action en concurrence;

4 Fév 2022

CLAUSE DE NON CONCURRENCE ET GARANTIE LEGALE

La clause de non-concurrence est une figure contractuelle que l’on retrouve en droit du travail et en droit commercial.

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Ainsi existe en droit commercial, à la charge du vendeur, une interdiction de faire concurrence, après la vente de son fonds de commerce et à l’expiration de la garantie légale prévue en la matière. La clause permet la poursuite dans le temps des effets de la garantie. Elle donne à la vente sa réelle efficacité. En effet, la clientèle risque d’être attirée par le commerçant se réinstallant à proximité du fonds vendu. Or, la clientèle est l’élément souvent essentiel du fonds de commerce, sinon, pour certains auteurs, le fonds lui-même.

En droit du travail, l’obligation de non-concurrence est une stipulation par laquelle un salarié se voit interdire, après la rupture du contrat de travail, pendant une certaine durée et dans un certain espace géographique, de concurrencer son ancien employeur.

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L’obligation de non-concurrence est une obligation post-contractuelle. Ainsi, la chambre sociale a précisé que : « la clause de non-concurrence, étant distincte de l’obligation de loyauté à laquelle le salarié se trouve soumis pendant la durée d’exécution du contrat, et n’ayant pu entrer en application qu’à compter de la rupture du contrat de travail, (une) cour d’appel a exactement énoncé que les seuls manquements du salarié pouvant, dans le cadre de cette clause, permettre à l’employeur de s’exonérer de son obligation financière étaient ceux fondés sur des faits postérieurs à la rupture ».

L’employeur ne peut donc pas invoquer une faute commise par le salarié pendant l’exécution de son contrat de travail pour considérer que ce dernier a méconnu la stipulation de non-concurrence.

En outre, selon les articles 1625 et 1626 du Code civil, le vendeur est tenu d’une obligation de garantie de l’éviction du fait personnel : il doit donc au vendeur une paisible possession de la chose vendue.

En effet, le vendeur doit garantir l’acquéreur, non seulement de l’éviction qu’il souffre dans la totalité ou partie de l’objet vendu, mais aussi de charges prétendues sur cet objet et non déclarées lors de la vente.

La garantie du fait personnel est d’ordre public, de sorte que le vendeur doit en répondre nonobstant toute convention contraire.

La garantie d’éviction existe de plein droit sans qu’il soit nécessaire de la stipuler (Code civil, article 1626). Elle s’applique à toutes les ventes. Elle est due par tout cédant d’un droit de propriété, corporel ou incorporel.

Par ailleurs, à l’expiration de la clause de non-concurrence, l’acquéreur d’un fonds de commerce demeure fondé à se prévaloir de la garantie légale d’éviction prévue par l’article 1626 du Code civil, qui interdit au cédant tout agissement ayant pour effet de lui permettre de reprendre la clientèle du fonds cédé, privant ainsi celui-ci de sa substance.

I. Le maintien de la garantie légale d’éviction

A. Le champ d’application de la garantie légale d’éviction

Le principe issu du droit commun de la vente est que tout vendeur doit garantir son acquéreur contre les évictions émanant notamment de son fait personnel. L’adage « qui doit garantie ne peut évincer » précise que le vendeur ne peut, par des moyens détournés, tenter de conserver une partie ou la totalité de ce qu’il a cédé.

D’abord, le vendeur d’un fonds de commerce est tenu de ne pas reprendre la clientèle du fonds cédé. Il s’agit de l’interdire d’effectuer des actes visant à détourner la clientèle, c’est-à-dire de concurrencer, même par des moyens loyaux, le cessionnaire.

N’étant pas subordonnée à l’existence d’une clause la stipulant, la garantie d’éviction peut être invoquée après l’expiration de la clause de non-concurrence éventuellement convenue entre les parties.

L’obligation de non-concurrence résultant de la garantie légale est autonome par rapport à celle issue d’une éventuelle clause de non-concurrence engageant le cédant. L’extinction de cette dernière (par arrivée du terme, par annulation ou par « rachat ») est donc sans incidence sur la durée de l’obligation légale de non-concurrence.

