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Traitement civil et pénal du bitcoin

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Depuis quelques temps, les monnaies virtuelles et surtout le Bitcoin sont de plus en plus utilisées comme moyen de paiement ou comme instruments de spéculation. Les pouvoirs publics se saisissent depuis peu de cette question qui implique des croisements entre divers domaines du droit. Si la nature juridique des monnaies virtuelles est incertaine, les dangers qu’elles engendrent sont nombreux.

 Les monnaies virtuelles, à l’instar du bitcoin créé en 2009 par une équipe de programmeurs (sous le pseudonyme de Satoshi Nakatomo), connaissent un essor rapide. Il s’agit d’une unité de compte virtuelle stockée sur un support électronique permettant aux utilisateurs d’échanger entre eux des biens et des services sans avoir à recourir à la monnaie légale. Les bitcoins sont acquis soit gratuitement en contrepartie d’une participation au fonctionnement du système, soit à titre onéreux sur des plateformes internet créées afin de permettre l’achat et la vente de bitcoins contre de la monnaie ayant cours légal. Ces plateformes d’échanges permettent ainsi  aux usagers n’ayant pas participé au processus de création d’acquérir cette monnaie.

Les monnaies virtuelles sont ainsi une réalité. Elles ont d’abord un intérêt pratique, car elles offrent des possibilités de transactions à coût plus faible que les services de paiement classiques. Mais leur statut légal peine à voir le jour (I) tant leur utilisation s’avère risquée (II).

I. L’appréhension des monnaies virtuelles

Malgré une définition juridique dont les contours semblent flous (A) le traitement du bitcoin à travers les voies du droit commun s’impose (B).

A) Une qualification juridique indéterminée

L’expression « monnaie virtuelle », même largement utilisée, n’a pas de contenu juridique. En droit, ne peut être une monnaie que celle créée par l’État ou sous son autorité. Elle se caractérise par son pouvoir libératoire, qui permet d’éteindre les obligations libellées en monnaie.

La Banque de France a réalisé une note en date du 5 décembre 2013 qui a le mérite de commenter le statut juridique du bitcoin en droit français. Elle relève que la qualification de monnaie électronique ne peut être retenue, en l’état des textes, car elle ne représente pas une créance sur l’émetteur, elle n’est pas émise contre la remise de fonds, au sens de la directive monnaie électronique 2 (DME2) du 16 septembre 2009 et elle n’est pas assortie d’une garantie légale de remboursement. Les monnaies virtuelles ne sont pas non plus des instruments de paiement tels que définis par l’article L.133-4 c) du code monétaire et financier même si elles peuvent en remplir la fonction économique sur une base conventionnelle et privée. Par ailleurs, les monnaies virtuelles n’entrent également dans aucune des catégories des instruments financiers telles définies par l’article L.211-1 du code monétaire et financier.

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En France, seul l’euro bénéficie d’une reconnaissance légale en vertu de l’article L. 111-1 du Code monétaire et financier. La monnaie virtuelle ne dépend pas d’un État ou d’une banque centrale, mais relève d’un réseau décentralisé. Son effet libératoire n’est que conventionnel et il n’est pas possible d’imposer un paiement en bitcoin en dehors de la communauté d’utilisateurs.

Cela étant, la loi récente du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (PACTE) a introduit un premier cadre juridique pour les crypto-actifs en France. Le nouvel article L. 54-10-1 du Code monétaire et financier reconnait les actifs numériques que ce soit sous forme de cryptomonnaie ou de jetons.

En outre, une décision récente du Tribunal de commerce de Nanterre, rendue le 26 février 2020, introduit de nouveaux éléments inhérents à la qualification juridique du bitcoin. Sachant que le bitcoin n’est pas une monnaie légale, la première question qui se posait aux juges était de savoir si le bitcoin pouvait faire l’objet d’un prêt. La seconde question portait sur la qualification du prêt (soit un prêt à la consommation, soit un prêt à usage) dans l’hypothèse d’une réponse positive à la question précédente.

En effet, la qualification du prêt est inhérente à la nature du bitcoin.

