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Traitement civil et pénal du bitcoin

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Depuis quelques temps, les monnaies virtuelles et surtout le Bitcoin sont de plus en plus utilisées comme moyen de paiement ou comme instruments de spéculation. Les pouvoirs publics se saisissent depuis peu de cette question qui implique des croisements entre divers domaines du droit. Si la nature juridique des monnaies virtuelles est incertaine, les dangers qu’elles engendrent sont nombreux.

 Les monnaies virtuelles, à l’instar du bitcoin créé en 2009 par une équipe de programmeurs (sous le pseudonyme de Satoshi Nakatomo), connaissent un essor rapide. Il s’agit d’une unité de compte virtuelle stockée sur un support électronique permettant aux utilisateurs d’échanger entre eux des biens et des services sans avoir à recourir à la monnaie légale. Les bitcoins sont acquis soit gratuitement en contrepartie d’une participation au fonctionnement du système, soit à titre onéreux sur des plateformes internet créées afin de permettre l’achat et la vente de bitcoins contre de la monnaie ayant cours légal. Ces plateformes d’échanges permettent ainsi  aux usagers n’ayant pas participé au processus de création d’acquérir cette monnaie.

Les monnaies virtuelles sont ainsi une réalité. Elles ont d’abord un intérêt pratique, car elles offrent des possibilités de transactions à coût plus faible que les services de paiement classiques. Mais leur statut légal peine à voir le jour (I) tant leur utilisation s’avère risquée (II).

I. L’appréhension des monnaies virtuelles

Malgré une définition juridique dont les contours semblent flous (A) le traitement du bitcoin à travers les voies du droit commun s’impose (B).

A) Une qualification juridique indéterminée

L’expression « monnaie virtuelle », même largement utilisée, n’a pas de contenu juridique. En droit, ne peut être une monnaie que celle créée par l’État ou sous son autorité. Elle se caractérise par son pouvoir libératoire, qui permet d’éteindre les obligations libellées en monnaie.

La Banque de France a réalisé une note en date du 5 décembre 2013 qui a le mérite de commenter le statut juridique du bitcoin en droit français. Elle relève que la qualification de monnaie électronique ne peut être retenue, en l’état des textes, car elle ne représente pas une créance sur l’émetteur, elle n’est pas émise contre la remise de fonds, au sens de la directive monnaie électronique 2 (DME2) du 16 septembre 2009 et elle n’est pas assortie d’une garantie légale de remboursement. Les monnaies virtuelles ne sont pas non plus des instruments de paiement tels que définis par l’article L.133-4 c) du code monétaire et financier même si elles peuvent en remplir la fonction économique sur une base conventionnelle et privée. Par ailleurs, les monnaies virtuelles n’entrent également dans aucune des catégories des instruments financiers telles définies par l’article L.211-1 du code monétaire et financier.

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En France, seul l’euro bénéficie d’une reconnaissance légale en vertu de l’article L. 111-1 du Code monétaire et financier. La monnaie virtuelle ne dépend pas d’un État ou d’une banque centrale, mais relève d’un réseau décentralisé. Son effet libératoire n’est que conventionnel et il n’est pas possible d’imposer un paiement en bitcoin en dehors de la communauté d’utilisateurs.

Cela étant, la loi récente du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (PACTE) a introduit un premier cadre juridique pour les crypto-actifs en France. Le nouvel article L. 54-10-1 du Code monétaire et financier reconnait les actifs numériques que ce soit sous forme de cryptomonnaie ou de jetons.

En outre, une décision récente du Tribunal de commerce de Nanterre, rendue le 26 février 2020, introduit de nouveaux éléments inhérents à la qualification juridique du bitcoin. Sachant que le bitcoin n’est pas une monnaie légale, la première question qui se posait aux juges était de savoir si le bitcoin pouvait faire l’objet d’un prêt. La seconde question portait sur la qualification du prêt (soit un prêt à la consommation, soit un prêt à usage) dans l’hypothèse d’une réponse positive à la question précédente.

En effet, la qualification du prêt est inhérente à la nature du bitcoin.

Le tribunal a jugé que : « le BTC étant fongible et consomptible, la qualification juridique des 3 contrats de prêt de BTC signés […] est donc bien celle de prêt de consommation ». En d’autres termes, les juges qualifient les bitcoins de biens fongibles et consomptibles. (1)

En outre, le 24 septembre 2020, la Commission Européenne a proposé un premier règlement sur les actifs numériques (« Digital Finance Package»). Ce règlement dit MiCA s’inscrit dans le contexte des « crypto-monnaies » utilisant la technologie blockchain. Cette dernière délimite la notion des crypto-actifs, organise la régulation du secteur et installe des prestataires de services sur ce type de biens. (2)

Cette proposition de règlement prévoit, dans son article 3, une définition large du « crypto-actif » comme étant « une représentation numérique d’une valeur ou de droits pouvant être transférée et stockée de manière électronique, au moyen de la technologie des registres distribués ou d’une technologie similaire ». Cela dit, la définition consacrée par l’article L. 54-10-1 du Code monétaire et financier demeure plus explicite. Cet article dispose qu’ils comprennent les jetons qui sont définis, au sens de l’article L. 552-2 du même code, comme

« tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien » et les crypto-monnaies.

Le règlement est axé autour du projet MiCA qui instaure plusieurs règles qui concernent plusieurs aspects tels que la surveillance et l’autorisation des fournisseurs de services d’actifs numériques et des émetteurs de jetons référencés à l’actif et des émetteurs de jetons de monnaie électronique et la prévention des abus de marché afin de garantir l’intégrité des marchés d’actifs cryptographiques. (3)

Pour l’heure, le bitcoin relève avant tout d’une forme de troc en version numérique. Il n’a force légale dans aucun espace souverain déterminé, même si des États comme l’Allemagne lui reconnaissent le statut de « monnaie privée ».  Ainsi, si le bitcoin n’est ni une monnaie légale, ni une monnaie électronique, on pourra retenir que le bitcoin est d’abord et avant tout un mode de paiement qui doit être accepté par les utilisateurs.

B) Le traitement civil et fiscal du bitcoin

 À défaut d’un statut légal défini du bitcoin, il convient de continuer à tester le recours aux catégories du droit existantes et d’appliquer dans la mesure du possible le droit commun. Au regard du droit civil, le bitcoin peut être considéré comme un bien meuble incorporel valorisable, utilisé comme outil spéculatif, plus précisément d’un bien meuble par détermination de la loi. Ainsi, l’absence de qualification juridique permet l’application par défaut du droit commun des biens « ordinaires » notamment en terme de protection des consommateurs, d’escroquerie et de litiges commerciaux. De fait, l’absence de qualification juridique ne signifie pas qu’il existe un vide juridique.

Par ailleurs et conformément aux dispositions de l’article L. 110-1 du Code de commerce qui répute acte de commerce toute acquisition de biens meubles aux fins de les revendre, l’achat-revente de bitcoin exercée à titre habituel et pour son propre compte constitue une activité commerciale par nature dont les revenus sont taxés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC ;  art. 34 du Code général des impôts (CGI)). Les unités de compte virtuelles stockées sur un support électronique entrent dans l’assiette de l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF ; CGI, art. 885 E) et doivent ainsi figurer dans la déclaration annuelle d’ISF des redevables qui en possèdent. Enfin, les transmissions à titre gratuit (donation, succession) d’unités de compte virtuelles stockées sur un support électronique sont également soumises aux droits de mutation à titre gratuit, sous réserve de l’application de conventions internationales (CGI, art. 750 ter).