Toutefois, la réinstallation demeure possible sous la condition qu’aucune concurrence ne soit réalisée à l’encontre du fonds de commerce exploité par le cessionnaire.

Ensuite, la garantie d’éviction a une durée illimitée. Certains auteurs affirment même qu’elle est perpétuelle. Il semble toutefois que le vendeur ne sera plus tenu de garantir l’acquéreur dès que le fonds de commerce cédé aura disparu ou aura été transformé. De plus, la garantie ne prend pas fin en cas de décès du vendeur, ses héritiers demeurant tenus de manière indivisible vis-à-vis de l’acquéreur.

La garantie légale se trouve transmise non seulement aux héritiers, mais également aux ayants droit de l’acquéreur. Si le fonds de commerce fait l’objet d’une mutation, les nouveaux propriétaires bénéficieront des mêmes garanties de la part du vendeur originaire.

La garantie d’éviction se révèle être d’une redoutable étendue pour le vendeur du fonds de commerce. Il ne pourra ainsi effectuer de manière directe aucune concurrence à son acquéreur jusqu’à ce que celui-ci cesse son exploitation.

Enfin, la jurisprudence a étendu le champ d’application des articles 1627 et 1628 du Code civil en affirmant qu’un vendeur, personne physique, différente de la personne morale exerçant la concurrence, mais dans laquelle le vendeur apparaissait en qualité de gérant, pouvait être tenu de la garantie du fait personnel.

Ainsi le vendeur reste tenu même si la concurrence est exercée par une tierce personne dès lors qu’il participe de manière indirecte à la concurrence. Il en serait de même, si le vendeur offrait ses services, éventuellement à titre gracieux, à un tiers visant à concurrencer l’acquéreur.

Le vendeur du fonds de commerce ne doit procéder à aucun acte de concurrence direct ou indirect à l’encontre de son acquéreur et pendant toute la durée d’existence du fonds. Cette garantie étant efficace tant à l’égard des différents propriétaires du fonds que des héritiers ou ayants droit du vendeur. Compte tenu de l’étendue du champ d’application de la garantie légale, analysons son régime.

B. Le régime de la garantie légale d’éviction

Le principe est que la garantie légale a un caractère d’ordre public. L’article 1628 du Code civil le confirme clairement. Ce caractère se justifie par la volonté d’empêcher un contractant, au moyen d’une clause, de supprimer l’objet de la convention.

En conséquence, l’aménagement conventionnel de cette garantie ne pourra porter que sur une extension et en aucun cas sur une limitation ou une suppression de ses effets.

De plus, cette garantie existe sans qu’il soit nécessaire de la mentionner dans le contrat de vente de fonds de commerce, les caractères légaux et d’ordre public de la garantie suffisent à démontrer son existence. Le vendeur du fonds de commerce se trouve tenu de ne pas concurrencer son acquéreur sans pouvoir limiter cette obligation de quelque manière que ce soit. La qualité de professionnel des parties en général commerçant ne leur permet pas de renoncer à cette règle d’ordre public.

Cependant, il semble possible lors de la vente de mentionner l’existence d’un autre fonds exploité par le vendeur et qui risque de concurrencer l’acquéreur. Il conviendra alors, non pas d’une manière conventionnelle, mais en application des articles 1627 et 1628 du Code civil d’informer l’acquéreur de la situation afin qu’il confirme ou non son intention d’acquérir.

Le fondement de cette situation réside dans son caractère aléatoire, l’acquéreur prenant ou non, en connaissance de cause le risque d’être concurrencé. Toutefois, cette particularité ne se révèle que rarement et il conviendra d’être prudent, car, en cas de litige, la possibilité de concurrencer l’acquéreur reste soumise à la libre appréciation des juges. La prudence s’impose donc aux parties et aux rédacteurs de la clause notamment à cause des sanctions possibles.

La première sanction en cas de non-respect de la garantie légale d’éviction consiste dans l’exercice d’une exception de garantie lorsque le vendeur exercera une action judiciaire. Ce moyen a l’avantage d’être imprescriptible, toutefois, sa mise en œuvre ne paraît pas facile.

