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Intermédiaires techniques et retrait des contenus illicites

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Pour agir efficacement contre les contenus dits « manifestement illicites » sur la toile, il convient non pas de mettre en œuvre une solution unique, mais un ensemble de mesures cohérentes et complémentaires. Dans cette lutte, l’implication et la responsabilité de tous les acteurs doivent être recherchées, avec l’objectif de faire cesser les atteintes sans forcément uniquement sanctionner les responsables. Les intermédiaires techniques ont ainsi un rôle important à jouer dans le retrait de ces contenus.

Pour agir efficacement contre les contenus dits « manifestement illicites » sur la toile, il convient non pas de mettre en œuvre une solution unique, mais un ensemble de mesures cohérentes et complémentaires. Dans cette lutte, l’implication et la responsabilité de tous les acteurs doivent être recherchées, avec l’objectif de faire cesser les atteintes sans forcément uniquement sanctionner les responsables. Les intermédiaires techniques ont ainsi un rôle important à jouer dans le retrait de ces contenus.

Le développement d’internet, en tant que réseau de communication accessible à tous, a suscité de nombreux débats notamment en ce qui concerne l’application du droit pour la poursuite des auteurs d’infraction qui s’apparente à un acte vain du fait de leur localisation dans le monde entier et de leur anonymat. L’Union européenne s’est alors tournée vers les personnes qui proposent des services dans la société de l’information afin qu’ils fassent directement cesser les atteintes.

Un régime de responsabilité spécial dérogeant au droit commun pour « toute personne physique ou morale qui fournit un service de la société de l’information » est prévu dans la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative « à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur » a prévu. Qui sont ces intermédiaires ? Ce terme recouvre divers acteurs de la société de l’information : les fournisseurs d’accès à Internet, les fournisseurs de cache et les hébergeurs de contenus.

Bien que ces activités soient susceptibles de se superposer, les acteurs ne doivent pas intervenir sur le contenu afin de bénéficier de ce régime de responsabilité. Ces derniers collaborent aux demandes de retrait de contenus illicites qui sont adressées par les ayants droit. Néanmoins, la réapparition potentielle du contenu retiré rend cette lutte loin d’être parfaite.

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Le filtrage ou le blocage demeurent, toutefois, des solutions permettant un contrôle sur les contenus postés sur la toile. Toutefois, la conciliation de ces mesures avec l’interdiction d’imposer une surveillance générale aux intermédiaires techniques s’impose. La directive du 8 juin 2000 a été transposée en droit français par la Loi pour la confiance dans l’économie numérique  du 21 juin 2004 qui permet aux tiers (notamment aux titulaires de droits de propriété intellectuelle) de faire valoir leurs droits tout en préservant les intérêts des intermédiaires techniques de l’Internet.

Une notification présumant la connaissance par les hébergeurs de faits litigieux sur les sites qu’ils hébergent est prévue par cette loi. Or, le modèle économique de ces acteurs repose essentiellement sur la monétisation de ces contenus. Une surveillance trop accrue porterait nécessairement atteinte à leur activité et instaurerait une certaine forme de censure.

En outre, deux projets de règlements à savoir le DMA (Proposition de Règlement relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique, COM (2020) 842 final) et le DSA (Proposition de Règlement relatif à un marché intérieur des services numériques et modifiant la directive 2000/31/CE, COM (2020) 825 final) publiés par la Commission européenne, le 15 décembre 2020, ambitionnent de rendre l’Union européenne mieux armée pour l’ère numérique.

Le DSA préserve l’interdiction d’imposer des obligations générales de contrôle aux plateformes et vise à ce que les services d’intermédiations régulent davantage leur activité. Cette régulation diffère selon qu’il s’agit de prestataires de services intermédiaires ou des grandes plateformes en ligne. Cette dernière est plus précise et contraignante lorsqu’il s’agit des grandes plateformes en ligne et elle est souple pour les prestataires de services intermédiaires. (2)

Ainsi, il faut concilier les différents intérêts en présence. Quelles sont les prérogatives des intermédiaires techniques dans le retrait des contenus illicites ?

I- La prévention des atteintes par les intermédiaires techniques

Si la mise en place de mesures de surveillance ciblée peut paraître commode en pratique, elles ne sont pas sans susciter un certain nombre de critiques et controverses (A), mais l’absence d’obligation générale de surveillance des intermédiaires à l’égard des contenus qu’ils traitent opère un tempérament à ces mesures de filtrage (B).

A) Le filtrage des contenus

Ces mesures visent à identifier des contenus et à déterminer s’il y a lieu ou non de les bloquer, c’est-à-dire d’empêcher leur circulation ou leur accessibilité. Les sites du Web 2.0 tels que YouTube ou Dailymotion sont fondés sur l’apport de contenu par leurs membres.

Ce développement de masse du contenu mis en ligne appelle les intermédiaires techniques à recourir à des solutions techniques afin de mener des politiques de filtrage. Ainsi, ces mesures peuvent être ordonnées par le juge ou être le fait volontaire des intermédiaires techniques.

S’agissant de la première hypothèse, la directive Commerce électronique prévoit la possibilité pour les autorités nationales de mettre en place des obligations de surveillance applicables à un cas spécifique. Les acteurs visés aux articles 12, 13 et 14 de la directive peuvent ainsi se voir imposer une telle obligation sans que cela ne puisse porter préjudice à leur activité.

Quant à la deuxième hypothèse, de plus en plus de dispositifs de filtrage ont été mis en place à l’initiative des intermédiaires techniques eux-mêmes. La directive Commerce électronique semble par ailleurs encourager ces initiatives (considérant 40) : « il est dans l’intérêt de toutes les parties qui participent à la fourniture de services de la société de l’information d’adopter et d’appliquer » des « mécanismes rapides et fiables permettant de retirer les informations illicites et de rendre l’accès à celles-ci impossible ».

Toutefois, la question posée est de savoir si la mise en place de ces mesures, qu’elle soit volontaire ou forcée, ne risque pas de priver les intermédiaires techniques du bénéfice du régime spécial de responsabilité qui leur est reconnu en vertu de la directive.

En effet, la neutralité de ces acteurs, leur caractère purement technique, automatique et passif, est le fruit d’une construction jurisprudentielle initiée par la CJUE (CEDH 23 mars 2010 Vuitton c/Google Adwords ) et reprise par les juridictions nationales. Il est difficile de répondre dans la mesure où les juges n’avaient pas apporté plus de précisions quant au sens à donner à cette neutralité.

Le principe de neutralité oblige les fournisseurs d’accès à internet à garantir le traitement de manière égale de tous les contenus par les mesures de gestion de trafic des services d’accès à internet. Ce principe a été consacré par le paquet Telecom puis par le règlement 2015/2120 du 25 novembre 2015 « établissant des mesures relatives à l’accès à un internet ouvert et modifiant la directive 2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques » cjue et, en France, complétée notamment par les articles 40 à 47 de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.

Le principe de neutralité a été consacré pour la première fois dans un arrêt de la Cour de Justice de l’Union européenne rendu le 15 septembre 2020 (CJUE 15 sept. 2020, Telenor, aff. jtes C-807/18 et C-39/19) où elle en précise la signification ou la portée. (3)

Mais il convient d’énoncer une distinction déjà opérée par la doctrine : Monsieur Ronan Hardouin distinguant « la neutralité technique » de « la neutralité intellectuelle ». Les mesures de filtrage-blocage permettraient une connaissance technique, mais non un contrôle intellectuel sur le contenu. Le régime de responsabilité des intermédiaires est donc maintenu.

