vie privée

Email marketing et vie privée

La prospection est une étape stratégique essentielle dans le processus de développement d’une entreprise. La société va alors constituer ou acquérir une base de données d’informations clients/prospects permettant de mettre en place un plan de prospection. Néanmoins, la collecte d’informations personnelles n’est pas libre et les entreprises doivent respecter un certain nombre de règles pour garantir le respect de la vie privée des prospects.

L’essor des outils de communication a permis le développement de cette nouvelle forme de publicité directe.

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Quatre outils principaux sont à la disposition des entreprises à l’heure actuelle, le mailing, le faxing, le phoning ou le meeting.

Le choix des techniques de prospection diffère selon les objectifs de la société. Une société voulant accroître son nombre de clients n’aura pas la même approche que celle voulant optimiser sa clientèle existante.
Face à une réelle prise de conscience du risque d’intrusion dans la vie privée liée à l’utilisation des données personnelles, les consommateurs sont de plus en plus demandeurs de protection contre l’abus de la prospection.

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Dès lors, les législateurs français et européens entreprennent depuis de nombreuses années la mise en place d’un encadrement efficace de ces nouvelles méthodes, afin de garantir les libertés individuelles et la confidentialité des données personnelles.

I. Les sources de la protection de la vie privée et la prospection

L’avènement de l’informatique change considérablement la nature des problèmes posés par la notion de vie privée. L’informatisation des données entraîne inévitablement le risque de pouvoir y avoir accès de manière non contrôlée.

Dans un premier temps, la prospection est encadrée par des principes généraux du droit commun.

En effet, toute atteinte à l’intimité de la vie privée peut être sanctionnée sur le fondement de l’article 9 du Code civil. Au niveau européen, la CEDH a dans sa décision du 13 septembre 2018 Big Brother Watch c/ Royaume-Uni, a condamné le système britannique de surveillance électronique de masse, pour atteinte au respect à la vie privée, protégée par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

De telles atteintes peuvent, également, faire l’objet de mesures pénales. L’article 226-16 condamne, par exemple, les atteintes aux droits des personnes résultant des traitements informatiques.

Dans un second temps, le législateur crée des outils juridiques propres à l’utilisation informatique des données personnelles.

« L’informatique doit être au service de chaque citoyen. Son développement doit s’opérer dans le cadre de la coopération internationale. Elle ne doit porter atteinte ni à l’identité humaine, ni aux droits de l’homme, ni à la vie privée, ni aux libertés individuelles ou publiques ».

La CNIL veille au respect des lois et autres textes protégeant spécifiquement ces données.

La loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, plus connue sous le nom de loi informatique et Liberté, réglemente la pratique du fichage et l’utilisation des données personnelles. Le RGPD du 25 mai 2018, réglemente la conservation et le traitement des données personnelles.

La loi 6 août 2004 n° 2004-801, transposition de la directive 95/46/CE, met en place une harmonisation des règles de déclaration des fichiers entre secteur privé et public, prévoit certaines exemptions ou simplifications de déclaration et étend l’obligation de demande d’autorisation appliquée aux entreprises privées à de nouvelles catégories de données.

La loi du 17 mars 2014 relative à la consommation réglemente spécifiquement les conditions de démarchage téléphonique. Elle fut complétée par la loi du 24 juillet 2020.

II. L’utilisation des données personnelles à des fins de prospection

Cet arsenal législatif se traduit, pour les entreprises exploitant des données personnelles, par un certain nombre d’obligations.

La création de fichiers clients/prospects s’inscrivait dans le respect de la loi informatique et libertés. Dès lors, la mise en œuvre de tels fichiers faisait, jusqu’en 2018 , l’objet de formalités préalables auprès de l’autorité administrative compétente, la CNIL. Depuis le 25 mai 2018, date d’entrée en vigueur du RGPD, les fichiers relatifs à la gestion des clients et des prospects n’ont plus à être déclarés auprès de la CNIL.

En premier lieu, la société doit s’assurer de la licéité de la constitution de ses fichiers.

Le principe général est celui du consentement préalable des personnes visées. Principe général lié au RGPD, en effet, la décision du Conseil d’État du 19 juin 2020, vient rappeler l’importance du consentement de l’utilisateur. Le consentement éclairé étant nécessaire à l’autorisation du traitement et la conservation des données personnelles.

En effet, chaque personne concernée doit ainsi donner son accord préalablement à toute utilisation commerciale de ses données.

Or cela nécessite que la personne soit être informée de la finalité de la collecte, de la durée de conservation, des conséquences d’une absence de réponse et des modalités d’exercice du droit d’accès et de rectification.

Dans le cas contraire, le Code pénal prévoit une peine de 5 ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende. Art. 226-18-1 du Code pénal.

En pratique, les entreprises remplissent cette obligation en prévoyant une case à cocher, qui doit être décochée par défaut. Cette méthode permet de donner son accord à la réception de messages publicitaires.

Du côté de l’entreprise effectuant la collecte, cette dernière doit s’assurer que les informations traitées soient uniquement limitées aux informations nécessaires à la relation commerciale, il s’agit du principe de minimisation. L’entreprise doit également s’assurer de la mise en place de mesures de sécurité adaptées aux risques. De plus, l’entreprise doit s’assurer que la conservation des données soit limitée dans le temps, cette obligation peut être légale. Enfin, il est nécessaire que la société inscrive les fichiers relatifs à la gestion des clients et des prospects dans le Registre des activités de traitements.

Les entreprises doivent être en mesure de justifier, à tout moment, le consentement de toutes personnes destinataires de messages commerciaux.

Deux exceptions sont prévues au principe de consentement préalable.

La première vise la prospection de « produits ou services analogues » à ceux déjà fournis par la société. Le consentement préalable n’est pas requis lorsque la personne a été informée de cette éventualité lors de la collecte.

La deuxième concerne l’envoi de courrier électronique aux adresses professionnelles des particuliers. Lorsque ces courriers sont en rapport avec la fonction professionnelle occupée par la personne, le consentement préalable n’est pas nécessaire.

En sus de ces obligations générales, des règles spéciales sont attachées aux différents supports de prospection.

Le phoning, démarchage téléphonique

La loi du 24 juillet 2020, prévoit que les opérateurs de téléphonie sont dans l’obligation d’offrir à leurs abonnés la possibilité de s’inscrire gratuitement sur une liste d’opposition au démarchage.

La liste rouge permet de ne pas mentionner les coordonnées de la personne inscrites sur les listes d’abonnés ou d’utilisateurs.

La liste orange, quant à elle, permet de ne plus communiquer les coordonnées à des entreprises commerciales en vue d’une utilisation à des fins de prospection directe. Les coordonnées peuvent donc subsister dans l’annuaire.

Néanmoins, l’annuaire n’est pas le seul support qu’utilisent les entreprises. En effet, les fichiers clients/prospects sont couramment utilisés et font l’objet d’une circulation entre les sociétés.

Dès lors, le gouvernement a souhaité créer une liste spéciale afin de lutter contre la prolifération du démarchage non désiré.

Depuis la loi du 24 juillet 2020, une liste d’opposition applicable à tous les professionnels interdit le démarchage téléphonique des consommateurs y figurant. Tout manquement à cette obligation est passible d’une amende administrative de 75 000 euros pour les personnes physiques, et 375 000 euros pour les personnes morales.