Ensuite, l’acquéreur peut obtenir la résolution de la vente, éventuellement la condamnation sous astreinte à la fermeture du fonds de commerce exerçant la concurrence à l’encontre de l’acquéreur. Mais en général il demandera le versement de dommages et intérêts pour réparer le préjudice subi. Ces sanctions se caractérisent par une sévérité en rapport avec l’importance que revêt la garantie d’éviction dans un contrat où l’objet vendu est parfois lié étroitement avec la personne qui l’exploite. Compte tenu des caractères et du régime de la garantie d’éviction, les parties ont-elles toujours intérêt à insérer une clause contractuelle de non-concurrence dans leur contrat de vente de fonds de commerce ?

II. L’opportunité de la clause de non-concurrence dans la vente de fonds de commerce

A. La contractualisation de la concurrence

L’objectif de la clause de non-concurrence est de déterminer les contours de l’obligation de concurrence, mais se trouve limité tant par les conditions de validité et d’opportunité de la clause de non-concurrence que par sa sanction.

En effet, la clause de non-concurrence, pour être valide, doit être limitée d’abord dans le temps ou dans l’espace. La jurisprudence considère cette limitation comme alternative, il n’est donc pas nécessaire de prévoir à la fois une durée et un secteur géographique de non-concurrence. Il est à noter que la clause pourra s’avérer à durée indéterminée puisqu’elle pourra ne préciser qu’une limite spatiale.

Elle doit ensuite limiter l’objet de la concurrence, c’est-à-dire ne concerner que toute ou partie de l’activité cédée sans permettre de violer l’obligation légale de garantie. En pratique, elle porte sur les activités cédées et relatées dans l’acte de vente du fonds de commerce.

Enfin, la clause de non-concurrence doit être justifiée par un intérêt légitime. D’une part, elle ne joue qu’un rôle accessoire au contrat de vente de fonds de commerce en protégeant simplement l’acquéreur contre une concurrence du vendeur. Elle doit être utile au maintien du contrat.

D’autre part, elle doit être proportionnée à l’objectif poursuivi par l’acquéreur, c’est-à-dire éviter la concurrence du vendeur portant sur le fonds vendu. Pour respecter cette règle, la clause ne devra pas empêcher le vendeur d’exercer toute activité commerciale ou salariée ce qui la rendrait contraire à la fois à la liberté du commerce et du travail.

Cette condition est importante et fait l’objet d’une attention particulière de la jurisprudence qui n’hésite pas à sanctionner la disproportion entre l’intérêt de l’acquéreur à protéger et la rigueur de la clause pour le vendeur. La clause de non-concurrence sera limitée à ce qui est « nécessaire à la sécurité de l’acquéreur ».

Sous ces réserves, la convention des parties pourra déterminer les conditions opportunes d’une éventuelle concurrence notamment avertir l’acquéreur d’une réinstallation ou du maintien d’un fonds concurrent par le vendeur. Ces précisions permettront à l’acquéreur de maintenir ou non son intention d’acquérir en connaissance de cause. La prudence du rédacteur et du vendeur restera de rigueur, car l’ordre public de la garantie légale constitue une menace, le vendeur se gardera notamment d’effectuer des démarches auprès des clients fréquentant le fonds cédé.

Après avoir déterminé les conditions de la concurrence, les parties auront intérêt à déterminer la sanction applicable en cas de violation. Cette clause pourra prévoir notamment le recours au référé. Cette procédure permet de faire constater l’application d’une clause résolutoire conventionnelle, d’agir rapidement et de limiter l’interprétation des juges.

Ensuite, il peut être prévu le versement d’une somme d’argent à titre de clause pénale ou le montant d’une astreinte pour faire cesser le trouble ou tous autres critères de détermination de la réparation du préjudice subi par l’acquéreur. Le principe de la liberté contractuelle trouve là à s’exercer pleinement et permet au rédacteur de simplifier et donc de renforcer la mise en œuvre de la sanction de la concurrence.

Les parties ayant la possibilité au moyen de la convention de déterminer le contenu de la concurrence et éventuellement sa sanction, la clause se révèle aussi opportune pour prouver les contours de cette obligation.