B) Pas d’obligation générale de surveillance

La maîtrise de la masse de données traitée par les intermédiaires est extrêmement difficile. La directive Commerce électronique pose comme principe d’interdiction d’imposer aux intermédiaires techniques une obligation de surveillance : « les États membres ne doivent pas imposer aux prestataires, pour la fourniture des services visée aux articles 12, 13 et 14, une obligation générale de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent, ou une obligation générale de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites ».

Ce sont des considérations d’ordre économique et juridique qui justifient cela. En effet, l’objet premier de la directive est la réalisation du marché intérieur avec la libre circulation des services de la société de l’information. De plus, cette interdiction doit également s’observer comme le corollaire du régime de responsabilité  allégé dont bénéficient les intermédiaires techniques sachant qu’ils « ne peuvent voir leur responsabilité engagée dès lors qu’ils s’en tiennent à [leur] rôle, et ne sont pas à l’origine de la circulation de contenus illicites, ou n’en ont pas le contrôle, ou encore font de leur mieux pour les retirer dès qu’ils en ont connaissance ».

La neutralité effective des intermédiaires est donc le gage de la libre circulation des communications électroniques qui ne font l’objet d’aucune discrimination .

Cette menace a été considérée par un arrêt Google c/Bach Films qui a énoncé que le fait d’imposer à un moteur de recherche de prévenir la réapparition dans son service d’images qualifiées d’illicites revenait à lui imposer une obligation générale de surveillance. Un tel dispositif ne peut être valable que limité dans le temps. Pour autant, les hébergeurs sont tout de même tenus d’apporter leur concours pour la mise en œuvre du retrait des contenus illicites.

Dans un arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne, rendu le 3 octobre 2019 (Facebook Ireland Limited c/Eva Glawischnig-Piesczek), il s’agissait de la publication d’un article sur la page d’un utilisateur de Facebook. Cette publication avait la photo d’une personnalité politique pour vignette et contenait un commentaire dont les propos étaient jugés injurieux et diffamatoires par les tribunaux.

La question qui se posait était de savoir si l’injonction du juge de cesser la diffusion du contenu illicite pouvait s’étendre aux contenus équivalents ou identiques, ainsi que la portée territoriale de cette injonction.

La Cour de justice avait jugé que les réseaux sociaux doivent procéder au blocage de l’accès à tout contenu qui serait identique ou équivalent à un contenu précédemment jugé illicite par les tribunaux et que l’obligation pouvait être étendue au niveau mondial. (1)

II- La cessation des atteintes par les intermédiaires techniques

Les hébergeurs, n’étant pas soumis à une obligation générale de surveillance, prennent connaissance de l’existence de contenus illicites par le biais d’une procédure de notification (A). Une fois cette procédure mise en œuvre, il leur faut alors procéder au retrait desdits contenus (B).

A) La procédure de notification

L’ignorance du contenu illicite hébergé se trouve au cœur du régime spécial de responsabilité. Or, dès l’instant où cette connaissance est effective, les intermédiaires techniques sont tenus d’agir promptement (https://www.murielle-cahen.com/publications/p_mise.asp) pour retirer le contenu ou en rendre l’accès impossible (article 6-I-2 de la loi du 21 juin 2004).

En vertu des dispositions de l’article 6-I-5 de la LCEN, la procédure de notification est mise en place en disposant que la connaissance des faits litigieux est réputée acquise par les prestataires techniques dès lors que les éléments prescrits par la loi sont notifiés.

Quels sont ces éléments ? Il s’agit de la date des faits, d’une copie de la correspondance adressée à l’auteur ou l’éditeur des informations par laquelle il est demandé leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou justification de ce que l’auteur ou l’éditeur n’a pas pu être contacté.

De plus, les tiers informent l’hébergeur notamment sur la description des faits litigieux et leur localisation précise dans les sites hébergés. A la suite de cette notification, les intermédiaires techniques sont dans l’obligation de retirer le contenu en menant promptement les actions qui s’imposent. À titre d’exemple, la société eBay a été condamnée par la justice pour un retrait tardif.

En effet, le site de vente aux enchères avait attendu la saisine du tribunal par le demandeur, qui avait pourtant envoyé plusieurs notifications, pour retirer promptement des propositions de revente de billets de concert à des prix supérieurs à ceux proposés par les points de vente. La même solution a été retenue à l’encontre de Dailymotion le 11 juin 2010. Ainsi, il apparaît que la jurisprudence pousse les hébergeurs à adopter une politique préventive et à retirer les contenus dans tous les cas.

B) Le retrait du contenu

Bien que, en principe, les intermédiaires techniques n’ont pas intérêt et ne souhaitent pas retirer les contenus qui alimentent leurs services ; afin de voir leur régime de responsabilité préservé, ils sont tenus de ce retrait. Ainsi, est-ce que la notification d’un tiers à l’hébergeur d’un contenu qu’il juge illicite engage la responsabilité de l’intermédiaire faute d’avoir retiré promptement ces informations ou d’en avoir rendu l’accès impossible ? La réponse relève de l’appréciation du caractère « manifestement illicite » du contenu. Les auteurs s’accordent à définir cette expression par « les contenus d’une gravité avérée et dont le caractère illicite ne semble pas discutable ».

Dans le silence des textes, c’est la jurisprudence qui a eu à apprécier ce concept. Après avoir adopté une conception restrictive du principe, elle semble finalement trancher pour une approche extensive de la notion.

Dans un arrêt rendu au 12 septembre 2007 Google Inc. et Google France à Benetton Group et Bencom, la Cour d’appel a estimé que lorsqu’un certain nombre d’éléments de preuve ont été apportés par un ayant droit sur la titularité de sa marque et sur le fait que la personne exploitant la marque n’en a pas obtenu l’autorisation, alors l’information est manifestement illicite.

Néanmoins, la notion de contenu à caractère manifestement illicite semble inopérante pour tout ce qui a trait à un cas de diffamation  (CA de Paris, ordonnance de référé, avril 2013).

Dans un arrêt de la cour d’appel de Versailles, rendu le 13 octobre 2020, il était question de l’application des deux critères de l’engagement de responsabilité prévus par l’article 6, I-2 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN).

En l’espèce, il s’agissait d’un hébergeur qui a refusé de rendre inaccessible en France un site proposant des prestations d’entremises entre des mères porteuses étrangères et des clients en mal d’enfant.

La Cour avait estimé que le caractère manifestement illicite du site était évident puisque celui-ci portait atteinte aux dispositions de l’article 16-7 du Code civil et l’article 227-12 du Code pénal prohibant la gestation pour autrui.

L’hébergeur avait été informé du caractère illicite de son site par le biais d’une notification adressée par une association de défense de l’intérêt des enfants et de protection de l’enfance le 13 juin 2016. La Cour a estimé que ce dernier a engagé sa responsabilité puisqu’il n’a pas empêché l’accès au site et l’a condamné aux versements de dommages et intérêts pour préjudice moral. (4)

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Sources :

Par • Hebergement, internet-et-droit • • Tags: , , ,

PARODIE ET CONTREFAÇON

La « propriété littéraire et artistique » (ou « PLA ») est une branche de la propriété intellectuelle, l’autre branche étant la propriété industrielle (droit des marques, droit des brevets, droit des dessins et modèles).

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Le droit de la propriété littéraire et artistique se subdivise lui-même en trois grandes parties : le droit d’auteur (ensemble des règles qui protègent les œuvres de l’esprit), les droits voisins (c’est-à-dire : les droits voisins du droit d’auteur) qui concernent les artistes-interprètes et les producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes, et le droit des producteurs de bases de données (parfois appelé « droit sui generis »).

Le droit d’auteur qui est la branche principale de la PLA est l’ensemble des règles de droit relatives à la protection des œuvres de l’esprit. Cette protection s’attache aux œuvres de l’esprit à condition qu’elles soient « originales ».

