vie privée

La collecte automatisée de données : Crawling & Scraping

Aujourd’hui, il est indéniable que les nouvelles technologies prennent une place de plus en plus importante dans notre quotidien. Au regard de la production massive de données qui en découle, la question se pose de savoir comment encadrer leur collecte, notamment lorsqu’elle est automatisée.

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Il est important de comprendre qu’internet est un outil qui fonctionne sur les données fournies par ses utilisateurs. L’émergence du « Big data » devait, nécessairement, s’accompagner d’outils de collecte automatisée de ces données. C’est notamment le cas des pratiques de « crawling » et de « scraping ».

Ces logiciels permettent en effet, dans un laps de temps très court, d’obtenir une quantité importante d’informations utiles pour une entreprise ou un particulier, à partir d’une liste de sites constituant le « champ d’action » du robot.

Néanmoins, ces pratiques demeurent encadrées. Elles doivent répondre à certains principes, et notamment à ceux liés à la protection des données collectées automatiquement.

 

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Dès lors la propriété, la nécessité d’une autorisation préalable pour la collecte, ou encore les questions liées à la réutilisation de ces données sont des enjeux de taille qui dictent les limites de la légalité de ces outils de collecte automatisée.

Pour en saisir toute l’importance il convient donc de comprendre, dans un premier temps, les différents usages qui peuvent être faits de ces outils (I), pour ensuite envisager le cadre protecteur des données collectées automatiquement (II).

I. Les différents usages des crawlers et scrapers

La récolte des données à des fins d’information (A), tout comme l’indexation et la réutilisation de celles-ci (B), sont les objectifs visés par l’usage de ces outils numériques.

A) La récolte des données

En effet, le crawling est une pratique qui consiste à « collecter [automatiquement] le contenu d’une page pour ensuite la traiter, la classer et fournir des informations » ) au propriétaire du logiciel .

Le logiciel de scraping, lui, va « extraire du contenu d’un site Web dans le but de le transformer pour permettre son utilisation dans un autre contexte ».

Néanmoins, la récolte de ces données ne va pas fonctionner sur le même principe, que l’on soit dans le cas des crawlers ou dans celui des scrapers.

En effet, les crawlers vont fonctionner sur un principe de redirection : à partir d’une liste (« seed ») de sites prédéfinis par l’utilisateur du robot, le crawler va dans un premier temps se rendre sur ces pages et en récupérer l’intégralité du contenu. Par la suite, le logiciel va extraire l’ensemble des liens URLs présents sur les pages analysées, et suivre ces liens pour également analyser le contenu des pages référencées sous ces liens.

Le scraper, lui, va plutôt se baser sur un « patron » configuré au préalable, qui prend en compte la structure HTML de la base de donnée  analysée, afin de pouvoir extraire de manière pertinente les données et leur mise à disposition sur les pages consultées.

Les agences « 1 min 30 s » et « Centraledesmarchés.com » constituent des exemples illustrant : quand la première fait usage de crawlers pour analyser les « forces et faiblesses » de sites de marketing en ligne à travers l’analyse de leurs outils et pratiques, la seconde référence quotidiennement, depuis 2013, les appels d’offres publics d’une centaine de sites par le biais de scrapers.

B) L’indexation et la réutilisation des données

La traduction française du terme « crawler » s’intitule « Robot d’indexation ». Comme on l’a dit, tout l’intérêt de ce genre d’outil consiste en la récolte et l’analyse de données contenues sur des pages Web.

Ceci étant, des questions peuvent se poser au regard de l’exploitation des données récoltées par ce biais.

L’objectif principal de ces outils demeure celui de tirer des informations pratiques et concrètes de ces données : une fois récoltées, puis triées et structurées en fonction de leur pertinence et de ce que recherche l’auteur, elles permettront d’avoir une vision précise du contenu et des pratiques, pour l’usager, des pages analysées.

Mais, comme on l’a vu, ces données peuvent également être réexploitées dans un but bien précis : c’est l’exemple de la plateforme américaine Common Crawl, ayant pour objectif d’archiver le plus de pages Web possible, et de rendre disponible leur accès via le site de la fondation. On estime qu’aujourd’hui, la plateforme centralise environ 15 % du web mondial, grâce à l’usage de crawlers .

De plus, certains pourraient être tentés de réutiliser les données collectées, afin par exemple d’augmenter le trafic de leur propre site internet.

Ces pratiques posent plusieurs questions, au regard du droit rattaché à ces différentes utilisations du jeu de données récolté : des questions de droit de la concurrence, mais aussi et plus largement des questions liées au droit de la propriété intellectuelle et à la protection accordée à ces données et bases de données.

 

II. Les atteintes à la protection de ces données

La propriété intellectuelle et le droit d’auteur offrent un cadre légal protection aux données récoltées automatiquement (A). Ceci étant, le propriétaire de ces données pourra également chercher à se prémunir lui-même d’une telle collecte (B).

A) Le cadre imposé par le droit de la propriété intellectuelle et le droit d’auteur

Il faut savoir que ces pratiques sont encadrées par le droit, et notamment par la propriété intellectuelle, pour éviter tout type d’abus et notamment la contrefaçon.

Dans le cadre d’une indexation des données, en réalité, la contrefaçon ne sera généralement pas admise. En effet, même si l’indexation de données récoltées par l’usage de crawlers va permettre au réexploitant d’augmenter le nombre de visites de son site, l’indexation fait normalement référence aux sources citées et, de ce fait, n’entre pas en contradiction ni avec le droit d’auteur , ni avec le droit des bases de données.

C’est notamment ce qu’a pu retenir le Tribunal de grande instance de Paris, dans son arrêt « Adenclassified » du 1er février 2011 ayant débouté de sa demande une société dont les données ont été indexées, les faits ne constituant pas une violation du « droit sui generis du producteur de bases de données » .

