A propos de Murielle Cahen

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Avocat à la cour (Paris 5eme arrondissement) J'interviens principalement en droit de la propriété intellectuelle, droit des nouvelles technologies, droit civil & familial, droit pénal, droit de l'immobilier, droit du travail, droit de la consommation Consultation juridique en ligne - Réponse en 24/48h max. (€100 TTC) Titulaire du certificat de spécialisation en droit de l'informatique et droit de l'internet. Editrice du site web : Avocat Online depuis 1999. Droit de l'informatique, du logiciel et de l'Internet. Propriété intellectuelle, licence, presse, cession, transfert de technologie. droit d'auteur, des marques, négociation et arbitrage... Cabinet d'avocats à Paris. Droit internet et droit social, droit des affaires spécialisé dans les nouvelles technologies et lois internet...

Articles de Murielle Cahen:

Les partenariats entre marque et blog

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Promouvoir sa marque sur internet est aujourd’hui indispensable pour réussir. L’importance de réaliser une bonne stratégie social média pour réussir sa présence digitale et gagner en notoriété est régulièrement abordée. Si les médias sociaux traitent en partie des réseaux sociaux, il ne faut pas pour autant oublier les blogs.

Mettre en en place un partenariat avec un blog permet à la marque d’obtenir de la visibilité auprès d’un public ciblé et qualifié tout en bénéficiant de la crédibilité d’un aguerri reconnu dans son domaine. Cela peut également rapidement augmenter la notoriété de l’entreprise, le trafic de son site et ses ventes.

A l’origine, le partenariat était principalement axé sur la relation entreprise fournisseur. Elle concerne désormais les réseaux de distribution, le développement de nouveaux produits, la pénétration de nouveaux marchés.
Le partenariat se présente donc comme l’établissement d’un projet commun entre deux ou plusieurs entités, sans établir pour autant de filiales communes et prises de participation. C’est une association entre deux ou plusieurs entreprises ou entités qui décident de coopérer en vue de réaliser un objectif commun.  Le partenariat peut être de nature économique, financière, scientifique, culturelle, artistique, etc. Tout en laissant leur autonomie à chacun des partenaires, il permet de créer des synergies, de tirer profit d’une complémentarité, de mettre en commun des ressources, d’affronter en commun une situation, etc.

L’arrivée d’Internet a d’autant plus renforcé ce phénomène de développement du partenariat, qui s’étend aujourd’hui largement sur les réseaux, notamment sur les blogs.
Les marques sollicitent de plus en plus les blogueurs pour assurer la promotion, la diffusion ou la communication concernant leurs produits, leurs prestations ou leurs événements.

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Il faut tout de même distinguer les objectifs de chaque prise de contact : par exemple, si l’objectif est d’améliorer le référencement naturel du site de la marque ou entreprise, alors ce sera une campagne de netlinking qui sera lancée. Le but étant de créer des liens de qualité en masse, l’envoi de mail sera nombreux et ciblé selon le domaine d’activité de l’entreprise. Ceci n’empêchant aucunement de travailler sur des projets de qualité avec les blogueurs.

Il est également possible de contacter un blogueur pour faire la promotion d’un nouveau produit, d’une nouvelle prestation ou encore à l’occasion d’un événement. Le nombre de blogs sera ciblé et limité aux plus influents dans leurs thématiques.

Selon les objectifs, le type de collaboration sera différent.

Il s’agit alors d’analyser quel type de contrat s’applique aux partenariats entre blogueur et entreprise, et d’expliquer comment un partenariat se met en place en pratique.

I. Types de contrats appliqués au partenariat entre marque et blog

A. Droit des contrats appliqués aux blogs

Le droit commun des contrats est défini par le Code Civil. Il repose sur le principe de la liberté contractuelle et de la force obligatoire des contrats.

L’article 1101 du Code civil dispose ainsi que : « Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ».

L’article 1101 du code civil dispose ainsi que le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose.

Le contrat ou convention de partenariat est une convention par laquelle un prestataire ayant un savoir-faire particulier s’engage à faire un travail ou à remplir une mission pour l’autre partie. Après accord avec le partenaire, il est donc nécessaire d’établir cette convention afin de se protéger en cas de litiges commerciaux.

Signée entre un travailleur indépendant et une entité morale, un contrat de partenariat n’est pas non plus un contrat de travail.
Le prestataire ne représente personne d’autre que lui et il agit de façon indépendante tout en étant payé de manière forfaitaire.

Un tel type de contrat de prestations de services peut servir aussi bien de cadre à la fourniture de services ponctuels qu’à l’organisation d’une relation à long terme.

Son intérêt principal réside dans sa souplesse qui permet de faire contracter ensemble aussi bien des entreprises, que des associations ou des travailleurs indépendants, pour toutes sortes d’activités (services intellectuels ou matériels).

Ainsi, le contrat de diffusion de publicité sur un site internet permet aux entreprises de diffuser des bannières publicitaires sur un blog en établissant directement un partenariat avec ce dernier et non en passant par l’intermédiaire d’une régie publicitaire.

Si une entreprise ou une association identifie un site Internet dont les services ou les contenus proposés aux Internautes est directement en relation avec vos activités, il peut proposer un partenariat.

L’entreprise peut ainsi effectuer un partenariat avec les administrateurs de blog pour pouvoir y diffuser des annonces pour votre entreprise ou association sous forme de bandeaux publicitaires ou liens hypertextes. Cela permet de ne pas passer par une régie publicitaire qui ne servirait que d’intermédiaire entre l’entreprise et le blog cible.

Ce contrat permet ainsi de définir les conditions de la diffusion de bannières publicitaires pour la marque sur le site de son partenaire en contrepartie : d’une indemnité annuelle d’un montant fixe ou d’une indemnité calculée à partir du nombre d’affichage de vos publicités (coût pour mille affichages).

L’entreprise peut en outre, grâce au contrat, s’assurer que son partenaire respecte certaines conditions de visibilité sur Internet et l’exclusivité d’exécution.

Il convient de noter que l’article 20 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique rend en effet obligatoire l’identification du caractère publicitaire en affirmant que « toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. ». En d’autres termes, l’influenceur doit indiquer clairement à son audience qu’il s’agit d’une publicité. (1)

 En outre, l’article 49 de la loi sur une République numérique de 2016 qui a intégré l’article 111-7 II 2o dans le code de la consommation dispose que tout opérateur de plateforme en ligne doit délivrer au consommateur une information loyale, claire et transparente sur l’existence d’une relation contractuelle dès lors que cela influence sur le classement ou le référencement des contenus en ligne. (2)

B. Les différents types de collaboration

Pour répondre à ces différents objectifs, plusieurs types de partenariats existent.

Il peut s’agir de partenariats courts avec un ou deux articles (tout en gardant la possibilité de recontacter). Au contraire, pour les partenariats longs, il s’agit d’une série d’articles, de publications sur les réseaux sociaux sur une thématique générale que l’on décline en plusieurs billets.