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L’auteur de l’œuvre seconde poursuivi en contrefaçon ne saurait, en l’absence d’exception de parodie, se prévaloir de la liberté d’expression pour justifier la reproduction « substantielle » d’une œuvre première s’il ne peut prétendre avoir voulu susciter un débat d’intérêt général ou sur l’art (TGI Paris, 8 nov. 2018, no 15/02536, Davidovici c/ Koons).

Ainsi, toute exploitation d’œuvres sans l’autorisation de son auteur constitue un acte de contrefaçon, engageant la responsabilité civile et/ou pénale de l’auteur de l’exploitation et/ou éventuellement de ses partenaires.

Toutefois, l’article L 122-5 du Code de la Propriété intellectuelle aménage certaines exceptions à ce droit exclusif de l’auteur.

Il faut bien distinguer la situation dans laquelle le droit exclusif cède par dérogation aux principes gouvernant la matière, qui renvoie au sens propre à la notion d’exception, et celle dans laquelle l’exclusivité est bornée par l’objet et la nature du droit, qui renvoie plutôt à la notion de limite.

L’exception de parodie, par exemple, suppose une intention humoristique. Le détournement d’une photographie dans le dessein de dénoncer un régime politique ne peut rentrer dans le cadre d’application de l’exception de parodie (TGI Paris, réf., 18 juill. 2003 : Légipresse 2003, n° 205, I, p. 138).

La parodie suppose une intention humoristique. Elle doit, pour que l’exception soit admise, se démarquer suffisamment de l’œuvre moquée pour éviter de lui faire concurrence. Elle trouve sa limite naturelle, comme le précise l’article L. 122-5, 4°, dans les « lois du genre ». La Cour de justice a précisé qu’il appartient aux juridictions nationales de faire respecter un juste équilibre entre les intérêts et les droits de l’auteur et la liberté d’expression de l’utilisateur.

L’utilisation d’un buste de Marianne réalisé par un artiste pour illustrer un article sur le déclin de la France peut être légitimée par l’exception de parodie dès lors que la reproduction partielle de l’œuvre première constitue une métaphore humoristique du naufrage prétendu de la République, destinée à illustrer le propos de l’article, peu important le caractère sérieux de celui-ci.

I. Les conditions pour caractériser la parodie

La doctrine et la jurisprudence françaises ont, de longue date, défini les critères de l’exception de parodie, qui doit, pour être caractérisée, comporter deux éléments :

B. Élément matériel de la parodie : un emprunt distancié

Le droit d’auteur a vocation à protéger les créations de l’esprit, à condition qu’elles soient originales. Toute exploitation d’une œuvre de l’esprit, sans l’autorisation de l’auteur ou de ses ayants droit, est constitutive du délit de contrefaçon sanctionné par le Code de la propriété intellectuelle.

Cela étant, le droit français vise à l’article L122-5 du Code de la propriété intellectuelle un certain nombre d’exceptions au monopole des auteurs. Parmi ces exceptions, nous retrouvons « la parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre ».

En conséquence, dès lors que l’œuvre est utilisée dans un sens dérivé relevant de la parodie, du pastiche ou de la caricature, l’auteur ne peut en principe l’interdire.

Cette exception est une illustration du droit à la liberté d’expression de chaque individu consacré par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (DDHC). Néanmoins, la liberté, à l’instar de toutes libertés, et dès lors qu’elle s’oppose au droit de la propriété, ne peut s’exercer que dans certaines limites.

Selon la jurisprudence française, le parodiste doit effectuer un réel travail de démarquage et de travestissement de l’œuvre première. Il ne s’agit pas de reproduire l’œuvre première, mais de créer une œuvre distincte ayant sa propre originalité.

Néanmoins, selon la CJUE, il n’est pas nécessaire que l’œuvre présente un caractère original propre (autre que celui de présenter des différences perceptibles par rapport à l’œuvre originale parodiée). Elle doit pouvoir raisonnablement être attribuée à une personne autre que l’auteur de l’œuvre originale lui-même.

La difficulté réside dans l’appréciation des « différences perceptibles par rapport à l’œuvre originale parodiée ».

Ainsi, les personnages ne peuvent repris quasi à l’identique (choix des couleurs, caractéristiques proches). Le parodiste doit se poser la question de savoir si les personnages caricaturaux sont suffisamment éloignés des personnages originaux.

À défaut, si les personnages ne sont considérés comme non suffisamment retravaillés ou que la distanciation humoristique non suffisante pour différencier la parodie de l’œuvre première, il s’agira d’un acte de contrefaçon.

La parodie doit évoquer une œuvre préexistante, tout en s’en démarquant suffisamment pour éviter tout risque de confusion dans l’esprit du public. La parodie a pour caractéristiques essentielles, d’une part, d’évoquer une œuvre existante, tout en présentant des différences perceptibles par rapport à celle-ci, et, d’autre part, de constituer une manifestation d’humour ou une raillerie (CJUE, gde ch., 3 sept. 2014, aff. C-201/13, Deckmyn et a. c/ Vandersteen). Pour être qualifiée de parodie, l’œuvre seconde doit revêtir un caractère humoristique, éviter tout risque de confusion avec l’œuvre parodiée et ne pas porter une atteinte disproportionnée aux intérêts légitimes de l’auteur.

Le propos parodique doit être perçu sans difficulté ce qui suppose à la fois une référence non équivoque à l’œuvre parodiée et une distanciation recherchée qui vise à travestir ou à subvertir l’œuvre dans une forme humoristique, avec le dessein de moquer, de tourner en dérision pour faire rire ou sourire.

Ne peuvent alors relever de l’exception de parodie les œuvres qui empruntent les ressorts d’œuvres premières pour s’attribuer le bénéfice de leur notoriété et vivre ainsi de leur rayonnement ; que l’adjonction à ces emprunts de traits d’humour secondaires est dénuée d’effet, car elle ne modifie pas la nature d’une entreprise littéraire construite sur un détournement de notoriété.

Si l’exception de parodie n’existait pas, toute imitation humoristique d’une œuvre de l’esprit serait incontestablement qualifiée d’acte de contrefaçon. Et nul ne pourrait donc rire (et faire rire) en reprenant la forme d’une œuvre protégée. Mais force est de constater que, depuis bien longtemps, le droit d’auteur décide que, tant les droits patrimoniaux que le droit moral de l’auteur, doivent s’effacer au profit d’une sorte de droit à l’humour, bénéficiant de surcroît de la légitimité (et de la protection) d’une liberté d’expression à valeur constitutionnelle. Aussi l’article L. 122-5, 4°, du Code de la propriété intellectuelle dispose-t-il que « l’auteur ne peut interdire (…) la parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre ».

B. Élément moral de la parodie : la parodie ne peut être invoquée qu’en présence d’une intention de faire rire, de moquer ou de railler

La parodie doit en outre respecter les « lois du genre » : elle ne doit pas dégénérer en abus, ce qui serait par exemple le cas en présence d’un message discriminatoire, d’un dénigrement ou d’un avilissement de l’œuvre première. Les auteurs rappellent à cet égard que « l’excès chasse la parodie ». Pour accueillir l’exception de parodie opposée aux droits voisins de l’artiste interprète dans l’affaire Bruno Crémèr, la cour d’appel – approuvée par la Cour de cassation – retient que les deux éléments constitutifs de la parodie sont réunis et prend le soin d’ajouter que « l’intention des auteurs n’a pas été d’offrir une version dégradée de l’interprétation qu’assumait avec application et sérieux Bruno Y… et d’avilir le jeu de l’acteur », ce qui aurait excédé les lois du genre. La question de savoir si telle ou telle parodie excède les lois du genre et peut ou non faire exception au monopole de l’auteur relève du pouvoir d’appréciation du juge, qui pourrait donc écarter l’exception de parodie, même si ses éléments matériel et moral sont constitués.