Le consommateur qui souhaite s’y inscrire peut le faire par voie électronique. Son inscription sera valable 3 ans (renouvelable).

Les professionnels ont l’obligation de contacter régulièrement (au moins mensuellement) l’organisme de gestion de la liste afin d’actualiser leurs fichiers de prospection.

L’e-mailing, démarchage par internet

L’e-mailing est l’outil phare de publicité sur internet. Les cybermarchands en sont friands eu égard de son faible coût et de sa rapidité.

Néanmoins, la loi pour la confiance en l’économie numérique de 2004 a posé un principe clair que ses utilisateurs doivent respecter. Avant toute prospection par mail, le cybermarchand doit avoir recueilli le consentement de la personne visée. Il s’agit d’un système d’opt-in, il faut obtenir l’accord de la personne concernée en préalable de la communication. Cette pratique s’oppose à l’opt-out, où l’émetteur à légalement la possibilité d’envoyer des messages publicitaires et c’est au destinataire de faire connaître sa volonté contraire. Il s’agit d’un système moins protecteur pour le destinataire, qui n’a donc pas été retenu par le législateur.
Par ailleurs, toute personne ayant donné son accord à un programme d’e-mailing doit avoir la possibilité de se désabonner dès qu’il le souhaite.

Les mêmes règles s’appliquent à l’envoi de SMS dans le but de prospection.

Les sollicitations commerciales deviennent de plus en plus souvent une source de désagréments pour les destinataires, c’est pour ça qu’il est aujourd’hui possible de les limiter ou même de les faire cesser.

Cependant le spamming, envoi massif et répété de courriers non sollicités, reste un outil de publicité illégal face auquel les particuliers ne sont pas encore protégés de manière efficace.

Récemment, le 31 décembre 2020, la CNIL a condamné de manière sévère PERFORMECLIC, société qui utilisait les Spams par courriels, à une amende de 7 300 euros, amende proportionnelle à la taille et la situation financière de la société, afin de prononcer une amende dissuasive et proportionnée. Par le passé les amendes de la CNIL, en matière de spamming avaient atteint une somme de 20 000 euros, après un recours devant le Conseil d’État, la sanction a été confirmée et jugée proportionnée.

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SOURCES
http://www.ys-avocats.com/pj/Article_NS_48_CNIL.pdf
https://www.service-public.fr/particuliers/actualites/007971
http://sosconso.blog.lemonde.fr/2015/05/07/spams-par-sms-sanction-confirmee-pour-une-societe-immobiliere/
http://www.fftelecoms.org/articles/pour-lutter-contre-le-spam-sms-et-le-spam-vocal-un-reflexe-le-33700
CEDH 13 septembre 2018 Big Brother Watch c/ Royaume-Uni
Règlement général sur la protection des données
https://www.cnil.fr/fr/reglement-europeen-protection-donnees
LOI n° 2020-901 du 24 juillet 2020 visant à encadrer le démarchage téléphonique et à lutter contre les appels frauduleux
https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000042148119/
Conseil d’Etat, 19 juin 2020, N° 430810
https://www.conseil-etat.fr/ressources/decisions-contentieuses/dernieres-decisions-importantes/conseil-d-etat-19-juin-2020-sanction-infligee-a-google-par-la-cnil
Décision CNIL 31 décembre 2020
https://www.cnil.fr/fr/prospection-commerciale-sanction-publique-lencontre-de-la-societe-performeclic

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Protection de la vie privée des gardés à vue

La conscience d’être enregistré ou photographié, doublée de l’absence d’opposition à cette captation de la part de l’intéressé, sera seule à même de faire jouer la présomption de consentement.

Les conditions d’application de cette dernière apparaissent donc particulièrement contraignantes puisqu’elles obligent l’auteur de la captation des paroles ou de l’image à vérifier que les personnes enregistrées ou photographiées n’ont opposé aucun refus.

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En revanche, lorsqu’ils peuvent prouver que celle-ci, consciente de la captation ne s’y est pas opposée, alors la présomption apparaît irréfragable et la prétendue victime ne pourra pas la contester.

C’est ainsi à bon droit qu’une cour d’appel a dit non constitués les faits d’atteinte à l’intimité de la vie privée par captation de paroles, reprochés à des journalistes ayant suivi les activités des membres du GIR pendant plusieurs mois, sur autorisation du ministère de l’Intérieur, dès lors que la durée et les conditions du tournage, ne permettaient pas de considérer que les propos litigieux avaient été enregistrés sans le consentement de l’officier de police judiciaire filmé, dont la demande tendant à voir dissimuler son visage, n’établissait pas qu’il souhaitait également voir sa voix déformée.

 

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La chambre criminelle a, en revanche, approuvé les juges d’appel d’avoir jugé que l’absence de consentement de la victime d’une atteinte à la vie privée d’être photographiée se déduit de la « volonté manifeste de ce dernier d’échapper aux photographes en se dissimulant le visage de sa main » et du fait qu’il ait recherché « un stratagème pour sortir discrètement de l’hôtel » et ait quitté cet établissement par la sortie de service.

Elle a de même considéré que, le consentement ne saurait être présumé lorsque les images de la partie civile nue ont été captées et réalisées à son insu par le prévenu lors de conversations par un réseau de communication en ligne ; l’utilisation d’un logiciel de communication en ligne, qui est un moyen de communication audiovisuel sans fixation ou enregistrement automatique des images, n’implique pas nécessairement que les clichés litigieux, pris par le prévenu au moyen de son téléphone portable ont été réalisés au vu et au su de la personne photographiée, sans qu’elle s’y soit opposée.

 

I. Caractéristiques de l’atteinte à la vie privée résultant de l’enregistrement d’une garde à vue

Selon l’article 9 du Code civil, « Chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être ordonnées en référé ».

A. Éléments matériels

L’article 226-1, 1 ° du Code pénal vise la captation, l’enregistrement et la transmission de paroles, par des moyens techniques appropriés.

  • Paroles

Par parole, il faut entendre toute expression d’une pensée manifestée en un langage articulé ou même en des gestes pour des sourds-muets. Ce n’est pas la voix qui est protégée, ni même les sons proférés ou exprimés, comme la musique créée par un compositeur, les cris ou les bruits quelconques. La protection légale concerne les propos tenus, quelle que soit la langue utilisée.

 Peu importe que les propos soient inaudibles : l’article 226-1, 1 ° pourra trouver à s’appliquer.

  • Captation

L’article 226-1, 1 ° vise, en premier lieu, la captation clandestine de paroles, qu’elle s’accompagne ou non de l’enregistrement des propos tenus. Le texte ne distingue pas, en effet, selon que les paroles sont échangées directement ou par l’intermédiaire d’un appareil, qu’il s’agisse d’un téléphone ou de tout autre mode de communication partiellement ou exclusivement audio (ex. : audio ou visioconférence).

Ainsi est punissable l’écoute clandestine à l’aide de stéthoscopes très sensibles appliqués sur la cloison pour surprendre les propos tenus dans la pièce voisine, de mini-micros dissimulés dans la pièce elle-même.

