soumis ;
  6. f) les données à caractère personnel ont été collectées dans le cadre de l’offre de services de la société de l’information visée à l’article 8, paragraphe 1.

Lorsqu’il a rendu publiques les données à caractère personnel et qu’il est tenu de les effacer en vertu du paragraphe 1, le responsable du traitement, compte tenu des technologies disponibles et des coûts de mise en œuvre, prend des mesures raisonnables, y compris d’ordre technique, pour informer les responsables du traitement qui traitent ces données à caractère personnel que la personne concernée a demandé l’effacement par ces responsables du traitement de tout lien vers ces données à caractère personnel, ou de toute copie ou reproduction de celles-ci.

Cette notion de droit à l’oubli peut être définie par sa finalité, en écartant les éventuels risques qu’un individu soit atteint de manière durable par l’utilisation des données qui le concerne à son insu, que celles-ci soient présentes en ligne par sa propre initiative, ou par celle d’une tierce personne.

En plus d’obtenir du responsable du traitement l’effacement des données ayant un caractère personnel, le droit à l’oubli numérique prévoit également d’effacer la diffusion de ces données personnelles, et en particulier quand la personne concernée n’accorde plus son consentement pour leur utilisation.

B) Les limites du droit à l’oubli

Le droit à l’effacement est écarté dans un nombre de cas limité. Il ne doit pas aller à l’encontre :

  1. De l’exercice du droit à la liberté d’expression et d’information ;
  2. Du respect d’une obligation légale (ex. délai de conservation d’une facture = 10 ans) ;
  3. De l’utilisation de vos données si elles concernent un intérêt public dans le domaine de la santé ;
  4. De leur utilisation à des fins archivistiques dans l’intérêt public, à des fins de recherche scientifique ou historique ou à des fins statistiques ;
  5. De la constatation, de l’exercice ou de la défense de droits en justice.

C) Ouverture sur un déréférencement mondial au cas par cas

Dans sa décision du 27 mars 2020, le Conseil d’État a précisé la portée géographique du droit au déréférencement. La CNIL prend acte de cette décision qui tire les conséquences automatiques de l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) du 24 septembre 2019.

En effet, lorsque le moteur de recherche répond à l’affirmative, il ne supprime toutefois que les résultats qui apparaissent sur le site de l’État de nationalité du requérant. Or, cette restriction territoriale suscite des controverses. Selon la CNIL, le refus de Google de déréférencer les liens sur toutes les extensions du nom de domaine du moteur de recherche représente une violation des droits d’opposition et d’effacement reconnus aux personnes faisant l’objet d’un traitement de données personnelles, dans la mesure où les liens demeurent « accessibles à tout utilisateur effectuant une recherche à partir des autres extensions du moteur de recherche ».

La CNIL a ainsi déjà mis en demeure Google d’effectuer les déréférencements sur toutes ses extensions dans un délai de quinze jours (CNIL, décis. N ° 2015-047, 21/05/2015). De son côté, Google considère que les pouvoirs de la CNIL se limitent à la France et que celle-ci ne saurait valablement se prononcer sur les extensions des autres pays, soutenant qu’un déréférencement mondial serait excessif et limiterait la liberté d’expression.

La CJUE a été saisie par le Conseil d’État le 24 février 2017 pour se prononcer sur des questions préjudicielles ayant trait à la portée du droit au déréférencement et ses conditions de mise en œuvre (CE, Assemblée, 24/02/2017, n° 391000).

Dans l’attente de la réponse de la Cour, l’avocat général de la CJUE a rendu un avis le 10 janvier 2019 aux termes duquel il donne partiellement l’avantage à Google en soutenant que « l’exploitant d’un moteur de recherche n’est pas tenu, lorsqu’il fait droit à une demande de déréférencement, d’opérer ce déréférencement sur l’ensemble des noms de domaine de son moteur ».

Contrairement à la CNIL qui s’est largement positionnée en faveur de l’ « amnésie générale », le Conseil d’État proposait que le droit à l’oubli ne s’applique qu’en Europe, laissant ainsi la possibilité de consulter un contenu référencé en France depuis l’étranger.

Si sans surprise, dans sa décision du 27 mars 2020 le Conseil d’État confirme l’impossibilité d’un droit au déréférencement mondial et général, il ouvre cependant la porte à une application mondiale de ce droit, au cas par cas. Les deux parties peuvent ainsi trouver satisfaction dans cet arrêt : Google qui voit sa sanction annulée et le confinement du droit au déréférencement aux frontières de l’UE confirmé et la CNIL qui voit le Conseil d’État l’autoriser à permettre l’abolition des frontières, au cas par cas.