La Cour de justice de l’Union européenne rappelle que, même si la transposition de cette exception est facultative pour les États membres, elle doit néanmoins être interprétée de façon uniforme dans les pays qui accueillent cette exception au monopole de l’auteur

. Et, comme toute exception, la parodie est d’interprétation stricte, illustration de l’adage exceptio est strictissimae interpretationis, même si la Cour de justice rappelle que la notion doit être interprétée dans toute la mesure de sa raison d’être. Ces notions communes à toutes les exceptions étant précisées, la Cour de Luxembourg s’intéresse plus précisément à la parodie. Et, d’emblée, elle souligne que ce concept constitue un subtil équilibre entre deux droits fondamentaux : le droit d’auteur, d’une part, et la liberté d’expression, d’autre part.

Puis, et c’est l’apport principal de l’arrêt, la Cour mentionne les trois conditions de la parodie. Tout d’abord, la parodie doit évoquer une œuvre préexistante. C’est même sa fonction première car, sans l’évocation d’une œuvre, point de parodie ! Mais l’évocation ne doit pas entraîner un risque de confusion. C’est pourquoi la seconde condition de la parodie exige que cette dernière présente « des différences perceptibles par rapport » à l’œuvre parodiée.

Le droit français ne dit pas autre chose lorsqu’il exige l’absence d’un risque de confusion entre l’œuvre parodiée et la parodie (V. par ex., à propos de Tintin, CA Paris, 18 févr. 2011, n° 09/19 272, SAS Arconsil c/ Sté de droit belge Moulinsart SA « l’absence de risque de confusion », V.Crémer c/ Dargaud). En effet, il est impératif que le public n’ait pas le sentiment d’être en relation avec l’œuvre préexistante lorsqu’il découvre la parodie. C’est le cas, par exemple, lorsqu’il regarde le dessin animé « Tarzoon, la honte de la jungle », car il ne peut pas confondre le minable Tarzoon avec le vrai Tarzan.

Et, enfin, la Cour de justice de l’Union européenne mentionne la finalité de la parodie qui doit « constituer une manifestation d’humour ou une raillerie ». Il est vrai que la finalité première de la parodie est de faire rire. Ainsi, un récent arrêt a classiquement souligné la « finalité humoristique » de la parodie.

Mais la jurisprudence française a aussi pu accepter des finalités bien plus sérieuses en admettant qu’une parodie puisse rendre hommage à une personne décédée (CA Paris, 11 mai 1993, n° 93-000117 : JurisData n° 1993-022067 ; RTD com. 1993, p. 501, obs. A. Françon), contribuer à la lutte contre le tabagisme (CA Versailles, 17 mars 1994, n° 10041/92) ou constituer un message syndical (CA Riom, 15 sept. 1994 : JurisData n° 1994-049661 ; D. 1995, jurispr. p. 429, note B. Edelman).

Désormais, il n’est pas du tout certain que de telles finalités sérieuses puissent être admises, car la parodie à la mode européenne ne les goûte guère ! En effet, en droit de l’Union européenne, la notion autonome de parodie, qui doit s’appliquer de façon uniforme, est dédiée uniquement à l’humour, à la raillerie et au rire. Il faut donc que la parodie respecte ces trois conditions. Et il n’est pas nécessaire d’en respecter d’autres.

En résumé, la parodie doit faire rire et évoquer une œuvre préexistante sans pour autant susciter une confusion avec cette dernière. Et, surtout, elle ne doit pas cautionner les abus de la liberté d’expression. En d’autres termes, le droit à l’humour qui justifie l’exception de parodie ne saurait être absolu.

II. Sanction au droit exclusif du droit d’auteur

A. La contrefaçon de l’œuvre de l’auteur

Selon l’article L335-3 du Code de la propriété intellectuelle « Est également un délit de contrefaçon toute reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d’une œuvre de l’esprit en violation des droits de l’auteur, tels qu’ils sont définis et réglementés par la loi.

Est également un délit de contrefaçon la violation de l’un des droits de l’auteur d’un logiciel définis à l’article L. 122-6.

Est également un délit de contrefaçon toute captation totale ou partielle d’une œuvre cinématographique ou audiovisuelle en salle de spectacle cinématographique ».

La contrefaçon d’une œuvre de l’esprit résulte de sa seule reproduction.

La contrefaçon doit avoir pour but de sanctionner une reprise ou une imitation non autorisée par le titulaire des droits. Mais cette reprise, cette imitation, ne peut être condamnée que si elle porte véritablement sur l’objet que le législateur souhaitait protéger.

La contrefaçon d’une œuvre résulte de sa seule reproduction « et ne peut être écartée que lorsque celui qui la conteste démontre que les similitudes existantes entre les deux œuvres procèdent d’une rencontre fortuite ou de réminiscences résultant notamment d’une source d’inspiration commune ». C’est en effet « au contrefacteur prétendu qu’il incombe de prouver qu’il n’a pu accéder à l’œuvre ».

Caractérise encore « la contrefaçon par diffusion, prévue par l’article L. 353-3, la mise sur le marché de l’art d’une œuvre originale, même abandonnée par son auteur, lorsqu’elle est faite en violation du droit moral de divulgation qu’il détient sur celle-ci ».

Il y a contrefaçon quand la reproduction a été “intégrale ou partielle” (CPI, art. L. 122-4). Ainsi, a-t-il été jugé « que la publication sans autorisation d’extraits et d’un résumé de ce scénario ainsi que d’une partie non négligeable des dialogues qui le composent constitue un acte de contrefaçon » (TGI Paris, 1re ch., 17 févr. 1999 : RIDA juill. 1999, p. 331). Il en va de même pour la reprise de plusieurs passages d’une thèse de doctorat dans un ouvrage scientifique.

L’action civile de la contrefaçon tend à la réparation du préjudice subi par l’octroi de dommages et intérêts. Leur montant n’est pas déterminé par les textes législatifs, mais selon les principes généraux de la responsabilité civile. En effet, selon la loi du 29 octobre 2007 qui transpose la directive du 29 avril 2004, la contrefaçon engage « la responsabilité civile de son auteur », ceci n’était pas nouveau.

En revanche, la nouveauté se situe dans le régime d’évaluation des dommages et intérêts, régime spécifique des atteintes aux droits intellectuels. La directive du 29 avril 2004 prévoyait d’une part la possibilité pour les États membres de mettre en place un système d’indemnisation plus clément lorsque le contrefacteur avait agi de bonne foi, et d’autre part un mode spécifique d’évaluation des dommages et intérêts.

En transposant la directive, la France n’a retenu que la deuxième disposition en prévoyant deux façons d’évaluer les dommages et intérêts pour l’ensemble des droits de propriété intellectuelle : une évaluation forfaitaire indiquant que la victime peut obtenir une somme forfaitaire correspondant à ce qui aurait été dû si le contrefacteur avait obtenu l’autorisation d’exploiter le bien protégé ; et une évaluation ordinaire prenant en compte trois éléments qui sont les conséquences économiques négatives subies par la partie lésée, le préjudice moral causé au titulaire des droits du fait de l’atteinte et les bénéfices réalisés par le contrefacteur. Les deux premiers éléments sont classiquement utilisés par la jurisprudence alors que le troisième mérite des précisions.