Ainsi, l’Allemagne a reconnu officiellement en août 2013 la monnaie virtuelle comme « monnaie privée ». Grâce à ce statut juridique, tous les « échanges multilatéraux » pourront être réalisés dans cette devise virtuelle en Allemagne.

En 2019, l’Allemagne a procédé à la mise en œuvre de la 5e directive anti-blanchiment et contre le financement du terrorisme (5AMLD) et a défini, sa loi bancaire, la crypto-monnaie. Successivement, en 2020, les banques allemandes peuvent détenir et vendre des crypto-monnaies pour leurs clients De plus, l’administration fiscale peut désormais prélever une taxe sur toutes les transactions qui échappaient jusqu’alors à l’impôt. Les prélèvements se font à hauteur de 25% sur les bénéfices de la première année. Cela fonctionne ainsi comme la taxation sur les plus-values immobilières et les entreprises doivent intégrer un taux de TVA dans toutes leurs transactions en bitcoin.

Cela dit, depuis de la loi de finances de 2019, l’imposition des transactions en actifs numériques opère une distinction selon qu’il s’agisse d’un investisseur particulier ou professionnel. Si l’investisseur est un professionnel, il pourrait être soumis à un taux d’imposition de 70% sur la plus-value. Tandis que s’il s’agit d’un particulier, le taux d’imposition n’est que de 30%. Le législateur français a adopté un régime fiscal spécifique aux actifs numériques qui couvre les crypto-monnaies ainsi que les jetons numériques. A cet égard, la fiscalité des plus-values de cession de crypto-monnaies est en substance alignée sur la fiscalité du capital. (4)

II. La régulation des monnaies virtuelles

Même si l’utilisation des monnaies virtuelles est risquée (A) l’appréhension pénale de ces monnaies tend à se renforcer (B).

A) Une utilisation économique risquée

L’Autorité bancaire européenne (ABE) a publié un avertissement le 12 décembre 2013 concernant les risques liés aux monnaies virtuelles. En effet, selon l’Autorité, une monnaie virtuelle est une forme de monnaie numérique qui n’est pas régulée, qui n’est ni émise, ni garantie par une banque centrale. Un des risques majeurs consiste dans l’absence de protection juridique spécifique en cas de défaut ou de perte d’argent de la part de la plate-forme d’échange, ou encore d’escroquerie . De plus, les portefeuilles virtuels peuvent faire l’objet de piratage par des tiers, et leur contenu peut être volé comme pour un portefeuille classique. L’ABE attire l’attention sur le fait qu’en cas de vol, il y a peu d’espoir de pouvoir un jour récupérer les fonds perdus. Aussi, elle alerte sur  la forte volatilité du cours des monnaies virtuelles qui sont dépourvues de garantie de stabilité de leur valeur. Enfin, elle pointe le fait que l’anonymat des détenteurs de monnaie virtuelle sert de couverture à des activités illicites. En cas d’enquêtes judiciaires sur des plates-formes d’échange impliquées dans ces transactions délictueuses, celles-ci peuvent être fermées, empêchant les autres détenteurs d’avoirs de récupérer leur argent.

À ce titre, l’ABE a proposé trois piliers de stratégie visant à réguler les monnaies virtuelles. Le premier volet, « encadrement et utilisation » préconise de limiter et plafonner l’utilisation des monnaies virtuelles en tant que méthodes de paiement, de limiter et contrôler les flux espèces/monnaies virtuelles et de limiter l’anonymat des utilisateurs de monnaies virtuelles. Le second volet « régulation et coopération » met en avant la nécessité d’adapter le dispositif de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme aux risques posés par les monnaies virtuelles et les activités les utilisant ainsi que l’harmonisation de la régulation au niveau européen et international. Enfin, le dernier volet « connaissance et investigation » souligne le besoin de disposer de ressources et d’outils d’analyses adaptés ainsi que la nécessité d’effectuer un suivi des risques et des opportunités, notamment par des échanges avec les professionnels du secteur.

En outre, la cellule de renseignement financier TRACFIN (Traitement du Renseignement et Action contre les Circuits Financiers Clandestins) a aussi invité récemment les autorités à renforcer la régularisation des monnaies virtuelles et à suivre les risques qu’elles génèrent. Parmi les pistes avancées figure le plafonnement des montants susceptibles d’être réglés via une monnaie virtuelle, comme cela existe pour le numéraire, et l’obligation de communiquer son identité lors de l’ouverture d’un compte en crypto-monnaie. Les flux espèces/monnaies virtuelles pourraient être également assortis d’un contrôle d’identité. Ces préconisations ont été reprises par le ministre des Finances et devraient être mises en œuvre rapidement après un échange avec les professionnels.

B) Le traitement pénal des monnaies virtuelles

Le bitcoin a été créé pour remplir  les trois fonctions traditionnelles de la monnaie : 1) il représente une unité de compte (c.-à-d. une unité standardisée qui permet de mesurer la valeur des flux et des stocks de biens, de services ou d’actifs), 2) il facilite les transactions commerciales et 3) il permet de stocker une valeur pouvant être utilisée dans le futur.

Pour autant, le bitcoin ne peut être qualifié de monnaie ayant cours légal dans la mesure où il est possible de le refuser en paiement sans contrevenir aux dispositions de l’article R642-3 du Code pénal, qui sanctionne le refus d’accepter les billets et les pièces libellés en euros ayant cours légal. Sa mise en circulation ne violerait donc pas le monopole d’émission de la monnaie ayant cours légal des banques centrales.

L’anonymat des transferts de bitcoin, ou l’utilisation des données personnelles constituent avant tout un risque d’utilisation de cette monnaie virtuelle à des fins criminelles (vente sur internet de biens ou services illicites) ou à des fins de blanchiment ou de financement de terrorisme. S’il n’est pas possible de réguler l’émission des monnaies virtuelles, l’activité de change de bitcoin en devises ayant cours légal entre dans le champ de la réglementation. Or, la jurisprudence analyse cette activité de conversion comme la fourniture de services de paiement nécessitant un agrément d’établissement de paiement.

De façon large, l’exercice illégal, car sans agrément, de la profession de prestataire de services de paiement est réprimé par les articles L. 521-1, L.521-2 et L. 572-5 du Code monétaire et financier. Par ailleurs, ceux-ci impliquent notamment l’application des règles relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. La commission des finances du Sénat suggère ainsi d’assujettir explicitement les plateformes d’échange aux dispositions de lutte anti-blanchiment.