Cela peut s’effectuer dans différents types de publications comme les concours, la rédaction de billet, le post sur les réseaux sociaux, l’ajout d’un lien sur votre blog (de moins en moins demandé).

Le blogueur peut être rémunéré par chèque ou virement, s’il dispose d’un statut professionnel (auto-entrepreneur ou autre), en contrepartie de cadeaux/codes de réduction/invitations. On parle dans ce cas d’article sponsorisé.

L’administrateur d’un site peut également être rémunéré grâce aux encarts publicitaires placé sur le blog. Il sera rétribué au CPC (Coût par clic), CPM (Coût pour milles vues), ou CPS (Coût par vente). Similaire ou presque à la solution précédente, l’affiliation qui permet au blogueur de percevoir en échange d’un pourcentage des ventes, une somme d’argent s’élevant en général entre 5 à 9%. Comme précédemment, il est recommandé que l’affiliation colle à la ligne éditoriale et n’est véritablement rentable que si vous avez suffisamment de trafic.

De plus en plus de marques organisent des événements dédiés à la blogosphère qui peuvent être des ateliers DIY, cuisine, déco, culture etc.

Certaines blogueuses mode, très connues, sont rémunérées jusqu’à 1500 euros pour assister à un événement, publier deux photos sur Instagram, deux tweets et un article.

Les blogueurs et blogueuses les plus influents peuvent également travailler en collaboration avec des marques afin de développer des collections capsules de vêtements et d’accessoires, des objets en série limitée etc.

II. La recherche de partenariat pour un blogueur

A. Recherche de cible et définition des objectifs

Les entreprises, en particulier les petites structures, seules, peuvent parfois avoir des difficultés de viralité et de résultats. A l’inverse, s’il souhaite obtenir un partenariat, le blogueur gagne à respecter certaines conditions.

Il s’agit pour le blogueur, de manière réciproque à l’entreprise, de définir la cible et les objectifs. Pour les blogs ayant une thématique particulière, c’est assez facile, mais pour les blogs ayant une audience faible ou moyenne, il peut être un peu intimidant de contacter des marques  » célèbres « . Cependant, il est également envisageable de contacter de nouvelles marques à la recherche de partenariat.

Le premier contact avec les futurs partenaires se fera le plus souvent par email. Pour se démarquer, il est important de bien soigner cette prise de contact : les mails doivent être personnalisé, sans fautes d’orthographe, et si possible, contenir une fiche de présentation du blog, ou  » kit partenaire  » (document destiné à donner toutes les informations dont il a besoin au sujet du blog : bannière, coordonnées du blog, ligne éditoriale, chiffres si souhaités, motivations, propositions..).

En outre, il est également évidemment conseillé de soigner son e-réputation. En effet, les marques ont pour cible l’audience de blogueurs influents.
Pour mesurer l’audience d’un blogueur ou d’une blogueuse, la marque commence en général par regarder les réseaux sociaux du blogueur. L’entreprise regarde si le blogueur est beaucoup suivi, analyse l’interaction sur les différents comptes.

Elle analyse ensuite le blog, les articles et s’ils sont commentés. L’entreprise observe également le nombre de partage sur les réseaux sociaux et le nombre de visite que le blogueur obtient mensuellement sur sa page.

Outre repérer les blogueurs influents, l’entreprise sélectionne les sites susceptibles d’être intéressé par leur marque.
Sans agence, il est conseillé au blogueur administrateur d’optimiser la visibilité de sa page de contact, notamment son adresse mail.

B. Modalités d’exécution du contrat de partenariat

Le cœur d’un partenariat est une bonne entente. Il est toujours plus agréable et productif pour les deux parties, lorsque le partenariat est gagnant pour les deux ou plusieurs associés. Il est donc important de bien identifier ce que souhaite chacun des parties, et ce qu’ils peuvent s’apporter. Il faut faire une sorte que les deux entités profitent de ce partenariat, et si possible l’une pas beaucoup moins que l’autre.

En général, les partenariats qui sont les plus faciles à mettre en place et qui réussissent sur le court terme, sont ceux où l’un est une petite entité et l’autre une entreprise plus grande, et que l’un des partenaires est prêt à faire des concessions plus importantes que l’autre (soit en argent, soit en temps).
?
En effet, souvent un partenaire est prêt à faire de grosses concessions pour atteindre un but primordial pour lui (nouveau réseau de distribution…). De plus, le coût réel n’est pas forcément très élevé dans le cas d’échanges de marchandises. Il est important de noter que les partenariats déséquilibrés ne fonctionnent généralement que sur le court terme, et à la fin de la période le partenariat est arrêté ou renégocié… Donc, pour ce genre de partenariat il faut aller régulièrement chercher un nouveau partenaire.

Si l’objectif est de faire du court terme ou des « coups » marketing (salon, journée porte ouverte, tour de France, bundle cadeaux…) le partenariat déséquilibré peut être une solution intéressante pour les entreprises.

Pour garantir l’équitabilité du contrat de partenariat, il faut établir plusieurs éléments. Parmi ces éléments, il convient de citer la fixation de la durée du partenariat, la date limite potentielle de soumission du contenu créé pour approbation, la définition de la rétribution et de la propriété du contenu, et éventuellement, la date de suppression des publications. (3)

Pour le blogueur, il est à gagner de faire des propositions concrètes d’application du partenariat qui soient valorisant pour ses clients, qui puissent générer du chiffre d’affaires (etc..). Il est également utile de valoriser les retombées possibles du partenariat avec une estimation du potentiel qu’il pourrait rapporter (par exemple, en citant les résultats d’un partenariat identique mis en place auparavant).

En outre, la responsabilité du blogueur quant au contenu diffusé mérite d’être mise en exergue. En principe, l’influenceur ou le blogueur est responsable du contenu qu’il diffuse. Le contenu diffusé par ce dernier à des fins publicitaires doit être conforme à certains principes fondamentaux. À titre d’exemple, il ne doit pas heurter la sensibilité du public ciblé par des représentations pouvant être perçues comme humiliantes ou dégradantes. Il ne peut pas également banaliser ou cautionner la violence par sa communication publicitaire.

Le blogueur ne doit pas discréditer et dénigrer les produits ou les services d’un concurrent aux yeux du public sous peine de condamnation pour dénigrement. Toutefois, il est possible de procéder à une comparaison avec les produits ou les services d’une partie concurrente sous réserve du respect de certains critères objectifs tels que l’obligation de comparer objectivement les caractéristiques de l’objet de la comparaison.

De surcroît, le blogueur doit assurer le succès de la promotion de la marque par le biais de sa propre notoriété. Il ne doit pas se servir de la popularité d’autres acteurs du marché afin de favoriser le succès de son contenu. (4)

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FACEBOOK : EMPLOYEUR VS. SALARIE, LA GUERRE EST DECLAREE

Comptant environ 2,85 milliards de membres actifs à travers le globe, dont 40 millions en France, Facebook demeure « le réseau social » auquel le monde ne plus échapper. Et employeurs comme salariés confirment la règle.