Traditionnellement, le principe de la réparation intégrale suppose de réparer tout le préjudice, mais rien que le préjudice. Or, les bénéfices réalisés par le contrefacteur ne font pas partie du préjudice subi par la victime ; la victime pouvant parfaitement subir un préjudice sans que le contrefacteur ne réalise de bénéfice et inversement. Avec la loi de 2007 se trouve ainsi instauré un régime de responsabilité nouveau, sui generis, prenant en compte le bénéfice réalisé par le contrefacteur.

B. Les actes de concurrences déloyales

Lorsque la création reproduite par l’agent est dans le domaine public, soit que le droit privatif dont elle était investie est expiré, soit qu’elle ne puisse pas être protégée par le droit d’auteur (simple idée, information de caractère scientifique ou administratif, défaut d’originalité…), sa reproduction est libre. Elle ne peut entraîner aucune sanction sur le fondement des droits privatifs : toute action en contrefaçon est donc exclue. Pour autant, l’action en concurrence déloyale peut être accueillie.

En effet, une jurisprudence constante admet que « l’action en concurrence déloyale peut être intentée par celui qui ne peut se prévaloir d’un droit privatif ». Toutefois, conformément au principe de liberté du commerce et de l’industrie, l’exploitation d’un objet non protégé par un droit de propriété intellectuelle ne saurait être considérée comme une faute per se.

L’action en concurrence déloyale persistera donc s’il apparaît que, en procédant à cette reproduction, l’agent a enfreint la loyauté nécessaire à l’exercice du commerce ou que cette reproduction s’accompagne d’actes déloyaux distincts de la reproduction elle-même (Cass. com., 29 nov. 1960 : Bull. civ. 1960, IV, n° 389. – Cass. com., 18 janv. 1982 : Bull. civ. 1982, IV, n° 19. – Cass. com., 15 juin 1983 : Bull. civ. 1983, IV, n° 174).

Comme l’écrivait Desbois (RTD com. 1961, p. 610) : « ce sont les circonstances dans lesquelles le défendeur a procédé à une reproduction, en elle-même licite, qui donnent prise à la critique ». Il s’agit donc de sanctionner un comportement anticoncurrentiel et non de reconstituer de façon indue un monopole légal (V. sur ce point, C. Caron, L’irrésistible décadence du domaine public en droit de la propriété intellectuelle, in Études offertes à J. Dupichot : Bruylant, 2004, p. 61).

Il est rare qu’une œuvre inconnue soit parodiée puisque personne ne pourrait déceler la parodie. Il en résulte donc que ce sont généralement les œuvres connues qui font l’objet de parodies. Mais grand est le risque que la parodie soit utilisée comme étant un bon prétexte afin de bénéficier à bon compte de la notoriété d’une œuvre afin de promouvoir gratuitement la sienne.

La cour n’est pas dupe et évoque ceux qui, sous couvert de parodie, vivent dans le sillage des œuvres célèbres afin de tenter de sortir de leur anonymat. Elle évoque ainsi ceux qui « s’attribuent le bénéfice de leur notoriété [des œuvres connues] et vivent ainsi de leur rayonnement », ainsi que « l’entreprise littéraire construite sur un détournement de notoriété ». Il faut apporter la preuve que la parodie n’est qu’un prétexte pour bénéficier indûment de la notoriété de l’œuvre parodiée, ce qui entraîne la violation des lois du genre (ce qui, dit autrement, permet de retenir un abus de la parodie et un abus de la liberté d’expression).

Pour lire une version plus complète de cet article sur la parodie et la contrefaçon, cliquez

Sources :

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=83635&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6208997
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=157281&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6209675
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000038567387?init=true&page=1&query=18-12.718&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007052169?init=true&page=1&query=02-17.196&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000029453424?init=true&page=1&query=13-14.629&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007052427?init=true&page=1&query=05-11.780+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007068335?init=true&page=1&query=93-85.256&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000022457665?init=true&page=1&query=09-84.034+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007507823?init=true&page=1&query=04-15.612&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007468880?init=true&page=1&query=03-10.136&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.village-justice.com/articles/droit-propriete-intellectuelle-autorise-les-parodies,35755.html
https://www.jurisexpert.net/les-limites-parodie/#:~:text=L%27exception%20de%20parodie%20n,%2C%20toutefois%2C%20pas%20sans%20limite.&text=Néanmoins%2C%20selon%20la%20CJUE%20%2C%20il,l%27œuvre%20originale%20parodiée).

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HEBERGEMENT ET CONTREFAÇON

NOUVEAU : Utilisez nos services pour faire retirer un contenu dénigrant ou de contrefaçon en passant par le formulaire !

Toute édition d’écrits, de composition musicale, de dessin, de peinture ou de toute autre production, imprimée ou gravée en entier ou en partie, au mépris des lois et règlements relatifs à la propriété des auteurs, est une contrefaçon et toute contrefaçon est un délit.

La contrefaçon en France d’ouvrages publiés en France ou à l’étranger est punie de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende.

Seront punis des mêmes peines le débit, l’exportation, l’importation, le transbordement ou la détention aux fins précitées des ouvrages contrefaisants.

Lorsque les délits prévus par le présent article ont été commis en bande organisée, les peines sont portées à sept ans d’emprisonnement et à 750 000 euros d’amende.

La contrefaçon d’œuvres littéraires et artistiques ensuite, dont l’actualité réside dans la présentation en Conseil des ministres, le 8 avril 2021, du projet de loi relatif à la régulation et à la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique qui envisage de fusionner le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) avec la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (HADOPI) au sein d’une autorité unique, l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) et qui a donné lieu à un avis du Conseil d’État n° 402564, le 1er avril 2021.

L’arsenal répressif est d’autant plus sévère qu’aux peines pénales s’ajoutent, le cas échéant, des sanctions douanières, aux termes duquel il est possible de retenir les qualifications d’importation sans déclaration de marchandises prohibées et d’importation, détention et mise en vente de marchandises présentées sous une marque contrefaisante, « qui sont susceptibles d’être appliquées concurremment dès lors qu’elles résultent de la mise en œuvre d’un système intégrant poursuites et actions pénales et douanières, permettant au juge pénal de réprimer un même fait sous ses deux aspects, de manière prévisible et proportionnée, le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne devant pas dépasser le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues »

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Par un jugement très motivé du 23 avril 2021, le tribunal correctionnel de Nancy a condamné un hébergeur et son représentant légal pour complicité de fourniture de moyens de contrefaçon par reproduction, pour contrefaçon par représentation ou diffusion et par mise à disposition d’œuvres de l’esprit sans autorisation des auteurs.

Ils étaient poursuivis pour ne pas avoir promptement empêché l’accès à des informations stockées sur leurs serveurs, à la demande d’un tiers, susceptibles de constituer des actes de contrefaçon d’œuvres de l’esprit et de vidéogrammes. L’hébergeur, personne morale, a été condamné à une peine principale de 100 000 € d’amende et le dirigeant social à une peine d’emprisonnement d’un an de prison avec sursis et 20 000 € d’amende ainsi qu’au versement de dommages-intérêts aux ayants droit.

La société DStorage, créée en 2009, exploite le site Internet 1fichier.com qui propose des services de stockage de fichiers sur ses propres serveurs avec une possibilité de diffusion de liens de téléchargement pour les abonnés. Les agents assermentés de la Fédération nationale des éditeurs de films (FNEF), de la Société civile des producteurs phonographiques (SCPP) et de la SACEM et SDRM ont constaté la présence de liens pointant vers des fichiers hébergés vers DStorage reproduisant sans autorisation des œuvres de leurs ayants droit.