Le tribunal a jugé que : « le BTC étant fongible et consomptible, la qualification juridique des 3 contrats de prêt de BTC signés […] est donc bien celle de prêt de consommation ». En d’autres termes, les juges qualifient les bitcoins de biens fongibles et consomptibles. (1)

En outre, le 24 septembre 2020, la Commission Européenne a proposé un premier règlement sur les actifs numériques (« Digital Finance Package»). Ce règlement dit MiCA s’inscrit dans le contexte des « crypto-monnaies » utilisant la technologie blockchain. Cette dernière délimite la notion des crypto-actifs, organise la régulation du secteur et installe des prestataires de services sur ce type de biens. (2)

Cette proposition de règlement prévoit, dans son article 3, une définition large du « crypto-actif » comme étant « une représentation numérique d’une valeur ou de droits pouvant être transférée et stockée de manière électronique, au moyen de la technologie des registres distribués ou d’une technologie similaire ». Cela dit, la définition consacrée par l’article L. 54-10-1 du Code monétaire et financier demeure plus explicite. Cet article dispose qu’ils comprennent les jetons qui sont définis, au sens de l’article L. 552-2 du même code, comme

« tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien » et les crypto-monnaies.

Le règlement est axé autour du projet MiCA qui instaure plusieurs règles qui concernent plusieurs aspects tels que la surveillance et l’autorisation des fournisseurs de services d’actifs numériques et des émetteurs de jetons référencés à l’actif et des émetteurs de jetons de monnaie électronique et la prévention des abus de marché afin de garantir l’intégrité des marchés d’actifs cryptographiques. (3)

Pour l’heure, le bitcoin relève avant tout d’une forme de troc en version numérique. Il n’a force légale dans aucun espace souverain déterminé, même si des États comme l’Allemagne lui reconnaissent le statut de « monnaie privée ».  Ainsi, si le bitcoin n’est ni une monnaie légale, ni une monnaie électronique, on pourra retenir que le bitcoin est d’abord et avant tout un mode de paiement qui doit être accepté par les utilisateurs.

B) Le traitement civil et fiscal du bitcoin

 À défaut d’un statut légal défini du bitcoin, il convient de continuer à tester le recours aux catégories du droit existantes et d’appliquer dans la mesure du possible le droit commun. Au regard du droit civil, le bitcoin peut être considéré comme un bien meuble incorporel valorisable, utilisé comme outil spéculatif, plus précisément d’un bien meuble par détermination de la loi. Ainsi, l’absence de qualification juridique permet l’application par défaut du droit commun des biens « ordinaires » notamment en terme de protection des consommateurs, d’escroquerie et de litiges commerciaux. De fait, l’absence de qualification juridique ne signifie pas qu’il existe un vide juridique.

Par ailleurs et conformément aux dispositions de l’article L. 110-1 du Code de commerce qui répute acte de commerce toute acquisition de biens meubles aux fins de les revendre, l’achat-revente de bitcoin exercée à titre habituel et pour son propre compte constitue une activité commerciale par nature dont les revenus sont taxés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC ;  art. 34 du Code général des impôts (CGI)). Les unités de compte virtuelles stockées sur un support électronique entrent dans l’assiette de l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF ; CGI, art. 885 E) et doivent ainsi figurer dans la déclaration annuelle d’ISF des redevables qui en possèdent. Enfin, les transmissions à titre gratuit (donation, succession) d’unités de compte virtuelles stockées sur un support électronique sont également soumises aux droits de mutation à titre gratuit, sous réserve de l’application de conventions internationales (CGI, art. 750 ter).

Ainsi, l’Allemagne a reconnu officiellement en août 2013 la monnaie virtuelle comme « monnaie privée ». Grâce à ce statut juridique, tous les « échanges multilatéraux » pourront être réalisés dans cette devise virtuelle en Allemagne.

En 2019, l’Allemagne a procédé à la mise en œuvre de la 5e directive anti-blanchiment et contre le financement du terrorisme (5AMLD) et a défini, sa loi bancaire, la crypto-monnaie. Successivement, en 2020, les banques allemandes peuvent détenir et vendre des crypto-monnaies pour leurs clients De plus, l’administration fiscale peut désormais prélever une taxe sur toutes les transactions qui échappaient jusqu’alors à l’impôt. Les prélèvements se font à hauteur de 25% sur les bénéfices de la première année. Cela fonctionne ainsi comme la taxation sur les plus-values immobilières et les entreprises doivent intégrer un taux de TVA dans toutes leurs transactions en bitcoin.

