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HEBERGEMENT ET CONTREFAÇON

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Toute édition d’écrits, de composition musicale, de dessin, de peinture ou de toute autre production, imprimée ou gravée en entier ou en partie, au mépris des lois et règlements relatifs à la propriété des auteurs, est une contrefaçon et toute contrefaçon est un délit.

La contrefaçon en France d’ouvrages publiés en France ou à l’étranger est punie de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende.

Seront punis des mêmes peines le débit, l’exportation, l’importation, le transbordement ou la détention aux fins précitées des ouvrages contrefaisants.

Lorsque les délits prévus par le présent article ont été commis en bande organisée, les peines sont portées à sept ans d’emprisonnement et à 750 000 euros d’amende.

La contrefaçon d’œuvres littéraires et artistiques ensuite, dont l’actualité réside dans la présentation en Conseil des ministres, le 8 avril 2021, du projet de loi relatif à la régulation et à la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique qui envisage de fusionner le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) avec la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (HADOPI) au sein d’une autorité unique, l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) et qui a donné lieu à un avis du Conseil d’État n° 402564, le 1er avril 2021.

L’arsenal répressif est d’autant plus sévère qu’aux peines pénales s’ajoutent, le cas échéant, des sanctions douanières, aux termes duquel il est possible de retenir les qualifications d’importation sans déclaration de marchandises prohibées et d’importation, détention et mise en vente de marchandises présentées sous une marque contrefaisante, « qui sont susceptibles d’être appliquées concurremment dès lors qu’elles résultent de la mise en œuvre d’un système intégrant poursuites et actions pénales et douanières, permettant au juge pénal de réprimer un même fait sous ses deux aspects, de manière prévisible et proportionnée, le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne devant pas dépasser le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues »

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Par un jugement très motivé du 23 avril 2021, le tribunal correctionnel de Nancy a condamné un hébergeur et son représentant légal pour complicité de fourniture de moyens de contrefaçon par reproduction, pour contrefaçon par représentation ou diffusion et par mise à disposition d’œuvres de l’esprit sans autorisation des auteurs.

Ils étaient poursuivis pour ne pas avoir promptement empêché l’accès à des informations stockées sur leurs serveurs, à la demande d’un tiers, susceptibles de constituer des actes de contrefaçon d’œuvres de l’esprit et de vidéogrammes. L’hébergeur, personne morale, a été condamné à une peine principale de 100 000 € d’amende et le dirigeant social à une peine d’emprisonnement d’un an de prison avec sursis et 20 000 € d’amende ainsi qu’au versement de dommages-intérêts aux ayants droit.

La société DStorage, créée en 2009, exploite le site Internet 1fichier.com qui propose des services de stockage de fichiers sur ses propres serveurs avec une possibilité de diffusion de liens de téléchargement pour les abonnés. Les agents assermentés de la Fédération nationale des éditeurs de films (FNEF), de la Société civile des producteurs phonographiques (SCPP) et de la SACEM et SDRM ont constaté la présence de liens pointant vers des fichiers hébergés vers DStorage reproduisant sans autorisation des œuvres de leurs ayants droit.

Ces dernières ont adressé des notifications de retrait de ces contenus à DStorage, sans succès. L’hébergeur considérait que la procédure de notification instaurée par la LCEN ne s’appliquait qu’aux seuls contenus manifestement illicites et non aux contenus contrefaisants violant un droit de propriété intellectuelle. Les ayants droit ont porté plainte pour contrefaçon par reproduction et représentation. Un expert informatique saisi par le ministère public pour analyser les données de téléchargement de fichiers notifiés fournis sur réquisition par DStorage a permis de déterminer que 3 478 fichiers notifiés avaient fait l’objet de 7 277 381 téléchargements.

I. Le prononcé des notifications

A. Connaissance du contenu illicite

La contrefaçon en matière littéraire et artistique permet, en reproduisant une œuvre au préjudice de son auteur, de réaliser un profit souvent considérable. La propriété littéraire et artistique englobe à la fois le droit d’auteur, mais également les droits voisins du droit d’auteur. Si l’œuvre est originale, elle est protégée du seul fait de sa création.

Le Code de la propriété intellectuelle énumère les différentes pratiques susceptibles de constituer une atteinte aux droits d’auteur.

La première consiste en l’« édition imprimée ou gravée » (article L. 335-2, alinéa 1 du Code de la Propriété intellectuelle), la loi précisant en outre que la contrefaçon peut être totale ou partielle et surtout insiste sur son illicéité, l’édition se faisant « au mépris des lois et règlements relatifs à la propriété des auteurs ».

La deuxième forme de contrefaçon, qui se démultiplie, est « le débit, l’exportation, l’importation, le transbordement ou la détention des ouvrages contrefaits » (article L. 335-2, alinéa 3 du Code de la Propriété intellectuelle).

La troisième forme de contrefaçon est « la reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d’une œuvre de l’esprit en violation des droits de l’auteur » (article L. 335-3, alinéa 1 du Code de la Propriété intellectuelle).

Quatrième forme de contrefaçon, limitée aux œuvres audiovisuelles : leur « captation totale ou partielle en salle de spectacle cinématographique » (article L. 335-3, dernier alinéa du Code de la Propriété intellectuelle).

Les nouvelles technologies d’échange via internet pouvant servir de vecteur à la contrefaçon ont fait l’objet de longs débats au Parlement.

Parmi elles, les réseaux de « pair à pair » (dits aussi « poste à poste » ou « Peer to Peer »), mode d’utilisation d’un réseau dans lequel chaque utilisateur est en mesure de mettre certaines ressources de son ordinateur à la disposition des autres, ont tout particulièrement retenu l’attention, en raison de leur forte notoriété et de l’usage massif qui en est fait actuellement.

Cependant, d’autres systèmes comme les serveurs de nouvelles (serveurs de « news » ou réseau « Usenet ») ou de partage se développent. Ces systèmes permettent un accès très rapide à l’œuvre convoitée, allant jusqu’à rendre possible un visionnage immédiat sans téléchargement préalable.