Ces dernières ont adressé des notifications de retrait de ces contenus à DStorage, sans succès. L’hébergeur considérait que la procédure de notification instaurée par la LCEN ne s’appliquait qu’aux seuls contenus manifestement illicites et non aux contenus contrefaisants violant un droit de propriété intellectuelle. Les ayants droit ont porté plainte pour contrefaçon par reproduction et représentation. Un expert informatique saisi par le ministère public pour analyser les données de téléchargement de fichiers notifiés fournis sur réquisition par DStorage a permis de déterminer que 3 478 fichiers notifiés avaient fait l’objet de 7 277 381 téléchargements.

I. Le prononcé des notifications

A. Connaissance du contenu illicite

La contrefaçon en matière littéraire et artistique permet, en reproduisant une œuvre au préjudice de son auteur, de réaliser un profit souvent considérable. La propriété littéraire et artistique englobe à la fois le droit d’auteur, mais également les droits voisins du droit d’auteur. Si l’œuvre est originale, elle est protégée du seul fait de sa création.

Le Code de la propriété intellectuelle énumère les différentes pratiques susceptibles de constituer une atteinte aux droits d’auteur.

La première consiste en l’« édition imprimée ou gravée » (article L. 335-2, alinéa 1 du Code de la Propriété intellectuelle), la loi précisant en outre que la contrefaçon peut être totale ou partielle et surtout insiste sur son illicéité, l’édition se faisant « au mépris des lois et règlements relatifs à la propriété des auteurs ».

La deuxième forme de contrefaçon, qui se démultiplie, est « le débit, l’exportation, l’importation, le transbordement ou la détention des ouvrages contrefaits » (article L. 335-2, alinéa 3 du Code de la Propriété intellectuelle).

La troisième forme de contrefaçon est « la reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d’une œuvre de l’esprit en violation des droits de l’auteur » (article L. 335-3, alinéa 1 du Code de la Propriété intellectuelle).

Quatrième forme de contrefaçon, limitée aux œuvres audiovisuelles : leur « captation totale ou partielle en salle de spectacle cinématographique » (article L. 335-3, dernier alinéa du Code de la Propriété intellectuelle).

Les nouvelles technologies d’échange via internet pouvant servir de vecteur à la contrefaçon ont fait l’objet de longs débats au Parlement.

Parmi elles, les réseaux de « pair à pair » (dits aussi « poste à poste » ou « Peer to Peer »), mode d’utilisation d’un réseau dans lequel chaque utilisateur est en mesure de mettre certaines ressources de son ordinateur à la disposition des autres, ont tout particulièrement retenu l’attention, en raison de leur forte notoriété et de l’usage massif qui en est fait actuellement.

Cependant, d’autres systèmes comme les serveurs de nouvelles (serveurs de « news » ou réseau « Usenet ») ou de partage se développent. Ces systèmes permettent un accès très rapide à l’œuvre convoitée, allant jusqu’à rendre possible un visionnage immédiat sans téléchargement préalable.

Ainsi, trois niveaux de responsabilités peuvent être distingués selon la portée de l’action incriminée et la gravité de l’atteinte aux droits protégés qui en résulte : l’offre de moyens de mise à disposition du public illicite, la mise à disposition du public prohibée et l’usage de cette mise à disposition par le téléchargement. La fermeté de la répression exercée à leur encontre mérite en conséquence d’être graduée à due proportion.

Le fournisseur d’hébergement est irresponsable du seul fait des contenus qu’il stocke. Cependant, aux termes de l’article 6, I, 2 et 3, ce dernier devient responsable lorsqu’une faute d’abstention peut lui être imputée. Ce texte impose au fournisseur d’hébergement d’agir dès lors qu’à la suite d’une notification de contenu il a eu effectivement connaissance de l’illicéité de ce contenu. Ce n’est donc pas l’activité d’hébergement, mais l’inaction de l’hébergeur suite à une notification de contenu qui est source d’engagement de responsabilité. Le comportement fautif provient en d’autres termes d’une omission. L’hébergeur est responsable dès lors qu’il n’a pas mis un terme à la consultation de l’information manifestement illicite une fois que ce contenu lui a été notifié.

La notification de contenu illicite doit toutefois respecter un certain formalisme pour être en mesure d’engager la responsabilité de l’hébergeur. L’article 6, I, 5° précise que la connaissance des faits litigieux est présumée acquise par l’hébergeur lorsque la notification comporte les éléments suivants :

« - si le notifiant est une personne physique : ses nom, prénom, adresse électronique ; si le notifiant est une personne morale : sa forme sociale, sa dénomination sociale, son adresse électronique ; si le notifiant est une autorité administrative : sa dénomination et son adresse électronique. Ces conditions sont réputées satisfaites dès lors que le notifiant est un utilisateur inscrit du service de communication au public en ligne mentionné au même 2, qu’il est connecté au moment de procéder à la notification et que l’opérateur a recueilli les éléments nécessaires à son identification ;

– la description du contenu litigieux, sa localisation précise et, le cas échéant, la ou les adresses électroniques auxquelles il est rendu accessible ; ces conditions sont réputées satisfaites dès lors que le service de communication au public en ligne mentionné au dit 2 permet de procéder précisément à cette notification par un dispositif technique directement accessible depuis ledit contenu litigieux ;

– les motifs légaux pour lesquels le contenu litigieux devrait être retiré ou rendu inaccessible ; cette condition est réputée satisfaite dès lors que le service de communication au public en ligne mentionné au même 2 permet de procéder à la notification par un dispositif technique proposant d’indiquer la catégorie d’infraction à laquelle peut être rattaché ce contenu litigieux ;

-la copie de la correspondance adressée à l’auteur ou à l’éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l’auteur ou l’éditeur n’a pu être contacté ; cette condition n’est pas exigée pour la notification des infractions mentionnées au troisième alinéa du 7 du présent I ainsi qu’à l’article 24 bis et aux troisième et quatrième alinéas de l’article 33 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. ».

Le caractère manifestement illicite, selon le tribunal, découle notamment du nom des fichiers eux-mêmes, mais également des liens pointant vers des fichiers litigieux diffusés par des sites notoirement connus pour être des fermes de liens. Pour chacun des faits portés à sa connaissance, le juge va déterminer si l’hébergeur a réagi dans un délai prompt estimé à 7 jours, en se livrant à une appréciation in concreto pour conclure que l’hébergeur a engagé sa responsabilité pénale en n’empêchant pas leur accès.

B. Appréciation du caractère manifestement illicite du contenu

Internet est devenu un terrain de création artistique. Dès 1998 un blog a ainsi été qualifié d’œuvre de l’esprit engageant sa protection au titre du droit de la propriété intellectuelle. Le juge a retenu une telle qualification en relevant que l’auteur du blog l’avait suffisamment personnalisé et qu’il en ressortait l’empreinte de sa personnalité (T. com. Paris, 9 févr. 1998 . – Dans le même sens : CA Versailles, 1re ch., 1re sect., 25 mars 2004, n° 03-00782  : JurisData n° 2004-241245 .

Plus généralement, internet est source d’œuvre multimédia regroupant toute création comportant, sous forme numérique, du texte, de l’image et/ou du son et interrogeable à distance de façon interactive.

L’hébergeur est tenu de retirer un contenu qui lui est notifié lorsqu’il apparaît comme « manifestement » illicite. Ce critère provient d’une réserve d’interprétation du Conseil constitutionnel (Cons. const., 10 juin 2004, n° 2004-496 DC : JO 22 juin 2004, p. 11182). Dans le but d’introduire davantage d’objectivité dans l’appréciation de la notion d’illicéité, les sages ont exigé que seuls les contenus apparaissant comme ostensiblement contraires au droit peuvent être de nature à engager la responsabilité des hébergeurs. Cette notion vise principalement les contenus d’une certaine gravité et dont le caractère illicite apparaît comme évident à savoir, les images de violences, la pédopornographie, les actes de terrorisme, les provocations à la discrimination, à la haine ou à la violence. Ces contenus dits « sensibles » ou « odieux » entraînent une obligation de retrait immédiat et volontaire de l’hébergeur indépendamment d’une décision judiciaire.