A été déclaré coupable d’atteinte à l’intimité de la vie privée, le directeur d’une entreprise qui, au moyen d’un interphone installé dans le local servant de cantine aux employées, avait écouté les conversations de celles-ci réunies en ces lieux à l’occasion du déjeuner, alors que ces conversations étaient relatives non seulement à la vie professionnelle, mais aussi à l’intimité de la vie privée de différentes personnes (T. corr. St-Étienne, 19 avr. 1977 : D. 1978, p. 123, note R. Lindon).

  • Enregistrement

L’article 226-1, 1 ° vise, en deuxième lieu, l’enregistrement clandestin de paroles.

Seul l’enregistrement de paroles prononcées par une personne est réprimé. Ainsi, il a été jugé, sous l’empire de l’ancien article 368 du Code pénal, que la pose, sur la ligne téléphonique du plaignant et à sa demande, d’un appareil enregistrant le numéro de l’abonné appelant, ainsi que la date et l’heure de l’appel, ne constituait pas une infraction à l’article précité.

Il a de même été jugé que les enregistrements d’appels téléphoniques anonymes et réitérés, à la diligence du destinataire, afin de permettre l’identification de l’auteur, ne présentaient pas le caractère d’une atteinte à l’intimité de la vie privée de l’auteur desdits appels.

L’article 226-1, 1 °, comme l’ancien article 368, sanctionne le fait d’enregistrer, au moyen d’un appareil quelconque, des paroles prononcées à titre privé par une personne, sans le consentement de celle-ci, et ce quels que soient les résultats techniques de l’enregistrement, les propos enregistrés seraient-ils inaudibles.

A été déclaré coupable d’atteinte à la vie privée un employeur qui avait dissimulé un magnétophone à déclenchement vocal dans le faux plafond du bureau occupé par deux de ses employés.

De même a été retenue la culpabilité d’une pharmacienne qui, devant subir une période d’hospitalisation, avait fait installer clandestinement dans son officine un dispositif permettant d’écouter et d’enregistrer les conversations tenues dans cette officine, confiée à la direction d’une gérante, l’installateur de l’appareil étant déclaré auteur du délit et la pharmacienne complice de ce délit.

Il a été jugé que le délit d’atteinte à la vie privée était caractérisé dans le cas où, à la suite d’une ordonnance de non-conciliation entre des époux, il avait été constaté que deux lignes téléphoniques desservant l’appartement de l’épouse étaient dérivées vers celui occupé par le mari dans un autre immeuble, celui-ci ayant reconnu avoir fait placer du matériel d’écoute et avoir procédé à des enregistrements.

B. Élément intentionnel

Aux termes de l’article 121-3 du Code pénal, il n’y a point de délit sans intention de le commettre. Il en est ainsi du délit de l’article 226-1, 1 °, qui précise que celui-ci doit avoir été commis “volontairement”. Aucun dol spécial n’est cependant requis. Mais il ne suffit pas que l’auteur ait agi avec la conscience qu’il se livrait à un acte illicite ; il faut aussi qu’il ait eu la volonté de porter atteinte à la vie privée d’autrui.

Cet élément intentionnel avait été souligné par la Cour de cassation (Cass. crim., 3 mars 1982 : Bull. crim. 1982, n° 68 ; D. 1982, jurispr. p. 579, note Lindon) qui a rejeté un pourvoi formé contre un arrêt ayant constaté que les propos téléphoniques tenus par une personne dans un lieu privé avaient été enregistrés à son insu et qu’au cours de la communication, cette personne avait été notamment appelée à parler de sa vie conjugale et de ses relations personnelles avec un tiers, après avoir été mise en condition et soumise à un véritable questionnaire soigneusement préparé et orienté. Par un arrêt du 7 octobre 1997, la chambre criminelle a, à nouveau, relevé que le délit n’est punissable que si le prévenu a eu la volonté de porter atteinte à la vie privée d’autrui.

De même, la chambre criminelle a approuvé une cour d’appel qui, pour dire établi en tous ses éléments, y compris l’élément intentionnel, le délit d’atteinte à la vie privée, a retenu que les interceptions pratiquées de manière clandestine et irrégulière sur les lignes téléphoniques du domicile ou du local professionnel des parties civiles avaient, par leur conception, leur objet et leur durée, nécessairement conduit les auteurs de ces écoutes à pénétrer dans l’intimité de la vie privée des personnes concernées et de leurs interlocuteurs.

II. Les conséquences d’ordre procédural de l’enregistrement d’une personne gardée à vue

A. Absence de consentement de l’auteur des paroles

S’agissant de cette seconde condition, l’enregistrement n’est constitutif, aux termes de la disposition précitée, que si la personne dont les paroles ou l’image ont été captées n’a pas consenti à cet enregistrement, alors que le consentement est présumé lorsque l’enregistrement a été accompli au vu et au su de la personne enregistrée sans qu’elle s’y soit opposée, tout en étant en mesure de le faire. De ce fait, soit l’enregistrement par le journaliste a lieu à l’insu de la personne gardée à vue, auquel cas l’absence de consentement est établie, ce qui permet la constitution de l’infraction.

Soit, à l’opposé, l’enregistrement par le journaliste a lieu au vu et au su de la personne gardée à vue. En pareille hypothèse, à suivre la chambre criminelle, le consentement de la personne fait défaut, car, bien que l’enregistrement n’ait pas été accompli à son insu, elle n’était pas en mesure de s’y opposer. Pareille solution est parfaitement cohérente et est aisément justifiable par la coercition attachée à la garde à vue. La personne gardée à vue ne peut, en effet, quitter les locaux de police ou de gendarmerie pour s’opposer à l’enregistrement.

Elle ne peut non plus intimer efficacement l’ordre au journaliste de cesser l’enregistrement étant donné qu’elle est privée de liberté, qu’elle est tenue à la disposition de l’officier de police judiciaire (OPJ) alors que la mesure dont elle fait l’objet est placée sous le contrôle du procureur de la République, ceci conformément aux articles 62-2 et suivants du Code de procédure pénale.

La situation de la personne gardée à vue est, à ce titre, totalement inverse à celle de l’OPJ filmé pendant l’exercice de ses missions qui peut, contrairement à cette dernière, s’opposer à la captation de ses paroles ou de son image, ce qui mettrait alors un obstacle à la constitution du délit de l’article 226-1 du Code pénal.

Le délit d’atteinte à l’intimité de la vie privée apparaissant pleinement constitué par l’enregistrement, effectué par un journaliste, d’une personne gardée à vue, reste, en second lieu, posée la question de savoir si un tel journaliste peut, particulièrement si sa présence lors de la garde à vue a été autorisée par les représentants de l’autorité publique, invoquer avec succès un fait justificatif pour s’exonérer. La réponse apparaît négative au regard des deux faits justificatifs qui semblent les plus pertinents en la matière, en l’occurrence la liberté d’expression et le commandement de l’autorité légitime.

S’agissant du premier, le journaliste auteur de l’enregistrement de la garde à vue ne semble pas pouvoir s’appuyer sur l’information du public sur les enquêtes de police pour éviter le prononcé d’une condamnation.