À la lecture de cette décision, on comprend également que l’extraction de données par le biais de ces outils numériques dans la poursuite d’un objectif de réutilisation « de la totalité ou d’une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu d’une base de données » est constitutive d’un acte de contrefaçon, comme le prévoient expressément les articles 342-1 et 342-2 du Code de la propriété intellectuelle.
La Cour d’appel vient condamner une société d’édition dans un arrêt du 31 juillet 2019 pour avoir mis en place un système informatique permettant l’exploration et le crawling sur des sites d’éditeurs concurrent. Ainsi, le service offert par la société consistant en la fourniture de recherches jurisprudentielles et d’indexation de commentaires juridiques était basé sur un système de crawling permettant à la société de proposer, à leurs abonnés, des contenus normalement destinés uniquement aux abonnés des sites concurrents.

La jurisprudence de 2011 fut également confirmée dans un arrêt récent rendu par la Cour d’appel de Paris,, le 2 février 2021. L’arrêt dispose que l’extraction et la réutilisation des données en l’espèce les annonces proposées par la société leboncoin.fr, constituait une violation du « droit sui generis du producteur de base de données », violant ainsi les articles 342-1 et 342-2 du Code de la Propriété intellectuelle.

Au demeurant, il n’existe pas de règles précises concernant l’établissement du caractère substantiel du contenu. Ainsi, la reconnaissance d’un tel critère se fera au cas par cas par le juge du litige en question, et il convient donc aux utilisateurs des extracteurs de mesurer l’exploitation qu’ils feront de ces données.

B) Les moyens de lutte contre ces outils

Il est souvent recommandé aux utilisateurs d’outils comme les crawlers et scrapers d’agir avec mesure et parcimonie : par exemple, ceux-ci ne devront pas surcharger les serveurs des sites visités par un nombre de requêtes trop important, au risque de causer un déni de service qui pourra facilement s’apparenter à un acte de concurrence déloyale.

En outre, certains propriétaires de sites peuvent vouloir se prémunir face à ces outils, refusant de voir leurs données récoltées « pillées » .

Quoi qu’il en soi, si la pratique n’est pas formellement bannie, les propriétaires de sites peuvent réagir. La Cour d’appel de Paris, dans son arrêt « SAIF c/Google » du 26 janvier 2011, soutenait effectivement que « chaque webmaster peut, via son fichier robot.txt, contrôler la manière dont les données de son site sont visitées par les crawlers, notamment en interdisant l’accès à certaines d’entre elles » .

L’action en contrefaçon, ouverte à la suite de la violation d’un droit privatif conféré par la protection du droit d’auteur, ainsi que l’action en concurrence déloyale, fondée sur la responsabilité délictuelle, sont deux procédures judiciaires de règlement des conflits liés à de telles pratiques. Mais, comme on l’a vu, le propriétaire de bases de données peut également se prémunir de ces pratiques que d’aucuns considèrent comme attentatoires. La légalité, tout comme la légitimité, du crawling et du scraping restent donc encore aujourd’hui discutables.
>Aux États-Unis, la problématique du crawling et du scraping existe également et des entreprises veulent lutter contre ces pratiques. La société Linkedin a notamment voulu lutter contre le scraping, elle s’opposait à la collecte massive et automatisée de données. Cependant, la juridiction américaine a refusé l’action de la société, dans sa décision du 9 septembre 2019. En effet, la juridiction considère que la société n’avait pas de droit à agir, vu qu’elle n’est pas propriétaire des données publiées par ses membres, de plus, les membres avaient déjà connaissance que leurs données allaient être accessibles à des tiers, vu qu’il s’agissait de l’objectif principal du site.

Pour lire une version plus complète de cet article, cliquer sur le mot crawling

SOURCES :

(1) http://firstmonday.org/article/view/1394/1312_2
(2) https://fr.oncrawl.com/seo-technique/introduction-crawler-web/
(3) https://www.c-radar.com/blog/2017/04/24/developper-votre-intelligence-commerciale-avec-le-crawling-et-le-scraping/
(4) https://fr.wikipedia.org/wiki/Robot_d%27indexation
(5) https://www.c-radar.com/blog/2017/04/24/developper-votre-intelligence-commerciale-avec-le-crawling-et-le-scraping/
(6) https://www.legalis.net/jurisprudences/tribunal-de-grande-instance-de-paris-3eme-chambre-1ere-section-jugement-du-01-fevrier-2011/
(7) https://fr.wikipedia.org/wiki/Web_scraping
(8) http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=145914&doclang=FR
(9) https://www.islean-consulting.fr/fr/transformation-digitale/scraping-pages-web-legal/
(10) https://www.legavox.fr/blog/maitre-matthieu-pacaud/extraction-indexation-donnees-crawlers-internet-22421.ht
Cour d’appel de Paris, 31 juillet 2019, n° 19/02352
Cour d’appel de Paris, 2 février 2021, n° 17/17688.
https://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2019/09/09/17-16783.pdf

Par • Commerce electronique, internet-et-droit • • Tags: , , , , ,

Quelle responsabilité pour l’administrateur d’un page Facebook quant aux données personnelles ?

Comme le rappelait le journal Le Monde dans un article du 11 septembre 2017, « un utilisateur de Facebook avec une connaissance moyenne des nouvelles technologies ne sait pas que ses données sont collectées, stockées et exploitées » . Mais quid de la responsabilité des administrateurs de pages Facebook ?

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Face à la production croissante des données, il convient donc de réguler le plus strictement possible la collecte, l’exploitation, la réutilisation de celles-ci, d’autant plus quand la pratique se fait à l’insu de l’usager, et notamment au profit de l’administrateur d’une page Facebook.

C’est sur ce dernier point que porte l’affaire Wirtschaftsakademie, du nom de la société au cœur du litige, disposant d’une page Facebook par le biais de laquelle elle propose ses services et démarche de la clientèle sur la base d’outils statistiques mis à disposition par le réseau social.

L’enjeu, ici, est de savoir si le statut de responsable de traitement s’applique dans un tel cas de figure, c’est à dire au regard des données personnelles des « fans » de la page.

La Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE »), qui n’a pas encore arrêté sa décision, devra prochainement assumer son rôle de « juge européen de la protection des données ».

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Il convient donc de se pencher sur la définition du responsable de traitement tel qu’il est débattu ici (I), pour comprendre toute l’importance d’une telle décision au regard de la responsabilité des administrateurs de pages en matière de traitement de données à caractère personnel (II).

I. La définition du responsable de traitement au cœur de l’arrêt Wirtschaftsakademie

Les conclusions dégagées par l’avocat général sont d’autant plus importantes qu’elles réagissent au déroulement de l’affaire (A) en dégageant un principe de coresponsabilité des acteurs en présence (B).

A) Le fond de l’affaire

En l’espèce, il fut reproché au réseau social de collecter certaines données personnelles de ses utilisateurs à l’aide d’un tracker installé sur leur disque dur, sans leur consentement, et de transmettre ces informations à l’administrateur de la page Facebook d’une entreprise professionnelle.

Facebook Insight constitue en effet l’un de ces outils mis à disposition des responsables de pages Facebook, leur permettant d’obtenir certaines statistiques liées aux « fans » consultant leur page.

Ce sont ces motifs qui, de fait, poussèrent les autorités allemandes à ordonner la fermeture de la page en question.

Par suite, la société Wirtschaftsakademie forme alors une première réclamation, contestant de cette fermeture et de son statut de « responsable » du traitement et de la réutilisation de ces données  ; mais l’ULD rejette celle-ci par décision du 16 décembre 2011.

Après plusieurs renvois, la Cour administrative fédérale décide alors de surseoir à statuer et de poser à la Cour de justice de l’Union européenne des questions quant au partage de responsabilité litigieux.

À l’heure actuelle, seul l’avocat général s’est prononcé sur la question, le 24 octobre dernier, soutenant effectivement que « L’administrateur d’une page fan d’un réseau social tel que Facebook doit être considéré comme étant responsable » .

B) La reconnaissance d’une coresponsabilité

Sans lier les juges pour autant, l’avocat général souligne que l’affaire fait état d’un régime de coresponsabilité.

À cet égard, il rappelle notamment que l’entreprise est libre du choix d’utiliser ou non les outils statistiques que constituent Facebook insights et autres cookies. Dès lors, en bénéficiant délibérément du tracker, l’entreprise aurait « pris part à la détermination des finalités et des modalités du traitement des données à caractère personnel des visiteurs de sa page ».

De plus, l’avocat général soutient que l’entreprise dispose d’une certaine autonomie dans la gestion du tracker, pouvant filtrer les données à collecter ainsi que les personnes visées par la collecte collecte.

Autrement dit, le régime de coresponsabilité soulevé ici découle de cette volonté d’exploiter le logiciel litigieux : quand « l’une veut aiguiser son audience et son modèle d’affaires, l’autre veut gonfler ses publicités ciblées » .

C’est précisément sur ce point que les conclusions insistent, en indiquant que la responsabilité quant au traitement des données et l’usage qui peut en être fait tiens les deux parties en cause, qui « poursuivent chacune des finalités étroitement liées » .

D’ailleurs, l’avocat général soutient expressément qu’un contrôle total des données par le responsable du traitement n’est pas un critère nécessairement pertinent, car « susceptible d’entraîner de sérieuses lacunes en matière de protection des données à caractère personnel ».

 

II. Une décision importante au regard des textes applicables

Les conclusions apportées ici font état d’un régime de responsabilité « élargie » (A), en attendant l’établissement d’un cadre précis et définitif (B)

A) L’établissement d’une responsabilité large

Tant le contexte de cette affaire, son déroulement, mais aussi les conclusions de l’avocat général questionnent la définition propre au responsable de traitement.

La directive de 95/46, texte sur lequel s’appuient les différentes instances, affirme en son article 2 qu’un responsable de traitement est la « personne physique ou morale, l’autorité publique, le service ou tout autre organisme qui, seul ou conjointement avec d’autres, détermine les finalités et les moyens du traitement de données personnelles » .

De cet article découle également le régime de coresponsabilité, tel qu’évoqué un peu plus tôt.

Ceci étant, l’avocat général effectue un parallèle avec la mise en place de « modules sociaux » (comprendre les boutons like, share, tweet, etc.) sur un site qui, de fait, engagerait aussi l’administrateur de la page en tant que responsable de traitement.

Pour rappel, cette tendance fait écho à la sanction infligée à Facebook par le régulateur espagnol des données personnelles, le 11 septembre dernier, pour la collecte de données sensibles des internautes visitant les pages dotées d’un tel module, sans leur consentement et à des fins de ciblage publicitaire.

Dans notre cas, l’avocat ne fait pas expressément référence à cette affaire, mais plutôt à celle encore pendante devant la CJUE dite « Fashion ID » (C-40/17) , qui relate cependant des mêmes faits.

Au regard de ces conclusions, la question qui se pose demeure celle de savoir si, par le biais d’une telle interprétation, la définition du responsable de traitement s’en trouve élargie, voire dénaturée.

B) Un compromis en l’attente d’un cadre définitif

L’intérêt d’une telle interprétation, de l’aveu même de l’avocat général, est d’éviter que l’entreprise puisse s’octroyer les services d’un tiers « pour se soustraire à ses obligations en matière de protection des données à caractère personnel ».

Néanmoins, ce dernier soutient que de l’exigence d’une coresponsabilité ne découle pas un régime de responsabilité égal.

À l’aube de l’entrée en vigueur du Règlement général sur la protection des données (« RGPD »), le 25 mai prochain, ce débat est plus que jamais pertinent. Il impose en effet de redéfinir les contours du responsable de traitement.

Ici, l’avocat général compare la situation à des faits qu’il juge lui-même similaires, se plaçant ainsi en « garde-fou » d’éventuelles dérives, tout en prônant une certaine « lucidité » quand il s’agit de quantifier la responsabilité de chacun des acteurs.

