À l’origine inhérents aux canaux IRC avant d’être déployés sur les médias sociaux, les hashtags sont devenus en quelques années un symbole clé de ces plateformes qui permet de cristalliser autour d’un ou plusieurs mots clés un ensemble de contenus provenant de diverses entités. D’abord apparus sur Twitter, leur utilisation de plus en plus massive a entrainé son adoption par les autres concurrents, Facebook et Google+.

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Le hashtag est un marqueur de métadonnées couramment utilisé sur internet où il permet de marquer un contenu avec un mot-clé plus ou moins partagé. Composé du signe typographique croisillon « # » (appelé hash en anglais), suivi d’un ou plusieurs mots accolés (le tag, ou étiquette), il est particulièrement utilisé sur les IRC et réseaux sociaux. Bien qu’il lui ressemble, le symbole « # » est typographiquement distinct du dièse, « ♯ » qui est aussi composé de deux paires de lignes entrecroisées mais dont l’une est verticale tandis que le croisillon comporte une paire horizontale.

À ce jour aucune législation spéciale ne détermine le statut juridique du hashtag en France. Le JO du 23 janvier 2013 a pourtant bien défini le « mot-dièse » comme une « suite signifiante de caractères sans espace commençant par le signe # (dièse), qui signale un sujet d’intérêt et est inséré dans son message par son rédacteur afin d’en faciliter son repérage ». Cette définition ne se cantonne pas ici à Twitter car désormais d’autres réseaux sociaux offrent la possibilité de « tagger » (marquer) leur contenu via un Hashtag comme Facebook, Instagram, Google+ ou Pinterest.

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Popularisé par Twitter qui en a fait un lien hypertexte pour regrouper les messages parlant du même sujet, le hashtag devient une marque commerciale en tant que telle. Ces dernières années, la popularité du hashtag s’est donc considérablement accélérée, faisant désormais l’objet de nombreuses stratégies de marketing. Marqueur de métadonnées, il présente en effet l’avantage de regrouper en un clic les contenus comportant les mêmes mots clés sur les réseaux sociaux. Il est apparu ainsi comme un véritable vecteur de communication pour les entreprises.

Une récente étude menée par Thomson Reuters Compumark démontre la croissance phénoménale des demandes de dépôt de marque. Ainsi, en 2015, 1 398 demandes de marque portaient sur des hashtags. Sur les cinq dernières années, le nombre de ces demandes est de 2 898 à l’échelle mondiale. Les États-Unis sont en tête du classement (1 042 demandes), suivies très loin derrière par le Brésil (321), la France (159) et le Royaume-Uni (115) à égalité avec l’Italie.

En principe, les marques commerciales ne peuvent concerner que les moyens utilisés par une entreprise pour être identifiables par le consommateur. Une entreprise ne peut donc pas prétendre s’approprier un hashtag qui ne ramène pas directement à ses produits ou services, ou à sa propre identité. Mais Twitter brouille les pistes avec des « tendances sponsorisées », qui sont en réalité des hashtags lancés par les entreprises pour fédérer leur communauté le temps d’une opération.

En outre, il faut savoir que l’INPI refuse d’octroyer des marques exclusives lorsqu’il s’agit de hashtags spontanément apparus sur Twitter. L’INPI a par exemple refusé de protéger #JeSuisCharlie ou #PrayForParis, qui appartiennent à tous.

I. La législation en vigueur

A. Le droit de la propriété intellectuelle

Le premier mécanisme qui protège un hashtag est évidemment le droit d’auteur. À condition de satisfaire au critère d’originalité, un mot-dièse peut parfaitement être considéré comme une oeuvre de l’esprit au sens du Code de la propriété intellectuelle et, partant, être protégé dès sa création. Cette protection va de pair avec les questions juridiques habituelles qu’elle amène, notamment quant à la titularité des droits. Mais en tout état de cause le droit d’auteur permettra à l’auteur d’un hashtag de faire reconnaitre ses droits en présence de contrefaçon.

En outre, au sens du Droit applicable dans l’Union européenne, un hashtag peut objectivement être protégé à titre de marque. La directive 2008/95/EC indique ainsi que « peuvent constituer des marques tous les signes susceptibles d’une représentation graphique, notamment les mots, y compris les noms de personnes, les dessins, les lettres, les chiffres, la forme du produit ou de son conditionnement, à condition que de tels signes soient propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises ».

À condition de satisfaire l’ensemble des critères de validité d’une marque, et notamment la disponibilité du signe et sa licéité, aucun obstacle ne permet de justifier qu’un hashtag ne puisse pas être protégé à titre de marque. C’est ainsi que le producteur des boissons énergisantes Gatorade a déposé les mots #CrossFit et #WOD en tant que marque auprès de l’Office américain des marques et brevets. Grâce à des surveillances, il sera aisé de détecter tous les usages qui en sont faits, et un enregistrement en bonne et due forme permettra à coup sûr de protéger le hashtag contre toute reproduction ou imitation illicite.