Il existe diverses catégories d’infractions impliquant le bitcoin. La première sorte est celle où les délinquants commettent des infractions à l’aide de bitcoin ou pour s’en procurer. Cela peut ainsi viser les actes susceptibles d’être poursuivis sur le terrain de l’escroquerie visant à délester les utilisateurs de leurs bitcoin en s’attaquant à leur portefeuille électronique, et ceci, en commettant des délits informatiques divers, notamment des accès frauduleux à un système informatique (C. pén., art. 323-1) ou des entraves ou modifications frauduleuses de données (C. pén., art. 323-2 et 323-3) ou des manœuvres frauduleuses commises pour inciter les utilisateurs de bitcoins à transférer ces derniers sans réelle contrepartie.

Enfin, on peut penser à l’utilisation des monnaies virtuelles pour faire l’acquisition des biens interdits à la commercialisation. Aux États unis, en 2013, une action judiciaire conduite par le FBI et ayant mené à des arrestations a été engagée contre des fournisseurs de plates-formes de conversion soupçonnés de blanchiment d’argent et de fraude fiscale. Le 2 octobre de la même année, les autorités judiciaires américaines ont ainsi fermé le site internet SilkRoad, site d’acquisition des produits narcotiques en ligne et anonyme.

 Le second type de cas envisageable est celui dans lequel la monnaie virtuelle sert à blanchir le produit d’autres infractions classiques, notamment le trafic de stupéfiants qui produit de très nombreuses liquidités difficiles à intégrer dans l’économie légale. Ainsi, un réseau extrêmement important de blanchiment a été découvert aux États-Unis en 2013, via Liberty Reserve, société établie en 2001 au Costa Rica et qui fut à l’évidence créée pour offrir aux délinquants un outil de blanchiment efficace.

Toutefois, les monnaies virtuelles décentralisées ne sont guère de bons outils de blanchiment : certains des risques qui leur sont attachés constituent en effet des faiblesses plutôt dissuasives pour les blanchisseurs, notamment les risques de contrepartie et de liquidité, et donc de très forte volatilité (cette « monnaie » passant de 1200 dollars en octobre 2013 à 500 dollars au printemps 2014).

Le 9 décembre 2020, l’ordonnance n° 2020-1544 (prise sur le fondement de la loi PACTE) renforçant le cadre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LBC-FT) applicable aux actifs numériques a été adopté. Cette ordonnance a fait évoluer le régime juridique mis en place par la loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (PACTE). Elle précise les dispositions applicables aux actifs numériques dans le cadre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme et met conformité le cadre réglementaire national relatif aux actifs numériques avec les recommandations du Groupe d’action financière (GAFI) concernant la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (LCB-FT) ainsi que le renforcement des mesures de lutte dans les transactions en actifs numériques contre l’anonymat. La loi PACTE complétée par l’ordonnance n°2020-1544 permettent d’assujettir professionnels du secteur des crypto-actifs aux obligations de prévention du blanchiment.(5)

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OBLIGATIONS DE MOYENS ET OBLIGATIONS DE RÉSULTAT

L’inexécution contractuelle s’apprécie au regard de l’intensité de l’obligation souscrite. La distinction d’origine doctrinale entre « obligations de moyens » et « obligations de résultat » prend tout son sens dans ce terrain. En effet, est-ce au créancier de prouver que son partenaire a commis un manquement afin d’engager sa responsabilité pour obtenir des dommages et intérêts, ou à l’inverse, est-ce à celui qui n’a pas rempli son obligation de prouver qu’il en a été empêché par un cas d’impossibilité exclusif de dommages et intérêts ?

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« Toute imputation passe en preuve invincible » : contrairement à ce qu’affirmait Rousseau, le droit français prévoir que la charge de la preuve pèse, en principe, sur celui qui accuse.

En effet, l’article 1353 du Code civil dispose que « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver », et réciproquement que « celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ».

La direction scientifique de Dalloz nous rappelle que « La distinction entre obligation de moyen et de résultat a été forgée par Demogue pour résoudre la contradiction entre les articles 1137 et 1147 du Code civil ».

Néanmoins, en matière contractuelle ainsi qu’en matière de responsabilité, l’article 1147 du Code civil est le texte de référence en la matière : en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution de l’obligation, il appartient au débiteur de justifier que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.

Est présumée donc la responsabilité et la charge de la preuve pèse sur celui qui n’a pas exécuté ou a mal exécuté. Cependant,  il existe d’autres dispositions du Code civil (article 1137) qui prévoient que le créancier de l’obligation doit démontrer que son débiteur n’a pas agi ou a mal agi et a commis une faute. À partir de ces textes, la doctrine a dégagé la distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat.

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Au 20e siècle, René Demogue dans son « Traité des obligations en général » propose ainsi de classer les obligations contractuelles par leur objet et démontre une unité entre les responsabilités contractuelles et délictuelles reposant toutes les deux sur l’existence d’une faute qui, tantôt doit être prouvée en établissant une négligence ou une imprudence, tantôt découle du simple fait que le résultat n’est pas atteint.

La jurisprudence a repris cette distinction alors même qu’elle est aujourd’hui souvent contestée en des termes parfois sévères. L’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription proposait d’intégrer dans le Code civil cette distinction ; suggestion qui n’a pas été reprise dans le projet de réforme du droit des contrats.

Cette distinction repose sur le contenu de l’obligation, sur ce qui a été promis. L’obligation est de résultat lorsque le débiteur s’est engagé à obtenir un résultat déterminé ou pour reprendre les termes de l’article 1149 alinéa 1 de la loi « lorsque le débiteur est tenu, sauf en cas de force majeure, de procurer au créancier la satisfaction promise ». A contrario, il y aura obligation de moyens lorsque le débiteur a promis de mettre son activité au service du créancier, mais sans garantir que tel ou tel résultat sera obtenu, ou selon l’article 1149 alinéa 2 de la loi « lorsque le débiteur est seulement tenu d’apporter les soins et diligences normalement nécessaires pour atteindre un certain but ».

Il convient de rappeler que l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 établissant les éléments de la réforme récente du droit des obligations n’a rien prévu en matière d’obligation de moyens et de résultats. Le législateur n’a ni codifié ni précisé la définition des obligations de résultat et de moyen.

Dès lors, il convient de s’intéresser à la distinction fondamentale entre obligation de moyen et de résultat (I), pour comprendre réellement la portée d’une telle distinction (II).

I- L’intérêt de la distinction entre obligation de moyens et obligation de résultat

La distinction entre ces obligations présente un intérêt en matière probatoire (A) et lorsque les parties n’ont pas précisé ce point dans leur convention, il revient aux tribunaux de déterminer pour chaque type d’obligation si elle est de moyens ou de résultat (B).

A) La charge de la preuve

La distinction de la preuve présente un intérêt qui se manifeste à propos des conditions de la responsabilité éventuelle du débiteur. En effet, si l’obligation est de résultat et que le résultat promis n’a pas été atteint, le débiteur est présumé responsable. À titre d’exemple, si la livraison d’une certaine quantité de marchandises à un moment donné n’a pas été atteinte, la responsabilité est encourue de plein droit. Le débiteur ne peut échapper à cette responsabilité qu’en démontrant que l’inexécution provient d’un cas de force majeure.

Qu’est-ce que la force majeure ? D’après une définition classique, un obstacle ne constitue un cas de force majeure que s’il présente pour le débiteur qui l’invoque trois caractères : l’irrésistibilité, l’imprévisibilité et l’extériorité. Un arrêt de l’assemblée plénière du 14 avril 2006 a défini la force majeure comme « l’événement présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution ».