Ainsi, trois niveaux de responsabilités peuvent être distingués selon la portée de l’action incriminée et la gravité de l’atteinte aux droits protégés qui en résulte : l’offre de moyens de mise à disposition du public illicite, la mise à disposition du public prohibée et l’usage de cette mise à disposition par le téléchargement. La fermeté de la répression exercée à leur encontre mérite en conséquence d’être graduée à due proportion.

Le fournisseur d’hébergement est irresponsable du seul fait des contenus qu’il stocke. Cependant, aux termes de l’article 6, I, 2 et 3, ce dernier devient responsable lorsqu’une faute d’abstention peut lui être imputée. Ce texte impose au fournisseur d’hébergement d’agir dès lors qu’à la suite d’une notification de contenu il a eu effectivement connaissance de l’illicéité de ce contenu. Ce n’est donc pas l’activité d’hébergement, mais l’inaction de l’hébergeur suite à une notification de contenu qui est source d’engagement de responsabilité. Le comportement fautif provient en d’autres termes d’une omission. L’hébergeur est responsable dès lors qu’il n’a pas mis un terme à la consultation de l’information manifestement illicite une fois que ce contenu lui a été notifié.

La notification de contenu illicite doit toutefois respecter un certain formalisme pour être en mesure d’engager la responsabilité de l’hébergeur. L’article 6, I, 5° précise que la connaissance des faits litigieux est présumée acquise par l’hébergeur lorsque la notification comporte les éléments suivants :

« - si le notifiant est une personne physique : ses nom, prénom, adresse électronique ; si le notifiant est une personne morale : sa forme sociale, sa dénomination sociale, son adresse électronique ; si le notifiant est une autorité administrative : sa dénomination et son adresse électronique. Ces conditions sont réputées satisfaites dès lors que le notifiant est un utilisateur inscrit du service de communication au public en ligne mentionné au même 2, qu’il est connecté au moment de procéder à la notification et que l’opérateur a recueilli les éléments nécessaires à son identification ;

– la description du contenu litigieux, sa localisation précise et, le cas échéant, la ou les adresses électroniques auxquelles il est rendu accessible ; ces conditions sont réputées satisfaites dès lors que le service de communication au public en ligne mentionné au dit 2 permet de procéder précisément à cette notification par un dispositif technique directement accessible depuis ledit contenu litigieux ;

– les motifs légaux pour lesquels le contenu litigieux devrait être retiré ou rendu inaccessible ; cette condition est réputée satisfaite dès lors que le service de communication au public en ligne mentionné au même 2 permet de procéder à la notification par un dispositif technique proposant d’indiquer la catégorie d’infraction à laquelle peut être rattaché ce contenu litigieux ;

-la copie de la correspondance adressée à l’auteur ou à l’éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l’auteur ou l’éditeur n’a pu être contacté ; cette condition n’est pas exigée pour la notification des infractions mentionnées au troisième alinéa du 7 du présent I ainsi qu’à l’article 24 bis et aux troisième et quatrième alinéas de l’article 33 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. ».

Le caractère manifestement illicite, selon le tribunal, découle notamment du nom des fichiers eux-mêmes, mais également des liens pointant vers des fichiers litigieux diffusés par des sites notoirement connus pour être des fermes de liens. Pour chacun des faits portés à sa connaissance, le juge va déterminer si l’hébergeur a réagi dans un délai prompt estimé à 7 jours, en se livrant à une appréciation in concreto pour conclure que l’hébergeur a engagé sa responsabilité pénale en n’empêchant pas leur accès.

B. Appréciation du caractère manifestement illicite du contenu

Internet est devenu un terrain de création artistique. Dès 1998 un blog a ainsi été qualifié d’œuvre de l’esprit engageant sa protection au titre du droit de la propriété intellectuelle. Le juge a retenu une telle qualification en relevant que l’auteur du blog l’avait suffisamment personnalisé et qu’il en ressortait l’empreinte de sa personnalité (T. com. Paris, 9 févr. 1998 . – Dans le même sens : CA Versailles, 1re ch., 1re sect., 25 mars 2004, n° 03-00782  : JurisData n° 2004-241245 .

Plus généralement, internet est source d’œuvre multimédia regroupant toute création comportant, sous forme numérique, du texte, de l’image et/ou du son et interrogeable à distance de façon interactive.

L’hébergeur est tenu de retirer un contenu qui lui est notifié lorsqu’il apparaît comme « manifestement » illicite. Ce critère provient d’une réserve d’interprétation du Conseil constitutionnel (Cons. const., 10 juin 2004, n° 2004-496 DC : JO 22 juin 2004, p. 11182). Dans le but d’introduire davantage d’objectivité dans l’appréciation de la notion d’illicéité, les sages ont exigé que seuls les contenus apparaissant comme ostensiblement contraires au droit peuvent être de nature à engager la responsabilité des hébergeurs. Cette notion vise principalement les contenus d’une certaine gravité et dont le caractère illicite apparaît comme évident à savoir, les images de violences, la pédopornographie, les actes de terrorisme, les provocations à la discrimination, à la haine ou à la violence. Ces contenus dits « sensibles » ou « odieux » entraînent une obligation de retrait immédiat et volontaire de l’hébergeur indépendamment d’une décision judiciaire.

Le droit d’auteur a entièrement vocation à s’appliquer aux contenus diffusés sur internet. En conséquence, toute utilisation ou diffusion d’un contenu protégé par ces dispositions nécessite une autorisation préalable du titulaire des droits (TGI Paris, réf., 14 août 1996  : – TGI Paris, 3e ch., 4 déc. 2014, n° 14/03236, X c/ Les Éditions Gynethic).

Les droits patrimoniaux, particulièrement le droit de reproduction, s’appliquent sur internet, de même que les droits moraux de l’auteur tels que le droit de divulgation, le droit à la paternité, le droit au respect et le droit de repentir.