B. La preuve de l’obligation de non-concurrence

Une clause de non-concurrence post-contractuelle, parfois également dénommée clause de non-rétablissement ou de non-réinstallation, par exemple acceptée par un salarié, ou par le cessionnaire d’un fonds, est en principe valable, mais sous les conditions spécifiques synthétisées ci-dessous en dehors de celles qui résultent du Droit commun ou spécial en cause.

De même, la preuve de l’obligation de non – concurrence est à la charge de celui qui l’invoque (Code civil, article 1315). Exceptionnellement, le principe même de la stipulation d’une clause de non-concurrence peut être écarté (par ex. l’article 1erter de l’ordonnance no 45-2590 du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat).

Le premier avantage d’insérer une clause de non-concurrence est de prouver son étendue au vendeur. Il lui sera difficile de prétendre ne pas avoir violé la clause quand celle-ci interdit toute réinstallation alors qu’il y a procédé.

Toutefois, il faudra, pour que la preuve soit plus aisée, que la clause soit claire et évite tout recours à l’interprétation. À défaut, cela reviendra à recourir aux juges qui parfois seulement admettront l’application de la garantie légale à l’égard de ces personnes alors que juridiquement il ne s’agit pas du vendeur du fonds de commerce.

Ensuite, l’insertion de la clause permettra de prouver la faute commise par le vendeur. Dès qu’il ne respectera pas l’engagement contractuel, il sera présumé fautif. Il ne pourra alors invoquer que l’illicéité de la clause en réponse.

La preuve de la faute est donc facilitée puisqu’il suffit de démontrer que le vendeur a violé les termes clairs de la clause de non-concurrence, sans avoir à prouver le non-respect de la garantie légale en établissant toutes les conditions de celle-ci ce qui s’avère souvent plus délicat et sujet à appréciation.

Enfin, le dernier avantage consiste dans la preuve de la connaissance par le vendeur de l’interdiction de concurrence et donc dans l’intérêt pédagogique de cette clause. Alors que la garantie légale peut se révéler méconnue du vendeur de fonds de commerce, l’insertion d’une clause démontrera l’existence, les contours et les sanctions de l’obligation de non-concurrence. En ne la respectant pas, il pourra difficilement invoquer la bonne foi alors que le rédacteur l’aura sensibilisé sur l’interdiction de concurrencer l’acquéreur.

Ainsi la clause de non-concurrence présente plusieurs intérêts bien que les effets de la garantie légale soient toujours sous-jacents. Le rédacteur devra informer les parties, le vendeur en particulier, que le respect strict des termes et délais de la clause conventionnelle ne signifie pas que la garantie légale ne s’applique pas.

Ainsi, en ne violant pas la clause ou en attendant son expiration avant de concurrencer l’acquéreur, le vendeur peut être condamné pour avoir contrevenu à la garantie légale.

En outre, la violation d’une clause de non-concurrence peut engendrer un préjudice qui sera réparé si tant est que la preuve de sa réalité est rapportée. À défaut d’une telle preuve, l’employeur ne peut prétendre à aucune réparation.

Il n’y a pas d’automaticité du préjudice. Il peut donc exister un intérêt à assortir l’obligation de non-concurrence d’une clause pénale, fixant par anticipation le montant de l’indemnité due par le salarié qui y manquerait, d’où le pouvoir modérateur du juge ; et si le salarié ne peut invoquer une absence de préjudice subi par l’employeur pour tenter d’échapper à la condamnation, il est à l’inverse possible de convenir que s’y ajouteront des dommages et intérêts supplémentaires en réparation du préjudice effectivement subi par l’employeur.

Au lieu des dommages et intérêts, conventionnellement déterminés ou judiciairement prononcés, le juge a également le pouvoir d’interdire l’activité concurrente exercée contrairement à la clause ; mais c’est apparemment l’un ou l’autre. (Id. pour une mesure d’interdiction.

Pour ce faire l’employeur a la possibilité de saisir la juridiction des référés pour faire cesser le trouble manifestement illicite dès lors que la validité de la clause de non-concurrence n’est pas sérieusement contestable.

Le nouvel employeur qui se rendrait complice de ce manquement contractuel en connaissance de cause pourrait voir sa responsabilité délictuelle engagée, sauf à en contester lui-même la validité.