D’aucuns diront qu’une telle manœuvre est bénéfique, somme toute, à l’établissement d’une protection plus efficace des données personnelles  de l’internaute. C’est d’ailleurs, in fine, la volonté du texte à paraître.

D’autres argumenteront, assez ironiquement, « [qu’à force] de repousser les limites, on risque peut-être de voir un jour un arrêt de la Cour déclarant que les utilisateurs d’un réseau social sont eux-mêmes responsables de traitement ».

Quoi qu’il en soi, l’importance d’un tel arrêt est capitale, et la CJUE devrait en ce sens peser ses mots et faire apparaître une tendance claire, afin de clarifier une situation au cœur des enjeux du prochain grand texte européen en la matière.
Cet arrêt va permettre le développement d’une jurisprudence, en effet, dans un arrêt de la CJUE du 29 juillet 2019, portant sur une collecte de données personnelles, la Cour va confirmer le principe de responsabilité conjointe entre le réseau social et le gestionnaire d’un site internet.

En l’espèce, le site du gestionnaire disposait d’un bouton « J’aime » de Facebook, qui transférait les données personnelles de l’utilisateur du site au réseau social, ce traitement des données personnelles n’ayant pas été consenti préalablement par les utilisateurs. Cette pratique assez fréquente permet au gestionnaire du site de percevoir un bénéfice, vu que son site sera valorisé sur le réseau social, créant de la publicité pour ses produits ou services.

Dans sa décision, la CJUE retient comme dans l’arrêt Wirtschaftsakademie, une responsabilité conjointe du gestionnaire du site internet, malgré l’absence d’influence de ce dernier dans le traitement des données transmises au réseau social. Pour la CJUE toute personne qui perçoit un bénéfice de ce traitement des données personnelles peut être qualifiée de responsable de traitement des données personnelles et donc engager sa responsabilité.

Or, le gestionnaire du site était bien un bénéficiaire de ce traitement des données personnelles, de par la publicité obtenue en retour du transfert des données personnelles, il y a un avantage économique. Ainsi, comme le prévoit l’article 26 du RGPD, le gestionnaire du site engage sa responsabilité in solidum avec le réseau social.

Pour lire un article plus complet, cliquez sur responsable des bases de données sur Facebook

SOURCES :

(1)    http://www.lemonde.fr/pixels/article/2017/09/11/donnees-personnelles-facebook-condamne-en-espagne_5184060_4408996.html
(2)    http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=195902&doclang=FR
(3)    https://www.gesetze-im-internet.de/bdsg_1990/__11.html
(4)    https://www.nextinpact.com/news/105475-donnees-personnelles-responsabilite-dune-societe-face-a-sa-page-fan-sur-facebook.htm
(5)    https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=81f153ba-073b-48b5-9ba7-63588c0d5497
(6)    http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=celex%3A31995L0046
(7)    https://www.doctrine.fr/d/CJUE/2017/CJUE62017CN0040
(8)    https://francoischarlet.ch/2017/administrateur-page-facebook-coresponsable-traitement/

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QUEL AVOCAT POUR LA PROTECTION DE VOS DONNEES ?

La loi et le RGPD visent tous deux le « traitement des données à caractère personnel » qui, par son caractère automatique (absence d’intervention humaine) ou manuel (à partir de 2004), comporte des risques certains quant aux traitements et usages excessifs qui pourraient en être faits par détournement de finalité.

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Ainsi, l’article 2 de la loi dite « Informatique et libertés » précise qu’elle s’applique « aux traitements automatisés en tout ou partie de données à caractère personnel, ainsi qu’aux traitements non automatisés de données à caractère personnel contenues ou appelées à figurer dans des fichiers, à l’exception des traitements mis en œuvre pour l’exercice d’activités exclusivement personnelles, lorsque leur responsable remplit les conditions prévues à l’article 5 ».

Données à caractère personnel : La loi et le RGPD définissent les données à caractère personnel comme « toutes informations relatives à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres ».

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En outre, le développement des nouvelles technologies constitue un progrès indéniable. Dans de nombreux cas, leur utilisation facilite en effet le quotidien.

Force est de constater que tous ces systèmes informatisés sont enfin une source riche d’informations, y compris pour soi-même avec le développement des objets connectés. En effet, à bien y regarder, l’utilisation des nouvelles technologies, aussi généralisée et banale soit-elle, n’est pas sans risques : Risques d’immixtion dans la vie privée.

Comment protéger ses données à caractère personnel ? Quel spécialiste de la protection des données à caractère personnel est habilité à vous conseiller voire à protéger vos données ?

Pour répondre à toutes ces préoccupations, l’avocat spécialisé en droit de la protection des données à caractère personnel devient un recours indispensable pour la défense de vos droits.

Le cabinet d’Avocats de Maître Murielle-CAHEN, spécialisé (e) en droit internet et informatique ainsi qu’en droit de la Propriété intellectuelle intervient dans de nombreux domaines du droit des données personnelles, au-delà de la mise en conformité RGPD et accompagne ses clients au titre du conseil et en cas de contentieux (assistance en cas de contrôle, assistance suite à mise en demeure, sanctions).

I. L’avocat en droit des données à caractère personnel vous aide dans la mise en conformité RGPD

A. Objet et objectifs du RGPD

L’avocat en droit des données à caractère personnel vous aidera à la mise en conformité RGPD. En effet, depuis le 25 mai 2018, le RGPD ou règlement général sur la protection des données en vigueur depuis le 25 mai 2016 est directement applicable dans notre législation (Règl. n° (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil 27 avr. 2016).

Le RGPD est applicable dans toutes ses dispositions et obligations depuis le 25 mai 2018, mais les États membres ont sur certains points une latitude pour le mettre en œuvre. En effet, dix articles de la loi exploitent les 57 marges de manœuvre permises par le RGPD, règlement sui generis qui, bien que d’application directe, compte plus de cinquante dispositions renvoyant au droit des États.