Ainsi, pour la première fois, dans une ordonnance de référés du 28 novembre 2013, le tribunal de grande instance de Paris a fait droit aux demandes de professionnels du cinéma fondées sur l’article L. 336-2 du Code de propriété intellectuelle et a ordonné aux FAI et aux moteurs de recherches de bloquer l’accès et de déréférencer le réseau de sites « allostreaming ». Selon les juges du fond, ces sites portaient une atteinte au droit de représentation des auteurs en proposant le visionnage d’œuvres sans autorisation des titulaires de droit (TGI Paris, réf., 28 nov. 2013, n° 11/60 013, APC et a. c/ Auchan Telecom et a.).

La création d’un lien hypertexte est condamnable dès lors qu’elle « procède d’une démarche délibérée et malicieuse, entreprise en toute connaissance de cause par l’exploitant du site d’origine, lequel doit alors répondre du contenu du site auquel il s’est, en créant ce lien, volontairement et délibérément associé dans un but déterminé » (CA Paris, 4e ch., sect. A, 19 sept. 2001, n° 1999/21382).

L’article 6 de la LCEN impose à l’hébergeur d’agir « promptement » pour retirer les données sans toutefois préciser un délai. C’est alors au juge, par son pouvoir d’interprétation, de déterminer la promptitude de l’hébergeur dans la suppression du contenu litigieux. Par exemple, la société Dailymotion a été reconnue responsable du fait de son inaction pour ne pas avoir supprimé des vidéos qui lui avaient été notifiées 5 à 7 jours auparavant (CA Paris, pôle 5, ch. 1, 2 déc. 2014, n° 13/08052, TF1 et a. c/ Dailymotion et a.).

Il a également été jugé qu’un délai de réaction de 2 semaines était excessif (CA Paris, pôle 5, ch. 2, 4 févr. 2011, n° 09/21 941, Google et a. c/ Aufeminin.com et a.). Enfin, en première instance, les juges du fond ont considéré que YouTube n’avait pas satisfait à son obligation en supprimant le contenu dans un délai de 5 jours (TGI Paris, 3e ch., 1re sect., 29 mai 2012, n° 10/11 205, TF1 et a. c/ YouTube).

II. Qualification pénale des faits reprochés à l’hébergeur

A. La connaissance présumée du caractère contrefaisant de l’activité, par l’application du 5 du I de l’article 6 de la LCEN

Aux termes de l’article 6, I, 5 de la LCEN, la connaissance des faits litigieux est présumée acquise par l’hébergeur lorsque lui sont notifiés les éléments suivants :

la date de la notification ;

si le notifiant est une personne physique : ses noms, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ; si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l’organe qui la représente légalement ;

-les nom et domicile du destinataire ou, s’il s’agit d’une personne morale, sa dénomination et son siège social ;

-la description des faits litigieux et leur localisation précise ;

-les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de faits ;

-la copie de la correspondance adressée à l’auteur ou à l’éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l’auteur ou l’éditeur n’a pu être contacté.

La directive (UE) 2019/790 du Parlement européen du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur a instauré à son article 17 une obligation spécifique à l’égard des fournisseurs de services de partage en ligne comparable à une obligation de police. Cette obligation qui tend à empêcher l’apparition de contenus contrefaisants sur les plateformes de partage en ligne se superpose à celle déjà existante de modération des contenus manifestement illicites signalés à ces dernières.

Il ne s’agit toutefois pas d’une obligation générale de surveillance, le fournisseur de service n’étant en aucun cas tenu à un résultat absolu. Ce dernier engage sa responsabilité comme contrefacteur du fait de la présence d’une œuvre non autorisée sur ses services lorsqu’il ne peut prouver qu’il a accompli ses meilleurs efforts et qu’il s’est montré suffisamment diligent.

Il considère qu’en maintenant le lien de téléchargement actif et en conservant le fichier sur ses serveurs, l’hébergeur fournit à l’internaute le moyen de commettre une contrefaçon par reproduction. L’intention complice, c’est-à-dire la connaissance du caractère contrefaisant de l’activité, résulte de la connaissance présumée du caractère contrefaisant de l’activité, par l’application du 5 du I de l’article 6 de la LCEN.

Il retient donc la culpabilité de DStorage en requalifiant les faits en complicité par fourniture de moyens de stockage des serveurs lui appartenant et le maintien des liens permettant l’accès à ces moyens de stockage, de contrefaçon par reproduction. La qualité de coauteur de l’infraction de contrefaçon par représentation, diffusion, communication et de mise à disposition du public des œuvres de l’esprit et des vidéogrammes est donc retenue et ce à compter de la date de notification, plus sept jours.

B. Répressions pénales

L’article 14 de la directive « commerce électronique » définit l’activité d’hébergement comme la « fourniture d’un service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service ». L’article 6-I, 2° de la LCEN détermine également la prestation d’hébergement comme une activité purement technique.

Selon le législateur français, les hébergeurs sont « les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ».

La Cour de justice de l’Union européenne est venue préciser son interprétation de l’activité d’hébergement dans son arrêt Google Adwords. Selon le juge de Luxembourg, l’hébergeur ne doit pas avoir joué « un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées » (CJUE, 23 mars 2010, aff. C-236/08 à C-238/08, Sté Google c/ Sté Louis Vuitton Malletier). Cette nouvelle position jurisprudentielle est reprise par les juridictions nationales, notamment par la première chambre civile de la Cour de cassation qui dans une série de trois arrêts rappelle que le régime de responsabilité aménagée « s’applique au prestataire d’un service de référencement sur internet lorsque ce prestataire n’a pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées » Sté Nord-Ouest, Sté UGC Images et a. c/ Sté Dailymotion , SA Google France c/ Sté CNRRH., Google Inc et Google France c/ Louis Vuitton Malletier.