Cette position se justifie aisément au regard de la décision rendue par le Conseil constitutionnel, le 2 mars 2018, relativement aux limites à la liberté d’expression, qui découlent de l’article 11 du Code de procédure pénale et rendent illégitime la présence de journalistes lors des perquisitions, dans laquelle cette dernière disposition a été déclarée conforme à la Constitution. Or la garde à vue étant couverte, au même titre que les perquisitions, par le secret, l’article 11 du Code de procédure pénale doit, en la matière, l’emporter sur la liberté d’expression, liberté qui ne devrait donc pouvoir paralyser le jeu de l’article 226-1 du Code pénal.

S’agissant, du commandement de l’autorité légitime, l’autorisation qu’aurait reçue le journaliste de l’OPJ ou du procureur de la République de filmer une personne gardée à vue ne vaut pas fait justificatif.

Une autorisation ou une tolérance de l’autorité administrative n’est pas, en effet, un ordre, seul de nature à neutraliser l’article 226-1 du Code pénal. Pareille autorisation ou tolérance semble, par ailleurs, difficilement permettre de retenir l’erreur invincible sur le droit10, tant son illégalité apparaît manifeste aussi bien au regard de la position de la chambre criminelle, qu’au regard de celle du Conseil constitutionnel sur le secret de l’enquête.

B. Invocation de l’article 11 du Code pénal

Une fois acquis le caractère constitutif, au sens de l’article 226-1 du Code pénal, de l’enregistrement, par un journaliste, des paroles ou de l’image d’une personne placée en garde à vue, reste posée la question des conséquences d’ordre procédural d’un tel enregistrement, de savoir s’il est de nature à permettre l’annulation de la garde à vue.

Dans l’absolu, une réponse positive devrait pouvoir être donnée à cette question, par référence aux solutions prétoriennes relatives à la présence de journalistes à l’occasion du déroulement des perquisitions dans le cadre de l’enquête de police ou de l’information judiciaire.

L’enregistrement, par un journaliste, du déroulement d’une garde à vue doit, en effet, et de la même manière que l’enregistrement du déroulement d’une perquisition, être regardé comme une violation du secret de l’enquête ou de l’instruction de l’article 11 du Code de procédure pénale, qui permet, d’après la chambre criminelle, le prononcé de la nullité de l’acte de procédure considéré.

Par ailleurs, à transposer la solution issue de l’arrêt rendu le 9 janvier 2019 en matière de perquisitions, l’atteinte au secret de l’enquête de nature à justifier le prononcé de la nullité devrait pouvoir être caractérisée, qu’il y ait enregistrement ou non, par la seule et simple présence du journaliste à l’acte d’enquête, qu’il soit une perquisition ou une garde à vue, même si cette présence a été autorisée par l’autorité publique, sans qu’il importe qu’elle l’ait été par l’OPJ ou par le procureur de la République.

La question de la nature de la nullité ? Encore une fois, à suivre la jurisprudence rendue à propos des perquisitions, cette nullité devrait être une nullité d’ordre public, dispensant le demandeur de devoir rapporter la preuve d’un grief, dans la mesure où la violation du secret de l’enquête ou de l’instruction caractérisée par la présence ou les agissements du journaliste est regardée par la chambre criminelle comme portant nécessairement atteinte aux intérêts de la personne qu’elle concerne.

De la sorte, la personne qui a fait l’objet d’une garde à vue à laquelle ont assisté, avec l’autorisation de représentants de l’autorité publique, un ou plusieurs journalistes, apparaît bien fondée à demander, en invoquant une violation de l’article 11 du Code de procédure pénale, l’annulation de cette mesure, que les journalistes aient ou non procédé à un enregistrement. Et en cas d’enregistrement, à poursuivre les journalistes du chef d’atteinte à l’intimité de la vie privée, l’enregistrement des paroles ou de l’image d’une personne gardée à vue paraissant à la fois constitutive et difficilement justifiable.

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SOURCES :

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Coronavirus : illégalités des décisions des gouvernements européens ?

La  réponse des gouvernements européens, face au coronavirus, réduit de plus en plus les libertés fondamentales et individuelles. 

Depuis le début de cette crise, tous les gouvernements du monde entier ont pris des mesures pour faire face. Les mesures prises sont drastiques car elles touchent tous les droits fondamentaux et individuels.

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Les mesures deviennent de plus en plus contraignantes, car le virus du covid-19 ne baisse pas voire même continue à progresser.

Lassées de cette situation, des personnes  ont commencé à saisir les différentes juridictions étatiques dans toute l’Europe pour contester certaines décisions.

Les différents tribunaux en France, et en Europe, ont alors commencé à se prononcer et rendre des décisions,  pour la plupart très favorables à certains griefs de suppression des libertés.

Quelles sont ces décisions prises pour lutter contre le virus de la COVID-19 et jugées illégales par les différentes instances judiciaires européennes ?

 

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I. Décisions gouvernementales jugées illégales par les instances françaises

En France, la plupart des décisions gouvernementales prises compte tenu de la situation sanitaire, ont fait l’objet de recours devant le Conseil d’État.  La majorité de ces recours n’ont cependant pas eu gain de cause.

Néanmoins, des mesures prises par le gouvernement ont été jugées illégales par la plus haute juridiction administrative Française.

A) Sur la délivrance des visas de regroupement familial

La crise du coronavirus a eu un impact  considérable, s’infiltrant même dans les relations familiales. Ainsi, les autorités françaises avaient décidé de restreindre la délivrance des visas de regroupement familial afin minimiser la circulation du virus.

Sauf que plusieurs associations représentant des étrangers et des requérants individuels ont saisi le juge des référés du Conseil d’État (Ordonnance du 21 janvier 2021, requêtes Nos 447878, 447 893) afin de demander la reprise de la délivrance de visas de regroupement familial aux conjoints et enfants d’étrangers non européens résidant en France.

Cette demande a été bien accueillie par la haute juridiction administrative, car elle a trouvé cette décision étatique illégale. Le juge des référés suspend la décision du Gouvernement de ne plus délivrer de visas de regroupement familial pour ces personnes et d’imposer l’obtention d’un laissez-passer.

Il observe que le nombre des personnes bénéficiant du regroupement familial équivaut en temps normal à 60 personnes par jour, et que l’administration n’apporte aucun élément pouvant montrer qu’un tel flux pourrait contribuer de manière significative à augmenter le risque de propagation de la pandémie.

B) Concernant l’attestation de déplacement

Face à la reprise incontrôlée du virus, les autorités françaises avaient décidé de limiter les déplacements dans toute la France et également à certaines heures. Pour ce faire, le gouvernement avait mis en place une attestation de déplacement pour toute personne souhaitant se déplacer entre les régions et à des heures non autorisées. Sauf que des requérants ont saisi la haute juridiction administrative pour qu’elle se prononce sur la légalité de cette mesure.

Le 22 décembre 2020, une décision du juge des référés du Conseil d’État (DÉCISION CONSEIL D’ÉTAT statuant au contentieux 439956 le 22 décembre 2020) a affirmé que l’attestation de déplacement dérogatoire, dont les Français ont dû se munir pour sortir de leur domicile pendant les confinements acte I au printemps et acte II à l’automne, n’avait aucun caractère obligatoire.

La Haute juridiction a rejeté par ailleurs la demande d’annulation du décret, mais il a affirmé dans le paragraphe 6 que la sortie dérogatoire pouvait être justifiée par tout document comme une attestation d’employeur.