Cela dit, depuis de la loi de finances de 2019, l’imposition des transactions en actifs numériques opère une distinction selon qu’il s’agisse d’un investisseur particulier ou professionnel. Si l’investisseur est un professionnel, il pourrait être soumis à un taux d’imposition de 70% sur la plus-value. Tandis que s’il s’agit d’un particulier, le taux d’imposition n’est que de 30%. Le législateur français a adopté un régime fiscal spécifique aux actifs numériques qui couvre les crypto-monnaies ainsi que les jetons numériques. A cet égard, la fiscalité des plus-values de cession de crypto-monnaies est en substance alignée sur la fiscalité du capital. (4)

II. La régulation des monnaies virtuelles

Même si l’utilisation des monnaies virtuelles est risquée (A) l’appréhension pénale de ces monnaies tend à se renforcer (B).

A) Une utilisation économique risquée

L’Autorité bancaire européenne (ABE) a publié un avertissement le 12 décembre 2013 concernant les risques liés aux monnaies virtuelles. En effet, selon l’Autorité, une monnaie virtuelle est une forme de monnaie numérique qui n’est pas régulée, qui n’est ni émise, ni garantie par une banque centrale. Un des risques majeurs consiste dans l’absence de protection juridique spécifique en cas de défaut ou de perte d’argent de la part de la plate-forme d’échange, ou encore d’escroquerie . De plus, les portefeuilles virtuels peuvent faire l’objet de piratage par des tiers, et leur contenu peut être volé comme pour un portefeuille classique. L’ABE attire l’attention sur le fait qu’en cas de vol, il y a peu d’espoir de pouvoir un jour récupérer les fonds perdus. Aussi, elle alerte sur  la forte volatilité du cours des monnaies virtuelles qui sont dépourvues de garantie de stabilité de leur valeur. Enfin, elle pointe le fait que l’anonymat des détenteurs de monnaie virtuelle sert de couverture à des activités illicites. En cas d’enquêtes judiciaires sur des plates-formes d’échange impliquées dans ces transactions délictueuses, celles-ci peuvent être fermées, empêchant les autres détenteurs d’avoirs de récupérer leur argent.

À ce titre, l’ABE a proposé trois piliers de stratégie visant à réguler les monnaies virtuelles. Le premier volet, « encadrement et utilisation » préconise de limiter et plafonner l’utilisation des monnaies virtuelles en tant que méthodes de paiement, de limiter et contrôler les flux espèces/monnaies virtuelles et de limiter l’anonymat des utilisateurs de monnaies virtuelles. Le second volet « régulation et coopération » met en avant la nécessité d’adapter le dispositif de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme aux risques posés par les monnaies virtuelles et les activités les utilisant ainsi que l’harmonisation de la régulation au niveau européen et international. Enfin, le dernier volet « connaissance et investigation » souligne le besoin de disposer de ressources et d’outils d’analyses adaptés ainsi que la nécessité d’effectuer un suivi des risques et des opportunités, notamment par des échanges avec les professionnels du secteur.

En outre, la cellule de renseignement financier TRACFIN (Traitement du Renseignement et Action contre les Circuits Financiers Clandestins) a aussi invité récemment les autorités à renforcer la régularisation des monnaies virtuelles et à suivre les risques qu’elles génèrent. Parmi les pistes avancées figure le plafonnement des montants susceptibles d’être réglés via une monnaie virtuelle, comme cela existe pour le numéraire, et l’obligation de communiquer son identité lors de l’ouverture d’un compte en crypto-monnaie. Les flux espèces/monnaies virtuelles pourraient être également assortis d’un contrôle d’identité. Ces préconisations ont été reprises par le ministre des Finances et devraient être mises en œuvre rapidement après un échange avec les professionnels.

B) Le traitement pénal des monnaies virtuelles

Le bitcoin a été créé pour remplir  les trois fonctions traditionnelles de la monnaie : 1) il représente une unité de compte (c.-à-d. une unité standardisée qui permet de mesurer la valeur des flux et des stocks de biens, de services ou d’actifs), 2) il facilite les transactions commerciales et 3) il permet de stocker une valeur pouvant être utilisée dans le futur.

Pour autant, le bitcoin ne peut être qualifié de monnaie ayant cours légal dans la mesure où il est possible de le refuser en paiement sans contrevenir aux dispositions de l’article R642-3 du Code pénal, qui sanctionne le refus d’accepter les billets et les pièces libellés en euros ayant cours légal. Sa mise en circulation ne violerait donc pas le monopole d’émission de la monnaie ayant cours légal des banques centrales.