Mais il arrive aussi que les conventions collectives prévoient la possibilité, pour l’employeur, de relever le salarié de son obligation de non-concurrence. À défaut, celui-ci peut prétendre à une indemnité, dont le montant varie d’ailleurs selon l’origine de la rupture, démission ou licenciement.

Quant à la preuve de la violation de l’obligation de non-concurrence, elle repose sur l’employeur, toute disposition contraire étant inopérante, étant rappelée au surplus que le fait pour un salarié de solliciter un emploi au sein d’une société concurrente ne caractérise pas, à lui seul, une violation d’une clause de non-concurrence.

Le tribunal de commerce est compétent pour connaître d’un litige en matière de clause de non-concurrence, dès lors que cette action n’est pas intentée contre le salarié, mais contre celui qui l’a employé au mépris de la clause.

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Sources :

Par Murielle Cahen • internet-et-droit • • Tags: action en concurrence;, action en garantie, clause de non concurrence, garantie

3 Fév 2022

SIMILITUDE DE MARQUES

L’appréciation du risque de confusion suppose la comparaison des signes en conflit, ceux-ci pouvant être identiques, similaires – à un degré faible, moyen ou fort – ou différents.

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L’article L. 713-2 sanctionne l’usage réalisé par un tiers dans la vie des affaires d’un signe identique ou similaire au signe protégé, pour des produits identiques ou similaires et sans le consentement du titulaire. Une distinction s’opère ici entre deux hypothèses :

– la double identité : il s’agit du cas dans lequel le signe litigieux est identique à la marque protégée (première identité) et qu’il désigne des produits et services identiques à ceux désignés par cette dernière (seconde identité). La Cour de justice a défini l’identité (CJCE 20 mars 2002, LTJ Diffusion : V. Dir. 2008/95/CE du 22 oct. 2008, art. 4, notes 1 à 4, App., 2e partie, Marques) comme concernant un signe qui « reproduit sans modification ni ajout tous les éléments de la marque ou qui, considéré dans son ensemble, recèle des différences si insignifiantes qu’elles peuvent passer inaperçues aux yeux d’un consommateur moyen ».

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– la similitude (hors double identité) : il est question de l’hypothèse dans laquelle un signe identique ou similaire à la marque protégée est utilisé pour désigner des produits et services identiques ou similaires (hors double identité). Dans ce cas, devra être caractérisé un risque de confusion dans l’esprit du public.

Les critères qui figurent au sein de l’article sont d’origine prétorienne. La Cour de justice (CJCE 12 juin 2008, no C-533/06, O2 Holdings : V. Dir. 2008/95/CE, art. 5, note 8) avait dit pour droit que le titulaire d’une marque enregistrée ne pouvait interdire à un tiers l’usage d’un signe identique à sa marque que si quatre conditions étaient réunies :

– un usage dans la vie des affaires ;

– sans le consentement du titulaire de la marque ;

– pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée ;

– et qui porte atteinte à une des fonctions de la marque.

L’application de la notion de risque de confusion à la marque de renommée soulève quelques difficultés jurisprudentielles. En droit interne, la Cour de cassation a retenu que la protection conférée aux marques jouissant d’une renommée n’est pas subordonnée à la constatation d’un risque d’assimilation ou de confusion. Il suffit que le degré de similitude entre une telle marque et le signe ait pour effet que le public concerné établit un lien entre le signe et la marque.

En droit européen, le Tribunal affirme qu’il est nécessaire de rechercher le risque de confusion pour reconnaître une atteinte à la notoriété en présence d’une marque reprenant les éléments d’une marque antérieure notoire et en y ajoutant un élément verbal créant une similitude moyenne entre les signes en conflit.

La similitude des signes ne suffit pas à conclure à l’existence d’un lien entre les marques. Les éléments plaidant en faveur de l’existence d’un lien entre les marques en conflit sont la similitude entre ces marques et l’intensité de la renommée des marques antérieures. En revanche, d’une part, l’existence de deux publics pertinents distincts et, d’autre part, la nature différente des produits et des services concernés par les marques en conflit, utilisant des canaux de distribution différents, n’étant ni interchangeables ni concurrents, ayant des finalités très différentes et n’appartenant pas non plus à de segments de marché proches, entraînent un degré de proximité très réduit entre ces produits et ces services.