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Facebook avait été constitué en 2004 pour les étudiants de l’université de Harvard, ce site ouvert à tous depuis le 24 mai 2007 fait l’objet de nombreuses controverses concernant notamment le respect de la vie privée des utilisateurs. La charte concernant la vie privée indique en effet que Facebook peut aller récolter des informations sur les membres à partir de sources extérieures comme les journaux, les blogs et d’autres sources sur Internet.

Cette divulgation de la vie privée a pour conséquence que les informations publiées sur Facebook peuvent être lues et utilisées par des personnes à qui elles n’étaient pas initialement destinées. C’est le cas, notamment, des données de salariés accessibles par leurs employeurs.

Il est constatable, aujourd’hui, que certaines entreprises utilisent Facebook pour collecter des informations sur leurs employés tandis que des recruteurs s’en servent pour leur sélection de candidats.

La CNIL, qui fut créée à l’origine pour prévenir toute atteinte à la vie privée des internautes au regard, notamment, du traitement de leurs données prévoit un régime de contrôle strict concernant le traitement de ces données, on peut se demander où se trouve la limite de l’utilisation qui peuvent en être fait par les employeurs à l’égard de leurs salariés.

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Que cela soit dans le cadre d’une embauche, ou même dans le cadre d’un « suivi » par l’employeur de l’activité de ses employés via Facebook, dans et hors du cadre de l’entreprise, la limite est fine vis-à-vis d’une éventuelle atteinte à la vie privée.

A cet égard, la façon de récolter les informations sur les internautes et de les utiliser nous amène, à fortiori, à nous poser la question suivante : l’employeur peut-il licencier un salarié en s’appuyant sur des photos ou des textes diffusés sur Facebook ?

Afin d’y répondre, il conviendra dans un premier temps, de confondre Facebook face au licenciement (1), et dans un second temps, Facebook face à la vie privée (2).

I) Facebook et licenciement

La France dénombre de nouveaux cas de salariés licenciés après avoir injurié leurs employeurs sur Facebook (A). Mais cela constitue-t-il une cause réelle et sérieuse de licenciement ? (B)

A) Les insultes sur Facebook

Les propos critiques tenus par les salariés contre leur employeur peuvent se retourner contre eux.

En décembre 2008, trois salariés d’une SSII à Boulogne-Billancourt avaient été licenciés pour avoir critiqué leur hiérarchie et leur responsable RH sur Facebook. En juillet dernier, trois autres salariées d’une association de défense de victimes de violences conjugales à Périgueux ont également été licenciées, pour « faute lourde » après avoir tenus sur ce même réseau social des propos jugés « injurieux, diffamatoires et menaçants » par leur employeur .

L’affaire sera jugée par le tribunal des prud’hommes de Périgueux le 14 mars 2011 suite à l’échec d’une audience de conciliation. L’enjeu est important et la décision pourrait faire date.

Un arrêt important à mentionner est celui de la chambre sociale de la Cour de cassation, datant du 20 décembre 2017.

En l’espèce, il s’agissait d’une salariée qui avait été engagée le 5 janvier 2010 en qualité d’équipière puis d’assistante-manager par une société J qui exploite un établissement de restauration. Le 20 mars 2012, cette dernière avait pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur.

La Cour d’appel d’Aix-en-Provence avait considéré, dans un arrêt rendu le 28 avril 2016, que la prise d’acte de la rupture de la salariée s’analysait en licenciement sans cause.

Durant les débats, l’employeur avait invoqué un procès-verbal d’huissier mentionnant des informations qui ont été extraites du compte Facebook de la salariée et qui avaient été obtenues grâce au téléphone portable d’un autre salarié de la même société ayant la qualité de son « ami Facebook ». L’employeur n’avait pas l’autorisation d’accéder à ces informations.

Il remettait en cause l’état dépressif de la salariée en produisant ce procès-verbal d’huissier.

Cela étant, la cour d’appel avait considéré que « ces informations étaient réservées aux personnes autorisées » et que « l’employeur ne pouvait pas y accéder sans porter une atteinte disproportionnée et déloyale à la vie privée de la salariée ».

La société s’était pourvu en cassation, mais la Cour de cassation avait rejeté son pourvoi et avait confirmé la position de la Cour d’appel . (1)

B) …une cause réelle et sérieuse de licenciement ?

Quels textes de loi s’appliquent en cas de propos injurieux tenus par le salarié sur son profil Facebook ? Le droit de l’information avec la répression civile et pénale habituelle de la diffamation, de l’injure, et de l’atteinte au respect du droit à la vie privée s’appliquera.

Si, compte tenu de la nature des fonctions des salariés et de la finalité propre de l’entreprise, les propos diffusés au sein de l’entreprise sont de nature à créer un trouble objectif caractérisé, le droit du travail s’appliquera également. Le pouvoir de sanction de l’employeur sera alors légitime.

Néanmoins, en aucun cas les salariés ne seront condamnés à une sanction disciplinaire pour des faits appartenant à leurs sphères privées. La sanction de l’employeur consistera simplement en une mesure permettant de faire cesser le trouble.

En l’espèce ,dans l’affaire de Périgueux, l’employeur de l’association de défense de femmes victimes de violences conjugales avait licencié ses salariées pour faute lourde. Or, cette faute doit impérativement cumuler le caractère de « gravité exceptionnelle » et l’intention de nuire. A charge pour l’employeur d’en apporter la preuve. En l’espèce, en licenciant ses salariées pour faute lourde, l’employeur semble donc avoir dépassé le cadre d’une mesure permettant de remédier au trouble.

Cette affaire conduit à se poser des questions s’agissant notamment du statut de Facebook et de ces employées. Pour ce qui est du statut de Facebook, il convient de se demander si c’est une messagerie ou un système de publication qui au même titre qu’un blog est soumis à des lois strictes ?

Il est difficile de trancher, car si le système permet de filtrer ses contacts, il faut beaucoup de prudence, surtout lors des mises à jour pour éviter toute « fuite ». Concrètement Facebook n’est ni dans une case ni dans l’autre. Dès lors le mur n’est pas « privé » comme le laisse entendre l’avocat des salariées dans l’affaire de Périgueux. Il s’agit d’un lieu privé ouvert au public, car l’accès aux informations personnelles des participants est en principe restreint.

Deux jugements de départage rendus dans la même affaire par le conseil des prud’hommes de Boulogne-Billancourt le 19 novembre 2010 concluent que l’employeur qui a produit une page de Facebook dont le mur était accessible aux  » amis des amis  » n’a pas violé la vie privée des deux salariés licenciés pour faute grave.

Le conseil a estimé que le mode de preuve du caractère fondé du licenciement était licite (legalis), dans la mesure où ce mode d’accès dépassait la sphère privée. Concernant le statut de ces employées, si ces dernières étaient cadres, comme de nombreuses décisions de justice le montrent (cadre d’une grande surface allant faire ses courses le week-end dans une tenue négligée, licencié et débouté par les prud’hommes par exemple), leur rôle de représentativité dépasserait le cadre de leur temps de travail dans certaines conditions et aurait dans certains cas justifié une procédure de licenciement. Or, en l’espèce, ce n’est pas le cas.