Cet arrêt énonce qu’il faut la réunion de ces conditions cumulatives pour qu’il y ait force majeure, conditions appréciées à des moments distincts, alors que l’extériorité demeure incertaine. À l’opposé, lorsque l’obligation est de moyens, il incombe au créancier de démontrer que le débiteur n’a pas mis en œuvre les moyens nécessaires.

Ceci étant, certaines obligations telles que l’obligation de sécurité pesant sur le transporteur de personnes peuvent être soit de moyens, soit de résultat. Pendant la phase d’exécution du contrat proprement dit, il s’agirait d’une obligation de résultat, alors qu’avant et après, il s’agirait d’une obligation de moyens (Cass. Civ., 21 novembre 1911 ; Cass. civ., 1ère, 7 mars 1989).

B) Appréciation par les juges du fond

Dans l’hypothèse d’un désaccord entre les parties sur la portée de l’obligation, il appartient au juge de décider si cette obligation est de moyens ou de résultat. Il arrive que son appréciation évolue dans le temps. En effet, concernant la responsabilité médicale, elle reposait depuis un arrêt de 1936 sur une obligation de moyens, puis, la jurisprudence a admis que pesait sur le médecin une obligation de résultat pour les matériels et les produits qu’il utilise, et pour les maladies nosocomiales. Ces solutions ont été reprises par la loi du 4 mars 2002. L’appréciation du juge va se faire en fonction de différents critères :

– la volonté présumée des parties : peut être le critère déterminant de l’intensité de l’obligation, mais le juge du fond, au titre de son pouvoir d’appréciation et de requalification (article 12 du Code de procédure civile) peut restituer à l’obligation sa véritable qualification ;

– le caractère aléatoire ou non du résultat attendu : si l’obtention du résultat est par essence aléatoire, le débiteur ne peut être tenu à une obligation de résultat. C’est l’application de ce critère qui explique que le médecin ne puisse être tenu, au titre de son obligation principale de soins, à une obligation de résultat. Le résultat de son intervention est toujours aléatoire parce que la science a ses limites et parce que les thérapies les plus éprouvées peuvent ne pas produire les mêmes effets chez tous les patients ;

– le rôle actif ou passif du créancier dans l’exécution de l’obligation : dans l’hypothèse où le créancier est activement impliqué dans le processus d’exécution de l’obligation à laquelle le débiteur est tenu, cette obligation ne peut être qu’une obligation de moyens. Il est, en effet, impossible d’imposer une obligation de résultat là où le créancier n’est pas le seul maître de l’obtention du résultat.

Le juge prend en compte la qualité de l’auteur, la nature du dommage et de l’obligation, la présence d’un aléa et la participation active du créancier ; la combinaison de ces éléments constituant un faisceau d’indices lui permettant de rechercher la volonté des parties.

Les modes de preuve sont libres (témoins, expertises) et si la faute est prouvée, la responsabilité contractuelle ou extracontractuelle sera établie à moins que l’auteur ne puisse dénier l’existence d’un lien de causalité entre sa faute et le dommage.

Dans un arrêt de la Cour de cassation, rendu le 5 novembre 2020, la troisième chambre civile s’était prononcée sur l’intensité de l’obligation contractuelle de sécurité qui était à la charge de l’entreprise assurant la maintenance et l’entretien de portes automatiques de garage.

En l’espèce, un locataire d’appartement est blessé par la porte automatique du parking de son immeuble. Celle-ci ne s’était pas refermée et le locataire en essayant de la fermer manuellement s’est blessé.

Il va donc assigner l’assureur de son immeuble en réparation des préjudices et la société chargée de la maintenance de la porte est appelée en garantie par l’assureur.

À cet égard, la Cour de cassation énonce que : « celui qui est chargé de la maintenance d’une porte automatique d’accès à un parking est tenu d’une obligation de résultat en ce qui concerne la sécurité de l’appareil ». (4)

II- La portée de la distinction entre obligation de moyens et obligation de résultat

Prendre exemple sur la responsabilité du médecin et sur celle de l’avocat est intéressant concernant la portée de la distinction (A). Certaines catégories intermédiaires ont également vu le jour (B) (C).

A) L’obligation du médecin

S’agissant des obligations de donner et de ne pas faire (article 1126 du Code civil), il s’agit sans nul doute d’obligations de résultat parce qu’a été promis un résultat absolu, non susceptible de plus ou de moins (exemple : transférer la propriété, ne pas faire concurrence, livraison d’une chose à telle date).

Quant aux obligations de faire, elles peuvent être de moyens ou de résultat. En matière médicale, la question de la nature de l’obligation du médecin s’est posée à plusieurs égards. Les progrès de la médecine ont poussé la jurisprudence à reconnaître de plus en plus une obligation de résultat alors que les aléas de la médecine avaient traditionnellement fait opter les tribunaux pour une obligation de moyens.

En effet, le  médecin s’engage non pas à guérir ; mais à mettre en œuvre tous les moyens afin d’améliorer l’état du patient. Le célèbre arrêt Mercier de 1936 est aujourd’hui repris à l’article L.1142-1 du Code de la santé publique tel qu’il résulte de la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé.

Le principe de responsabilité pour faute est réaffirmé, « les professionnels de santé (…) ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic et de soins qu’en cas de faute ». Toutefois, afin de ne pas pénaliser les patients, la même loi a prévu un système d’indemnisation pour les dommages les plus graves et la Cour de cassation admet des exceptions au principe de responsabilité pour faute pour les infections nosocomiales ainsi que pour les dommages causés par les produits de santé.

Le médecin étant également tenu d’une obligation d’information, la jurisprudence avait d’abord retenu que le patient devait rapporter la preuve de l’inexécution de l’obligation avant de décider en 1997, qu’il lui incombe de prouver qu’il a exécuté cette obligation.

B) Des catégories intermédiaires

Grâce à quelques textes épars concernant le régime de certains contrats spéciaux, la jurisprudence a pu ajouter des catégories intermédiaires d’obligations dans lesquelles le débiteur devrait rapporter simplement la preuve de son absence de faute pour se dégager. Il en est ainsi concernant le contrat d’entreprise, l’article 1789 du Code civil ne rend l’entrepreneur responsable de la chose qui lui a été confiée que si la perte de cette chose est due à sa faute ; la jurisprudence admettant néanmoins que cette faute est présumée et que l’entrepreneur doit, pour se dégager, prouver son absence de faute.

Bien que généralisée dans les contrats de restitution, cette catégorie semble aussi parfois s’appliquer à une obligation de sécurité. Il s’agit là d’une obligation de moyens renforcée, parfois appelée obligation de résultat atténuée : c’est bien au débiteur qu’il incombe de se dégager, mais la preuve exigée est plus aisée que celle de la force majeure.

En outre, il existe une obligation de résultat, renforcée pour laquelle aucune cause d’exonération totale n’est envisageable. Dans ce contexte, la volonté des parties est très importante et le faisceau d’indices évoqués n’a plus d’intérêt. Ces catégories intermédiaires sont en voie de régression. Une partie de la doctrine soutient néanmoins que cette distinction binaire est sans doute trop primaire pour refléter la réalité contractuelle contemporaine et qu’il faudra certainement la reconsidérer.