L’anonymat des transferts de bitcoin, ou l’utilisation des données personnelles constituent avant tout un risque d’utilisation de cette monnaie virtuelle à des fins criminelles (vente sur internet de biens ou services illicites) ou à des fins de blanchiment ou de financement de terrorisme. S’il n’est pas possible de réguler l’émission des monnaies virtuelles, l’activité de change de bitcoin en devises ayant cours légal entre dans le champ de la réglementation. Or, la jurisprudence analyse cette activité de conversion comme la fourniture de services de paiement nécessitant un agrément d’établissement de paiement.

De façon large, l’exercice illégal, car sans agrément, de la profession de prestataire de services de paiement est réprimé par les articles L. 521-1, L.521-2 et L. 572-5 du Code monétaire et financier. Par ailleurs, ceux-ci impliquent notamment l’application des règles relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. La commission des finances du Sénat suggère ainsi d’assujettir explicitement les plateformes d’échange aux dispositions de lutte anti-blanchiment.

Il existe diverses catégories d’infractions impliquant le bitcoin. La première sorte est celle où les délinquants commettent des infractions à l’aide de bitcoin ou pour s’en procurer. Cela peut ainsi viser les actes susceptibles d’être poursuivis sur le terrain de l’escroquerie visant à délester les utilisateurs de leurs bitcoin en s’attaquant à leur portefeuille électronique, et ceci, en commettant des délits informatiques divers, notamment des accès frauduleux à un système informatique (C. pén., art. 323-1) ou des entraves ou modifications frauduleuses de données (C. pén., art. 323-2 et 323-3) ou des manœuvres frauduleuses commises pour inciter les utilisateurs de bitcoins à transférer ces derniers sans réelle contrepartie.

Enfin, on peut penser à l’utilisation des monnaies virtuelles pour faire l’acquisition des biens interdits à la commercialisation. Aux États unis, en 2013, une action judiciaire conduite par le FBI et ayant mené à des arrestations a été engagée contre des fournisseurs de plates-formes de conversion soupçonnés de blanchiment d’argent et de fraude fiscale. Le 2 octobre de la même année, les autorités judiciaires américaines ont ainsi fermé le site internet SilkRoad, site d’acquisition des produits narcotiques en ligne et anonyme.

 Le second type de cas envisageable est celui dans lequel la monnaie virtuelle sert à blanchir le produit d’autres infractions classiques, notamment le trafic de stupéfiants qui produit de très nombreuses liquidités difficiles à intégrer dans l’économie légale. Ainsi, un réseau extrêmement important de blanchiment a été découvert aux États-Unis en 2013, via Liberty Reserve, société établie en 2001 au Costa Rica et qui fut à l’évidence créée pour offrir aux délinquants un outil de blanchiment efficace.

Toutefois, les monnaies virtuelles décentralisées ne sont guère de bons outils de blanchiment : certains des risques qui leur sont attachés constituent en effet des faiblesses plutôt dissuasives pour les blanchisseurs, notamment les risques de contrepartie et de liquidité, et donc de très forte volatilité (cette « monnaie » passant de 1200 dollars en octobre 2013 à 500 dollars au printemps 2014).

Le 9 décembre 2020, l’ordonnance n° 2020-1544 (prise sur le fondement de la loi PACTE) renforçant le cadre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LBC-FT) applicable aux actifs numériques a été adopté. Cette ordonnance a fait évoluer le régime juridique mis en place par la loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (PACTE). Elle précise les dispositions applicables aux actifs numériques dans le cadre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme et met conformité le cadre réglementaire national relatif aux actifs numériques avec les recommandations du Groupe d’action financière (GAFI) concernant la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (LCB-FT) ainsi que le renforcement des mesures de lutte dans les transactions en actifs numériques contre l’anonymat. La loi PACTE complétée par l’ordonnance n°2020-1544 permettent d’assujettir professionnels du secteur des crypto-actifs aux obligations de prévention du blanchiment.(5)

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Les pratiques commerciales illégales

À l’heure où l’e-commerce occupe une place prépondérante dans nos habitudes de consommation, amenant les enseignes (physiques comme dématérialisées) à s’adapter à ces nouvelles méthodes pour rester compétitives, il importe de distinguer les différentes « façons de faire » des professionnels de la vente.