C) S’agissant de la limitation de 30 personnes pour les cérémonies religieuses

Dans l’élan des mesures gouvernementales portant sur la lutte contre le virus du coronavirus, le gouvernement avait pris une mesure concernant le nombre de fidèles dans les bâtiments religieux qui devait être limité à 30 personnes pour les cérémonies religieuses.

Décision contestée par les acteurs religieux auprès du Conseil d’État, car pour eux cette mesure n’était pas justifiée et portait atteinte à la liberté de culte en France (Ordonnance du 29 novembre 2020 contentieux N° s 446 930, 446 941, 446 968, 446 975).

Le Conseil d’État a rejeté la limitation de 30 personnes pour les cérémonies religieuses. La plus haute juridiction administrative française a donné gain de cause à l’Église catholique qui estimait « non nécessaire, disproportionnée et discriminatoire » la « jauge » maximale de 30 personnes lors des cérémonies religieuses comme la messe.

II. Décisions gouvernementales jugées illégales par le Conseil d’état italien

A) Port du masque jugé illégal pour les 6 et 10 ans

Une des premières dispositions prises en Italie a été celle du port obligatoire du masque dans l’espace public. Ce port du masque a été imposé à toutes les populations y compris les plus jeunes (Consiglio di Stato, sez. III, decreto n. 304/21; depositato il 26 gennaio).

En Italie, cette décision du port du masque a été contestée par des requérants jugeant le port du masque pour les plus jeunes en l’occurrence âgés de 6 à 10 ans comme illégal.

Le président Frattini de la section III du Conseil d’État italien a rendu une décision en janvier 2020 condamnant l’usage des masques à l’école pour les mineurs.

Pour le juge de cette haute juridiction italienne, « Le mineur ne peut pas se voir imposer l’usage d’un masque pendant la durée des cours, en raison du risque de fatigue respiratoire ».

B) S’agissant de l’hydroxychloroquine

Par le biais de l’ordonnance 7097/2020 de décembre 2020, le Conseil d’État italien a autorisé l’utilisation de l’hydroxychloroquine comme traitement du Covid-19, à condition qu’il soit prescrit par un médecin. Dans cette ordonnance  N° 7097/2020, il a confirmé également la décision de l’agence pharmaceutique d’exclure le médicament du remboursement.

Pour le juge, « L’incertitude persistante sur l’efficacité thérapeutique de l’hydroxychloroquine, déclarée par l’Aifa pour justifier la poursuite de son, évaluation dans les essais cliniques randomisés – n’est pas une raison juridique suffisante pour justifier la suspension déraisonnable de son utilisation sur le territoire national par des médecins traitants ».

III. Décision gouvernementale jugée illégale par la Cour constitutionnelle autrichienne

Pour faire face à la pandémie, le gouvernement autrichien a décidé d’obliger au port du masque, en particulier à l’école.

Le port obligatoire du masque à l’école et l’enseignement en alternance, deux mesures prises par le gouvernement autrichien au printemps afin de tenter d’endiguer la pandémie de coronavirus, ont été jugées « illégales » selon la Cour constitutionnelle.

« Pour faire face aux conséquences de la Covid-19 dans le système scolaire, un décret publié par le ministre de l’Éducation en mai 2020 a ordonné que les classes soient divisées en deux groupes et enseignées alternativement à l’école ».

« Dans sa décision publiée, la Cour constitutionnelle a jugé le 23 décembre 2020 que les dispositions contestées étaient illégales ». Deux enfants et leurs parents avaient fait appel devant la Cour constitutionnelle, faisant valoir que ces dispositions violaient le principe d’égalité, le droit à la vie privée et le droit à l’éducation.

« Le ministre n’a pas pu expliquer de manière compréhensible pourquoi il considérait les mesures contestées comme nécessaires ».

IV. Décision gouvernementale jugée illégale par un tribunal belge

Le port du masque a été jugé « inconstitutionnel » par le tribunal de police de Bruxelles le 12 janvier 2021.

Selon le jugement, l’arrêté ministériel du 30 juin 2020, sur lequel repose l’obligation du port du masque dans les lieux publics, est illégal.

En effet, le masque obligatoire a été jugé « inconstitutionnel », au terme du procès d’un jeune homme qui n’avait pas porté son masque et avait été verbalisé.

Le tribunal a acquitté l’homme, au motif que l’obligation du port du masque est inconstitutionnelle. Pour justifier cet acquittement, le tribunal s’est basé sur trois points :

  •  l’obligation de porter le masque. Elle a été fondée sur un arrêté ministériel, une disposition qui a donc été prise par le pouvoir exécutif. Il a fondé cet arrêté sur la base de l’article 182 de la loi du 15 mai 2007 relative à la sécurité civile. Cette loi habilite le ministre de l’Intérieur à prendre des mesures qui sont urgentes, dans le cas d’une catastrophe ou d’un accident grave. Cette mesure doit être ponctuelle, et les catastrophes doivent être localisées dans le temps et dans l’espace. Hors ici, le juge a considéré que le port du masque n’est pas une mesure ponctuelle, limitée dans le temps et l’espace ‘
  • le juge a motivé sa décision sur le fait que le Conseil d’État n’avait pas émis un avis favorable quant à la constitutionnalité de l’arrêté ministériel de 2020.
  • la liberté de circulation : le tribunal a indiqué que les restrictions à la liberté de circulation devaient répondre à trois conditions cumulatives : trouver sa source dans une loi, elle doit être nécessaire, et elle doit être compatible avec les autres lois. Et ici le tribunal a estimé que ces trois conditions n’étaient sont pas respectées ‘

V. Décision gouvernementale jugée illégale par une Cour d’appel portugaise

Au Portugal, la cour d’appel de Lisbonne  a jugé le 11 novembre 2020 que :  le diagnostic d’une infection doit être posé par un médecin inscrit à l’ordre et seulement par un médecin après examen clinique et examens paracliniques prescrits par lui s’il le juge nécessaire. La justice n’a pas vocation à poser un diagnostic en lieu et place d’un médecin.

Le test PCR retenu n’est en aucun cas un élément de certitude pour poser le diagnostic à coronavirus 19 et ne doit pas être utilisé à ces fins.

Le diagnostic posé sur un test PCR viole l’article 6 de la Déclaration universelle sur la bioéthique et les droits de l’homme signée par le Portugal et autres pays européens. Elle n’est pas respectée, car il n’a pas eu de consentement éclairé des personnes.

VI. Décisions gouvernementales jugées illégales par des tribunaux allemands

A) Nullité de l’ordonnance sur mesures de confinement

Le tribunal de Weimar, en Allemagne, a jugé le 11 janvier 2021, que les restrictions de contact imposées dans le cadre de la Covid-19 sont inconstitutionnelles.

Le tribunal de district de Weimar a acquitté une personne qui a célébré un anniversaire en avril 2020 avec au moins sept autres personnes d’un total de sept ménages dans une arrière-cour (– 6 OWi-523 Js 202518/20). Selon l’ordonnance sur les mesures de confinement de Thuringe Sars-CoV-2, un seul invité d’un autre ménage aurait été autorisé, mais cette ordonnance est formellement et matériellement inconstitutionnelle.