C) La catégorie des contrats informatiques

Dans le cadre d’un contrat informatique, la nature de l’obligation des parties est inhérente à la détermination du rôle de leur responsabilité. La jurisprudence est plus stricte en la matière, en ce qu’elle considère que le prestataire d’une mission informatique est tenu d’une obligation de résultat.

À titre d’illustration, le tribunal de commerce de Vienne, dans un jugement du 21 janvier 2021, considère qu’un prestataire, qui remet au client un logiciel avec des dysfonctionnements, a manqué à l’obligation de résultat consistant à la livraison d’un logiciel personnalisé et conforme aux attentes de son client.

En outre, la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 17 mai 2017, avait retenu la responsabilité d’un prestataire de service informatique qui s’était engagé à la réalisation d’un site internet en usant la mention « clé en main ».

En effet, à la suite de dysfonctionnements survenus à la mise en œuvre du site, la Cour de cassation avait interprété la mention « clé en main » utilisée par le prestataire informatique comme révélant l’existence d’une obligation de résultat. (1)

Ceci étant, la jurisprudence s’est prononcée en faveur d’une qualification d’obligation de moyen renforcée dans la mesure où la collaboration du client était indispensable. À cet égard, la Cour d’appel de Caen, dans un arrêt rendu le 22 avril 2021, bien qu’elle ait considéré que le prestataire était ténu d’une obligation de résultat concernant la livraison d’un logiciel. La Cour avait considéré que ce dernier était tenu d’une obligation de moyen quant aux prestations de migrations de données qui nécessitaient la collaboration du client. (2)

Cette même position a été adoptée par la Cour d’appel de Lyon, dans un arrêt rendu le 29 octobre 2020. En effet, la Cour avait considéré que le prestataire n’était soumis qu’à une obligation de moyen renforcée puisque la participation active du client dans la réalisation de solution informatique était indispensable. (3)

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Sources :

  • Cass, C. Com, arrêt nº 734 du 17 mai 2017, nº 15-17.948
  • 2ème, 22 avril 2021, nº 19/00629
  • 2ème, 19 novembre 2018, n° 17/03030
  • 3e civ., 5 nov. 2020, n° 19-10.857

Par • Vie quotidienne • • Tags: , , , ,

Les partenariats entre marque et blog

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Promouvoir sa marque sur internet est aujourd’hui indispensable pour réussir. L’importance de réaliser une bonne stratégie social média pour réussir sa présence digitale et gagner en notoriété est régulièrement abordée. Si les médias sociaux traitent en partie des réseaux sociaux, il ne faut pas pour autant oublier les blogs.

Mettre en en place un partenariat avec un blog permet à la marque d’obtenir de la visibilité auprès d’un public ciblé et qualifié tout en bénéficiant de la crédibilité d’un aguerri reconnu dans son domaine. Cela peut également rapidement augmenter la notoriété de l’entreprise, le trafic de son site et ses ventes.

A l’origine, le partenariat était principalement axé sur la relation entreprise fournisseur. Elle concerne désormais les réseaux de distribution, le développement de nouveaux produits, la pénétration de nouveaux marchés.
Le partenariat se présente donc comme l’établissement d’un projet commun entre deux ou plusieurs entités, sans établir pour autant de filiales communes et prises de participation. C’est une association entre deux ou plusieurs entreprises ou entités qui décident de coopérer en vue de réaliser un objectif commun.  Le partenariat peut être de nature économique, financière, scientifique, culturelle, artistique, etc. Tout en laissant leur autonomie à chacun des partenaires, il permet de créer des synergies, de tirer profit d’une complémentarité, de mettre en commun des ressources, d’affronter en commun une situation, etc.

L’arrivée d’Internet a d’autant plus renforcé ce phénomène de développement du partenariat, qui s’étend aujourd’hui largement sur les réseaux, notamment sur les blogs.
Les marques sollicitent de plus en plus les blogueurs pour assurer la promotion, la diffusion ou la communication concernant leurs produits, leurs prestations ou leurs événements.

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Il faut tout de même distinguer les objectifs de chaque prise de contact : par exemple, si l’objectif est d’améliorer le référencement naturel du site de la marque ou entreprise, alors ce sera une campagne de netlinking qui sera lancée. Le but étant de créer des liens de qualité en masse, l’envoi de mail sera nombreux et ciblé selon le domaine d’activité de l’entreprise. Ceci n’empêchant aucunement de travailler sur des projets de qualité avec les blogueurs.

Il est également possible de contacter un blogueur pour faire la promotion d’un nouveau produit, d’une nouvelle prestation ou encore à l’occasion d’un événement. Le nombre de blogs sera ciblé et limité aux plus influents dans leurs thématiques.

Selon les objectifs, le type de collaboration sera différent.

Il s’agit alors d’analyser quel type de contrat s’applique aux partenariats entre blogueur et entreprise, et d’expliquer comment un partenariat se met en place en pratique.

I. Types de contrats appliqués au partenariat entre marque et blog

A. Droit des contrats appliqués aux blogs

Le droit commun des contrats est défini par le Code Civil. Il repose sur le principe de la liberté contractuelle et de la force obligatoire des contrats.

L’article 1101 du Code civil dispose ainsi que : « Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ».

L’article 1101 du code civil dispose ainsi que le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose.

Le contrat ou convention de partenariat est une convention par laquelle un prestataire ayant un savoir-faire particulier s’engage à faire un travail ou à remplir une mission pour l’autre partie. Après accord avec le partenaire, il est donc nécessaire d’établir cette convention afin de se protéger en cas de litiges commerciaux.

Signée entre un travailleur indépendant et une entité morale, un contrat de partenariat n’est pas non plus un contrat de travail.
Le prestataire ne représente personne d’autre que lui et il agit de façon indépendante tout en étant payé de manière forfaitaire.

Un tel type de contrat de prestations de services peut servir aussi bien de cadre à la fourniture de services ponctuels qu’à l’organisation d’une relation à long terme.

Son intérêt principal réside dans sa souplesse qui permet de faire contracter ensemble aussi bien des entreprises, que des associations ou des travailleurs indépendants, pour toutes sortes d’activités (services intellectuels ou matériels).

Ainsi, le contrat de diffusion de publicité sur un site internet permet aux entreprises de diffuser des bannières publicitaires sur un blog en établissant directement un partenariat avec ce dernier et non en passant par l’intermédiaire d’une régie publicitaire.

Si une entreprise ou une association identifie un site Internet dont les services ou les contenus proposés aux Internautes est directement en relation avec vos activités, il peut proposer un partenariat.

L’entreprise peut ainsi effectuer un partenariat avec les administrateurs de blog pour pouvoir y diffuser des annonces pour votre entreprise ou association sous forme de bandeaux publicitaires ou liens hypertextes. Cela permet de ne pas passer par une régie publicitaire qui ne servirait que d’intermédiaire entre l’entreprise et le blog cible.