Il abroge la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 du même nom et ses dispositions sont prises en compte dans la nouvelle Loi informatique et libertés du 20 juin 2018 (L. n° 2018-493, 20 juin 2018 : JO, 21 juin), dont l’objet de responsabiliser le responsable de traitement afin que les principes relatifs au traitement de données à caractère personnel soient respectés et que ces données soient traitées de manière licite, loyale et transparente.

La loi du 20 juin 2018 conformément à la logique de renforcement du contrôle a posteriori du RGPD, supprime la plupart des démarches préalables auprès de la CNIL, en adoptant un système de contrôle a posteriori. En passant d’une logique de déclaration préalable à un régime de mise en conformité, la réforme fait ainsi peser de nouvelles responsabilités sur les entreprises.

L’ordonnance du 12 décembre 2018 est venue réécrire la loi informatique et libertés, dans une 4e version, compte tenu des nombreuses incohérences qu’elle comportait encore à la suite de la synthèse difficile qu’elle avait opérée entre la directive et le RGPD (Ord. n° 2018-1125, 12 déc. 2018 : JO, 13 déc.).

B. Traitements de données à caractère personnel visés

Le RGPD s’applique au traitement de données à caractère personnel, automatisé en tout ou en partie, ainsi qu’au traitement non automatisé de données à caractère personnel contenues ou appelées à figurer dans un fichier (RGPD, 27 avr. 2016, art. 2, § 1). Cette définition reprend mot pour mot celle de la directive de 1995 (Dir. 95/46/CE, art. 3, § 1).

Le règlement européen protège les données à caractère personnel de personnes physiques telles, que par exemple les clients, les salariés d’une entreprise, données qui permet d’identifier la personne ou de la rendre identifiable.

Pour ce qui concerne les données personnelles, le RGPD vise les données ou informations se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable. À titre d’exemples, sont des données directement identifiantes les noms et prénom, une photographie, un e-mail nominatif, tandis que les données indirectement identifiantes sont un identifiant de compte, un numéro de téléphone, le NIR (le numéro de sécurité sociale), une empreinte digitale, une adresse IP.

Quant au traitement, ce n’est pas uniquement un fichier, une base de données ou un tableau Excel ; il peut aussi s’agir d’une installation de vidéosurveillance, d’un système de paiement par carte bancaire ou de reconnaissance biométrique (RGPD, art. 4, 2).

II. L’avocat en droit des données à caractère personnel défend votre consentement pour l’utilisation de vos données

L’avocat pourra défendre vos droits au consentement RGPD devant les juridictions. En effet, le responsable peut procéder à un traitement de données personnelles dès lors que la personne concernée a consenti à ce traitement pour une ou plusieurs finalités spécifiques. Le consentement doit ici être compris au sens donné par la RGPD qui indique qu’il s’agit de « toute manifestation de volonté, libre, spécifique, éclairée et univoque par laquelle la personne concernée accepte, par une déclaration ou par un acte positif clair, que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement » (RGPD, art. 4, § 11).

Conformément aux lignes directrices dégagées par le CEPD (Lignes directrices CEPD n° 05/2020, 4 mai 2020), le consentement est libre quand il n’est pas contraint, ni influencé. La personne doit se voir offrir un choix réel, sans avoir à subir de conséquences négatives en cas de refus.

En ce sens, l’article 7 du RGPD dispose qu’« au moment de déterminer si le consentement est donné librement, il y a lieu de tenir le plus grand compte de la question de savoir, entre autres, si l’exécution d’un contrat, y compris la fourniture d’un service, est subordonnée au consentement au traitement de données à caractère personnel qui n’est pas nécessaire à l’exécution dudit contrat ». Cela semble revenir à l’idée que le consentement ne peut être considéré comme valable quand il est donné dans le but de profiter d’un produit ou d’un service pour la fourniture duquel un traitement de données n’est pas nécessaire.

Le CEPD donne l’exemple d’un fournisseur de site web qui bloque la visibilité du contenu, sauf si l’utilisateur clique sur le bouton « Accepter les cookies ». La personne concernée ne dispose pas d’un véritable choix, son consentement n’est donc pas donné librement.

Le consentement doit encore être spécifique en ce sens qu’il doit être donné pour un traitement en particulier pour une finalité donnée. Dès lors que plusieurs finalités sont visées, la personne concernée devrait pouvoir consentir indépendamment pour l’une ou l’autre des finalités. Le G29 préconisait en ce sens une granularité des consentements en fonction des finalités (Lignes directrices CEPD n° 05/2020, 4 mai 2020).

Troisièmement, le consentement doit être éclairé. Cette qualité fait écho à l’obligation de transparence qui découle des articles 5 et 12 du RGPD et, plus particulièrement à l’obligation d’information qui s’impose au responsable de traitement en vertu des articles 13 et 14 du RGPD.

Enfin, le consentement doit être univoque. Cela signifie qu’il doit être exprimé sans aucune ambiguïté.

Pour cette raison, le RGPD édicte que « si le consentement de la personne concernée est donné dans le cadre d’une déclaration écrite qui concerne également d’autres questions, la demande de consentement est présentée sous une forme qui la distingue clairement de ces autres questions, sous une forme compréhensible et aisément accessible, et formulée en des termes clairs et simples » (RGPD, art. 7, § 2).

 La CNIL considère que le recours à des cases précochées ou préactivées ne permet pas d’obtenir un consentement univoque. Dans le même esprit, la CJUE a jugé que le placement de cookies requiert un consentement actif des internautes de sorte qu’une case cochée par défaut est insuffisante.

De plus, le recueil du consentement de l’utilisateur s’applique quand bien même les données concernées seraient à caractère personnel ou non. S’agissant des cookies, rappelons qu’en juillet 2019, la CNIL a adopté une délibération par laquelle elle a modifié sa doctrine en matière de recueil de consentement au moment de déposer les cookies pour exiger un consentement conforme à celui du RGPD.