Néanmoins, le droit de marque sur le hashtags ne va pas interdire l’emploi par les usagers du terme, dans un contexte commercial ou non. En effet, les trois géants du réseautage social semblent s’entendre sur le principe autour duquel il faut permettre l’usage libre des hashtags, même lorsque ceux-ci font l’objet d’une marque de commerce. Il ne s’agit pas de l’emploi du signe à titre de marque. Cependant, l’utilisation du hashtag de manière trompeuse, c’est-à-dire pour créer de la confusion auprès du consommateur sur l’origine du produit ou du service, est illite et pourra être condamnée au titre d’une contrefaçon de la marque #hashtag.

B. Les contenus illicites

Concernant le filtrage de ces contenus, problématique importante puisqu’en réalité le hashtag peut nuire à l’image d’un programme, d’un produit, d’une personne et « ce réseau peut vite devenir un immense défouloir »1. C’est la rançon du succès de Twitter qui dès lors permet de diffamer de 140 caractères ; un risque qui augmente corrélativement au nombre de followers.

L’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme de 1789 protège la liberté d’expression des citoyens comme « l’un des droits les plus précieux de l’Homme », mais avertit immédiatement qu’il faut répondre des abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi.2

Ces limites valent pour tout espace d’expression et ont vocation à concerner tous les réseaux sociaux

La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse dispose un nombre limité d’infractions (l’injure et la diffamation (art. 29), la provocation à la commission d’infraction (art. 23, 24 et 24 bis), l’incitation à la haine (art. 24), la diffusion de fausses nouvelles (art. 27), (…) dont l’élément matériel consiste dans le fait de publier. Rien d’autre. Nul doute que le fait de poster un message sur le réseau Twitter caractérise cet élément. De plus, l’injure comme la diffamation présente un point faible intrinsèque : sa prescription dans un délai de 3 mois.

La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) pose quant à elle le principe de la liberté de la communication au public par voie électronique. En incluant ce terme, la LCEN renforce de fait la base légale de la loi de 1881 en l’étendant aux communications électroniques. En 2009, une décision du Conseil constitutionnel apporte des précisions quant à la LCEN.

Les hébergeurs, au même titre que les éditeurs de presse en ligne n’ont pas la charge de préjuger de la licéité des contenus publiés via leurs services. Imposer une telle obligation serait une atteinte à la liberté d’expression. Ces derniers ne pourront donc voir leur responsabilité engagée si le contenu illicite « ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n’a pas été ordonné par un juge ». Le mécanisme alors préconisé, à l’initiative du Ministère chargé de l’économie Numérique préconise alors un contrôle a posteriori. Un mécanisme de signalement des commentaires nuisible a été alors mis en place par les principaux réseaux sociaux (YouTube, Facebook, Twitter..).

Enfin, s’agissant de la Loi Informatique et Libertés de 1978, un arrêt a reconnu que celte loi, avec le concours de la LCEN, aurait vocation à s’appliquer dans le repérage par le juge des auteurs de propos illicites. Ce sont les durées de conservation des données identifiantes qui sont ici concernées.

On peut retrouver une application de ce principe dans la décision du 25 septembre 2019, où la créatrice du hashtag « #BalanceTonPorc », a été condamnée pour diffamation. Le tribunal a demandé le retrait du Tweet diffamatoire du réseau social, et donc retrait du hashtag. Toutefois, le hashtag a été repris à de nombreuses reprises et n’a pas fait en lui-même l’objet d’une mesure de retrait des réseaux sociaux, puisqu’il ne constitue pas un contenu illicite en soi. Cependant, le 31 mars 2021, la Cour d’appel de Paris a infirmé la décision de 2019, accordant à la créatrice du hashtag le bénéfice de la bonne foi. De plus, la Cour d’appel reconnaît que les propos publiés sur Twitter relevaient d’un débat d’intérêt général, et que l’utilisation du hashtag avait permis la libération de la parole des femmes.

II. La protection d’un hashtag

A. La protection par le droit des marques

L’utilisation du hashtag explose ces dernières années. Lancé par Twitter il y a 10 ans, les demandes de dépôts de marques composées d’un hashtag se multiplient.

Bien qu’un parallèle puisse être fait avec le nom de domaine, le hashtag ne fait l’objet d’aucune protection spécifique par la propriété intellectuelle. Ce qui explique que les entreprises se soient tournées vers le droit des marques en vue de capitaliser sur le hashtag.

Ce dernier entendu dans son ensemble, c’est-à-dire composé du signe « # » accolé à un ou plusieurs mots peut être protégé à titre de marque puisqu’il est effectivement susceptible de représentation graphique (condition posée à l’article L711-1 du Code de la propriété intellectuelle).

). Toutefois, le hashtag ne sera enregistré à titre de marque que s’il est distinctif c’est-à-dire s’il est de nature à distinguer les produits et services de l’entreprise, de ceux des autres entreprises (article L711-1 CPI).