Un autre arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation, rendu le 12 septembre 2018, celle-ci s’est prononcée pour le première fois sur le caractère privé ou public d’une conversation qui était tenue sur un groupe dans le réseau social Facebook.

Les faits portaient sur une salariée qui avait été licenciée pour faute grave en raison de ses propos tenus sur le réseau social Facebook. Ces propos avaient été considérés comme injurieux et menaçants par sa supérieure hiérarchique. Un constat d’huissier avait établi que la salariée été adhérente à un groupe Facebook dont l’intitulé était « Extermination des directrices chieuses ». En outre, la salariée avait diffusé au sein de ce groupe des messages qui ont été qualifiés de fautifs par son employeur. Ce dernier s’était fondé sur ces propos pour licencier la salariée pour faute grave, et ce, sans prendre en compte le caractère public ou privé de ces diffusions.

Le 3 décembre 2015, la Cour d’appel avait écarté la faute grave et qualifié le licenciement comme étant dépourvue de cause réelle et sérieuse.

La Cour de cassation, à son tour, va confirmer la position des juges de fond en rajoutant que : « les propos litigieux avaient été diffusés sur le compte ouvert par la salariée sur le site Facebook et qu’ils n’avaient été accessibles qu’à des personnes agréées par cette dernière et peu nombreuses, à savoir un groupe fermé composé de quatorze personnes, de sorte qu’ils relevaient d’une conversation de nature privée ».

A ce titre, la Cour de cassation distingue selon que les propos diffusés étaient qualifiés de publics ou de privés. Dans la première hypothèse, ces propos peuvent donner lieu à des sanctions disciplinaires. Dans la seconde hypothèse, le salarié ne peut pas être sanctionné. (2)

II) Facebook et vie privée

La question se pose de savoir si les propos tenus sur Facebook (A) peuvent ou non être interceptés par l’employeur ? (B)

A) Les propos tenus sur Facebook…

Pour les salariés, ces paroles diffusées sur Facebook relevaient de la protection de leur vie privée. Dans ces deux affaires, les salariés avaient conversé en ligne sur leur temps libre et par l’intermédiaire de leur ordinateur personnel. De plus, les propos échangés l’ont été de mur-à- mur, et les salariés avaient protégé leur profil Facebook afin qu’il ne puisse être lu que par leurs amis. Dès lors, il convient de se demander si les propos tenus par des salariés sur Facebook relèvent ou non de la vie privée ?

En la matière, il y a deux grands principes persistants. Le premier est que, l’employeur ne peut, sans méconnaître le respect dû à la vie privée du salarié , se fonder sur le contenu d’une correspondance privée pour sanctionner son destinataire . Les écrits diffusés sur Facebook relèvent assurément de la même protection. En effet, si le salarié respecte tous les paramètres de confidentialité, on peut aisément considérer que cela relève du domaine privé.

Le second se résume aux exceptions lorsqu’un échange privé devient public. C’est le cas lorsque les propos ne relèvent plus de la sphère privée, car ils sont diffusés. Le profil est alors ouvert à tous, il s’agit d’un lieu public, puisque n’importe quel internaute, et a fortiori l’employeur, peut accéder au profil du salarié et aux propos qu’il tient. C’est là le danger potentiel de Facebook, et des réseaux sociaux en général. Car toutes les informations personnelles des participants peuvent être utilisées et diffusées à leur insu par leurs contacts et leurs amis d’amis.

La règle qui s’applique est la même que pour un journaliste ou un blogeur : l’auteur du message est responsable des propos qu’il tient en public. Encore faut-il pour que cela devienne un motif de licenciement, que l’information ait – compte tenu des fonctions exercées par le salarié – porté atteinte aux intérêts légitimes de l’entreprise .

En France, les salariés bénéficient d’un droit de s’exprimer « sur le contenu, les conditions d’exercice et l’organisation de leur travail » . Cette liberté individuelle d’expression qui relève des libertés fondamentales impose, en principe, à l’employeur de ne prendre aucune sanction contre un salarié pour une cause tirée de sa vie privée. La Cour de cassation a d’ailleurs consacré cette liberté dans et en dehors de l’entreprise , sur Facebook par exemple. Le tout étant de ne pas tomber dans la caricature, la diffamation ou l’exagération. Or la frontière est parfois ténue.

B) …interceptés par l’employeur

L’interception des informations par l’employeur sur Facebook est-elle licite ?

Dans l’affaire jugée à Boulogne-Billancourt, l’employeur n’a pas pris connaissance des propos des salariés de façon frauduleuse, ces derniers lui avaient été transmis par l’un de leurs amis sur Facebook. Dans ce cas, le moyen de preuve de l’employeur est parfaitement recevable et les propos peuvent être invoqués aux prud’hommes.

Dans l’affaire de Périgueux citée précédemment, l’employeur n’avait pas indiqué de quelle manière il a eu connaissance de la conversation des salariées. C’est pourquoi l’avocat des salariées licenciées a porté plainte pour interception illicite de communication. Mais il y a-t-il réellement interception de communication ? Selon la loi, ce mécanisme consiste à l’écoute et à l’enregistrement de communications privées et de télécommunications, or ce n’est pas le cas sur Facebook. Le moyen de preuve utilisé par l’employeur peut en revanche être illicite si ce dernier a « cassé » des codes d’accès ou mots de passe pour accéder à la conversation.

Quelle est l’étendue de la marge de manœuvre de l’employeur ? La surveillance des salariés n’est pas encadrée par un texte spécifique en droit du travail. C’est la jurisprudence qui fixe les règles à respecter, en rappelant que l’employeur n’a pas le droit d’accéder aux correspondances privées des salariés sans leur autorisation.

Ceci étant, l’employeur de l’association SOS-Femmes aurait dû essayer de calmer le jeu. Et compte tenu du contexte, il ne semble pas être dans son droit. Affaire à suivre donc, car ce genre de jurisprudence peut être décisif pour de nombreux cas, y compris les nôtres.

La Cour de cassation dans un arrêt, rendu le 20 septembre 2020, avait considéré que, en vertu des dispositions des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’article 9 du Code civil et de l’article 9 du code de procédure civile, que le droit à la preuve justifie la production en justice d’éléments extraits du compte privé Facebook d’un salarié portant atteinte à sa vie privée.  La seule condition étant que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi. Dans cette affaire, il s’agissait de la défense de l’intérêt légitime de l’employeur à la confidentialité de ses affaires. (3)

Pour lire une version plus complète de cet article sur Facebook et les salariés, cliquez ici

Sources :

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LE CONTRAT DE FRANCHISE, LE SAVOIR-FAIRE ET LES CLAUSES DE NULLITÉ

Le contrat de franchise, le savoir-faire et les clauses de nullité sont constitutifs de tous les contrats de franchise. Dans l’intérêt des cocontractants, c’est-à-dire franchisé et franchiseur, doivent réunir le trio contrat de franchise, le savoir-faire et les clauses de nullités.  L’existence de clauses de nullité dans un contrat de franchise est conforme à la logique contractuelle. Les clauses de nullités peuvent être édictées par tout contrat à moins que celles-ci ne soient faites pour le bien d’une seule des parties au contrat. Ces clauses sont d’ailleurs interdites. 