Selon l’amende administrative, la célébration dans l’arrière-cour a violé l’interdiction de contact en vertu de l’article 2 (1) et de l’article 3 (1) du 3e règlement ThürSARS-CoV-2-Measurement dans la version du 23 avril 2020.

Le tribunal a jugé le règlement inconstitutionnel pour diverses raisons et avec des raisons détaillées. L’ordonnance est nulle et non avenue, car, selon la Loi fondamentale, ce n’est pas l’exécutif qui était responsable d’une disposition d’une telle portée, mais le législatif. Après Wesentlichkeitslehre, le législateur doit se réunir dans les domaines du droit fondamental et exercer lui-même toutes les décisions importantes et ne devrait pas le faire au délégué exécutif (BVerfGE 142, 1 (109); BVerfGE 98, 218 (251); BVerfGE 116, 24 (58)).

Plus un acte juridique de l’exécutif intervient dans les droits fondamentaux, plus précis, selon le tribunal, les règlements de la loi d’habilitation doivent être. Article 28 (1) phrase 2 IfSG, qui n’avait pas encore été réformé au moment du règlement, ne pouvaient comporter que des mesures individuelles, telles que la fermeture d’établissements balnéaires individuels mentionnés à l’article 28 (1) phrase 2 IfSG, mais pas une interdiction générale de contact.

B) Levée du couvre-feu en Allemagne dans le Bade-Würtenberg

Le tribunal administratif du Bade-Wurtemberg (VGH) a levé les restrictions de sortie de nuit liées au coronavirus dans le Bade-Wurtemberg. Dans une décision incontestable rendue le  11 février 2021, à Mannheim, les juges ont accepté une demande d’une femme de Tübingen. 

Selon le jugement, le couvre-feu général qui s’appliquait de 20 heures à 5 heures du matin sera levé en raison de la situation pandémique qui s’est considérablement améliorée.

VII. Décision gouvernementale jugée illégale par une Haute Cour de justice espagnole

La Haute Cour de Justice du Pays basque (TSJPV) a décidé le 09 février 2021 (Procedimiento Origen: Procedimiento ordinario94/2021) que les établissements hôteliers pouvaient rouvrir dans les communes d’Euskadi du Pays basque qui se trouvent dans la zone rouge en raison du taux d’incidence élevé du Covid-19, considérant qu’il n’a pas été constaté que ce secteur est la cause de l’augmentation de la propagation du virus après Noël.

VIII. Décision gouvernementale jugée illégale par un tribunal du Pays-Bas

Le tribunal de La Haye a annulé le 16 février 2020 la poursuite du couvre-feu instauré contre le Covid-19 aux Pays-Bas, jugeant que la situation ne revêtait pas le caractère urgent justifiant l’activation de lois d’exception.

Il pourrait faire l’objet d’un appel, mais celui-ci ne serait pas suspensif. Il y a eu beaucoup d’émeutes au Pays-Bas concernant l’imposition de ce couvre-feu.

IX. Les plaintes contre les responsables de la gestion de la crise du covid dans le monde se multiplient

Une mise en place d’une «Class Action» sous l’égide de milliers d’avocats mondiaux derrière l’avocat américano-allemand Reiner Fuellmich qui poursuit les responsables des responsables des réponses à la crise  du Covid-19 est en train de se créer.

Une commission d’enquête Covid-19 a été ouverte à l’initiative d’un collectif d’avocats allemands dans le but de faire un recours collectif au niveau international en utilisant le droit anglo-saxon.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la légalité des décisions des tribunaux concernant le coronavirus, cliquez

SOURCES :

https://www.conseil-etat.fr/actualites/actualites/dernieres-decisions-referes-en-lien-avec-l-epidemie-de-covid-19

https://www.francesoir.fr/politique-monde/italie-les-masques-interdits-lecole-juge-le-conseil-detat-italien

http://www.dirittoegiustizia.it/allegati/16/0000090219/Consiglio_di_Stato_sez_III_decreto_n_304_21_depositato_il_26_gennaio.html

https://www.20minutes.fr/monde/2938679-20201223-autriche-cour-supreme-juge-masque-obligatoire-ecole-cours-alternance-illegaux

https://plus.lesoir.be/350468/article/2021-01-21/le-port-du-masque-juge-inconstitutionnel-par-le-tribunal-de-police-de-bruxelles

https://bx1.be/news/masque-obligatoire-un-juge-bruxellois-lestime-inconstitutionnel/#:~:text=Un%20juge%20de%20police%2C%20au, baladait%20aux%20abattoirs%20d%27Anderlecht.

https://www.francesoir.fr/opinions-tribunes/les-implications-capitales-de-la-jurisprudence-portugaise-concernant-les-tests-pcr

https://www.francesoir.fr/societe-sante/le-test-pcr-va-au-tribunal-au-portugal-mais-aussi-en-allemagne-et-dans-de-nombreux

https://guyboulianne.com/2021/01/24/le-tribunal-de-weimar-en-allemagne-juge-que-les-restrictions-de-contact-imposees-dans-le-cadre-de-la-covid-19-sont-inconstitutionnelles/comment-page-1/

https://guyboulianne.com/2021/02/08/le-tribunal-administratif-annule-le-couvre-feu-dans-le-bade-wurtemberg-en-allemagne-letat-veut-maintenant-changer-de-strategie/

https://static.elcorreo.com/www/multimedia/202102/09/media/sentencia-hosteleria-tsjpv.pdf

 

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La création de fichiers sur les vaccinés et les non-vaccinés au covid 19

Lassés par ce virus qui dure cela depuis un an et qui a endeuillé tant de famille dans le monde, les autorités de tous les pays du monde notamment, occidentaux et américains ont décidé d’unir leur force dans la recherche scientifique afin de trouver un vaccin ou des vaccins pouvant stopper l’avancée très rapide de ce virus incontrôlable.

Cette décision fait suite à un ralentissement voire de l’arrêt de plus en plus préoccupant des activités économiques des Nations confrontées à cette lutte qui dure depuis longtemps.

Les efforts ont payé, car des géants dans le domaine sanitaire ont développé des vaccins jugés conforment selon les standards scientifiques. Le développement des vaccins Pfizer et BioNTech ont permis de mettre en place une politique vaccinale dans tous les pays destinataires. Après Pfizer et BioNTech, d’autres pays ont développé des vaccins venant s’ajouter aux deux premiers. Il s’agit des vaccins Spoutnik V et AstraZeneca.

Cependant, cette politique vaccinale n’a pas été facile dans sa mise en œuvre, car il fallait convaincre les populations d’y adhérer et d’y consentir à la vaccination. Dans la mesure où la vaccination a été jugée dans la plupart des pays comme n’étant pas obligatoire, il falloir convaincre sans obliger les pessimistes.

En outre, pour organiser au mieux la campagne de vaccination, le gouvernement vient de créer un fichier d’information : « SI Vaccin Covid », pour « Système d’information du Vaccin Covid » regroupant les données des personnes vaccinées contre le Covid-19. Cette base de données — à l’initiative du ministère des Solidarités et de la Santé et cogérée par la Direction générale de la santé et par l’Assurance maladie — est entrée en vigueur le 4 janvier 2021.

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C’est ce fichier qui a réveillé des inquiétudes et remis sur la table des sujets sensibles, comme la liberté de se faire vacciner et l’exploitation des données personnelles par les autorités publiques.