Que ce soit à l’international, au niveau communautaire, ou en France, il existe des cas où le symbole « # » a pu être enregistré en droit des marques dans les conditions classiques de distinction ou logo stylisé. Toutefois, le hashtag ne sera enregistré à titre de marque que s’il est distinctif c’est-à-dire s’il est de nature à distinguer les produits et services de l’entreprise, de ceux des autres entreprises (article L711-1 CPI).

Une entreprise pourrait à bon droit protéger sa marque en protégeant le nom de l’entreprise précédé d’un #, un slogan d’ #OpérationDeCommunication, un logo comportant ce symbole, si ces derniers répondent aux conditions de distinctivité, disponibilité et licéité de l’article L711-1 du Code de la Propriété Intellectuelle (CPI).

En droit d’auteur, l’article L112-1 du CPI dispose que « les dispositions du présent code protègent les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination. » Le critère sera ici l’originalité, pas besoin de dépôt le droit d’auteur étant un droit absolu. Malgré la liberté d’appréciation des juges, ce droit pourrait se faire valoir en la présence d’une contrefaçon. Malgré tout, sa mise en œuvre semble très compliquée dans le cas d’un hashtag litigieux.

La contrefaçon ne sera en effet constituée que si la reproduction ou l’imitation du hashtag par un tiers a lieu dans la vie des affaires et porte atteinte à l’une des fonctions de la marque. Ainsi, la seule reprise du signe « # » n’est pas de nature à caractériser une contrefaçon, à défaut d’atteinte à la fonction d’identification de la marque. En effet, cet élément pris isolément des mots qui lui sont associés n’est pas distinctif.

Sur cette question de la protection du hashtag par le droit des marques, la CJUE a été saisie par juridiction allemande. La question portant que le fait de savoir si un hashtag peut être considéré comme doté d’un caractère distinctif au regard des produits ou service qu’il désigne, au sens de la directive 2015/2436 sur le droit des marques. Subsidiairement, se posait la question de savoir s’il y avait un caractère distinctif lorsque le hashtag est utilisé pour indiquer l’origine commerciale de produits ou services, alors même qu’il ne s’agit pas de l’utilisation la plus probable du signe

La CJUE a rappelé dans son arrêt du 12 septembre 2019 qu’a priori le hashtag ne peut pas être exclu de la protection en droit des marques. En effet il est susceptible « d’être présenté au public en rapport avec des produits ou services et d’être apte, à tout le moins en suite de son usage, à indiquer leur origine commerciale. ».

De plus, la Cour indique que « le caractère distinctif d’un signe dont l’enregistrement en tant que marque est demandé doit être examiné en prenant en considération tous les faits et circonstances pertinents, y compris l’ensemble des modes d’usage probables de la marque demandée. »

Toutefois, la CJUE n’est pas venue indiquer dans cet arrêt si l’utilisation de ce hashtag sur les réseaux sociaux constituait une utilisation de la marque, à des fins de promotion des produits ou services qu’il représente.

B. La concurrence déloyale

Le dernier terrain légal envisageable serait celui du droit de la concurrence, malgré un cadre légal strict. Cette protection présenterait l’avantage, face au cours délai de prescription de la loi sur la presse de porter celui-ci à 5 ans. La qualification de dénigrement serait la plus adéquate.

Un dernier obstacle : la preuve de la faute. Le parasitisme distinct de la notion de contrefaçon, seul cet élément prouverait une entrave au libre jeu de la concurrence. Cette notion demeure tributaire du danger économique et la faute sera appréciée in concreto.

Comment considérer également le « retweet », qui suggère un acte de publication et pose un nouveau problème de droit ? Face à un vide jurisprudentiel, les auteurs estiment « que le juge se placerait sur le terrain de l’intention et rechercher le but poursuivi par le twitto ».

Face à un contentieux qui minime en la matière, la France demeure championne des demandes suppressions de tweets : 87% des demandes mondiales de suppression. Une législation spéciale à la lumière du « droit à l’oubli » se fait nécessaire, plus encline à être appliquée par le juge. Le but serait de responsabiliser les utilisateurs.

Devenu un véritable actif immatériel, les entreprises ont pris conscience tardivement de l’intérêt économique qu’il représente. En effet, en 2010, soit six années après la création de Twitter, seules sept entreprises s’étaient tournées vers les offices de propriété industrielle en vue d’obtenir le dépôt de hashtags à titre de marque.

En 2017, 125 hashtags ont été déposés en tant que marque, ce qui reste un nombre très limité par rapport au nombre de marques, sans hashtag, déposées.

Sources :
http://www.linkipi
http://www.itchannel.info/index.php/articles/162171/hashtag-nouveaute-droit-marques-inspiree-reseaux-sociaux.htmlt.com/la-protection-du-hashtag/
TGI Paris, 25 sept. 2019, n° 18/00402
Paris, 31 mars 2021, n° 19/19 081
CJUE 12 sept. 2019, aff. C-541/18
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=B6D3A3DE7017BB055A039CF12F82E636?text=&docid=217669&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4735464