Ainsi, permet de caractériser un risque de confusion le fait que le public puisse croire que les produits ou services identifiés par les deux signes proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (arrêt Canon, préc.). Le risque de confusion doit faire l’objet d’une « appréciation globale » (arrêt Sabel, préc.), de sorte qu’un faible degré de similitude entre les produits peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques et inversement (Viole l’art. L. 713-3 la Cour d’appel qui écarte le risque de confusion au vu des seules différences entre les signes sans rechercher si les ressemblances existantes ne créaient pas un risque de confusion chez un consommateur d’attention moyenne.

Enfin, le critère de l’usage dans la vie des affaires se trouve désormais consacré dans la norme légale. Au terme de l’arrêt Arsenal, la Cour de justice a énoncé que l’usage de la marque intervient dans la vie des affaires « dès lors qu’il se situe dans le contexte d’une activité commerciale visant un avantage économique et non dans le domaine privé ».

Ne sont donc pas concernés les usages réalisés dans le domaine privé et les usages publics qui ne poursuivent pas d’avantage économique direct ou indirect (par exemple l’usage de la marque dans un but d’information).

I. Comparaison des signes dans leur ensemble

Une marque seconde litigieuse est identique à un signe distinctif antérieur dès lors qu’il reproduit, sans modification ni ajout, tous les éléments constituant ce signe antérieur ou lorsque, considéré dans son ensemble, il recèle des différences si insignifiantes qu’elles peuvent passer inaperçues aux yeux d’un consommateur moyen.

En cas d’absence d’identité, il importe de comparer les signes et de se fonder sur l’impression d’ensemble produite par les signes en conflit. L’autorité compétente doit ainsi déterminer leur degré de similitude visuelle, auditive et conceptuelle et comparer les signes dans leur ensemble.

Le raisonnement est conforme à l’idée selon laquelle, le consommateur moyen n’ayant que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe entre les marques, il faut se fier à l’image non parfaite qu’il a gardée en mémoire.

L’appréciation de la similitude entre deux marques ne revient donc pas à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à la comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans leur ensemble.

Pour autant, comme la Cour de justice l’a précisé, il est toujours possible pour l’autorité compétente de comparer les signes en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants.

Ainsi, lors de la comparaison, si les signes en conflit doivent être considérés chacun dans leur ensemble, en évitant de prendre en considération un composant d’une marque complexe pour le comparer avec une autre marque, il n’est cependant pas exclu que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par un signe complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants.

En conséquence, « il y a lieu de considérer qu’une marque complexe ne peut être considérée comme étant similaire à une autre marque, identique ou similaire à un des composants de la marque complexe que si celui-ci constitue l’élément dominant dans l’impression d’ensemble produite par la marque complexe (encourt la cassation un arrêt qui, pour rejeter le recours formé contre la décision du directeur général de l’INPI qui refusait d’accueillir l’opposition formée par le titulaire de la marque «Brocéliande β» contre l’enregistrement de la marque «Brocéliande authentique», n’a pas recherché si le terme «Brocéliande» ne constituait pas un élément dominant dans l’impression d’ensemble produite sur le consommateur d’attention moyenne.

Tel est le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci ». La solution s’inscrit dans la logique de l’appréciation globale, en ce qu’il revient toujours aux juges de comparer les signes dans leur ensemble, en prenant soin de distinguer, dans les marques constituées de plusieurs composants, d’une part, les éléments négligeables, indifférents et, d’autre part, l’élément dominant.

À défaut d’une telle analyse, la décision se doit d’être censurée par la Cour de cassation.

En outre, la Cour de justice a précisé que la réputation d’une marque antérieure ne devait pas être prise en compte au moment de l’examen de la similitude des signes, mais uniquement dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion.