Le tribunal a écarté certains constats, mais a finalement condamné le chargeur des fichiers à un an de prison avec sursis avec vingt mille euros d’amende et Dstorage à cent mille euros d’amende ainsi qu’à la publication du jugement sur son site. Les deux prévenus ont été condamnés solidairement à près d’un million et demi d’euros de dommages et intérêts et dédommagements divers, avec exécution provisoire. Bien entendu, la suppression des fichiers litigieux doit être aussi réalisée aux frais de l’hébergeur.

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Sources :

https://www.oecd.org/fr/presse/lancement-du-rapport-de-l-ocde-et-de-l-euipo-sur-le-commerce-de-produits-contrefaits-le-lundi-18-mars-2019-a-12h00-avec-webcast-en-direct.htm
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000036584445
https://www.legalis.net/actualite/un-hebergeur-condamne-pour-contrefacon/
https://www.legifrance.gouv.fr/loda/article_lc/LEGIARTI000037526491/2020-06-25/#:~:text=Le%20fait%2C%20pour%20toute%20personne,15%20000%20Euros%20d%27amende
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000023607235?init=true&page=1&query=09-13.202&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000022488616?init=true&page=1&query=06-15.136&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000022488612?init=true&page=1&query=06-20.230&searchField=ALL&tab_selection=all

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Usage de la blockchain en matière de contrat commercial

Comment utiliser la technique de la blockchain dans les contrats commerciaux ?

Qu’est – ce – qu’une BLOCKCHAIN ? Il n’existe pas de définition officielle. En France, un seul texte fait référence à la blockchain, sans toutefois la citer : l’ordonnance du 28 avril 2016 relative aux minibons (titres financiers), qui la présente comme « un dispositif d’enregistrement électronique permettant l’authentification de ces opérations ».

La blockchain est généralement présentée comme une base de données, ou encore un registre électronique, contenant l’enregistrement horodaté de toutes les opérations effectuées par ses utilisateurs.

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La blockchain ne doit pas être confondue avec une technologie de stockage ou d’hébergement de données (comme le cloud). En effet, ce qui est enregistré sur la blockchain, ce n’est en principe pas une donnée, ni un document original (comme un contrat), mais une empreinte cryptographique.

Un document original (papier ou numérique) dont l’empreinte cryptographique sera enregistrée sur une blockchain, devra donc être, en parallèle, conservé en lieu sûr.

 

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Le registre blockchain est celui d’un réseau distribué, c’est – à – dire que sa conservation n’est pas centralisée à un seul endroit, sur un serveur informatique unique, mais dupliquée sur plusieurs serveurs / ordinateur compris dans ce réseau détient, quasiment au même moment, un exemplaire intégral de ce registre et des informations cryptées qu’il contient.

Le registre blockchain est réputé infalsifiable, c’est – à – dire quasiment non piratable. C’est cet aspect fondamental de la blockchain qui fait son intérêt principal. Le niveau de sécurité informatique qu’elle présente serait exceptionnel. Cela est dû, selon les experts, à la combinaison de la cryptographie et, d’un protocole algorithmique innovant réalisé par les « nœuds du réseau », c’est – à – dire par plusieurs serveurs / ordinateurs du réseau sur lequel elle est distribuée, protocole destiné à vérifier, avant enregistrement, que l’information est exacte.

La blockchain permet « d’historiser », en leur donnant une date certaine, les informations qu’elles enregistre. On parle souvent d’horodatage mais ça n’est pas totalement exact puisque les informations sont enregistrées non pas une par une, mais par bloc.

Le registre est en principe transparent. Chaque membre du réseau peut en théorie vérifier les informations enregistrées sur le registre. Ce registre peut permettre d’assurer la traçabilité des opérations enregistrées sur la blockchain.

I. Les types de blockchain

A ) Une blockchain publique

La blockchain appartient à tous les membres de la communauté du réseau distribué.

Le logiciel qui sous-tend une blockchain publique est un logiciel libre dont les codes sources sont entièrement publics. Chaque membre peut participer librement à l’amélioration de ce logiciel.

Chaque membre du réseau distribué a potentiellement les mêmes droits (d’accès, de lecture, de lecture, de décision, de participation au protocole de vérification des informations figurant sur le registre).

Le registre d’une blockchain publique est en théorie immuable : les informations enregistrées sont inscrites pour toujours et il n’est en principe plus possible de les effacer.

B) Une Blockchain privée

Les règles ici sont très différentes. Elle fonctionne comme un réseau privé (à l’instar d’intranet) et appartient à un acteur déterminé qui décide seul des règles de fonctionnement et, en particulier des droits d’accès, de modification et de validation du registre. Le protocole peut donc être modifié selon le bon vouloir de l’administrateur du système.

C)Une blockchain « permissioned » ou de « consortium »

Elle se situe entre la blockchain privée et la blockchain publique. Les droits de consultations, d’écriture et de modification du registre des participants diffèrent selon des règles préétablies par une ou plusieurs personnes. Ce type de blockchain peut permettre de conjuguer les avantages d’une blockchain publique (notamment de sécurité informatique), une régulation humaine du système et de l’adaptation des règles de fonctionnement.

II. L’impact de la blockchain dans les contrats commerciaux

A) Blockchain et contrat commercial

Pour le commerce électronique, ces contrats intelligents permettent des transactions directes entre les vendeurs et les acheteurs. Les contrats intelligents peuvent être programmés pour s’exécuter uniquement lorsque les obligations spécifiées ont été remplies. Par exemple, un acheteur peut envoyer le prix déterminé d’un produit en crypto-monnaie au contrat.

Le vendeur envoie la preuve de propriété au contrat intelligent et lie le contrat intelligent à l’entreprise transportant le produit vendu. Une fois que le vendeur a rempli toutes ses obligations, le contrat intelligent enverra automatiquement les fonds au porte-monnaie du vendeur. Ce n’est que l’une des nombreuses applications des contrats intelligents. La même logique que celle décrite ci-dessus peut également s’appliquer à l’ensemble des chaînes d’approvisionnement, aux procédures de comptabilité organisationnelle, à la gouvernance, à la logistique et à bien d’autres processus organisationnels.