Comme en France et de nombreux autres pays de l’Union européenne, le vaccin ne sera pas obligatoire de l’autre côté des Pyrénées. Mais, les autorités vont donc donner naissance à ce qu’elles décrivent comme un « registre » contenant les noms des « personnes auxquelles on l’aura proposé et qui l’auront tout simplement refusé ». Elles soulignent ensuite qu’il « sera partagé avec d’autres pays européens », mais qu’il ne sera toutefois pas rendu public, insistant sur « le plus grand respect pour la protection des données ».

 

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Cela nous amène à nous interroger : la création des fichiers des personnes vaccinées et non vaccinées est-elle juridiquement valable ?

Si en France l’autorisation de la création d’un fichier des personnes vaccinées a été donnée par la CNIL (I) telle n’est pas le cas pour le fichier des personnes ne souhaitant pas se faire vacciner (II).

 

  1. La création des fichiers sur les personnes vaccinées : les recommandations de la CNIL

En France, la mise en place de ce système a été validée par la CNIL après avoir donné son avis, la commission nationale informatique et libertés, qui rappelle que « ces données sont protégées par le secret médical et ne doivent être traitées que par des personnes soumises au secret professionnel. »

  1. Sur les finalités et l’intérêt du système d’information

Le projet de décret a prévu plusieurs finalités visant principalement à organiser la vaccination des personnes, le suivi et l’approvisionnement en vaccins et consommables, la production d’informations à destination des personnes vaccinées, la mise à disposition de données relatives à la vaccination à des fins de calcul d’indicateurs et de recherche, un suivi de pharmacovigilance ainsi que la prise en charge financière des actes liés à la vaccination.

La Commission a pris acte de l’engagement du ministère de préciser les notions d’identification et d’orientation vers un parcours de soins adapté dans le projet de décret, le ministère ayant indiqué que ces mentions renvoyaient spécifiquement à l’orientation de personnes souffrant d’effets indésirables suite à la vaccination. Sous cette réserve, les finalités sont apparues déterminées, explicitées et légitimes, conformément à l’article 5 du RGPD.

La Commission a pris par ailleurs acte que ce traitement n’a pas vocation à être étendu à d’autres vaccinations que celle contre le coronavirus SARS-CoV-2.

La Commission a constaté que ce traitement sera alimenté, au fur et à mesure de l’extension de l’éligibilité à la vaccination, par des versements successifs de données issues des bases des régimes d’assurance maladie obligatoire et complétée par des professionnels de santé. Elle a observé qu’à terme, lorsque la campagne vaccinale sera étendue à l’ensemble de la population adulte telle qu’envisagée par le ministère, le SI « Vaccin Covid » comportera les données de santé d’une majeure partie de la population française.

  1. Sur les destinataires des données et les accédants

Le projet de décret a autorisé de nombreux acteurs à être destinataires des données à caractère personnel contenues dans le SI « Vaccin Covid ».

La Commission a estimé nécessaire de rappeler :

Que les données traitées dans le cadre du SI « Vaccin Covid » sont protégées par le secret médical, tel que prévu à l’article L. 1110-4 du code de la santé publique ;

Qu’aux termes de l’article 35 (4°) de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée, l’acte autorisant un traitement en application des dispositions de l’article 31 doit préciser les destinataires ou catégories de destinataires habilités à recevoir communication des données.

À cet égard, la Commission a rappelé que seules les personnes habilitées et soumises au secret professionnel doivent pouvoir accéder aux données du SI « Vaccin Covid », dans les strictes limites de leur besoin d’en connaître pour l’exercice de leurs missions.

Il appartient donc au responsable de traitement de définir pour chaque destinataire des profils fonctionnels strictement limités aux besoins d’en connaître pour l’exercice des missions des personnes habilitées. À cet égard, elle a précisé que des mesures devront être mises en place dès que possible afin que les personnes habilitées ne puissent accéder aux différentes données relatives aux personnes concernées que lorsqu’elles en ont effectivement besoin.

Bien que l’article 35 de la loi informatique et liberté n’exige pas un tel niveau de précision, la Commission estime que le ministère devrait mentionner la liste des traitements et des systèmes d’information dans lesquels les données du SI « Vaccin Covid » seront appelées à figurer, les catégories de données transmises pour chacun de ces traitements ou systèmes, ainsi que les organismes responsables de ces traitements. Dans l’hypothèse où il n’entendrait pas compléter le décret sur ce point, la Commission a invité le ministère à diffuser ces informations, par exemple en les rendant publiques sur son site web.

Dans un objectif de transparence vis-à-vis des personnes concernées, la Commission demande que le principe du recours à des sous-traitants soit mentionné dans le décret et dans l’hypothèse où il n’entendrait pas compléter le décret sur ce point, la Commission invite le ministère à diffuser cette information, ainsi que la liste des sous-traitants, par exemple en les rendant publiques sur le son site web. Elle rappelle par ailleurs que le recours à des sous-traitants devra respecter les dispositions de l’article 28 du RGPD et que des conventions devront être conclues avant toute mise en œuvre du traitement. Elle relève que ces conventions devront notamment prévoir la possibilité de réaliser des audits pour s’assurer de la conformité du traitement mis en œuvre, et que de tels audits devraient être réalisés afin de vérifier l’application effective des obligations prévues dans les conventions. La Commission demande que de tels audits soient réalisés régulièrement.

  1. Sur la transmission de données pseudonymisées

La Commission relève que la liste des données pseudonymisées transmises à chaque organisme n’est pas détaillée dans le projet de décret. Elle a rappelé que, conformément au principe de minimisation, prévu à l’article 5 du RGPD, seules les données adéquates, pertinentes et limitées à ce qui est nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées pourront être transmises aux destinataires identifiés dans le projet de décret. À des fins de transparence, elle invite le ministère à préciser dans le décret la liste des données pouvant être transmises dans ce cadre.

L’article 3 du projet de décret prévoit que la plateforme des données de santé (PDS) et la CNAM sont destinataires des données pseudonymisées aux fins de « faciliter l’utilisation des données de santé pour les besoins de la gestion de l’urgence sanitaire et de l’amélioration des connaissances sur le virus », finalités qui ne figurent pas expressément à l’article 1er du projet de décret. La Commission relève que ces finalités sont celles mentionnées à l’article 30-I de l’arrêté du 10 juillet 2020.

  1. Sur la limitation des droits d’opposition et à l’effacement des personnes concernées

La Commission a relevé que le projet de décret écarte la possibilité pour les personnes concernées d’exercer leur droit à l’effacement et leur droit d’opposition pour des motifs d’intérêt public.

La Commission s’est félicitée de l’engagement du ministère de permettre aux personnes concernées d’exercer leur droit d’opposition sans limitation jusqu’à l’expression de leur consentement à l’acte vaccinal. La Commission a considéré donc que le droit à l’effacement pourra également être exercé.

Le ministère a également précisé que les personnes concernées ne pourront plus exercer leur droit d’opposition après l’expression de leur consentement à l’acte vaccinal. La Commission considère que cette limitation vise à garantir un objectif important d’intérêt public au vu des finalités poursuivies par le traitement, notamment dans le cadre de la pharmacovigilance.

