L’état d’urgence sanitaire a été décrété par la loi du 23 mars 2020 (L. n° 2020-290 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, 23 mars 2020, JO 24 mars) pour une durée de deux mois.

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Les conséquences de la propagation du coronavirus sont multiples et ont déjà des répercussions économiques et financières concrètes.

A priori, une épidémie apparaît indépendamment de la volonté de chacun. La propagation rapide et mondiale inédite du Coronavirus ou Covid-19 laisse peu de doute sur le caractère extérieur, inévitable et insurmontable de l’événement.

Les situations devront donc être évaluées au cas par cas selon un nombre de critères et de préalables à prendre en considération.

I – Les vérifications préalables à faire sur le contrat en cours

Tout d’abord, le contrat doit avoir a été conclu avant la crise du COVID 19, soit avant la déclaration du ministre de l’Économie et des Finances le 28 février 2020 annonçant l’application de la force majeure pour les entreprises.

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Ensuite les obligations du contrat en cours doivent être impactées par la réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus, notamment par le décret du 16 mars 2020.

Il ne suffit pas que les obligations contractuelles soient impossibles, il est nécessaire de vérifier en amont s’il existe d’autres moyens d’exécuter les obligations contractuelles en cause ou si des mesures peuvent d’ores et déjà être prises pour anticiper les potentielles conséquences futures de la crise COVID 19.

En outre, il est important de vérifier les clauses contractuelles définissant et régissant contractuellement la force majeure, l’imprévision, l’exception d’inexécution, l’exception pour risque d’inexécution, les clauses pénales, les clauses de déchéance, de forclusion, les mécanismes contractuels déclenchés par tel ou tel délai (délais d’option, de mise en jeu d’une GAP etc.), les clauses résolutoires, les clauses sanctionnant l’inexécution d’une obligation, les clauses de médiation, de conciliation, d’arbitrage (clauses compromissoires).

De même, il faut identifier les clauses prévoyant des délais de réalisation de conditions suspensives ou résolutoires, les mécanismes qu’elles prévoient, notamment lorsque l’évènement de la condition en cause est l’obtention d’une autorisation, d’un permis, d’un agrément ou de toute autre mesure administrative ou juridictionnelle susceptible ou devant survenir durant la période de crise COVID 19, les mesures conservatoires, d’enquête ou d’instruction contractuellement définies.

Cela permettra dans un second temps de vérifier les conséquences possibles d’un éventuel manquement contractuel ou d’une éventuelle inexécution contractuelle.

Dans ces circonstances, il est conseillé de rechercher au préalable à l’inexécution ou au manquement les différents mécanismes juridiques pour parer les conséquences.

II- les mesures prises par le gouvernement pendant la période du Covid-19

A) L’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie de Covid-19

Conformément à l’article 1^er de cette ordonnance, sont éligibles au fonds de solidarité créé par l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020, toutes les petites entreprises, en ce compris les indépendants et les professions libérales qui :

• Ont moins de 10 salariés,
• Réalisent un chiffre d’affaires inférieur à un million d’euros et présentent un bénéfice imposable inférieur à 60 000 euros,
• subissent une fermeture administrative ou qui auront connu une perte de chiffre d’affaires de plus de 70 % au mois de mars 2020 par rapport au mois de mars 2019.

Ces conditions sont cumulatives.

L’article 4 de l’ordonnance prévoit que le non-paiement des échéances de loyers commerciaux, par les personnes éligibles au fonds de solidarité, durant l’état d’urgence sanitaire et jusqu’à deux mois après le terme de celui-ci, n’est pas susceptible de sanction.

Attention toutefois, il ne semble pas que le texte prévoit une annulation des échéances, mais certainement d’un simple report. La question se pose alors de la date d’exigibilité des échéances reportées.

L’article 3 de l’ordonnance 2020-316 du 25 mars 2020 prévoit expressément un report d’échéances de paiement dans les termes suivants « Le paiement des créances dues à ces échéances ainsi reportées est réparti de manière égale sur les échéances de paiement des factures postérieures sur six mois, à partir du mois suivant la date de fin de l’état d’urgence sanitaire. »

Les entreprises non éligibles au fonds de solidarité, sans pour autant être dispensées du paiement des sommes contractuellement dues ou de l’exécution de leurs autres obligations contractuelles, sont protégées des effets d’une clause pénale, d’une clause de déchéance, d’une clause résolutoire et/ou des pénalités susceptibles de courir durant la période de confinement.

Les effets et sanctions de ces clauses, en cas d’inexécution, n’ont donc pas cours pendant la période définie. Ceci s’applique donc aux délais prévus à peine de déchéance pour exécuter telle obligation ou pour faire valoir tel droit.

B) Que faire pour les contrats arrivant à terme pendant la période de crise sanitaire

L’article 5 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 prévoit le cas des arrivées à terme des contrats à durée déterminée et délais à respecter en vue de leur résiliation ou renouvellement.

Lorsqu’une convention ne peut être résiliée que durant une période déterminée ou qu’elle est renouvelée en l’absence de dénonciation dans un délai déterminé, cette période où ce délai sont prolongés s’ils expirent durant la période définie au I de l’article 1er, de deux mois après la fin de cette période.

III- les recours prévus par le droit commun

A) Le recours à la force majeure

L’Organisation mondiale de la Santé (OMS) a reconnu que « les conditions d’une urgence de santé publique de portée internationale étaient réunies » et que cette épidémie constituait un « événement extraordinaire ».