Ainsi en septembre dernier, une première transaction commerciale aurait-elle été effectuée, peut-être la première transaction immobilière au monde, entièrement basée sur cette technologie de registre de transactions sécurisées : un appartement en Ukraine a été acheté par Michael Arrington, co-fondateur du site TechCrunch en utilisant le réseau public Ethereum MainNet.

Dans le domaine du trade finance, des banques ont développé un prototype fondé sur la solution Hyperledger (Projet Blockchain en collaboration avec IBM). L’application réplique les opérations liées à une lettre de crédit en partageant les informations entre les exportateurs, les importateurs et leurs banques respectives par le biais d’un registre distribué privé. Cela permet d’exécuter une opération commerciale automatiquement grâce à une série de contrats intelligents.

En matière de commerce d’œuvres d’art, la blockchain permettrait d’attribuer un passeport digital à chacune des œuvres en les authentifiant et en traçant leurs changements de propriétaire. La technologie a vocation à remplacer tout type de registre. Le registre cadastral en constitue une application. Une réflexion est en cours pour le registre du commerce et des sociétés.

B) Blockchain et données personnelles

Les smarts contracts sont des applications qui permettent l’exécution automatisée de contrats. Il s’agit de supprimer au maximum l’intervention de l’humain et du juge. La CNIL ne pouvait qu’y être sensible dans la mesure où par exemple le profilage est strictement encadré. Une place à l’intervention humaine doit être réservée.

Pour la CNIL, il serait possible d’arriver à une limitation de l’utilisation des données dans les smart contracts, simplement en le prévoyant en amont dans le programme. Il apparaît que la décision entièrement automatisée provenant d’un smart contract est nécessaire à son exécution, dans la mesure où elle permet de réaliser l’essence même du contrat (ce pourquoi les parties se sont engagées). En ce qui concerne les mesures appropriées, la personne concernée devrait pouvoir obtenir une intervention humaine, exprimer son point de vue et contester la décision après que le smart contract ait été exécuté. Il convient donc que le responsable de traitement prévoie la possibilité d’une intervention humaine qui permette de remettre en cause la décision en permettant à la personne concernée de contester la décision, même si le contrat a déjà été exécuté, et ceci indépendamment de ce qui est inscrit dans la blockchain.

Cette position sonne le glas des conceptions quelque peu utopistes des partisans de l’automatisation à outrance du contrat. Le smart contract y perd néanmoins une grande part de son intérêt.

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Obligation d’information du banquier : la preuve de la perte d’une chance

« toute perte de chance ouvre droit à réparation sans qu’il soit nécessaire de prouver que, parfaitement informé par la banque sur l’adéquation ou non de l’assurance choisie, l’assuré aurait souscrit, de manière certaine, un contrat mieux adapté ».(Cour de cassation, 2e chambre civile du 20 mai 2020, n° 18-25.440)

Le devoir d’information, nommé aussi obligation ou devoir de renseignement, apparaît en premier lieu lors de la phase précontractuelle. La jurisprudence retient l’existence d’une obligation générale d’information à la charge des professionnels et à destination des clients potentiels. Il s’agit de prévenir des avantages, des inconvénients et des circonstances déterminantes par rapport au contrat envisagé.

Le préjudice de l’adhérent, mal conseillé lors de son adhésion, doit s’apprécier par référence à la perte de celui-ci d’une chance d’obtenir une assurance plus étendue (Cour de cassation, 1re chambre civile du 13 novembre 1996, n° 94-16.863), ou la perte de chance de souscrire une autre police d’assurance prenant en compte l’état de santé défaillant de l’emprunteur (Cour de cassation, chambre criminelle du 19 mars 1988, n° 97-80.453) ou encore perte de chance de pouvoir s’adresser à d’autres assureurs (Cour de cassation, 1re chambre civile du 18 septembre 2008 n° 06-17.859).

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Toute perte de chance consécutive à une information incomplète ouvre droit à réparation (Cour de cassation, 2e chambre civile du 20 mai 2020, n° 18-25.440).

I. Une obligation contractuelle, au départ, non envisagée par les parties

A) Le devoir d’information

Le juge judiciaire a mis à la charge des professionnels, dont les banquiers, des obligations contractuelles, au départ, non envisagées par les parties. En l’occurrence, sont mentionnés les devoirs d’information, de conseil et de mise en garde.

 

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Le juge judiciaire, par le biais de la technique dite du « forçage du contenu contractuel » (L. Josserand, L’essor moderne du concept contractuel, in Mélange F. Geny, tome II, Sirey, 1934, p. 340) est venu ajouter au contenu obligationnel déjà établi par les parties au moment de la formation du contrat un certain nombres d’obligations sans que celles-ci les aient envisagées.

Pour justifier son immixtion dans le contrat, notamment au regard du principe directeur de la force obligatoire, la Cour de cassation s’est fondée sur les anciens articles 1134, alinéa 3 et 1135 du Code civil ainsi que sur la volonté implicite des parties et la nature des contrats en question.

Ces ajouts ont vocation à renforcer la qualité dans les rapports contractuels notamment parce qu’il s’agit, la plupart du temps, de contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, présentant, de ce fait, une certaine dysmétrie.

L’obligation d’information consiste à donner des informations objectives sur l’opération et le contrat envisagés, lesquelles doivent être claires, précises et complètes. Le devoir de conseil qui la complète implique, pour le banquier, de se prononcer sur l’opportunité de son client de conclure le contrat envisagé au regard de sa situation personnelle.

L’avis donné est en ce sens subjectif puisque le débiteur doit émettre un jugement de valeur sur l’opération susceptible d’aller jusqu’à déconseiller le client de conclure le contrat. Le devoir de mise en garde, propre aux banquiers, consiste à avertir le client des risques inhérents à l’opération projetée dans le but que le client ait connaissance des avantages et inconvénients de celle-ci.