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De fait, il est essentiel de bien différencier les pratiques inhérentes au métier, des comportements « susceptibles d’avoir une influence sur les consommateurs et de fausser leur liberté de décision, et ainsi compromettre l’intégrité de leur consentement » (1).

C’est notamment le cas des pratiques commerciales illégales, qui incluent notamment les pratiques commerciales déloyales, les pratiques trompeuses et, plus récemment, les pratiques agressives.

Les « manœuvres frauduleuses » que constituent ces pratiques commerciales visent en effet à augmenter leur chiffre d’affaires, en favorisant notamment la conclusion d’actes commerciaux sur la base d’un consentement  biaisé du consommateur.

Les pratiques commerciales illégales sont de plus en plus encadrées légalement, notamment au sein du code de la consommation. Cette avancée vise notamment à protéger le consommateur au mieux face à d’éventuels abus, du fait de sa « position » face à un professionnel avisé.

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Ainsi, il convient de garder à l’esprit que plusieurs types de pratiques commerciales illégales existent (I), pour appréhender du mieux possible leur encadrement juridique (II).

I) Les différents types de pratiques commerciales illégales

Les pratiques commerciales déloyales (A), tout comme les pratiques commerciales trompeuses et agressives (B), sont de ces notions juridiquement encadrées et définies, notamment depuis 2005.

A) La notion de pratique commerciale déloyale

La directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs ans le marché intérieur (2) est le texte qui, en l’absence d’un cadre explicite dans le code de la consommation, est venu définir la notion de pratique commerciale.

Le texte indique à cet effet qu’elle constitue « Toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs » (3).

D’ailleurs, ce genre de pratique sera constituée à partir du moment où le consommateur est sollicité, sans besoin aucun d’attendre la conclusion d’un éventuel contrat .

Les pratiques commerciales déloyales, elles, sont définies précisément à l’article L120-1 du Code de la consommation qui, depuis la loi du 4 août 2008, interdit cette pratique « contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère, ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service » (4).

Il convient de préciser que la loi de ratification du 21 février 2017 des ordonnances du 14 mars 2016 a élargi la portée de l’article précité, en ce sens que désormais ces dispositions ne sont plus applicables uniquement entre consommateurs et professionnels, mais également entre professionnels et non professionnels, et même au sein même des relations entre professionnels.

Un arrêt du 19 mars 2019 vient confirmer cette définition de la pratique commerciale déloyale, en ce qu’elle peut porter sur toute mesure prise en relation non seulement avec la conclusion d’un contrat, mais aussi avec l’exécution de celui-ci, notamment aux mesures prises en vue d’obtenir le paiement du produit ». Ainsi, dans cet arrêt la Cour de cassation retient que les débiteurs d’une société sans activité commerciale, ne peuvent pas être qualifiés de consommateurs, mais cela n’empêche pas de retenir l’existence de pratiques commerciales déloyales. En effet la jurisprudence de la CJUE avait déjà posé le principe en quoi une pratique commerciale déloyale est possible toute exécution ou conclusion d’un contrat.

B) Les pratiques commerciales trompeuses et agressives

La « loi Chatel » du 4 août 2008, en plus de définir précisément la notion de pratique commerciale déloyale, a consacré, au Titre II du Livre I du Code de la consommation, une partie dédiée aux « pratiques commerciales interdites« .

On décompte désormais trois types de pratiques commerciales litigieuses : les pratiques déloyales (précédemment définies), les pratiques trompeuses, et les pratiques agressives.

Les pratiques commerciales trompeuses sont de celles qui, comme l’indique la directive de 2005, « s’appliquent à l’ensemble des pratiques commises avant, pendant et après une transaction commerciale » (5).

On parlera de « pratique trompeuse par action » lorsque celle-ci « repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire le consommateur en erreur » et portant sur son prix, son existence, ou encore sa disponibilité (6), et de « pratique trompeuse par omission » quand elle « omet, dissimule, ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contre temps une information substantielle ou lorsqu’elle n’indique pas la véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas du contexte« .

Une pratique commerciale sera également considérée comme trompeuse dès lors qu’elle «  crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d’un concurrent ».

Les pratiques commerciales agressives, quant à elles, font état d’actes qui « du fait de sollicitations répétées et insistantes ou de l’usage d’une contrainte physique ou morale, et compte tenu des circonstances qui l’entourent, altèrent la liberté de choix d’un consommateur, vicient son consentement [ou] entravent l’exercice de ses droits contractuels » (7).