Le droit d’auteur a entièrement vocation à s’appliquer aux contenus diffusés sur internet. En conséquence, toute utilisation ou diffusion d’un contenu protégé par ces dispositions nécessite une autorisation préalable du titulaire des droits (TGI Paris, réf., 14 août 1996  : – TGI Paris, 3e ch., 4 déc. 2014, n° 14/03236, X c/ Les Éditions Gynethic).

Les droits patrimoniaux, particulièrement le droit de reproduction, s’appliquent sur internet, de même que les droits moraux de l’auteur tels que le droit de divulgation, le droit à la paternité, le droit au respect et le droit de repentir.

Ainsi, pour la première fois, dans une ordonnance de référés du 28 novembre 2013, le tribunal de grande instance de Paris a fait droit aux demandes de professionnels du cinéma fondées sur l’article L. 336-2 du Code de propriété intellectuelle et a ordonné aux FAI et aux moteurs de recherches de bloquer l’accès et de déréférencer le réseau de sites « allostreaming ». Selon les juges du fond, ces sites portaient une atteinte au droit de représentation des auteurs en proposant le visionnage d’œuvres sans autorisation des titulaires de droit (TGI Paris, réf., 28 nov. 2013, n° 11/60 013, APC et a. c/ Auchan Telecom et a.).

La création d’un lien hypertexte est condamnable dès lors qu’elle « procède d’une démarche délibérée et malicieuse, entreprise en toute connaissance de cause par l’exploitant du site d’origine, lequel doit alors répondre du contenu du site auquel il s’est, en créant ce lien, volontairement et délibérément associé dans un but déterminé » (CA Paris, 4e ch., sect. A, 19 sept. 2001, n° 1999/21382).

L’article 6 de la LCEN impose à l’hébergeur d’agir « promptement » pour retirer les données sans toutefois préciser un délai. C’est alors au juge, par son pouvoir d’interprétation, de déterminer la promptitude de l’hébergeur dans la suppression du contenu litigieux. Par exemple, la société Dailymotion a été reconnue responsable du fait de son inaction pour ne pas avoir supprimé des vidéos qui lui avaient été notifiées 5 à 7 jours auparavant (CA Paris, pôle 5, ch. 1, 2 déc. 2014, n° 13/08052, TF1 et a. c/ Dailymotion et a.).

Il a également été jugé qu’un délai de réaction de 2 semaines était excessif (CA Paris, pôle 5, ch. 2, 4 févr. 2011, n° 09/21 941, Google et a. c/ Aufeminin.com et a.). Enfin, en première instance, les juges du fond ont considéré que YouTube n’avait pas satisfait à son obligation en supprimant le contenu dans un délai de 5 jours (TGI Paris, 3e ch., 1re sect., 29 mai 2012, n° 10/11 205, TF1 et a. c/ YouTube).

II. Qualification pénale des faits reprochés à l’hébergeur

A. La connaissance présumée du caractère contrefaisant de l’activité, par l’application du 5 du I de l’article 6 de la LCEN

Aux termes de l’article 6, I, 5 de la LCEN, la connaissance des faits litigieux est présumée acquise par l’hébergeur lorsque lui sont notifiés les éléments suivants :

la date de la notification ;

si le notifiant est une personne physique : ses noms, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ; si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l’organe qui la représente légalement ;

-les nom et domicile du destinataire ou, s’il s’agit d’une personne morale, sa dénomination et son siège social ;

-la description des faits litigieux et leur localisation précise ;

-les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de faits ;

-la copie de la correspondance adressée à l’auteur ou à l’éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l’auteur ou l’éditeur n’a pu être contacté.

La directive (UE) 2019/790 du Parlement européen du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur a instauré à son article 17 une obligation spécifique à l’égard des fournisseurs de services de partage en ligne comparable à une obligation de police. Cette obligation qui tend à empêcher l’apparition de contenus contrefaisants sur les plateformes de partage en ligne se superpose à celle déjà existante de modération des contenus manifestement illicites signalés à ces dernières.

Il ne s’agit toutefois pas d’une obligation générale de surveillance, le fournisseur de service n’étant en aucun cas tenu à un résultat absolu. Ce dernier engage sa responsabilité comme contrefacteur du fait de la présence d’une œuvre non autorisée sur ses services lorsqu’il ne peut prouver qu’il a accompli ses meilleurs efforts et qu’il s’est montré suffisamment diligent.

Il considère qu’en maintenant le lien de téléchargement actif et en conservant le fichier sur ses serveurs, l’hébergeur fournit à l’internaute le moyen de commettre une contrefaçon par reproduction. L’intention complice, c’est-à-dire la connaissance du caractère contrefaisant de l’activité, résulte de la connaissance présumée du caractère contrefaisant de l’activité, par l’application du 5 du I de l’article 6 de la LCEN.

Il retient donc la culpabilité de DStorage en requalifiant les faits en complicité par fourniture de moyens de stockage des serveurs lui appartenant et le maintien des liens permettant l’accès à ces moyens de stockage, de contrefaçon par reproduction. La qualité de coauteur de l’infraction de contrefaçon par représentation, diffusion, communication et de mise à disposition du public des œuvres de l’esprit et des vidéogrammes est donc retenue et ce à compter de la date de notification, plus sept jours.

B. Répressions pénales

L’article 14 de la directive « commerce électronique » définit l’activité d’hébergement comme la « fourniture d’un service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service ». L’article 6-I, 2° de la LCEN détermine également la prestation d’hébergement comme une activité purement technique.

Selon le législateur français, les hébergeurs sont « les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ».

La Cour de justice de l’Union européenne est venue préciser son interprétation de l’activité d’hébergement dans son arrêt Google Adwords. Selon le juge de Luxembourg, l’hébergeur ne doit pas avoir joué « un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées » (CJUE, 23 mars 2010, aff. C-236/08 à C-238/08, Sté Google c/ Sté Louis Vuitton Malletier). Cette nouvelle position jurisprudentielle est reprise par les juridictions nationales, notamment par la première chambre civile de la Cour de cassation qui dans une série de trois arrêts rappelle que le régime de responsabilité aménagée « s’applique au prestataire d’un service de référencement sur internet lorsque ce prestataire n’a pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées » Sté Nord-Ouest, Sté UGC Images et a. c/ Sté Dailymotion , SA Google France c/ Sté CNRRH., Google Inc et Google France c/ Louis Vuitton Malletier.

Le tribunal a écarté certains constats, mais a finalement condamné le chargeur des fichiers à un an de prison avec sursis avec vingt mille euros d’amende et Dstorage à cent mille euros d’amende ainsi qu’à la publication du jugement sur son site. Les deux prévenus ont été condamnés solidairement à près d’un million et demi d’euros de dommages et intérêts et dédommagements divers, avec exécution provisoire. Bien entendu, la suppression des fichiers litigieux doit être aussi réalisée aux frais de l’hébergeur.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la contrefaçon et l’hébergement de site, cliquez

Sources :

https://www.oecd.org/fr/presse/lancement-du-rapport-de-l-ocde-et-de-l-euipo-sur-le-commerce-de-produits-contrefaits-le-lundi-18-mars-2019-a-12h00-avec-webcast-en-direct.htm
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000036584445
https://www.legalis.net/actualite/un-hebergeur-condamne-pour-contrefacon/
https://www.legifrance.gouv.fr/loda/article_lc/LEGIARTI000037526491/2020-06-25/#:~:text=Le%20fait%2C%20pour%20toute%20personne,15%20000%20Euros%20d%27amende
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000023607235?init=true&page=1&query=09-13.202&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000022488616?init=true&page=1&query=06-15.136&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000022488612?init=true&page=1&query=06-20.230&searchField=ALL&tab_selection=all

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Usage de la blockchain en matière de contrat commercial

Comment utiliser la technique de la blockchain dans les contrats commerciaux ?