B) Pour ce qui est des contrats d’assurance

À propos des contrats d’assurance en matière de prêt immobilier, la jurisprudence reconnaît que le banquier est tenu d’une obligation d’information et de conseil quant aux assurances à souscrire par les emprunteurs. Pour donner à cette obligation une forte intensité, la Cour de cassation a jugé que le devoir d’information du banquier prêteur en matière d’assurance est dû à tout emprunteur qu’il soit averti ou non.

En 2007, au visa de l’article 1147 du Code civil, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, a précisé que le banquier avait une obligation d’éclairer le client sur l’adéquation des risques couverts à sa situation personnelle d’emprunteur et que la seule remise d’une notice ne suffit pas à satisfaire à cette obligation. Confirmée depuis, certains auteurs ont vu dans ces arrêts la reconnaissance d’un véritable devoir d’éclairer autonome et distinct des autres (V. en ce sens, P. Pailler, Précisions sur les obligations d’information du banquier souscripteur d’une assurance de groupe, D. 2016. 953).

En l’espèce, le client emprunteur reprochait au banquier de ne pas l’avoir informé que la garantie de l’assurance souscrite ne s’étendait pas à toute incapacité, mais seulement à une incapacité totale. Ce manquement n’était contesté ni par les juges du fond ni par la Cour de cassation.

En revanche, la preuve des conséquences de cette inexécution interroge. Il était question de savoir si en manquant à ses devoirs d’information, de conseil et de mise en garde, la banque avait fait perdre une chance au client emprunteur de souscrire une assurance mieux adaptée à sa situation.

II. La reconnaissance de la perte de chance par la Cour de cassation pour l’emprunteur

A) La perte de chance

La Cour de cassation a reconnu que « le préjudice résultant, pour l’emprunteur, du manquement de la banque à [son] obligation [d’information] consiste en une perte de chance de souscrire une assurance mieux adaptée à sa situation personnelle ».

La perte de chance est définie par la jurisprudence comme « la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable ». Pour la caractériser, le demandeur doit donc établir la disparition, à la suite du fait dommageable, d’une éventualité favorable et raisonnable pour laquelle il aurait pu opter.

En principe et la Cour de cassation le rappelle d’emblée dans son attendu toute perte de chance est réparable. La perte de chance, même faible, ou minime doit être indemnisée, à la condition toutefois d’être « raisonnable » ou « réelle et sérieuse » et non « hypothétique ou éventuelle ». Par son contrôle, la Cour de cassation veille à ce que la chance perdue existe véritablement.

Sur la caractérisation de la perte de chance de l’emprunteur de souscrire une meilleure assurance, si la tendance est à la sévérité envers les établissements bancaires on trouve des arrêts plus ou moins exigeants sur la preuve à rapporter.

Dans certaines décisions, la Cour de cassation a accepté que la perte de chance soit déduite du manquement du banquier à ses obligations. Par cette règle, le juge renforce la portée des devoirs d’information, de conseil et de mise en garde des professionnels et spécifiquement des banquiers.

Au contraire, dans d’autres décisions, la Cour de cassation a opéré un contrôle en s’assurant que la perte de chance ait bien été caractérisée, indépendamment de la preuve d’une faute du banquier. Elle vérifie la présence du caractère raisonnable, réel et sérieux de la perte de chance invoquée.

B) La question était ici de savoir si l’éclairage donné par le banquier aurait eu une réelle utilité

La démonstration de la perte de chance implique de prouver la disparition, à la suite du fait dommageable, d’une éventualité favorable et raisonnable pour laquelle l’emprunteur aurait pu opter, Mais jusqu’où va cette preuve ?

L’emprunteur est-il tenu de démontrer qu’il aurait, avec certitude, souscrit une autre assurance s’il avait eu les informations nécessaires ? Ou doit-il seulement prouver que celles-ci lui auraient permis d’avoir le choix de le faire ?

En l’espèce, l’assuré arguait qu’il avait perdu la chance de souscrire une meilleure assurance là où l’assureur faisait valoir qu’il incombait à celui-ci d’établir qu’il aurait souscrit une telle assurance. À rebours de la position des juges d’appel, la Cour de cassation attend de l’assuré qu’il établisse l’existence d’une éventualité favorable et raisonnable pour laquelle il aurait pu opter et non qu’il démontre avec certitude qu’il aurait forcément souscrit un autre contrat.

L’objet de la preuve de la perte de chance réside dans le fait que l’assuré n’a pas été raisonnablement mis en situation de pouvoir souscrire une garantie mieux adaptée qui existait pourtant sur le marché.

En résumé, la seule preuve de l’existence d’un choix raisonnable permis par l’octroi d’une information adéquate suffit. En exigeant davantage, la cour d’appel a ajouté des conditions à l’application de l’article 1147 du Code civil dans sa rédaction antérieure alors que toutes celles attendues pour obtenir une réparation sur le fondement de cet article étaient réunies.

Protectrice des clients emprunteurs, surtout lorsqu’ils sont non avertis, cette décision s’inscrit dans la continuité de la politique de la Cour de cassation en la matière et invite les banquiers, notamment en leur qualité de distributeur de produits d’assurance, à la prudence dans l’exécution de leurs devoirs d’information.

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MANQUEMENT CONTRACTUEL ET RESPONSABILITE A L’EGARD DES TIERS

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L’exécution normale d’un contrat peut être l’origine d’un préjudice pour des tiers qui sont fondés à obtenir réparation sur le fondement de la responsabilité délictuelle.

Il en va a fortiori de même dans le cas où le manquement à une obligation contractuelle cause un dommage à un tiers.

Les clients du maître de l’ouvrage, victimes d’un dommage lié aux travaux sous-traités, peuvent ainsi rechercher la responsabilité délictuelle de l’entrepreneur principal pour défaut de vérification du travail du sous-traitant.