Ainsi, augmenter significativement le prix d’un produit pour lui appliquer ensuite le faire baisser de sorte de laisser croire à une réduction importante constitue une pratique commerciale trompeuse (Cass. Crim, 18 septembre 1996), tandis que toute forme de harcèlement moral ou physique à des fins de vente d’un produit constitueront des pratiques commerciales jugées agressives.

La Cour de cassation dispose dans son arrêt du 29 janvier 2019 qu’une ‘pratique commerciale n’est trompeuse que si elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé’. Ainsi elle considère que dans cet arrêt il n’y a pas de pratique commerciales trompeuses, alors qu’il y avait eu ni livraison, ni remboursement dans les délais indiqués par le professionnel, ni réponse aux réclamations des consommateurs. De plus, il n’y avait pas, en l’espèce, de démarches de la part du professionnel pour remédier à la situation.

II) L’encadrement juridique de ces pratiques

Il importe de définir précisément la situation applicable en l’espèce (A), pour pouvoir ensuite intenter un ou plusieurs recours à l’égard de l’auteur de ces pratiques commerciales illégales (B).

A) Le régime applicable en termes de sanctions

La commission de pratiques commerciales trompeuses est considérée comme un délit. De tels actes constituent donc des infractions, dès lors qu’ils sont commis en France ou qu’ils y produisent leur(s) effet(s) (8).

Ces pratiques suivent un régime de sanction  différent selon la qualité de la personne à l’origine de l’acte : les personnes physiques encourent une peine d’emprisonnement de deux ans, et jusqu’à 300 000 euros d’amende. Ce montant peut être majoré en fonction de l’avantage tiré du délit, en fonction d’un barème proportionnel prévu par le Code de la consommation en son article L121-6.

Les personnes morales encourent, à cet effet, une amende d’un montant équivalent à 1,5 million d’euros.

Les pratiques commerciales agressives, elles, sont sanctionnées par la nullité des actes en découlant.

Peuvent être également prévues des peines complémentaires, telle que l’interdiction d’exercer pour une durée maximale de 5 ans, ou encore la dissolution de l’entreprise et/ou l’obligation de publication de la décision.

Par ailleurs, pour qu’un tel délit soit constitué et répréhensible pénalement, il est nécessaire de démontrer l’existence d’un élément matériel, et d’un élément moral.

On parle en effet ici de « faute intentionnelle » : l’élément matériel sera caractérisé par la tromperie en elle-même, quand « l’intention coupable » (la volonté de tromper) constitue cet élément moral.

À cet égard, la Cour de cassation a tenu à rappeler qu’une « simple négligence ou imprudence » ne peut suffire à caractériser l’élément moral nécessaire à la reconnaissance du délit (9).
La Cour de cassation a également précisé dans un arrêt du 12 juin 2019 que les juges du fond appréciaient souverainement l’altération substantielle du comportement économique du consommateur. En l’espèce la Cour de cassation confirme la Cour d’appel qui avait considéré que la pratique n’avait pas altéré le comportement d’un ‘consommateur de vin normalement informé et raisonnablement attentif et avisé’.

B) Comment réagir face à ce type de pratiques

L’un des points les plus importants de nos recommandations est de commencer par définir précisément la situation : si l’on est effectivement en présence de « pratiques commerciales », puis en présence de « pratiques commerciales trompeuses » ou agressives en établissant rigoureusement l’élément matériel comme l’élément moral, qui sont les deux conditions cumulatives nécessaires à la reconnaissance d’un tel délit.

Par ailleurs, il existe des listes de pratiques commerciales « réputées » déloyales, que la directive de 2005 s’est efforcée d’établir pour faciliter la reconnaissance et la condamnation de tels actes.

Ainsi, l’article L121-4 du Code de la consommation considère que l’affichage d’un faux certificat ou le mensonge sur la détention d’un titre de conduite sont des pratiques commerciales réputées comme trompeuses.

Empêcher un consommateur de quitter un lieu avant la signature d’un contrat, ou encore pousser le consommateur à l’achat au risque de perdre son emploi sont des pratiques, elles, réputées comme agressives au sens de l’article L121-7 du même code.

Il est fortement conseillé, dans ces cas, de demander conseil et assistance auprès d’une association de consommateurs agréée, d’un avocat ou même auprès des agents de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (« ?DGCCRF? »).

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