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En ce qui concerne le savoir-faire, ce dernier occupe une importance particulière dans le cadre du contrat de franchise. Le savoir-faire fait partie du contrat de franchise. L’existence du contrat de franchise est inhérente à la transmission de savoir-faire.

La notion de savoir-faire sera approfondie ultérieurement. La réunion du trio contrat de franchise, le savoir-faire et les clauses de nullité s’impose dans tous les rapports franchiseur-franchisé. La simplification de la mise en pratique du trio contrat de franchise, savoir-faire et clauses de nullité à nécessiter plusieurs interventions jurisprudentielles.

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Ceci étant, le contrat de franchise, selon la Cour de cassation, peut permettre au franchisé de bénéficier « d’une formation sur le tas ». À l’occasion de l’arrêt de la chambre commerciale du 3 mai 2012, le juge de la cassation a eu l’occasion d’approfondir la notion de savoir-faire et son caractère substantiel, résumé par cette formulation originale sous sa plume.

En l’espèce, il s’agissait d’un contrat de franchise avait été conclu entre une société de boulangerie-pâtisserie et un franchisé néophyte dans ce domaine. Les résultats ne sont finalement pas là et le franchisé cherche alors à faire annuler le contrat.

Le franchiseur est assigné en nullité du contrat au motif que le savoir-faire transmis ne présentait aucune originalité par rapport aux techniques classiques de confection de ses produits et qu’il n’apportait aucun avantage en termes de concurrence. Pour accéder à sa demande et réparer son préjudice, la cour d’appel de Paris a estimé en seconde instance que le procédé proposé par le contrat de franchise n’apportait rien de nouveau à l’activité classique d’une boulangerie.

La Cour de cassation casse et annule l’arrêt sur la base d’une analyse différente basée sur une appréciation du caractère substantiel du savoir-faire dans son ensemble.

La Cour était confrontée à la question de la détermination des éléments à prendre en compte pour apprécier le caractère du savoir-faire transmis par le contrat de franchise litigieux.

À cet effet, le juge se livre à une analyse en plusieurs temps des spécificités du contrat en cause. Plusieurs jurisprudences existent déjà quant aux causes de nullité des contrats de franchise. Récemment, la chambre commerciale avait déjà statué sur l’aspect économique du contrat de franchise par un arrêt du 4 octobre 2011, qui trouve écho ici. En revanche, l’exploitation abusive par le franchiseur n’est pas recherchée, malgré une jurisprudence ancienne et confirmée, issue de l’arrêt de la chambre commerciale du 16 décembre 1997.

Le contrat de franchise est spécifiquement limité par les cas de nullités qui s’y attachent (I) comme avec l’exemple de l’appréciation de la notion de savoir-faire de l’espèce (II).

I – Les limites au contrat de franchise par les cas de nullité

Les causes de nullité du contrat de franchise sont multiples et servent aussi bien le franchisé que le franchiseur. En effet, il s’agit là d’un mécanisme de protection de principe du franchisé (A) qui réserve quelques moyens de recours au franchiseur (B).

A – La protection de principe du franchisé

La franchise désigne un contrat par lequel une personne, le franchiseur, transfère à une autre, le franchisé, des droits incorporels comme ici le savoir-faire, ou encore la marque ou l’image. En contrepartie, le franchiseur perçoit des droits pour la durée du contrat. Cette définition impose déjà quelques obligations, comme la transmission de la marque et de l’image, inhérente à tout contrat de franchise. En l’absence d’une telle transmission, le franchisé pourra rechercher la nullité du contrat de franchise.

Le contrat de franchise suppose également des obligations qui reposent sur le franchisé, comme son devoir d’exploitation conforme. Le franchisé tire alors de cette exploitation des bénéfices et supporte une part des risques.

Toutefois, le risque ne semble pas être significatif. En résumé, le contrat de franchise vise à reproduire un succès commercial. En vertu de cet objectif, la chambre commerciale de la Cour de cassation a consacré une cause de nullité pour erreur sur la rentabilité, par un arrêt du 4 octobre 2011. Le franchisé n’a pas à supporter seul un échec commercial dans le cadre du contrat de franchise.

À cet égard, une exploitation abusive de la part du franchiseur, notamment en profitant de la dépendance économique de son franchisé, constitue une cause de nullité depuis l’arrêt précité du 16 décembre 1997.

La Cour de cassation, dans un arrêt récent du 10 juin 2020, s’est prononcée sur l’incidence des comptes prévisionnels insincères sur la validité du contrat de franchise.

En l’espèce, il s’agissait de deux anciens commerçants qui signent un contrat de franchise avec une célèbre enseigne spécialisée dans la vente de chocolats. Trois ans après, leur société est placée sous liquidation judiciaire.

Les franchisés assignent le franchiseur en nullité du contrat de franchise pour vice de consentement en invoquant plusieurs éléments tels que l’absence de communication de l’état du marché local, le loyer excessif du local et la communication de comptes prévisionnels insincères.

Le tribunal de commerce de Meaux, le 8 mars 2016, fait droit à leur demande et prononce la nullité du contrat de franchise pour erreur. Cette solution sera confirmée par la Cour d’appel dans un arrêt dans un arrêt du 23 mai 2018.

Le franchise se pourvoi en cassation. À cet égard, la question de droit qui se pose devant la Cour est de savoir si la fourniture d’un compte d’exploitation prévisionnel insincère au franchisé de la part du franchiseur, altère le consentement du franchisé dans la mesure où cela provoque une erreur sur la rentabilité de l’activité qui justifie l’annulation du contrat de franchise.

La Cour de cassation répond par l’affirmative en énonçant que l’erreur sur la rentabilité économique de l’activité qui résulte des données prévisionnelles touche la substance du contrat de franchise. En effet, cette erreur étant déterminante pour le consentement du franchisé, fonde l’annulation d’un contrat de franchise. (1)

B – Les moyens de protection du franchiseur

Le juge est soucieux de ne pas faire reposer le risque sur le seul franchiseur. Le franchisé recherchait la responsabilité du franchiseur essentiellement du fait du manque de réussite de son commerce. Toutefois, l’erreur sur la rentabilité n’a pas été retenue puisque le contrat de franchise, nous dit le juge, participait effectivement à la réalisation des bénéfices.

La transmission du savoir-faire, autre élément inhérent au contrat de franchise, est également constatée alors même que celui-ci ne revêt pas de caractère original. Là réside une des protections principales du franchiseur.