La possibilité pour un tiers à un contrat de rechercher la responsabilité délictuelle d’une partie à ce contrat, en cas d’inexécution des obligations découlant de celui-ci, est reconnue depuis longtemps par la jurisprudence. Cependant, un doute subsistait quant au point de savoir si l’engagement de la responsabilité délictuelle était subordonné à l’existence d’une faute délictuelle propre, distincte de la faute contractuelle, ou si l’inexécution contractuelle suffisait, en tant que telle, à caractériser la faute délictuelle.

 

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Cour de cassation assemblée plénière du 13 janvier 2020.

Alors que la chambre commerciale de la Cour de cassation exigeait la preuve d’un manquement au devoir général de ne pas nuire à autrui, les chambres civiles admettaient dans l’ensemble l’identité des fautes contractuelle et délictuelle. L’assemblée plénière de la Cour de cassation s’est prononcée en faveur de cette seconde thèse dans un arrêt rendu en matière de baux commerciaux.

Le tiers a donc simplement à rapporter la preuve de son dommage et du lien de causalité avec l’inexécution fautive du contrat. Il n’a pas à prouver une faute autre que celle résultant de l’inexécution du contrat.

Le tiers à un contrat peut donc invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que celui-ci a causé un dommage.

Est cassé l’arrêt d’appel qui déboute l’épouse de l’acquéreur d’un lot immobilier de sa demande tendant à mettre à la charge du vendeur, auteur d’un manquement à l’origine de la résolution de la vente, le montant des intérêts de l’emprunt qu’elle avait souscrit afin de permettre le financement des actes notariés au seul motif qu’elle n’était pas partie à ceux-ci.

Néanmoins, les juges restent tenus de relever que le manquement contractuel constitue une faute délictuelle ou quasi délictuelle. Un couple avait acheté une villa et avait fait réaliser des travaux. À la suite de l’apparition de fissures, une expertise judiciaire avait été diligentée. Des travaux de reprise avaient été réalisés et le couple avait vendu le bien. Un problème de fondations à l’origine des fissures ayant été diagnostiqué, l’acquéreur avait assigné les vendeurs en garantie des vices cachés, lesquels s’étaient retournés contre l’expert.

Les juges d’appel avaient fait partiellement droit à cette demande, laissant à la charge des vendeurs la moitié de la condamnation prononcée contre eux. Ils avaient, en effet, estimé que les vendeurs avaient eux-mêmes concouru à leur propre dommage en ne révélant pas à l’acquéreur l’existence de la procédure antérieure et la cause possible des fissures récurrentes et en ne lui donnant pas les informations pertinentes, les privant par leur propre faute du bénéfice de la clause de non-garantie. L’arrêt est cassé. Les juges ne pouvaient statuer ainsi sans rechercher si le manquement contractuel qu’ils relevaient constituait une faute quasi délictuelle à l’égard de l’expert.

La Cour de cassation réitère la position adoptée en assemblée plénière : le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage. Autrement dit, les fautes contractuelle et délictuelle sont identiques.

I. Faits et procédure

En l’espèce, deux sociétés B… et S…, ayant pour objet la fabrication et la commercialisation du sucre de canne, ont conclu, le 21 novembre 1995, un protocole aux fins de concentrer le traitement industriel de la production cannière de l’île sur deux usines, protocole en exécution duquel chaque usine était amenée à brasser des cannes dépendant de son bassin cannier et de celui de l’autre.

À cet effet, les sociétés ont conclu, le 31 janvier 1996, une convention de travail à façon déterminant la quantité de sucre à livrer au commettant et la tarification du façonnage. Antérieurement, le 8 novembre 1995, avait été conclue une convention d’assistance mutuelle en période de campagne sucrière entre les deux usines « en cas d’arrêt accidentel prolongé de l’une des usines ». Par la suite, dans la nuit du 30 au 31 août 2009, un incendie s’est déclaré dans une usine électrique de la centrale thermique exploitée par une autre société qui alimentait en énergie l’usine productrice de la société B…, entraînant la fermeture de cette dernière pendant quatre semaines.

L’autre usine a donc assuré une partie du traitement de la canne qui aurait dû l’être par l’usine sinistrée. L’assureur de la société S… ayant indemnisé son assurée de ses pertes d’exploitation a donc, dans l’exercice de son action subrogatoire, saisi un tribunal à l’effet d’obtenir la condamnation de la société exploitant l’usine sinistrée et de la Compagnie thermique à lui rembourser l’indemnité versée. Les recours en paiement à l’encontre de la société B… et de la Compagnie thermique ayant été rejetée par un arrêt de la cour d’appel de Saint-Denis du 5 avril 2017, l’assureur se pourvut en cassation.

A) Le premier moyen

Critiquant le rejet de l’action en paiement contre la société B…, ne trouva pas grâce aux yeux de la Cour de cassation, approuvant cette solution au motif que « la cour d’appel a, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’interprétation du protocole et de la convention d’assistance, jugé que ces deux conventions procédaient entre les deux sociétés sucrières de la même démarche de collaboration et, recherchant la commune intention des parties, a retenu que celles-ci s’étaient entendues pour la mise en œuvre de l’une et de l’autre de ces conventions à la suite de l’arrêt complet de l’usine B… privée d’alimentation en énergie ».

La Cour de cassation ajoute « qu’une telle entraide conduisait à la répartition des cannes à brasser prévue au protocole en cas de difficulté technique et s’exécutait à l’aune de la convention d’assistance mutuelle, elle a pu en déduire, par une décision motivée, que la société QBE, qui ne détenait pas plus de droits que son assurée, ne pouvait utilement invoquer une faute contractuelle imputable à la société B… ».