Ce contrat permet ainsi de définir les conditions de la diffusion de bannières publicitaires pour la marque sur le site de son partenaire en contrepartie : d’une indemnité annuelle d’un montant fixe ou d’une indemnité calculée à partir du nombre d’affichage de vos publicités (coût pour mille affichages).

L’entreprise peut en outre, grâce au contrat, s’assurer que son partenaire respecte certaines conditions de visibilité sur Internet et l’exclusivité d’exécution.

Il convient de noter que l’article 20 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique rend en effet obligatoire l’identification du caractère publicitaire en affirmant que « toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. ». En d’autres termes, l’influenceur doit indiquer clairement à son audience qu’il s’agit d’une publicité. (1)

 En outre, l’article 49 de la loi sur une République numérique de 2016 qui a intégré l’article 111-7 II 2o dans le code de la consommation dispose que tout opérateur de plateforme en ligne doit délivrer au consommateur une information loyale, claire et transparente sur l’existence d’une relation contractuelle dès lors que cela influence sur le classement ou le référencement des contenus en ligne. (2)

B. Les différents types de collaboration

Pour répondre à ces différents objectifs, plusieurs types de partenariats existent.

Il peut s’agir de partenariats courts avec un ou deux articles (tout en gardant la possibilité de recontacter). Au contraire, pour les partenariats longs, il s’agit d’une série d’articles, de publications sur les réseaux sociaux sur une thématique générale que l’on décline en plusieurs billets.

Cela peut s’effectuer dans différents types de publications comme les concours, la rédaction de billet, le post sur les réseaux sociaux, l’ajout d’un lien sur votre blog (de moins en moins demandé).

Le blogueur peut être rémunéré par chèque ou virement, s’il dispose d’un statut professionnel (auto-entrepreneur ou autre), en contrepartie de cadeaux/codes de réduction/invitations. On parle dans ce cas d’article sponsorisé.

L’administrateur d’un site peut également être rémunéré grâce aux encarts publicitaires placé sur le blog. Il sera rétribué au CPC (Coût par clic), CPM (Coût pour milles vues), ou CPS (Coût par vente). Similaire ou presque à la solution précédente, l’affiliation qui permet au blogueur de percevoir en échange d’un pourcentage des ventes, une somme d’argent s’élevant en général entre 5 à 9%. Comme précédemment, il est recommandé que l’affiliation colle à la ligne éditoriale et n’est véritablement rentable que si vous avez suffisamment de trafic.

De plus en plus de marques organisent des événements dédiés à la blogosphère qui peuvent être des ateliers DIY, cuisine, déco, culture etc.

Certaines blogueuses mode, très connues, sont rémunérées jusqu’à 1500 euros pour assister à un événement, publier deux photos sur Instagram, deux tweets et un article.

Les blogueurs et blogueuses les plus influents peuvent également travailler en collaboration avec des marques afin de développer des collections capsules de vêtements et d’accessoires, des objets en série limitée etc.

II. La recherche de partenariat pour un blogueur

A. Recherche de cible et définition des objectifs

Les entreprises, en particulier les petites structures, seules, peuvent parfois avoir des difficultés de viralité et de résultats. A l’inverse, s’il souhaite obtenir un partenariat, le blogueur gagne à respecter certaines conditions.

Il s’agit pour le blogueur, de manière réciproque à l’entreprise, de définir la cible et les objectifs. Pour les blogs ayant une thématique particulière, c’est assez facile, mais pour les blogs ayant une audience faible ou moyenne, il peut être un peu intimidant de contacter des marques  » célèbres « . Cependant, il est également envisageable de contacter de nouvelles marques à la recherche de partenariat.

Le premier contact avec les futurs partenaires se fera le plus souvent par email. Pour se démarquer, il est important de bien soigner cette prise de contact : les mails doivent être personnalisé, sans fautes d’orthographe, et si possible, contenir une fiche de présentation du blog, ou  » kit partenaire  » (document destiné à donner toutes les informations dont il a besoin au sujet du blog : bannière, coordonnées du blog, ligne éditoriale, chiffres si souhaités, motivations, propositions..).

En outre, il est également évidemment conseillé de soigner son e-réputation. En effet, les marques ont pour cible l’audience de blogueurs influents.
Pour mesurer l’audience d’un blogueur ou d’une blogueuse, la marque commence en général par regarder les réseaux sociaux du blogueur. L’entreprise regarde si le blogueur est beaucoup suivi, analyse l’interaction sur les différents comptes.

Elle analyse ensuite le blog, les articles et s’ils sont commentés. L’entreprise observe également le nombre de partage sur les réseaux sociaux et le nombre de visite que le blogueur obtient mensuellement sur sa page.

Outre repérer les blogueurs influents, l’entreprise sélectionne les sites susceptibles d’être intéressé par leur marque.
Sans agence, il est conseillé au blogueur administrateur d’optimiser la visibilité de sa page de contact, notamment son adresse mail.

B. Modalités d’exécution du contrat de partenariat

Le cœur d’un partenariat est une bonne entente. Il est toujours plus agréable et productif pour les deux parties, lorsque le partenariat est gagnant pour les deux ou plusieurs associés. Il est donc important de bien identifier ce que souhaite chacun des parties, et ce qu’ils peuvent s’apporter. Il faut faire une sorte que les deux entités profitent de ce partenariat, et si possible l’une pas beaucoup moins que l’autre.

En général, les partenariats qui sont les plus faciles à mettre en place et qui réussissent sur le court terme, sont ceux où l’un est une petite entité et l’autre une entreprise plus grande, et que l’un des partenaires est prêt à faire des concessions plus importantes que l’autre (soit en argent, soit en temps).
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En effet, souvent un partenaire est prêt à faire de grosses concessions pour atteindre un but primordial pour lui (nouveau réseau de distribution…). De plus, le coût réel n’est pas forcément très élevé dans le cas d’échanges de marchandises. Il est important de noter que les partenariats déséquilibrés ne fonctionnent généralement que sur le court terme, et à la fin de la période le partenariat est arrêté ou renégocié… Donc, pour ce genre de partenariat il faut aller régulièrement chercher un nouveau partenaire.

Si l’objectif est de faire du court terme ou des « coups » marketing (salon, journée porte ouverte, tour de France, bundle cadeaux…) le partenariat déséquilibré peut être une solution intéressante pour les entreprises.

Pour garantir l’équitabilité du contrat de partenariat, il faut établir plusieurs éléments. Parmi ces éléments, il convient de citer la fixation de la durée du partenariat, la date limite potentielle de soumission du contenu créé pour approbation, la définition de la rétribution et de la propriété du contenu, et éventuellement, la date de suppression des publications. (3)

Pour le blogueur, il est à gagner de faire des propositions concrètes d’application du partenariat qui soient valorisant pour ses clients, qui puissent générer du chiffre d’affaires (etc..). Il est également utile de valoriser les retombées possibles du partenariat avec une estimation du potentiel qu’il pourrait rapporter (par exemple, en citant les résultats d’un partenariat identique mis en place auparavant).

En outre, la responsabilité du blogueur quant au contenu diffusé mérite d’être mise en exergue. En principe, l’influenceur ou le blogueur est responsable du contenu qu’il diffuse. Le contenu diffusé par ce dernier à des fins publicitaires doit être conforme à certains principes fondamentaux. À titre d’exemple, il ne doit pas heurter la sensibilité du public ciblé par des représentations pouvant être perçues comme humiliantes ou dégradantes. Il ne peut pas également banaliser ou cautionner la violence par sa communication publicitaire.