Dans le même sens, la crise sanitaire a été prévue par le législateur et le COVID 19 est considéré par les pouvoirs publics comme un cas de force majeure selon l’annonce du vendredi 28 février 2020 du ministre de l’Économie et des Finances.

Cela suffira-t-il pour permettre aux cocontractants d’invoquer la force majeure pour suspendre l’exécution de leurs obligations contractuelles durant la période de crise sanitaire ?

L’article 1218 du Code civil définit la force majeure comme suit : « Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un évènement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».

En outre, la jurisprudence récente ayant statué sur des cas de virus – dont l’impact et la propagation n’ont certes pas nécessité la mise en œuvre des mesures sanitaires que nous connaissons actuellement – a écarté la force majeure.  (Cour d’appel de Besançon 8 janvier 2014 n° 12/02291 relative à la grippe H1N1) et (Cour d’appel de Basse Terre, 17 décembre 2018 n° 17/00739 relative au chikungunya)

Dans un premier temps, il faut rappeler que les obligations de bonne foi et de loyauté demeurent (article 1104 du Code civil). La seule existence du Covid-19 ne suffit donc pas à lui seul à permettre la non-exécution du contrat.

Par ailleurs, le critère de l’imprévisibilité pourrait ne pas être rempli pour les contrats conclus postérieurement, notamment ceux signés après le début de la diffusion massive des informations sur le virus et sur sa propagation, car les parties ne pourront plus dire « qu’elles ne savaient pas ».

Dans un second temps, il faut s’assurer de l’existence de la clause sur la force majeure dans le contrat, car il est possible que les parties aient décidé de l’écarter puisque ce n’est pas une disposition d’ordre public.

En l’absence de mise à l’écart de la force majeure dans le contrat et de clause la définissant, ainsi que de clause gérant la suspension du contrat, il faudra s’en remettre aux dispositions de l’article 1218 ainsi qu’à la jurisprudence prise en application de ce texte.

L’analyse se fera par le juge au cas par cas. Il devra donc évaluer l’impossibilité d’exécuter l’obligation, mais également s’il y avait une possibilité de l’exécuter par d’autres moyens.

Là encore, le cocontractant n’ayant pas exécuté son obligation contractuelle ne pourra pas se contenter d’une simple inexécution liée à la crise sanitaire et de demander l’application de plein droit de la force majeur devant les tribunaux.

L’utilisation de ce recours devra donc se faire de manière avertie et ne pourra faire l’objet d’un recours systématique même en cette période de crise sanitaire.

C) Le recours à l’imprévision

Conformément à l’article 1195 du Code civil, « Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. »

Contrairement à la force majeure, l’imprévision ne nécessite pas que l’exécution du contrat ait été impossible, mais qu’elle soit, du fait du cas d’imprévision, rendue excessivement onéreuse.

Le critère « excessivement onéreux » est subjectif et apprécié au cas par cas par le juge qui dispose d’un pouvoir souverain.

Contrairement également à la force majeure, l’imprévision ne permet pas de suspendre ou d’arrêter l’exécution d’obligations contenues dans le contrat qu’elle affecte.

Pour que l’imprévision permette au débiteur de s’affranchir de l’exécution totale ou en partie de ses obligations, il faut l’accord de son cocontractant ou une décision du juge, ne l’oublions pas.

Le recours à l’imprévision nécessite l’accompagnement d’un avocat permettant d’étudier son éventuelle applicatio

D) Le recours à l’exception d’inexécution

Prévue par l’article 1219 du Code civil, l’exécution d’inexécution permet à une partie de U refuser d’exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l’autre n’exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave.

Il est nécessaire qu’il y ait réellement une inexécution de la part du contractant. Cette condition peut être difficile dès lors que pendant la période de crise sanitaire du Covid-19, beaucoup d’entreprises ont l’obligation de rester fermées. Par exemple, qu’en est-il d’un preneur à bail commercial qui ne peut plus ouvrir son commerce pendant la période d’épidémie de covid-19 ? Cette circonstance ne semble pas caractériser une inexécution du bailleur de son obligation de mise à disposition des locaux et ne pourrait donc permettre au preneur de ne pas payer les loyers pendant la durée de la crise.

E) Le recours à l’exception pour risque d’inexécution

Conformément à l’article 1220 du Code civil, « Une partie peut suspendre l’exécution de son obligation dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. »

Ainsi, le cocontractant doit être quasiment certain que l’autre cocontractant ne respectera pas ses engagements et devra le prouver.

Que ce soit dans le cadre de l’exception d’inexécution ou de l’exception pour risque d’inexécution, celui qui s’en prévaudra devra réunir tous les éléments de preuve justifiant la suspension de l’exécution de ses engagements.

En outre, il devra également prouver que le manquement est sur le point de se produire, qu’il n’y a pas d’autre moyen de l’éviter, que cette situation le conduirait à devoir exécuter ses propres obligations sans contrepartie, du moins, sans la contrepartie essentielle attendue pour que l’économie du contrat ne soit pas ruinée.

Ces dispositions n’étant pas d’ordre public, il est nécessaire au préalable de vérifier les clauses du contrat avant d’opter pour tel ou tel recours.

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SOURCES :

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000032041431&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20161001
https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006436930&cidTexte=LEGITEXT000006070721
https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006436912&cidTexte=LEGITEXT000006070721
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041755842&categorieLien=id
https://www.vie-publique.fr/discours/273763-bruno-le-maire-28022020-coronavirus
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041737584&categorieLien=id