B) Le second moyen

Faisant grief à l’arrêt de rejeter les demandes de l’assureur dirigées contre la Compagnie thermique, fit mouche : après une motivation enrichie, l’assemblée plénière considéra, au visa de l’article 1165 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et l’article 1382, devenu 1240, du même code, qu’« en statuant ainsi, alors que le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage, la cour d’appel, qui a constaté la défaillance de la Compagnie thermique dans l’exécution de son contrat de fourniture d’énergie à l’usine B… pendant quatre semaines et le dommage qui en était résulté pour la société S…, victime de l’arrêt de cette usine, n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations ». La décision des juges du fond est donc censurée, contre l’avis de l’avocat général, qui avait préconisé le rejet du pourvoi.

II. La preuve d’une faute n’est pas nécessaire

 A) Confirmation d’un principe dogmatique

Ce faisant, l’assemblée plénière réitère mot pour mot la solution consacrée dans un célèbre arrêt du 6 octobre 2006, volontiers dénommé Boot shop ou encore MYR « Ho, qu’elle prend d’ailleurs la peine de citer (Conseil d’État du 11 juillet 2011, n° 339409 : “les tiers à un contrat administratif, hormis les clauses réglementaires, ne peuvent en principe se prévaloir des stipulations de ce contrat ; que, dès lors, la cour n’a pas commis d’erreur de droit en retenant que la qualité de tiers au contrat du 27 août 1990 de Mme A… faisait obstacle à ce que cette dernière se prévale d’une inexécution du contrat dans le cadre d’une action en responsabilité quasi-délictuelle”), ce que la Cour déplore dans la présente décision, considérant que ces arrêts créent “des incertitudes quant au fait générateur pouvant être utilement invoqué par un tiers poursuivant l’indemnisation du dommage qu’il impute à une inexécution contractuelle, incertitudes qu’il appartient à la Cour de lever”.

La solution se trouve donc à nouveau consacrée et même confortée, puisqu’elle a vocation à s’appliquer en présence d’une obligation de résultat, comme le souligne la note explicative relative à l’arrêt (“L’arrêt apporte un enseignement supplémentaire : en appliquant le principe énoncé par l’arrêt Boot shop à une situation où le manquement dénoncé portait sur une obligation de résultat et non, comme dans ce précédent arrêt, sur une obligation de moyens, l’assemblée plénière ne retient pas la nécessité d’une distinction fondée sur la nature de l’obligation méconnue”). Au demeurant, l’on sait que l’ordonnance n° 2016-131 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations n’a pas consacré la distinction des obligations de moyens et de résultat.

Cette solution sera certainement à nouveau critiquée par une partie importante de la doctrine, estimant qu’il conviendrait de distinguer les fautes contractuelle et délictuelle. Mais elle se justifie néanmoins, nous semble-t-il : sur le plan juridique, il est vrai que le contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties en vertu de l’effet relatif des contrats, consacré par l’ancien article 1165 du Code civil, devenu l’article 1199 à la faveur de la réforme opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Mais il ne faut pas oublier que le contrat est opposable aux tiers et que ces derniers peuvent également s’en prévaloir, solution désormais clairement consacrée par l’article 1200 du Code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016 : “Les tiers doivent respecter la situation juridique créée par le contrat. Ils peuvent s’en prévaloir notamment pour apporter la preuve d’un fait”.

Dès lors, pourquoi ne pas admettre qu’un tiers puisse invoquer le manquement d’un contractant s’il lui cause un dommage ? Encore faut-il, naturellement, que le tiers établisse le lien de causalité entre ce manquement et le dommage qu’il subit, la Cour affirmant à cet égard que “le tiers au contrat qui établit un lien de causalité entre un manquement contractuel et le dommage qu’il subit n’est pas tenu de démontrer une faute délictuelle ou quasi délictuelle distincte de ce manquement”.

La note explicative relative à l’arrêt est également éclairante : “En réalité, l’arrêt rendu subordonne le succès de l’action en indemnisation du tiers à la preuve du lien de causalité qu’il incombe à celui-ci de rapporter entre le manquement contractuel qu’il demande de reconnaître et le préjudice dont il justifie et invite, par conséquent, les juges du fond à continuer de privilégier dans leur examen cet aspect essentiel du litige qui permet de distinguer le préjudice indemnisable de celui qui ne l’est pas”. Certains auteurs avaient d’ailleurs déjà perçu l’importance de la causalité dans ce débat.

La solution se justifie également en opportunité, en ce qu’elle permet de faciliter l’indemnisation du tiers, ce que la Cour de cassation affirme expressément : après avoir considéré que “le manquement par un contractant à une obligation contractuelle est de nature à constituer un fait illicite à l’égard d’un tiers au contrat lorsqu’il lui cause un dommage”, elle proclame qu’« il importe de ne pas entraver l’indemnisation de ce dommage ».

B) Quid du projet de réforme de l’article 1234 du Code civil ?

Toutefois, cette solution devrait être, en apparence, remise en cause si le projet de réforme de la responsabilité civile  aboutit. En effet, l’article 1234 de ce projet prévoit certes, en son alinéa 1er, que, « lorsque l’inexécution du contrat cause un dommage à un tiers, celui-ci ne peut demander réparation de ses conséquences au débiteur que sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle, à charge pour lui de rapporter la preuve de l’un des faits générateurs visés à la section II du chapitre II », ce qui semble briser la jurisprudence de la Cour de cassation.

Mais l’alinéa 2 du même texte apporte un tempérament important à cette règle en prévoyant que, « toutefois, le tiers ayant un intérêt légitime à la bonne exécution d’un contrat peut également invoquer, sur le fondement de la responsabilité contractuelle, un manquement contractuel dès lors que celui-ci lui a causé un dommage.

Les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants lui sont opposables. Toute clause qui limite la responsabilité contractuelle d’un contractant à l’égard des tiers est réputée non écrite ». Or, dès lors qu’un tiers à un contrat souhaite obtenir réparation d’un dommage causé par l’inexécution de ce contrat, cela ne révèle-t-il pas qu’il avait nécessairement un intérêt légitime à la bonne exécution de celui-ci ?

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