Il est à noter que la décision de la CNIL de reporter d’un an l’application de cette exigence de consentement conforme au RGPD en matière de cookies a fait l’objet d’un recours devant le Conseil d’État qui a été rejeté le 16 octobre 2019 (CE, 16 oct. 2019, n° 433069).

Dans sa décision du 19 juin 2020, le Conseil d’État a validé pour l’essentiel les lignes directrices relatives aux cookies et aux traceurs adoptés par la CNIL le 4 juillet 2019, mais a annulé la disposition des lignes directrices prohibant de façon générale et absolue la pratique des « cookie walls », en jugeant qu’une telle interdiction ne pouvait figurer dans un acte de droit souple. Cette pratique consiste à bloquer l’accès à un site web ou à une application mobile pour qui ne consent pas au dépôt ou à la lecture, sur son terminal, de traceurs de connexion (CE, 19 juin 2020, n° 434684).

III. L’avocat en droit des données à caractère personnel vous accompagne dans votre recours en cas de non-respect de vos droits

A. Droit de saisir la CNIL

L’avocat pourra saisir la CNIL pour la défense des droits de son client. En effet, toute personne concernée a le droit d’introduire une réclamation, une pétition ou une plainte auprès d’une autorité de contrôle, en particulier dans l’État membre dans lequel se trouve sa résidence habituelle, son lieu de travail ou le lieu où la violation aurait été commise, si elle considère que le traitement de données à caractère personnel la concernant constitue une violation du RGPD. L’autorité de contrôle auprès de laquelle la réclamation a été introduite informe l’auteur de la réclamation de l’état d’avancement et de l’issue de la réclamation, y compris de la possibilité d’un recours juridictionnel (RGPD, art. 77).

Si elle estime que la réclamation est fondée, la CNIL peut désormais demander au Conseil d’État d’ordonner, le cas échéant sous astreinte, soit la suspension d’un transfert de données, soit la prolongation de la suspension d’un tel transfert qu’elle aurait elle-même préalablement ordonnée.

Elle doit alors assortir ses conclusions d’une demande de question préjudicielle à la CJUE en vue d’apprécier la validité de la décision d’adéquation et les actes pris par la Commission européenne ayant fondé le flux de données litigieux. Cette disposition fait directement écho à l’arrêt Schrems dans lequel la CJUE avait invalidé la décision de la Commission européenne autorisant les transferts de données dans le cadre des principes du « Safe Harbor » (L. n° 78-17, 6 janv. 1978, art. 39).

Pour l’année 2018, la CNIL indique avoir enregistré 11 077 plaintes de personnes concernées, soit une hausse de 32,5 % par rapport à l’année précédente. La CNIL précise que, le plus souvent, elle « intervient auprès du responsable du fichier pour l’informer des manquements soulevés par le plaignant et des textes applicables, afin qu’il se mette en conformité et respecte les droits des personnes ». Pour 2018, ces plaintes portent sur la diffusion de données sur internet (373 demandes de déréférencement), sur le secteur marketing/commerce, sur celui des ressources humaines, sur les secteurs de la banque et du crédit ou encore de la santé et du social (CNIL, Rapp. D’activité 2018, La Documentation française, avr. 2019, p. 42 et s.).

B. Droit de saisir les juridictions des ordres administratifs et judiciaires

L’avocat pourra saisir les juridictions de l’ordre administratif et judiciaire. En effet, l’’action peut être exercée pour lutter contre une décision de la CNIL (RGPD, art. 78) ou du responsable de traitement ou sous-traitant (RGPD, art. 79). Dans le cadre d’un litige transfrontalier, l’action est intentée devant les juridictions de l’État membre dans lequel le responsable du traitement ou le sous-traitant dispose d’un établissement ou devant les juridictions de l’État membre dans lequel la personne concernée a sa résidence habituelle, sauf si le responsable du traitement ou le sous-traitant est une autorité publique d’un État membre agissant dans l’exercice de ses prérogatives de puissance publique (RGPD, art. 79, § 2).

Le recours peut être formé à titre individuel ou collectif. Cette possibilité de mettre en œuvre une action de groupe en cas de violation des règles inhérentes au traitement de données personnelles est une innovation du RGPD (RGPD, art. 80). Elle a été intégrée dans le corpus juridique français aux articles 37 et suivants de la loi du 6 janvier 1978.

Pour l’intenter, il est nécessaire que plusieurs personnes physiques placées dans une situation similaire aient subi « un dommage ayant pour cause commune un manquement de même nature aux dispositions du RGPD ou de la loi informatique et libertés par un responsable du traitement ou un sous-traitant » (L. n° 78-17, 6 janv. 1978, art. 37, II). Quant à ses modalités, l’action peut être portée à l’encontre d’un responsable de traitement ou d’un sous-traitant devant une juridiction administrative ou civile par trois catégories de personnes morales.

Il peut s’agir d’une association régulièrement déclarée depuis au moins cinq et ayant dans son objet statutaire la protection de la vie privée ou la protection des données à caractère personnel, d’une association de défense des consommateurs représentative au niveau national et agréé dès lors que le manquement en cause affecte un consommateur ou d’une organisation syndicale de salariés, de fonctionnaires ou de magistrats de l’ordre judiciaire représentative quand le traitement affecte les intérêts des personnes dont elles ont la défense en vertu de leurs statuts. Les cabinets d’avocats en sont par conséquent exclus.

La CNIL doit être tenue informée de la procédure. Pour que l’action aboutisse, le manquement doit être intervenu après le 24 mai 2018 et être de même nature pour toutes les personnes concernées qui décident d’engager la procédure. Si l’action est fondée, le responsable ou le sous-traitant peut se voir contraint de cesser le manquement et/ou, et c’est une nouveauté, d’indemniser les préjudices moraux et matériels subis par les personnes concernées.