Qu’est – ce – qu’une BLOCKCHAIN ? Il n’existe pas de définition officielle. En France, un seul texte fait référence à la blockchain, sans toutefois la citer : l’ordonnance du 28 avril 2016 relative aux minibons (titres financiers), qui la présente comme « un dispositif d’enregistrement électronique permettant l’authentification de ces opérations ».

La blockchain est généralement présentée comme une base de données, ou encore un registre électronique, contenant l’enregistrement horodaté de toutes les opérations effectuées par ses utilisateurs.

NOUVEAU : Utilisez nos services pour faire retirer un contenu dénigrant ou de contrefaçon en passant par le formulaire et un avocat enverra une lettre de mise en demeure !

La blockchain ne doit pas être confondue avec une technologie de stockage ou d’hébergement de données (comme le cloud). En effet, ce qui est enregistré sur la blockchain, ce n’est en principe pas une donnée, ni un document original (comme un contrat), mais une empreinte cryptographique.

Un document original (papier ou numérique) dont l’empreinte cryptographique sera enregistrée sur une blockchain, devra donc être, en parallèle, conservé en lieu sûr.

 

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Le registre blockchain est celui d’un réseau distribué, c’est – à – dire que sa conservation n’est pas centralisée à un seul endroit, sur un serveur informatique unique, mais dupliquée sur plusieurs serveurs / ordinateur compris dans ce réseau détient, quasiment au même moment, un exemplaire intégral de ce registre et des informations cryptées qu’il contient.

Le registre blockchain est réputé infalsifiable, c’est – à – dire quasiment non piratable. C’est cet aspect fondamental de la blockchain qui fait son intérêt principal. Le niveau de sécurité informatique qu’elle présente serait exceptionnel. Cela est dû, selon les experts, à la combinaison de la cryptographie et, d’un protocole algorithmique innovant réalisé par les « nœuds du réseau », c’est – à – dire par plusieurs serveurs / ordinateurs du réseau sur lequel elle est distribuée, protocole destiné à vérifier, avant enregistrement, que l’information est exacte.

La blockchain permet « d’historiser », en leur donnant une date certaine, les informations qu’elles enregistre. On parle souvent d’horodatage mais ça n’est pas totalement exact puisque les informations sont enregistrées non pas une par une, mais par bloc.

Le registre est en principe transparent. Chaque membre du réseau peut en théorie vérifier les informations enregistrées sur le registre. Ce registre peut permettre d’assurer la traçabilité des opérations enregistrées sur la blockchain.

I. Les types de blockchain

A ) Une blockchain publique

La blockchain appartient à tous les membres de la communauté du réseau distribué.

Le logiciel qui sous-tend une blockchain publique est un logiciel libre dont les codes sources sont entièrement publics. Chaque membre peut participer librement à l’amélioration de ce logiciel.

Chaque membre du réseau distribué a potentiellement les mêmes droits (d’accès, de lecture, de lecture, de décision, de participation au protocole de vérification des informations figurant sur le registre).

Le registre d’une blockchain publique est en théorie immuable : les informations enregistrées sont inscrites pour toujours et il n’est en principe plus possible de les effacer.

B) Une Blockchain privée

Les règles ici sont très différentes. Elle fonctionne comme un réseau privé (à l’instar d’intranet) et appartient à un acteur déterminé qui décide seul des règles de fonctionnement et, en particulier des droits d’accès, de modification et de validation du registre. Le protocole peut donc être modifié selon le bon vouloir de l’administrateur du système.

C)Une blockchain « permissioned » ou de « consortium »

Elle se situe entre la blockchain privée et la blockchain publique. Les droits de consultations, d’écriture et de modification du registre des participants diffèrent selon des règles préétablies par une ou plusieurs personnes. Ce type de blockchain peut permettre de conjuguer les avantages d’une blockchain publique (notamment de sécurité informatique), une régulation humaine du système et de l’adaptation des règles de fonctionnement.

II. L’impact de la blockchain dans les contrats commerciaux

A) Blockchain et contrat commercial

Pour le commerce électronique, ces contrats intelligents permettent des transactions directes entre les vendeurs et les acheteurs. Les contrats intelligents peuvent être programmés pour s’exécuter uniquement lorsque les obligations spécifiées ont été remplies. Par exemple, un acheteur peut envoyer le prix déterminé d’un produit en crypto-monnaie au contrat.

Le vendeur envoie la preuve de propriété au contrat intelligent et lie le contrat intelligent à l’entreprise transportant le produit vendu. Une fois que le vendeur a rempli toutes ses obligations, le contrat intelligent enverra automatiquement les fonds au porte-monnaie du vendeur. Ce n’est que l’une des nombreuses applications des contrats intelligents. La même logique que celle décrite ci-dessus peut également s’appliquer à l’ensemble des chaînes d’approvisionnement, aux procédures de comptabilité organisationnelle, à la gouvernance, à la logistique et à bien d’autres processus organisationnels.

Ainsi en septembre dernier, une première transaction commerciale aurait-elle été effectuée, peut-être la première transaction immobilière au monde, entièrement basée sur cette technologie de registre de transactions sécurisées : un appartement en Ukraine a été acheté par Michael Arrington, co-fondateur du site TechCrunch en utilisant le réseau public Ethereum MainNet.

Dans le domaine du trade finance, des banques ont développé un prototype fondé sur la solution Hyperledger (Projet Blockchain en collaboration avec IBM). L’application réplique les opérations liées à une lettre de crédit en partageant les informations entre les exportateurs, les importateurs et leurs banques respectives par le biais d’un registre distribué privé. Cela permet d’exécuter une opération commerciale automatiquement grâce à une série de contrats intelligents.

En matière de commerce d’œuvres d’art, la blockchain permettrait d’attribuer un passeport digital à chacune des œuvres en les authentifiant et en traçant leurs changements de propriétaire. La technologie a vocation à remplacer tout type de registre. Le registre cadastral en constitue une application. Une réflexion est en cours pour le registre du commerce et des sociétés.

B) Blockchain et données personnelles

Les smarts contracts sont des applications qui permettent l’exécution automatisée de contrats. Il s’agit de supprimer au maximum l’intervention de l’humain et du juge. La CNIL ne pouvait qu’y être sensible dans la mesure où par exemple le profilage est strictement encadré. Une place à l’intervention humaine doit être réservée.

Pour la CNIL, il serait possible d’arriver à une limitation de l’utilisation des données dans les smart contracts, simplement en le prévoyant en amont dans le programme. Il apparaît que la décision entièrement automatisée provenant d’un smart contract est nécessaire à son exécution, dans la mesure où elle permet de réaliser l’essence même du contrat (ce pourquoi les parties se sont engagées). En ce qui concerne les mesures appropriées, la personne concernée devrait pouvoir obtenir une intervention humaine, exprimer son point de vue et contester la décision après que le smart contract ait été exécuté. Il convient donc que le responsable de traitement prévoie la possibilité d’une intervention humaine qui permette de remettre en cause la décision en permettant à la personne concernée de contester la décision, même si le contrat a déjà été exécuté, et ceci indépendamment de ce qui est inscrit dans la blockchain.

Cette position sonne le glas des conceptions quelque peu utopistes des partisans de l’automatisation à outrance du contrat. Le smart contract y perd néanmoins une grande part de son intérêt.

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