Par une décision du 10 mars 2016, la CNIL avait prononcé une sanction de 100 000 euros à l’encontre de Google Inc. en raison de son refus d’appliquer le droit au déréférencement à l’ensemble des extensions de nom de domaine de son moteur de recherche. Saisi par le moteur de recherche, le Conseil d’État avait sursis à statuer, pour demander à la CJUE son interprétation du RGPD en matière de territorialité. La cour de Luxembourg avait rappelé que, si le RGPD n’impose pas un déréférencement sur l’ensemble des versions du moteur de recherche, il ne l’interdit pas non plus. Et c’est dans cette brèche que le Conseil d’État s’est glissé, approuvant ainsi le raisonnement de la CNIL.

La CJUE considère qu’il n’existe pas un droit au déréférencement mondial, sur la base du RGPD

Néanmoins, elle rappelle que les autorités des États membres demeurent compétentes pour effectuer, à l’aune des standards nationaux de protection des droits fondamentaux, une mise en balance entre, d’une part, le droit de la personne concernée au respect de sa vie privée et à la protection des données et, d’autre part, le droit à la liberté d’information, et, qu’au terme de cette mise en balance, elle peut enjoindre, le cas échéant, à l’exploitant de ce moteur de recherche de procéder à un déréférencement portant sur l’ensemble des versions dudit moteur.

Faute pour la CNIL d’avoir effectué cette mise en balance dans le contentieux qui l’opposait à Google, elle a vu confirmer l’annulation de sa décision du 10 mars 2016.

II. Le droit à l’oubli en pratique

A) Identifier l’organisme à contacter

L’exercice du droit à l’effacement est une procédure relativement simple. Dans un premier temps, la personne concernée doit identifier l’organisme à contacter, c’est-à-dire l’entreprise qui assure le traitement des données.

Il faudra ensuite se rendre sur la page d’information consacrée à l’exercice des droits sur la plateforme de ladite entreprise, en cliquant entre autres sur « politique vie privée », « politique confidentialité » ou « mentions légales »

B) Exercer le droit à l’effacement auprès de l’organisme

L’exercice du droit d’effacement peut être exercé par divers moyens : par voie électronique (formulaire de déréférencement, adresse mail, bouton de téléchargement, etc.) ou par courrier, par exemple.

A la suite de l’affaire Google Spain de 2014, Google a mis en place un formulaire de requête en ligne permettant aux internautes de faire une demande de déréférencement. Lorsque Google est saisi d’une requête en déréférencement, le moteur de recherche effectue une analyse au cas par cas pour déterminer si le lien litigieux donne accès à des informations qui s’avèrent « inadéquates, pas ou plus pertinentes ou excessives au regard des finalités du traitement en cause ».

Depuis les mêmes formulaires de déréférencement existe pour les moteurs de recherche YAHOO, BING, QWANT notamment.

En outre, il est très important d’indiquer précisément quelles sont les données que vous souhaitez effacer.

En effet, l’exercice de ce droit n’entraîne pas la suppression simple et définitive de toutes les données vous concernant qui sont détenues par l’organisme.

Par exemple, une demande d’effacement de votre photo sur un site n’aboutira pas à la suppression de votre compte. De même, une demande de suppression de votre compte n’entraînera pas la suppression des factures et autres documents comptables relatifs à vos achats, pour lesquels une obligation légale de conservation existe.

Si et seulement si, l’organisme à des doutes raisonnables sur votre identité, il peut vous demander de joindre tout document permettant de prouver votre identité, par exemple pour éviter les usurpations d’identité.

En revanche, il ne peut pas vous demander des pièces justificatives qui seraient abusives, non pertinentes et disproportionnées par rapport à votre demande.

La conservation d’une copie des différentes démarches est toujours conseillée, notamment lorsque la personne concernée souhaite saisir la CNIL en cas d’absence de réponse ou de réponse non satisfaisante du responsable de traitement.

D) Que faire en cas de refus ou d’absence de réponse

Le responsable du fichier droit procéder à l’effacement dans les meilleurs délais et au plus tard dans un délai d’un mois, qui peut être porté à trois compte tenu de la complexité de la demande.

Dans ce dernier cas, l’organisme doit vous informer des raisons de cette prolongation. En cas de réponse insatisfaisante ou d’absence de réponse sous un mois, vous pouvez également saisir la CNIL afin de procéder au dépôt d’une plainte en ligne.

En outre, le responsable du traitement qui décide de ne pas donner suite à une demande d’exercice du droit à l’effacement se voit dans l’obligation de justifier son refus auprès du propriétaire des données.