Le franchiseur dispose d’un second moyen à savoir le mécanisme des clauses de nullité. Il dispose de plusieurs clauses, un genre de boîte à outils, validée par la jurisprudence qui permet de renforcer le contrat de franchise. En matière commerciale, une des premières clauses est bien entendu celle de non-concurrence . Il s’agit d’une clause fréquente dans les contrats de franchise à tel point que certains auteurs y voient un élément inhérent de la franchise.

En outre, le franchiseur a la possibilité de recourir à une cause d’exclusivité d’approvisionnement, qui s’entend aussi bien de l’approvisionnement en produit de la marque objet de la franchise que de produit validé par le franchiseur. Il est même possible, dans des cas restreints, d’insérer une clause d’exclusivité territoriale, sans risquer la nullité. Ainsi en a jugé la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 17 janvier 2006.

II – L’appréciation de la notion de savoir-faire

Le juge se fondait fréquemment sur l’article 1131 (ancien) du Code civil relatif à l’absence de cause. Le savoir-faire répond à cette logique et le juge le considère comme cause du contrat de franchise (A), comme en l’espèce, du fait de ses caractéristiques et de sa substance (B).

A – Le savoir-faire comme cause du contrat de franchise

L’article 1131 (ancien) du Code civil dispose que « l’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ». En application de l’article, le juge sanctionne par la nullité les contrats de franchise dont la cause serait constituée par un savoir-faire dépourvu de toute originalité et qui ne se distinguerait pas des règles de l’art que le franchisé peut apprendre par ses propres moyens.

Cette règle ainsi rappelée dans l’arrêt nécessite une remarque. L’absence d’originalité du savoir-faire peut sans doute être un début de fondement à une action en nullité à la condition cumulative qu’il ne se distingue pas des techniques traditionnelles. La formulation semble redondante, mais a l’avantage de limiter le recours à l’argument et limite très fortement la nécessité de recherche un savoir-faire original.

De surcroît, le fait que le franchisé puisse acquérir par ses propres moyens ces techniques s’entend au sens pécuniaire : l’arrêt constate que cet apprentissage aurait été « long et coûteux ». À l’inverse, le franchisé ici bénéficiait d’une formation dont il ne supportait pas les charges, ou des charges réduites, ce qui suffisait à faire la différence.

C’est là où figure tout l’intérêt de l’arrêt. Il faut prendre en compte, dans l’évaluation qualitative du savoir-faire transmis, l’inexpérience du franchisé. De ce fait, une personne qui aurait préalablement été formée aux techniques transmises par le contrat de franchise litigieux aurait eu davantage intérêt à agir.

Dans un arrêt rendu le 9 janvier 2019, la Cour d’appel de Paris s’était prononcée sur la nullité d’un contrat de franchise pour défaut de cause. À cet égard, la Cour a rappelé qu’un contrat est considéré comme dépourvu de cause s’il ne comporte pas une transmission du savoir-faire original et substantiel, si le franchiseur n’apporte pas assistance au franchisé et si un réseau commercial est inexistant à la date de conclusion.

En l’espèce, l’inexistence d’un site pilote était reprochée au franchiseur. À cet égard, la Cour affirme que l’exploitation d’un site pilote au début puis tout au long de l’existence du réseau ne constitue pas une obligation légale ou même une obligation contractuelle. La Cour d’appel avait relevé également que les franchisés étaient informés du caractère récent du réseau dans la phase précontractuelle.

Il est important de préciser que, en dépit de la disparition de la cause du Code civil suite à la réforme du droit des obligations par le biais de l’ordonnance du 10 février 2016, cet arrêt conserve tout son intérêt. (3)

B – Caractéristiques et substance du savoir-faire

Le savoir-faire dans le cadre d’une franchise droit répondre à plusieurs caractéristiques qui sont rappelées dans cet arrêt. Il s’agit d’un ensemble identifié d’informations non brevetées, résultant de l’expérience du franchiseur, à l’exclusion de celle du franchisé donc.

La Cour affirme que ces informations auraient dû être préalablement testées par le franchiseur. La diffusion d’un succès commercial par le contrat s’inscrit dans la logique du contrat de franchise. Ce succès résulte des tests menés par le franchiseur et que l’on peut considérer comme une certaine valeur ajoutée.

Finalement, le savoir-faire est caractérisé par son aspect secret et substantiel, mais pas nécessairement nouveau. Il semble qu’il faille voir dans la condition de secret une cause de nullité là aussi. Un ensemble d’informations qui aurait été communiqué au public au préalable ne pourrait plus faire l’objet d’un contrat de franchise : le franchisé se retrouverait dans une situation absurde où il verserait des droits d’exploitation pour des informations gratuitement accessibles.

La substantialité désigne l’avantage économique du contrat de franchise et l’originalité, citée précédemment, est compensée par l’absence d’exigence de nouveauté.

En effet, l’appréciation du savoir-faire doit se faire au regard, entre autres choses, de l’ignorance du franchisé, ce que le juge considère ici, par une formulation originale, comme des « tâtonnements longs et coûteux ». Le juge est même un peu plus précis en recherchant les éventuelles connaissances ou expériences du franchisé.

Cette appréciation se fait aussi au travers du caractère substantiel du savoir-faire, que le juge définit comme l’ensemble de ces éléments et l’avantage économique. Le caractère est donc à analyser par rapport à un ensemble d’informations pris dans sa globalité. Un seul des éléments constitutifs du savoir-faire et du contrat de franchise ne saurait alors suffire à rechercher sa nullité.

De surcroît, il est fréquent que le franchisé conteste l’existence du savoir-faire du franchiseur afin d’obtenir la nullité du contrat de franchise. Cette notion de savoir-franchise n’est facilement appréhendable.

Dans un arrêt rendu le 8 juin 2017, la Cour de cassation, reprend la définition du savoir-faire telle que définie par le règlement européen d’exemption relatif aux accords de distribution (règlement 330/2010) et le du Code de déontologie en affirmant que le savoir-faire constitue « un ensemble d’informations pratiques non brevetées, résultant de l’expérience du franchiseur et testé par celui-ci, ensemble qui est secret, substantiel et identifié ». (2)

Il est précisé également, par la Cour, que la définition du savoir-faire lequel en énonçant qu’il pourrait être constitué par « un savoir sélectionner », complété par un « savoir vendre ».

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Intermédiaires techniques et retrait des contenus illicites

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Pour agir efficacement contre les contenus dits « manifestement illicites » sur la toile, il convient non pas de mettre en œuvre une solution unique, mais un ensemble de mesures cohérentes et complémentaires. Dans cette lutte, l’implication et la responsabilité de tous les acteurs doivent être recherchées, avec l’objectif de faire cesser les atteintes sans forcément uniquement sanctionner les responsables. Les intermédiaires techniques ont ainsi un rôle important à jouer dans le retrait de ces contenus.