Le dispositif encadrant les recours ouverts à la personne concernée est complété par la possibilité pour toute personne de mandater une association ou une organisation afin qu’elle agisse en son nom et pour son compte. Ici, le mandataire peut être l’une des personnes visées dans le cadre de l’action de groupe ou une association ou organisation dont l’objet statutaire est en relation avec la protection des droits et libertés ou encore une association dont la personne concernée est membre et dont l’objet statutaire implique la défense d’intérêts en relation avec les finalités du traitement litigieux.

L’éventail des personnes susceptibles d’agir en qualité de mandataire est donc plus large. Il faut noter qu’en matière pénale, cette action peut être portée devant la CNIL, contre la CNIL ou devant un juge contre un responsable de traitement ou un sous-traitant (L. n° 78-17, 6 janv. 1978, art. 38).

C. Conséquences de l’action – Engagement de la responsabilité du responsable et/ou du sous-traitant

Aux termes de l’article 82, § 2 du RGPD, il suffit qu’un responsable ait participé au traitement pour que sa responsabilité puisse être engagée en cas de dommage causé par une violation du règlement, à moins de prouver que le fait qui a provoqué le dommage ne lui est nullement imputable. À la lecture du texte, la responsabilité du responsable semble donc pouvoir être retenue largement.

Ce cadre diffère pour le sous-traitant dont la responsabilité peut désormais être engagée avec le RGPD. Tel est le cas s’il n’a pas respecté les obligations prévues par le règlement qui incombent spécifiquement aux sous-traitants ou s’il a agi en dehors des instructions licites du responsable du traitement ou contrairement à celles-ci. À l’image du responsable du traitement, le sous-traitant peut s’exonérer s’il prouve que le fait qui a provoqué le dommage ne lui est nullement imputable (RGPD, art. 82, § 2).

Pour la personne concernée, ce partage de la responsabilité n’est pas le système le plus protecteur. Pour cette raison, l’article 82, § 4 du RGPD instaure un mécanisme de solidarité lorsque plusieurs responsables du traitement ou sous-traitants ou lorsque, à la fois, un responsable du traitement et un sous-traitant participent au même traitement et, lorsqu’ils sont responsables d’un dommage causé par le traitement.

Dans cette situation, chacun des responsables du traitement ou des sous-traitants est tenu responsable du dommage dans sa totalité afin de garantir à la personne concernée une réparation effective. Celui qui a réparé intégralement le préjudice dispose dans un second temps, d’une action récursoire à l’encontre de ses codébiteurs (RGPD, art. 82, § 5).

Cette action récursoire n’est pas superflue au regard du renforcement des sanctions pécuniaires pouvant être prononcées par une autorité de contrôle. En effet, le RGPD alourdit considérablement l’amende administrative que la CNIL peut prononcer à l’encontre d’un organisme qui ne respecterait pas le texte.

Cette amende varie en fonction de l’infraction commise, la CNIL pouvant tantôt sanctionner à hauteur de 10 M€ ou 2 % du chiffre d’affaires annuel mondial de l’organisme fautif, tantôt sanctionner à hauteur de 20 M€ ou 4 % du chiffre d’affaires annuel mondial, la plus haute des deux étant à chaque fois retenue comme amende maximum pouvant être prononcée (RGPD, art. 83, § 4 et 5).

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SOURCES :

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Loi sur le renseignement

Face aux menaces terroristes qui se multiplient et s’intensifient, le Gouvernement a renforcé l’arsenal juridique de la lutte contre le terrorisme avec une loi sur le renseignement qui a été votée le 24 juillet 2015  modernise les moyens des services de renseignement face au numérique. Les nouveaux pouvoirs offerts aux renseignements inquiètent et continuent de faire débat. 

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 La loi sur le renseignement est le fruit de la volonté d’adapter les moyens d’actions des services de renseignement face à des menaces de plus en plus sophistiquées.

Il s’agit d’une loi sur le renseignement complexe qui doit répondre aux exigences de protection des libertés fondamentales tout en  offrant une sécurité effective aux Français.

Face à de tels enjeux, le conseil constitutionnel a fait l’objet de trois saisines dont une émanant directement du Président de la République. Leur rôle est de garantir un cadre juridique démocratique des activités des services de renseignement.

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L’objectif principal du Gouvernement a été de faciliter le travail des renseignements en légalisant certaines pratiques.

Dès lors, plusieurs outils sont mis en place, limités ou non à la lutte contre le terrorisme.

Quels sont les apports de cette loi sur le renseignement et les nouvelles prérogatives d’un agent des services de renseignement?

  •  Réaffirmation du principe du respect de la vie privée

Le respect de la vie privée a été réaffirmé, il est garanti par la loi et il ne peut y être porté atteinte que dans « les seuls cas de nécessité d’intérêt public prévus par la loi, dans les limites fixées par celle-ci et dans le respect du principe de proportionnalité ».

Les composantes de la vie privée ne sont pas énumérées limitativement afin de ne pas restreindre la protection. Toutefois, le secret des correspondances, l’inviolabilité du domicile et la protection des données personnelles ont été expressément intégrés dans cet article.

  • Définition du renseignement

Aucune définition n’avait été donnée jusqu’à présent pour désigner les services de renseignement. Le Gouvernement a voulu préciser la nature de leurs actions et de leur statut juridique.

« La politique publique de renseignement concourt à la stratégie de sécurité nationale et à la défense et à la promotion des intérêts fondamentaux de la Nation. Elle relève de la compétence exclusive de l’État. »

 Les services spécialisés de renseignements ont pour mission « la recherche, la collecte, l’exploitation et la mise à disposition du Gouvernement des renseignements relatifs aux enjeux géopolitiques et stratégiques ainsi qu’aux menaces et aux risques susceptibles d’affecter le vie de la Nation.».