Suite à l’application des nouvelles dispositions du RGPD, les entreprises traitant les données personnelles doivent mettre en place les meilleurs mécanismes qui permettent de vérifier que les données collectées ne sont pas conservées au-delà du délai nécessaire, compte tenu des finalités annoncées au départ.

Pour lire une version plus complète du droit à l’oubli, cliquez

SOURCES :

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:32016R0679

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000886460

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000697074&categorieLien=id

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A62012CJ0131

https://www.cnil.fr/sites/default/files/atoms/files/decision_du_conseil_detat_-_dereferencement_-_27_mars_2020.pdf

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Droit de réponse : est-il possible de critiquer un article ?

Dans un monde de plus en plus numérisé, les communications écrites et orales ont sensiblement augmenté notamment avec l’arrivée d’internet. Dans le même temps ce média a permis la prolifération des propos diffamants, injurieux, dénigrants ou négatifs.

De nombreux cas de diffamation ont par exemple pu être constatés sur le réseau social Twitter. Si la personne concernée veut répondre à ces messages, il lui est possible de porter plainte, mais cela donne lieu à des procédures judiciaires longues et très coûteuses. Pour éviter cela, la personne peut utiliser le droit de réponse.

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Le droit de réponse permet à une personne physique ou morale nommée ou désignée dans les médias de publier son point de vue, sa version des faits dans un média qui a tenu des propos à son encontre. Pour éviter les abus, l’exercice de ce droit est particulièrement encadré par des règles strictes. Dans une société où les médias n’ont jamais été aussi nombreux et n’ont jamais eu autant d’importance, ce droit peut être d’une grande utilité.

Ce droit trouve son fondement dans l’article 13 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. À l’origine cette loi se limitait à la presse écrite. L’apparition des nouvelles technologies, d’internet, des réseaux sociaux a obligé le législateur à adapter cette loi à de nouveaux médias.  C’est pourquoi l’article 6 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle réglemente ce droit dans ce domaine. Pour internet c’est l’article 6 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique dite LCEN qui encadre ce droit.

 

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Par un arrêt du 27 juin 2018, la Cour de cassation estime que ce droit est « général et absolu » et que « celui qui en use est seul juge de la teneur de l’étendue, de l’utilité et de la forme de la réponse dont il requiert l’insertion (cour de cassation chambre civile 1, 27 juin 2018, 17-21.823). Il convient maintenant d’aborder les modalités et les formalités d’exécution de ce droit de réponse.

I/ Les acteurs du droit de réponse

A) Le bénéficiaire du droit de réponse

Ce sont les personnes physiques ou morales qui peuvent bénéficier de ce droit de réponse. Pour les entreprises ce droit est d’une importance capitale, car il peut leur permettre de protéger leur E-réputation commerciale. En effet pour elles leur image et la protection de celle-ci sont indispensables.

Pour bénéficier de ce droit, il n’est pas nécessaire de justifier son exercice. Il n’est pas nécessaire de démontrer l’existence d’un quelconque préjudice. Donc il est possible d’exercer ce droit même si le contenu initial est positif, voire élogieux. La personne physique peut demander à son avocat de répondre à sa place, mais il doit pour cela lui remettre un mandat spécial. Une personne morale exercera ce droit par l’intermédiaire de son représentant légal.

La nomination ou la désignation d’une personne permet à cette dernière de bénéficier de ce droit de réponse. Ainsi dans la presse ce droit est activé dès que la personne est nominée ou désignée. Il n’y pas réellement besoin que la personne soit nommée dans la publication pour avoir droit à cette réponse. Il suffit simplement qu’elle soit facilement identifiable. Mais il est important de préciser que seule cette personne peut exercer ce droit de réponse.

B)Le destinataire du droit de réponse

Des conditions très strictes quant à la personne à qui ce droit de réponse est destiné ont été élaborées. La réponse doit être adressée au directeur de la publication à l’adresse du siège social du journal. Il faut savoir que c’est ce directeur de publication qui est pénalement responsable de ce qui est dit dans un journal. Si la réponse ne lui est pas adressée, elle sera alors irrecevable (Cass, Civ, 2eme, 29 avril 1998).

Pour les pages web, des mentions légales doivent figurer sur le site pour permettre à la personne de savoir à qui adresser son droit de réponse selon le code de la consommation. Le législateur a rendu ces précisions obligatoires pour la création d’un site.

Si ces informations font défaut, c’est notamment le cas des sites anonymes alors il faut adresser une demande à l’hébergeur du site qui la retransmettra à l’éditeur.

Concernant les publications écrites, seuls certains médias peuvent faire l’objet d’une réponse lorsqu’un article paraît dans la presse. Mais les publications écrites non périodiques tels que les livres, les desseins, les photographies comme les selfies ou les affiches par exemple sont exclues.