Pour agir efficacement contre les contenus dits « manifestement illicites » sur la toile, il convient non pas de mettre en œuvre une solution unique, mais un ensemble de mesures cohérentes et complémentaires. Dans cette lutte, l’implication et la responsabilité de tous les acteurs doivent être recherchées, avec l’objectif de faire cesser les atteintes sans forcément uniquement sanctionner les responsables. Les intermédiaires techniques ont ainsi un rôle important à jouer dans le retrait de ces contenus.

Le développement d’internet, en tant que réseau de communication accessible à tous, a suscité de nombreux débats notamment en ce qui concerne l’application du droit pour la poursuite des auteurs d’infraction qui s’apparente à un acte vain du fait de leur localisation dans le monde entier et de leur anonymat. L’Union européenne s’est alors tournée vers les personnes qui proposent des services dans la société de l’information afin qu’ils fassent directement cesser les atteintes.

Un régime de responsabilité spécial dérogeant au droit commun pour « toute personne physique ou morale qui fournit un service de la société de l’information » est prévu dans la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative « à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur » a prévu. Qui sont ces intermédiaires ? Ce terme recouvre divers acteurs de la société de l’information : les fournisseurs d’accès à Internet, les fournisseurs de cache et les hébergeurs de contenus.

Bien que ces activités soient susceptibles de se superposer, les acteurs ne doivent pas intervenir sur le contenu afin de bénéficier de ce régime de responsabilité. Ces derniers collaborent aux demandes de retrait de contenus illicites qui sont adressées par les ayants droit. Néanmoins, la réapparition potentielle du contenu retiré rend cette lutte loin d’être parfaite.

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Le filtrage ou le blocage demeurent, toutefois, des solutions permettant un contrôle sur les contenus postés sur la toile. Toutefois, la conciliation de ces mesures avec l’interdiction d’imposer une surveillance générale aux intermédiaires techniques s’impose. La directive du 8 juin 2000 a été transposée en droit français par la Loi pour la confiance dans l’économie numérique  du 21 juin 2004 qui permet aux tiers (notamment aux titulaires de droits de propriété intellectuelle) de faire valoir leurs droits tout en préservant les intérêts des intermédiaires techniques de l’Internet.

Une notification présumant la connaissance par les hébergeurs de faits litigieux sur les sites qu’ils hébergent est prévue par cette loi. Or, le modèle économique de ces acteurs repose essentiellement sur la monétisation de ces contenus. Une surveillance trop accrue porterait nécessairement atteinte à leur activité et instaurerait une certaine forme de censure.

En outre, deux projets de règlements à savoir le DMA (Proposition de Règlement relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique, COM (2020) 842 final) et le DSA (Proposition de Règlement relatif à un marché intérieur des services numériques et modifiant la directive 2000/31/CE, COM (2020) 825 final) publiés par la Commission européenne, le 15 décembre 2020, ambitionnent de rendre l’Union européenne mieux armée pour l’ère numérique.

Le DSA préserve l’interdiction d’imposer des obligations générales de contrôle aux plateformes et vise à ce que les services d’intermédiations régulent davantage leur activité. Cette régulation diffère selon qu’il s’agit de prestataires de services intermédiaires ou des grandes plateformes en ligne. Cette dernière est plus précise et contraignante lorsqu’il s’agit des grandes plateformes en ligne et elle est souple pour les prestataires de services intermédiaires. (2)

Ainsi, il faut concilier les différents intérêts en présence. Quelles sont les prérogatives des intermédiaires techniques dans le retrait des contenus illicites ?

I- La prévention des atteintes par les intermédiaires techniques

Si la mise en place de mesures de surveillance ciblée peut paraître commode en pratique, elles ne sont pas sans susciter un certain nombre de critiques et controverses (A), mais l’absence d’obligation générale de surveillance des intermédiaires à l’égard des contenus qu’ils traitent opère un tempérament à ces mesures de filtrage (B).

A) Le filtrage des contenus

Ces mesures visent à identifier des contenus et à déterminer s’il y a lieu ou non de les bloquer, c’est-à-dire d’empêcher leur circulation ou leur accessibilité. Les sites du Web 2.0 tels que YouTube ou Dailymotion sont fondés sur l’apport de contenu par leurs membres.

Ce développement de masse du contenu mis en ligne appelle les intermédiaires techniques à recourir à des solutions techniques afin de mener des politiques de filtrage. Ainsi, ces mesures peuvent être ordonnées par le juge ou être le fait volontaire des intermédiaires techniques.

S’agissant de la première hypothèse, la directive Commerce électronique prévoit la possibilité pour les autorités nationales de mettre en place des obligations de surveillance applicables à un cas spécifique. Les acteurs visés aux articles 12, 13 et 14 de la directive peuvent ainsi se voir imposer une telle obligation sans que cela ne puisse porter préjudice à leur activité.

Quant à la deuxième hypothèse, de plus en plus de dispositifs de filtrage ont été mis en place à l’initiative des intermédiaires techniques eux-mêmes. La directive Commerce électronique semble par ailleurs encourager ces initiatives (considérant 40) : « il est dans l’intérêt de toutes les parties qui participent à la fourniture de services de la société de l’information d’adopter et d’appliquer » des « mécanismes rapides et fiables permettant de retirer les informations illicites et de rendre l’accès à celles-ci impossible ».

Toutefois, la question posée est de savoir si la mise en place de ces mesures, qu’elle soit volontaire ou forcée, ne risque pas de priver les intermédiaires techniques du bénéfice du régime spécial de responsabilité qui leur est reconnu en vertu de la directive.

En effet, la neutralité de ces acteurs, leur caractère purement technique, automatique et passif, est le fruit d’une construction jurisprudentielle initiée par la CJUE (CEDH 23 mars 2010 Vuitton c/Google Adwords ) et reprise par les juridictions nationales. Il est difficile de répondre dans la mesure où les juges n’avaient pas apporté plus de précisions quant au sens à donner à cette neutralité.

Le principe de neutralité oblige les fournisseurs d’accès à internet à garantir le traitement de manière égale de tous les contenus par les mesures de gestion de trafic des services d’accès à internet. Ce principe a été consacré par le paquet Telecom puis par le règlement 2015/2120 du 25 novembre 2015 « établissant des mesures relatives à l’accès à un internet ouvert et modifiant la directive 2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques » cjue et, en France, complétée notamment par les articles 40 à 47 de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.

Le principe de neutralité a été consacré pour la première fois dans un arrêt de la Cour de Justice de l’Union européenne rendu le 15 septembre 2020 (CJUE 15 sept. 2020, Telenor, aff. jtes C-807/18 et C-39/19) où elle en précise la signification ou la portée. (3)

Mais il convient d’énoncer une distinction déjà opérée par la doctrine : Monsieur Ronan Hardouin distinguant « la neutralité technique » de « la neutralité intellectuelle ». Les mesures de filtrage-blocage permettraient une connaissance technique, mais non un contrôle intellectuel sur le contenu. Le régime de responsabilité des intermédiaires est donc maintenu.