II. Détermination du composant dominant

Il peut être malaisé de déterminer le composant dominant d’une marque. S’il apparaît que les juges retiennent le plus souvent que l’élément verbal d’une marque complexe constitue son composant dominant – voire un élément faiblement distinctif (TPICE, 13 déc. 2007, aff. T-134/06, Pagesjaunes.com, EU:T:2007:387 ; Trib. UE, 28 janv. 2014, aff. T-216/11, Imperia, EU:T:2014:34) ou descriptif pouvant constituer l’élément dominant d’une marque (CJUE, 8 nov. 2016, aff. C-43/15 P, Compressor technology c/ Kompressor, EU:C:2016:837), ce qui a conduit à une surprotection des marques faiblement distinctives (cf. sur la question : J. Monteiro, La surprotection des marques faibles dans la jurisprudence communautaire, Propr. industr. 2009, no 6, étude 12 ; J. Passa, Le risque de confusion déduit d’éléments dépourvus de caractère distinctif dans la jurisprudence européenne : l’angle mort du droit des marques, Propr. intell. 2017, no 65, p. 32).

La Cour de justice semble toutefois souhaiter revenir sur cette jurisprudence peu orthodoxe en ayant affirmé, dans arrêt en date du 18 juin 2020, que : « lorsque la marque antérieure et le signe dont l’enregistrement est demandé coïncident dans un élément de caractère faiblement distinctif au regard des produits en cause, l’appréciation globale du risque de confusion […] n’aboutit fréquemment pas au constat de l’existence de ce risque ».

En outre, si la circonstance que l’impression d’ensemble puisse être dominée par un ou plusieurs composants d’une marque complexe, il n’est pas non plus exclu que la marque antérieure conserve une position distinctive autonome dans le signe composé, sans pour autant en constituer l’élément dominant, c’est-à-dire qu’elle ne perd, dans le signe contesté, ni son individualité ni ses pouvoirs attractifs.

Dans une telle situation, il est également probable que l’impression d’ensemble produite par le signe composé conduise le public à croire que les produits ou services en cause proviennent d’entreprises liées économiquement.

La solution s’explique par la volonté de la Cour de justice d’éviter qu’une marque antérieure soit usurpée par un tiers en masquant la reproduction de celle-ci par l’adjonction du nom d’une société (comme c’était le cas dans l’affaire Medion précitée) ou d’un quelconque signe renommé.

III. Comparaison visuelle, phonétique et conceptuelle

L’autorité compétente doit ainsi déterminer leur degré de similitude visuelle, auditive et conceptuelle et comparer les signes dans leur ensemble. Pour ce faire, il convient de tenir compte non selon des similitudes entre les signes, mais aussi des différences.

La siilitude visuelle consiste en une similitude dans la construction, pour les marques verbales (cf. : Trib. UE, 13 juin 2012, aff. T-342/10, EU:T:2012:290, Medinette c/ Mesilette – dégré moyen de similitude visuelle ; TPICE, 17 nov. 2005, aff. T-154/03, EU:T:2005:401, Artex c/ Alrex – degré très élevé de similitude visuelle) ou la présentation, pour les marques figuratives (TPICE, 14 déc. 2006, aff. T-81/03, T-82/03 et T-103/03, EU:T:2006:397).

La similitude phonétique consiste dans une similitude dans la prononciation des marques en conflit. Il convient alors de tenir compte de l’impression phonétique d’ensemble, influencée par le nombre de syllabes, leur séquence et leur intonation particulière (Trib. UE, 14 janv. 2015, aff. T-195/13, EU:T:2015:6, Camea c/ Balea (similitude phonétique faible).

La similitude conceptuelle – ou intellectuelle – implique que les signes en conflit renvoient à des concepts ou contenus sémantiques identiques ou analogues (L’appréciation de la similitude visuelle ou conceptuelle entre les marques en présence doit s’effectuer entre les signes tels qu’ils ont été déposés indépendamment de l’exploitation qui en est faite.