Le blogueur ne doit pas discréditer et dénigrer les produits ou les services d’un concurrent aux yeux du public sous peine de condamnation pour dénigrement. Toutefois, il est possible de procéder à une comparaison avec les produits ou les services d’une partie concurrente sous réserve du respect de certains critères objectifs tels que l’obligation de comparer objectivement les caractéristiques de l’objet de la comparaison.

De surcroît, le blogueur doit assurer le succès de la promotion de la marque par le biais de sa propre notoriété. Il ne doit pas se servir de la popularité d’autres acteurs du marché afin de favoriser le succès de son contenu. (4)

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LE CONTRAT DE FRANCHISE, LE SAVOIR-FAIRE ET LES CLAUSES DE NULLITÉ

Le contrat de franchise, le savoir-faire et les clauses de nullité sont constitutifs de tous les contrats de franchise. Dans l’intérêt des cocontractants, c’est-à-dire franchisé et franchiseur, doivent réunir le trio contrat de franchise, le savoir-faire et les clauses de nullités.  L’existence de clauses de nullité dans un contrat de franchise est conforme à la logique contractuelle. Les clauses de nullités peuvent être édictées par tout contrat à moins que celles-ci ne soient faites pour le bien d’une seule des parties au contrat. Ces clauses sont d’ailleurs interdites. 

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En ce qui concerne le savoir-faire, ce dernier occupe une importance particulière dans le cadre du contrat de franchise. Le savoir-faire fait partie du contrat de franchise. L’existence du contrat de franchise est inhérente à la transmission de savoir-faire.

La notion de savoir-faire sera approfondie ultérieurement. La réunion du trio contrat de franchise, le savoir-faire et les clauses de nullité s’impose dans tous les rapports franchiseur-franchisé. La simplification de la mise en pratique du trio contrat de franchise, savoir-faire et clauses de nullité à nécessiter plusieurs interventions jurisprudentielles.

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Ceci étant, le contrat de franchise, selon la Cour de cassation, peut permettre au franchisé de bénéficier « d’une formation sur le tas ». À l’occasion de l’arrêt de la chambre commerciale du 3 mai 2012, le juge de la cassation a eu l’occasion d’approfondir la notion de savoir-faire et son caractère substantiel, résumé par cette formulation originale sous sa plume.

En l’espèce, il s’agissait d’un contrat de franchise avait été conclu entre une société de boulangerie-pâtisserie et un franchisé néophyte dans ce domaine. Les résultats ne sont finalement pas là et le franchisé cherche alors à faire annuler le contrat.

Le franchiseur est assigné en nullité du contrat au motif que le savoir-faire transmis ne présentait aucune originalité par rapport aux techniques classiques de confection de ses produits et qu’il n’apportait aucun avantage en termes de concurrence. Pour accéder à sa demande et réparer son préjudice, la cour d’appel de Paris a estimé en seconde instance que le procédé proposé par le contrat de franchise n’apportait rien de nouveau à l’activité classique d’une boulangerie.

La Cour de cassation casse et annule l’arrêt sur la base d’une analyse différente basée sur une appréciation du caractère substantiel du savoir-faire dans son ensemble.

La Cour était confrontée à la question de la détermination des éléments à prendre en compte pour apprécier le caractère du savoir-faire transmis par le contrat de franchise litigieux.

À cet effet, le juge se livre à une analyse en plusieurs temps des spécificités du contrat en cause. Plusieurs jurisprudences existent déjà quant aux causes de nullité des contrats de franchise. Récemment, la chambre commerciale avait déjà statué sur l’aspect économique du contrat de franchise par un arrêt du 4 octobre 2011, qui trouve écho ici. En revanche, l’exploitation abusive par le franchiseur n’est pas recherchée, malgré une jurisprudence ancienne et confirmée, issue de l’arrêt de la chambre commerciale du 16 décembre 1997.

Le contrat de franchise est spécifiquement limité par les cas de nullités qui s’y attachent (I) comme avec l’exemple de l’appréciation de la notion de savoir-faire de l’espèce (II).

I – Les limites au contrat de franchise par les cas de nullité

Les causes de nullité du contrat de franchise sont multiples et servent aussi bien le franchisé que le franchiseur. En effet, il s’agit là d’un mécanisme de protection de principe du franchisé (A) qui réserve quelques moyens de recours au franchiseur (B).

A – La protection de principe du franchisé

La franchise désigne un contrat par lequel une personne, le franchiseur, transfère à une autre, le franchisé, des droits incorporels comme ici le savoir-faire, ou encore la marque ou l’image. En contrepartie, le franchiseur perçoit des droits pour la durée du contrat. Cette définition impose déjà quelques obligations, comme la transmission de la marque et de l’image, inhérente à tout contrat de franchise. En l’absence d’une telle transmission, le franchisé pourra rechercher la nullité du contrat de franchise.

Le contrat de franchise suppose également des obligations qui reposent sur le franchisé, comme son devoir d’exploitation conforme. Le franchisé tire alors de cette exploitation des bénéfices et supporte une part des risques.

Toutefois, le risque ne semble pas être significatif. En résumé, le contrat de franchise vise à reproduire un succès commercial. En vertu de cet objectif, la chambre commerciale de la Cour de cassation a consacré une cause de nullité pour erreur sur la rentabilité, par un arrêt du 4 octobre 2011. Le franchisé n’a pas à supporter seul un échec commercial dans le cadre du contrat de franchise.

À cet égard, une exploitation abusive de la part du franchiseur, notamment en profitant de la dépendance économique de son franchisé, constitue une cause de nullité depuis l’arrêt précité du 16 décembre 1997.

La Cour de cassation, dans un arrêt récent du 10 juin 2020, s’est prononcée sur l’incidence des comptes prévisionnels insincères sur la validité du contrat de franchise.

En l’espèce, il s’agissait de deux anciens commerçants qui signent un contrat de franchise avec une célèbre enseigne spécialisée dans la vente de chocolats. Trois ans après, leur société est placée sous liquidation judiciaire.

Les franchisés assignent le franchiseur en nullité du contrat de franchise pour vice de consentement en invoquant plusieurs éléments tels que l’absence de communication de l’état du marché local, le loyer excessif du local et la communication de comptes prévisionnels insincères.

Le tribunal de commerce de Meaux, le 8 mars 2016, fait droit à leur demande et prononce la nullité du contrat de franchise pour erreur. Cette solution sera confirmée par la Cour d’appel dans un arrêt dans un arrêt du 23 mai 2018.

Le franchise se pourvoi en cassation. À cet égard, la question de droit qui se pose devant la Cour est de savoir si la fourniture d’un compte d’exploitation prévisionnel insincère au franchisé de la part du franchiseur, altère le consentement du franchisé dans la mesure où cela provoque une erreur sur la rentabilité de l’activité qui justifie l’annulation du contrat de franchise.