B) Pas d’obligation générale de surveillance

La maîtrise de la masse de données traitée par les intermédiaires est extrêmement difficile. La directive Commerce électronique pose comme principe d’interdiction d’imposer aux intermédiaires techniques une obligation de surveillance : « les États membres ne doivent pas imposer aux prestataires, pour la fourniture des services visée aux articles 12, 13 et 14, une obligation générale de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent, ou une obligation générale de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites ».

Ce sont des considérations d’ordre économique et juridique qui justifient cela. En effet, l’objet premier de la directive est la réalisation du marché intérieur avec la libre circulation des services de la société de l’information. De plus, cette interdiction doit également s’observer comme le corollaire du régime de responsabilité  allégé dont bénéficient les intermédiaires techniques sachant qu’ils « ne peuvent voir leur responsabilité engagée dès lors qu’ils s’en tiennent à [leur] rôle, et ne sont pas à l’origine de la circulation de contenus illicites, ou n’en ont pas le contrôle, ou encore font de leur mieux pour les retirer dès qu’ils en ont connaissance ».

La neutralité effective des intermédiaires est donc le gage de la libre circulation des communications électroniques qui ne font l’objet d’aucune discrimination .

Cette menace a été considérée par un arrêt Google c/Bach Films qui a énoncé que le fait d’imposer à un moteur de recherche de prévenir la réapparition dans son service d’images qualifiées d’illicites revenait à lui imposer une obligation générale de surveillance. Un tel dispositif ne peut être valable que limité dans le temps. Pour autant, les hébergeurs sont tout de même tenus d’apporter leur concours pour la mise en œuvre du retrait des contenus illicites.

Dans un arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne, rendu le 3 octobre 2019 (Facebook Ireland Limited c/Eva Glawischnig-Piesczek), il s’agissait de la publication d’un article sur la page d’un utilisateur de Facebook. Cette publication avait la photo d’une personnalité politique pour vignette et contenait un commentaire dont les propos étaient jugés injurieux et diffamatoires par les tribunaux.

La question qui se posait était de savoir si l’injonction du juge de cesser la diffusion du contenu illicite pouvait s’étendre aux contenus équivalents ou identiques, ainsi que la portée territoriale de cette injonction.

La Cour de justice avait jugé que les réseaux sociaux doivent procéder au blocage de l’accès à tout contenu qui serait identique ou équivalent à un contenu précédemment jugé illicite par les tribunaux et que l’obligation pouvait être étendue au niveau mondial. (1)

II- La cessation des atteintes par les intermédiaires techniques

Les hébergeurs, n’étant pas soumis à une obligation générale de surveillance, prennent connaissance de l’existence de contenus illicites par le biais d’une procédure de notification (A). Une fois cette procédure mise en œuvre, il leur faut alors procéder au retrait desdits contenus (B).

A) La procédure de notification

L’ignorance du contenu illicite hébergé se trouve au cœur du régime spécial de responsabilité. Or, dès l’instant où cette connaissance est effective, les intermédiaires techniques sont tenus d’agir promptement (https://www.murielle-cahen.com/publications/p_mise.asp) pour retirer le contenu ou en rendre l’accès impossible (article 6-I-2 de la loi du 21 juin 2004).

En vertu des dispositions de l’article 6-I-5 de la LCEN, la procédure de notification est mise en place en disposant que la connaissance des faits litigieux est réputée acquise par les prestataires techniques dès lors que les éléments prescrits par la loi sont notifiés.

Quels sont ces éléments ? Il s’agit de la date des faits, d’une copie de la correspondance adressée à l’auteur ou l’éditeur des informations par laquelle il est demandé leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou justification de ce que l’auteur ou l’éditeur n’a pas pu être contacté.

De plus, les tiers informent l’hébergeur notamment sur la description des faits litigieux et leur localisation précise dans les sites hébergés. A la suite de cette notification, les intermédiaires techniques sont dans l’obligation de retirer le contenu en menant promptement les actions qui s’imposent. À titre d’exemple, la société eBay a été condamnée par la justice pour un retrait tardif.

En effet, le site de vente aux enchères avait attendu la saisine du tribunal par le demandeur, qui avait pourtant envoyé plusieurs notifications, pour retirer promptement des propositions de revente de billets de concert à des prix supérieurs à ceux proposés par les points de vente. La même solution a été retenue à l’encontre de Dailymotion le 11 juin 2010. Ainsi, il apparaît que la jurisprudence pousse les hébergeurs à adopter une politique préventive et à retirer les contenus dans tous les cas.

B) Le retrait du contenu

Bien que, en principe, les intermédiaires techniques n’ont pas intérêt et ne souhaitent pas retirer les contenus qui alimentent leurs services ; afin de voir leur régime de responsabilité préservé, ils sont tenus de ce retrait. Ainsi, est-ce que la notification d’un tiers à l’hébergeur d’un contenu qu’il juge illicite engage la responsabilité de l’intermédiaire faute d’avoir retiré promptement ces informations ou d’en avoir rendu l’accès impossible ? La réponse relève de l’appréciation du caractère « manifestement illicite » du contenu. Les auteurs s’accordent à définir cette expression par « les contenus d’une gravité avérée et dont le caractère illicite ne semble pas discutable ».

Dans le silence des textes, c’est la jurisprudence qui a eu à apprécier ce concept. Après avoir adopté une conception restrictive du principe, elle semble finalement trancher pour une approche extensive de la notion.

Dans un arrêt rendu au 12 septembre 2007 Google Inc. et Google France à Benetton Group et Bencom, la Cour d’appel a estimé que lorsqu’un certain nombre d’éléments de preuve ont été apportés par un ayant droit sur la titularité de sa marque et sur le fait que la personne exploitant la marque n’en a pas obtenu l’autorisation, alors l’information est manifestement illicite.

Néanmoins, la notion de contenu à caractère manifestement illicite semble inopérante pour tout ce qui a trait à un cas de diffamation  (CA de Paris, ordonnance de référé, avril 2013).

Dans un arrêt de la cour d’appel de Versailles, rendu le 13 octobre 2020, il était question de l’application des deux critères de l’engagement de responsabilité prévus par l’article 6, I-2 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN).

En l’espèce, il s’agissait d’un hébergeur qui a refusé de rendre inaccessible en France un site proposant des prestations d’entremises entre des mères porteuses étrangères et des clients en mal d’enfant.

La Cour avait estimé que le caractère manifestement illicite du site était évident puisque celui-ci portait atteinte aux dispositions de l’article 16-7 du Code civil et l’article 227-12 du Code pénal prohibant la gestation pour autrui.

L’hébergeur avait été informé du caractère illicite de son site par le biais d’une notification adressée par une association de défense de l’intérêt des enfants et de protection de l’enfance le 13 juin 2016. La Cour a estimé que ce dernier a engagé sa responsabilité puisqu’il n’a pas empêché l’accès au site et l’a condamné aux versements de dommages et intérêts pour préjudice moral. (4)

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