L’usage d’un droit de réponse est aussi possible en matière de presse audiovisuelle ou sur internet, mais il est dans ces cas-là beaucoup moins large.

En effet, sur internet, c’est le deuxième alinéa de l’article 1er du décret du 24 octobre 2007 relatif au droit de réponse applicable aux services de communication au public en ligne et pris pour l’application de l’article 6 de la loi du 21 juin 2004 qui s’applique. Il énonce que ce droit est exclu pour les sites où il est considéré que la personne concernée peut répondre directement par les services de messagerie disponibles sur la plateforme.

Trois mois sont accordés à la personne qui veut contester les propos tenus sur ces pages web à partir de la publication des messages contestés. Elle devra porter plainte devant la justice qui utilisera différents moyens pour essayer de récupérer des preuves utiles au litige.

Les propos qui sont tenus à la radio ou à la télévision n’ouvrent un droit de réponse qu’à la condition d’une atteinte à l’honneur ou à la réputation d’une personne. En matière de communication audiovisuelle, il faut donc prouver l’existence d’un préjudice pour user de ce droit.

II/ Les formalités liées au droit de réponse

A)Le respect d’un formalisme dans la rédaction de la réponse

Des règles de fond doivent être respectées dans la réponse. Ainsi elle ne doit pas porter atteinte à des tiers ou à l’honneur de la personne auteure des propos critiqués. Elle doit être en conformité avec la loi, l’ordre public et les bonnes mœurs.

L’encadrement de cette réponse est très strict puisqu’il impose à la personne de ne pas aborder des sujets qui ne figurent pas dans le texte initial. D’ailleurs avant même de pouvoir répondre la personne doit faire une demande qui précise les points sur lesquels elle aimerait revenir et la teneur de son message.

Le droit de réponse doit être exercé dans un délai de trois mois à compter de la publication du premier écrit. Il n’y a aucune possibilité de prolonger ce délai. Si ces exigences ne sont pas satisfaites alors celui qui reçoit cette réponse pourra refuser de publier ce message. Il faudra alors régler le litige devant les tribunaux si l’auteur de la réponse veut vraiment répondre aux allégations portées à son encontre. S’il s’agit d’un site internet étranger, il faudra étudier la compétence des juridictions françaises.

B)La publication du droit de réponse

Lorsqu’il reçoit la réponse, le directeur de publication doit obligatoirement l’insérer dans son journal si elle respecte les formalités dans le fond et la forme. L’article 13 de la loi de 1881 dispose que l’insertion de la réponse doit être « faite à la même place et en mêmes caractères que l’article qui l’aura provoquée et sans aucune intercalation ». Le but est donc d’assurer une certaine neutralité de l’information pour que l’avis des lecteurs ne soit pas biaisé.

Le directeur de publication n’a aucun pouvoir sur la réponse qu’il reçoit. Si elle est conforme à la loi alors elle doit être publiée intégralement.

Sur internet et en matière de presse écrite le délai pour publier la réponse est de trois jours suivants sa réception. C’est pourquoi il est important d’envoyer la réponse en lettre recommandée avec accusé de réception pour établir de façon certaine la date de l’envoi. Le délai est de huit jours en matière audiovisuelle.

Si le droit de réponse est refusé alors que toutes les formalités ont bien été respectées la loi prévoit quelques solutions pour y remédier. L’auteur de la réponse peut déposer une plainte pénale en refus d’insertion. Cette plainte devra être déposée dans les trois mois à compter de la date à laquelle la réponse aurait dû paraître. Il est aussi possible d’opter pour une procédure en référé qui permettra de forcer le directeur de publication à insérer ce droit de réponse.

Les fakes news peuvent par exemple faire l’objet d’une procédure en référé depuis la loi du 22 décembre 2018. Pour lutter efficacement contre des propos délictueux en ligne il peut être intéressant de se pencher sur la question de l’identité numérique. La question qui peut se poser est ainsi de savoir si les internautes sont réellement anonymes sur internet.

Une réparation du préjudice subi peut être demandée à cause de non-publication. Il faut aussi savoir que le refus d’insertion et le refus de faire droit à ce droit de réponse sont des délits passibles d’amende de 3750 euros.

Pour lire une version plus complète de cet article sur le droit de réponse, cliquez

Sources :

https://www.porlon-avocats.com/blog/articles/le-mecanisme-du-droit-de-reponse-presse-ecrite-television-radio-et-internet

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000037196505/

https://www.village-justice.com/articles/droit-reponse-aux-articles-presse-contenus-sur-internet,35059.html

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