La Cour de cassation répond par l’affirmative en énonçant que l’erreur sur la rentabilité économique de l’activité qui résulte des données prévisionnelles touche la substance du contrat de franchise. En effet, cette erreur étant déterminante pour le consentement du franchisé, fonde l’annulation d’un contrat de franchise. (1)

B – Les moyens de protection du franchiseur

Le juge est soucieux de ne pas faire reposer le risque sur le seul franchiseur. Le franchisé recherchait la responsabilité du franchiseur essentiellement du fait du manque de réussite de son commerce. Toutefois, l’erreur sur la rentabilité n’a pas été retenue puisque le contrat de franchise, nous dit le juge, participait effectivement à la réalisation des bénéfices.

La transmission du savoir-faire, autre élément inhérent au contrat de franchise, est également constatée alors même que celui-ci ne revêt pas de caractère original. Là réside une des protections principales du franchiseur.

Le franchiseur dispose d’un second moyen à savoir le mécanisme des clauses de nullité. Il dispose de plusieurs clauses, un genre de boîte à outils, validée par la jurisprudence qui permet de renforcer le contrat de franchise. En matière commerciale, une des premières clauses est bien entendu celle de non-concurrence . Il s’agit d’une clause fréquente dans les contrats de franchise à tel point que certains auteurs y voient un élément inhérent de la franchise.

En outre, le franchiseur a la possibilité de recourir à une cause d’exclusivité d’approvisionnement, qui s’entend aussi bien de l’approvisionnement en produit de la marque objet de la franchise que de produit validé par le franchiseur. Il est même possible, dans des cas restreints, d’insérer une clause d’exclusivité territoriale, sans risquer la nullité. Ainsi en a jugé la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 17 janvier 2006.

II – L’appréciation de la notion de savoir-faire

Le juge se fondait fréquemment sur l’article 1131 (ancien) du Code civil relatif à l’absence de cause. Le savoir-faire répond à cette logique et le juge le considère comme cause du contrat de franchise (A), comme en l’espèce, du fait de ses caractéristiques et de sa substance (B).

A – Le savoir-faire comme cause du contrat de franchise

L’article 1131 (ancien) du Code civil dispose que « l’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ». En application de l’article, le juge sanctionne par la nullité les contrats de franchise dont la cause serait constituée par un savoir-faire dépourvu de toute originalité et qui ne se distinguerait pas des règles de l’art que le franchisé peut apprendre par ses propres moyens.

Cette règle ainsi rappelée dans l’arrêt nécessite une remarque. L’absence d’originalité du savoir-faire peut sans doute être un début de fondement à une action en nullité à la condition cumulative qu’il ne se distingue pas des techniques traditionnelles. La formulation semble redondante, mais a l’avantage de limiter le recours à l’argument et limite très fortement la nécessité de recherche un savoir-faire original.

De surcroît, le fait que le franchisé puisse acquérir par ses propres moyens ces techniques s’entend au sens pécuniaire : l’arrêt constate que cet apprentissage aurait été « long et coûteux ». À l’inverse, le franchisé ici bénéficiait d’une formation dont il ne supportait pas les charges, ou des charges réduites, ce qui suffisait à faire la différence.

C’est là où figure tout l’intérêt de l’arrêt. Il faut prendre en compte, dans l’évaluation qualitative du savoir-faire transmis, l’inexpérience du franchisé. De ce fait, une personne qui aurait préalablement été formée aux techniques transmises par le contrat de franchise litigieux aurait eu davantage intérêt à agir.

Dans un arrêt rendu le 9 janvier 2019, la Cour d’appel de Paris s’était prononcée sur la nullité d’un contrat de franchise pour défaut de cause. À cet égard, la Cour a rappelé qu’un contrat est considéré comme dépourvu de cause s’il ne comporte pas une transmission du savoir-faire original et substantiel, si le franchiseur n’apporte pas assistance au franchisé et si un réseau commercial est inexistant à la date de conclusion.

En l’espèce, l’inexistence d’un site pilote était reprochée au franchiseur. À cet égard, la Cour affirme que l’exploitation d’un site pilote au début puis tout au long de l’existence du réseau ne constitue pas une obligation légale ou même une obligation contractuelle. La Cour d’appel avait relevé également que les franchisés étaient informés du caractère récent du réseau dans la phase précontractuelle.

Il est important de préciser que, en dépit de la disparition de la cause du Code civil suite à la réforme du droit des obligations par le biais de l’ordonnance du 10 février 2016, cet arrêt conserve tout son intérêt. (3)

B – Caractéristiques et substance du savoir-faire

Le savoir-faire dans le cadre d’une franchise droit répondre à plusieurs caractéristiques qui sont rappelées dans cet arrêt. Il s’agit d’un ensemble identifié d’informations non brevetées, résultant de l’expérience du franchiseur, à l’exclusion de celle du franchisé donc.

La Cour affirme que ces informations auraient dû être préalablement testées par le franchiseur. La diffusion d’un succès commercial par le contrat s’inscrit dans la logique du contrat de franchise. Ce succès résulte des tests menés par le franchiseur et que l’on peut considérer comme une certaine valeur ajoutée.

Finalement, le savoir-faire est caractérisé par son aspect secret et substantiel, mais pas nécessairement nouveau. Il semble qu’il faille voir dans la condition de secret une cause de nullité là aussi. Un ensemble d’informations qui aurait été communiqué au public au préalable ne pourrait plus faire l’objet d’un contrat de franchise : le franchisé se retrouverait dans une situation absurde où il verserait des droits d’exploitation pour des informations gratuitement accessibles.

La substantialité désigne l’avantage économique du contrat de franchise et l’originalité, citée précédemment, est compensée par l’absence d’exigence de nouveauté.

En effet, l’appréciation du savoir-faire doit se faire au regard, entre autres choses, de l’ignorance du franchisé, ce que le juge considère ici, par une formulation originale, comme des « tâtonnements longs et coûteux ». Le juge est même un peu plus précis en recherchant les éventuelles connaissances ou expériences du franchisé.

Cette appréciation se fait aussi au travers du caractère substantiel du savoir-faire, que le juge définit comme l’ensemble de ces éléments et l’avantage économique. Le caractère est donc à analyser par rapport à un ensemble d’informations pris dans sa globalité. Un seul des éléments constitutifs du savoir-faire et du contrat de franchise ne saurait alors suffire à rechercher sa nullité.

De surcroît, il est fréquent que le franchisé conteste l’existence du savoir-faire du franchiseur afin d’obtenir la nullité du contrat de franchise. Cette notion de savoir-franchise n’est facilement appréhendable.

Dans un arrêt rendu le 8 juin 2017, la Cour de cassation, reprend la définition du savoir-faire telle que définie par le règlement européen d’exemption relatif aux accords de distribution (règlement 330/2010) et le du Code de déontologie en affirmant que le savoir-faire constitue « un ensemble d’informations pratiques non brevetées, résultant de l’expérience du franchiseur et testé par celui-ci, ensemble qui est secret, substantiel et identifié ». (2)

Il est précisé également, par la Cour, que la définition du savoir-faire lequel en énonçant qu’il pourrait être constitué par « un savoir sélectionner », complété par un « savoir vendre ».

Pour lire une version plus complète de cet article sur les contrats de franchise, cliquez

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