Néanmoins, s’agissant du droit d’opposition, l’article 4 du projet de décret prévoit que les personnes concernées pourront l’exercer pour « la transmission des données à des fins de recherche » à la PDS et la CNAM. La Commission a compris qu’il est ici fait référence à l’amélioration des connaissances sur le virus et que le droit d’opposition pourra s’exercer sans limitation dans cette hypothèse, même après l’expression du consentement à l’acte vaccinal.

Elle en déduit par ailleurs que les personnes concernées ne pourront donc s’opposer à la transmission des données « pour les besoins de la gestion de l’urgence sanitaire » mentionnés à l’article 3-II (4°) du projet de décret.

  1. Sur les données traitées dans le cadre du SI « Vaccin Covid » et Sur les mesures de sécurité

La Commission a invité le ministère à préciser dans le décret que le numéro d’inscription au répertoire national d’identification des personnes physiques est traité en tant qu’identifiant national de santé.

La Commission a relevé en outre que les lieux de vaccination seront identifiés et localisés dans le SI « Vaccin Covid ». Ces données pouvant révéler des informations sensibles concernant la personne, telles qu’une vaccination dans un lieu de privation de liberté, des mesures de confidentialité adaptées devront être prévues.

La Commission a souligné qu’en raison du contexte d’urgence le ministère n’a pas été en mesure de lui transmettre les informations techniques nécessaires concernant la mise en œuvre du traitement. Elle n’a donc pas été en mesure de vérifier la conformité du traitement au RGPD avant que celui-ci soit déployé.

La Commission a rappelé que la réalisation d’une analyse d’impact relative à la protection des données, qui ne lui a pas été fournie, doit être effectuée avant la mise en œuvre du traitement.

II. La création des fichiers des personnes non vaccinées : une violation des données des personnes concernées ?

  1. Une mesure très contestable au regard du RGPD

Si en France, le décret de création d’un fichier des personnes vaccinées a été validé par la CNIL après avis, certains pays tels que l’Espagne ont trouvé juste selon eux de créer un fichier des personnes ne souhaitant pas se faire vacciner. Cette décision semble très contestable au regard du RGPD.

En effet, le RGPD définit en son article 4.1 les données à caractère personnel comme toute information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable (ci-après dénommée « personne concernée »); est réputée être une « personne physique identifiable » une personne physique qui peut être identifiée, directement ou indirectement, notamment par référence à un identifiant, tel qu’un nom, un numéro d’identification, des données de localisation, un identifiant en ligne, ou à un ou plusieurs éléments spécifiques propres à son identité physique, physiologique, génétique, psychique, économique, culturelle ou sociale.

Par ailleurs, l’article 4.15 définit les « données concernant la santé » comme les données à caractère personnel relatives à la santé physique ou mentale d’une personne physique, y compris la prestation de services de soins de santé, qui révèlent des informations sur l’état de santé de cette personne.

Partant de ce principe, le règlement exige d’obtenir le consentement préalable des personnes concernées pour leur traitement. Le règlement définit le consentement de la personne concernée, toute manifestation de volonté, libre, spécifique, éclairée et univoque par laquelle la personne concernée accepte, par une déclaration ou par un acte positif clair, que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement.

Selon le gouvernement espagnol, « L’enregistrement du rejet de la vaccination peut être intéressant pour nous aider à analyser les raisons pour lesquelles il est rejeté et à insister sur des campagnes d’information et de sensibilisation pour insister sur l’importance des vaccins ». Mais cela ne répond pas à la question de comment sera recueillit le consentement des personnes concernées ne souhaitant pas se faire vacciner pour que leurs données soient enregistrées. En s’obstinant, ces pays, dont l’Espagne, violeraient le principe fondamental du respect des données à caractère personnel.

Il faut rappeler que dans le considérant 1 du RGPD, le parlement européen élève la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel comme un droit fondamental.

Ainsi, les autorités espagnoles et ces pays européens pros fichier des personnes ne souhaitant pas se faire vacciner devront prendre toutes les mesures tendant au respect des données à caractère personnel des personnes physiques et de leur droit à donner ou non leur consentement. Dans tous les cas, c’est un nid à contentieux qui s’ouvrira si cette mesure est mise en place.

  1. La création d’un fichier des personnes non vaccinées : vers un passeport vert ?

Et si ce fichier des personnes ne souhaitant pas se faire vacciner était l’ouverture de ce qu’on appelle le passeport vert ? En effet, ce mécanisme est de plus en plus réfléchi par les différentes autorités de ce monde. Il aura pour objectif de permettre aux seules personnes vaccinées d’avoir accès aux différentes frontières mieux à certains endroits tels que les cinémas, les restaurants, les endroits skiables, les bars, etc.

Le sous-entendu de cette mesure est tout d’abord de rendre le vaccin obligatoire alors que les États s’étaient engagés à ne pas le rendre obligatoire. Ensuite, il s’agit de créer des frustrations au sein de la société, car, certains auront le droit d’accéder dans des lieux par exemple de divertissement pendant que d’autres n’auront pas ce droit parce qu’ils auraient refusé l’injection.

De nombreux concitoyens s’inquiètent d’une possible mise en place d’un « passeport vert » ou « passeport vaccinal ». C’est ainsi que dans question écrite n° 35865, 26/01/202 au ministre de la Santé et des Solidarités, le député du département de la Loire Dino Cinieri a souhaité avoir confirmation que le Gouvernement n’envisage pas la modification par ordonnance de l’article L. 1111-4 du code de la Santé publique qui dispose qu’« aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment » et que par ailleurs aucune forme de discrimination ne sera imposée aux personnes qui refuseront de se faire vacciner contre la covid-19.

Les autorités seraient donc invitées à plus de clarté sur cette question afin de ne pas encore réveiller une ébullition sociale qui n’est pas encore cicatrisée depuis l’avènement des gilets jaunes et qui bouillonne au fur et à mesure que le virus perdure entraînant encore plus de mesures très restrictives des libertés fondamentales.

Il convient de noter que le Conseil d’Europe a voté une résolution le 27 janvier 2021, qui indique que le vaccin ne doit pas être obligatoire.

Pour lire une version plus complète de cet article sur les fichiers de vaccinés au covid, cliquez

Sources :

https://www.ouest-france.fr/sante/vaccin/covid-19-fichier-sur-la-vaccination-des-francais-faut-il-s-inquieter-7104962

https://www.cnil.fr/fr/la-collecte-de-donnees-dans-le-cadre-de-la-vaccination-contre-la-covid-19-quelles-garanties-pour-les

https://www.zdnet.fr/actualites/covid19-la-cnil-valide-le-fichiers-des-personnes-vaccinees-39915479.htm

https://www.capital.fr/economie-politique/covid-19-en-espagne-un-fichier-recensera-toutes-les-personnes-refusant-le-vaccin-1389631

https://www.lindependant.fr/2021/01/01/covid-19-lespagne-va-ficher-les-personnes-ayant-refuse-de-se-faire-vacciner-9288136.php

https://questions.assemblee-nationale.fr/q15/15-35865QE.htm

https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000031972276/2016-02-04#:~:text=Toute%20personne%20a%20le%20droit,ne%20pas%20recevoir%20un%20traitement.&text=Si%2C%20par%20sa%20volonté%20de,autre%20membre%20du%20corps%20médical.

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