  •  Justification de la mise en place des mesures intrusives

La loi dresse les différentes situations justifiant la surveillance et l’intervention des renseignements. Le Gouvernement en prévoit 7 (contre 5 avant la loi) :

  • L’indépendance nationale, l’intégrité du territoire et la défense nationale ;
  • Les intérêts majeurs de la politique étrangère et la prévention de toute forme d’ingérence étrangère ;
  • Les intérêts économiques, industriels et scientifiques majeurs de la France ;
  • La prévention du terrorisme ;
  • La prévention des atteintes à la forme républicaine des institutions, des violences collectives de nature à porter atteinte à la sécurité nationale ou de la reconstitution ou d’actions tendant au maintien de groupements dissous en application de l’article L. 212-1 ;
  • La prévention de la criminalité et de la délinquance organisées ;
  • La prévention de la prolifération des armes de destruction massive.

Dès lors que les services considèrent qu’une de ces situations est avérée, ils pourront déployer toutes les prérogatives prévues par la loi. Néanmoins, tout sera suspendu à l’autorisation préalable du Premier ministre.

Ce dernier devra consulter la CNCTR (commission nationale de contrôle des techniques de renseignements, nouvelle commission administrative) pour simple avis.

En cas de menace est imminente cette consultation n’est pas nécessaire.

Ainsi tout pouvoir judiciaire est écarté, l’aval préalable d’un juge n’est plus nécessaire.

La mise en œuvre des techniques de surveillance est limitée dans le temps, 4 mois renouvelables et 2 mois pour les techniques très intrusives.

  • Interception de communication

De nouveaux moyens techniques, jusque là autorisés aux seuls services de police dans le cadre d’une instruction judicaire, sont mis à la disposition des renseignements Français.

Dès lors que la sécurité nationale est en jeu, il leur sera possible d’écouter des conversations privées ainsi que de capter des images et données informatiques. Pour ce faire, des caméras, micros, balises et keyloggers (logiciel espion enregistrant les frappes effectuées sur les claviers) pourront être utilisés.

Les portables peuvent, également, être écoutés grâce à des valises « IMSI-catchers ». Ces fausses antennes permettent d’intercepter toutes les conversations téléphoniques dans un périmètre défini. Ainsi, les données des personnes entourant l’individu surveillé feront, elles aussi, l’objet d’une collecte.

L’utilisation d’un tel outil doit faire l’objet de l’intervention du juge.

  • Collaboration avec les opérateurs et acteurs majeurs d’Internet

L’algorithme devient une nouvelle source de renseignement. En effet, les opérateurs sont dans l’obligation de « détecter par un traitement automatique, une succession suspecte de données de connexion. » en fonction d’informations transmises par les enquêteurs. En d’autres termes, ils devront identifier des terroristes potentiels et les rassembler dans une boîte noire mise à la disposition du Gouvernement.

Cette boîte noire est « destinée à révéler, sur la seule base de traitements automatisés d’éléments anonymes, une menace terroriste. ».

Le terme de « menace terroriste » n’a pas été expressément défini.

Lorsqu’une enquête est en cours, les opérateurs devront fournir immédiatement les données suspectes. Les forces de l’ordre bénéficient, donc, d’un accès en temps réel aux informations laissées par les internautes.

Toutefois, cette loi a fait l’objet, le 25 juillet 2016, d’une saisine devant le Conseil Constitutionnel, afin de savoir si cette loi, rédigée à l’article L.811-5 du code de la sécurité intérieur était conforme aux droits et libertés protégés par la Constitution du 1958.

En effet l’article L.811-5 du code de la sécurité intérieure dans sa rédaction issue de la loi du 24 juillet 2015 dispose que « Les mesures prises par les pouvoirs publics pour assurer, aux seules fins de défense des intérêts nationaux, la surveillance et le contrôle des transmissions empruntant la voie hertzienne ne sont pas soumises aux dispositions du présent livre, ni à celles de la sous-section 2 de la section 3 du chapitre Ier du titre III du livre Ier du code de procédure pénale ».

Le Conseil Constitutionnel considère que ce texte n’assure pas suffisamment de garanties afin d’assurer la protection de la vie privée des personnes concernées. Par conséquent, ce texte porte une atteinte manifestement disproportionnée au droit de la vie privée et au secret des correspondances. Le Conseil Constitutionnel en conclut qu’il y a une violation de l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, et déclare donc le texte inconstitutionnel.

En 2020, une proposition d’amendement de cette loi sur le renseignement a été soulevée. Cette proposition est notamment liée à l’évolution des technologies, comme la 5G, mais également l’utilisation fréquente du cryptage, qui remet en cause l’utilisation des IMSI-catcher.

Cette proposition fait également suite à l’arrêt de la CJUE du 21 décembre 2016, où la Cour s’opposait « à une réglementation nationale telle que celle en cause au principal prévoyant, à des fins de lutte contre la criminalité, une conservation généralisée et indifférenciée de l’ensemble des données relatives au trafic et des données de localisation de tous les abonnés et utilisateurs inscrits concernant tous les moyens de communication électronique. ». Solution qui a été réaffirmée dans deux solutions du 6 octobre 2020, concernant la collecte massive de données de connexion internet et téléphonique à des fins judiciaires ou de renseignement.

L’intérêt de la proposition serait de prolonger l’utilisation de la surveillance algorithmique, et en contrepartie renforcer l’accès à certains fichiers, et d’établir ‘l’interconnexion entre certains fichiers.

SOURCES
http://www.gouvernement.fr/antiterrorisme-les-democraties-se-battent-en-s-appuyant-toujours-sur-la-force-du-droit?55pushSuggestion=Teaser
http://www.assemblee-nationale.fr/14/ta/ta0511.asp
http://www.gouvernement.fr/pjlrenseignement-un-progres-important-pour-les-services-de-renseignement-comme-pour-la-democratie-2308?55pushSuggestion=Teaser
http://www.gouvernement.fr/antiterrorisme-manuel-valls-annonce-des-mesures-exceptionnelles
Décision n° 2016-590 QPC du 21 octobre 2016
https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2016/2016590QPC.htm
CJUE 21 décembre 2016, C‑203/15 et C‑698/15
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=186492&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=8937679
CJUE, 6 octobre 2020, C 511/18, C 512/18, C 520/18
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=232084&

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