Les différences conceptuelles peuvent être de nature à neutraliser dans une large mesure des similitudes visuelles et phonétiques entre des marques en conflit si au moins une des marques en cause a, dans la perspective du public pertinent, une signification claire et déterminée, de sorte que ce public est susceptible de la saisir immédiatement.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la similitude de marque, cliquez

Sources :

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000034218933?init=true&page=1&query=15-25.225&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000023806470?init=true&page=1&query=09-71.990&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000038426839?init=true&page=1&query=17-31.605&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000037196613?init=true&page=1&query=17-13.390&searchField=ALL&tab_selection=all

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=EB398323E09E17F2A824966C39014009?text=&docid=47877&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2433001

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=48154&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2435330

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=44270&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2436421

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=57061&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2437457

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=57061&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2439763

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000038427192?init=true&page=1&query=18-10.075&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000026031681?init=true&page=1&query=11-20.132&searchField=ALL&tab_selection=all

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=227566&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2442983

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=60237&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1634551

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=43450&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2444879

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000030795784?init=true&page=1&query=14-13.011&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000035004808?init=true&page=1&query=14-20.310&searchField=ALL&tab_selection=all

Par Murielle Cahen • internet-et-droit • • Tags: action en concurrence;, action en contrefaçon;, concurrence, contrefaçon, marque

3 Fév 2022

LA PROTECTION DU SECRET DES AFFAIRES

La transposition de la directive européenne no 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites par la loi no 2018-670 du 30 juillet 2018 (ci-après, la « directive »), complétée par son décret d’application, no 2018-1126, du 11 décembre 2018, vient doter la France d’un régime général de protection du secret des affaires.

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Dans le contexte actuel de compétition économique internationale intensive, d’économie d’innovation et de dématérialisation, la protection du patrimoine économique, technologique et informationnel des entreprises représente un enjeu de grande importance, tant au niveau français qu’européen. Les savoir-faire et informations commerciales dont les entreprises entendent préserver la confidentialité, appelés « secret d’affaires », constituent pour ces dernières un outil de compétitivité.

Compte tenu de la fragmentation du marché intérieur en matière de protection juridique des secrets d’affaires et afin de lutter contre l’espionnage économique, le pillage industriel et la concurrence déloyale, l’Union européenne a entrepris l’instauration de règles visant à rapprocher les droits des États membres « de façon à garantir qu’il y ait des possibilités de réparation au civil suffisantes et cohérentes dans le marché intérieur en cas d’obtention, d’utilisation ou de divulgation illicite d’un secret d’affaires ».

La directive a été transposée a minima en droit français alors que celle-ci prévoyait que le droit interne pouvait transposer ses dispositions de façon plus large, le nouveau dispositif se limite à une transposition fidèle au texte européen. Ainsi, la directive n’imposant qu’une obligation de réparation civile en cas d’obtention, d’utilisation ou de divulgation illicite d’un secret d’affaires, la nouvelle loi ne prévoit pas de sanction pénale.

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L’article L. 151-1 du code de commerce dispose que toute information est protégée au titre du secret des affaires, si elle répond aux critères cumulatifs suivants :

Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;
Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.

Ainsi, la définition retenue par la loi française est fidèle à celle donnée par l’article 2 (1) de la directive. Quant à la nature des informations protégées, la conception du secret des affaires, telle qu’entendue au titre de la directive et de la loi de transposition française couvre « l’ensemble de la chaîne de valeur – les procédés de fabrication, les savoir-faire, les données commerciales stratégiques ».

S’agissant de la notion de valeur commerciale, la directive précise qu’une information doit être considérée « comme ayant une valeur commerciale, par exemple lorsque leur obtention, utilisation ou divulgation illicite est susceptible de porter atteinte aux intérêts de la personne qui en a le contrôle de façon licite en ce qu’elle nuit au potentiel scientifique et technique de cette personne, à ses intérêts économiques ou financiers, à ses positions stratégiques ou à sa capacité concurrentielle ».

Au reste, le secret des affaires ne saurait être invoqué que s’il a fait l’objet de mesures de protection raisonnables. L’entreprise devra ainsi apporter la preuve des diligences mises en place pour protéger l’information : clauses contractuelles, mentions de confidentialité, mot de passe, etc.

I. Conditions de la protection du secret des affaires

A. Détention légitime et obtention licite du secret d’affaires

Les détenteurs légitimes du secret des affaires sont les personnes qui en ont le contrôle de façon licite et qui ont obtenu ce secret par l’un des moyens suivants : une découverte ou une création indépendante ; l’observation, l’étude, le démontage ou le test d’un produit ou d’un objet qui a été mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui obtient l’information ; l’expérience et les compétences acquises de manière honnête dans le cadre de l’exercice normal de son activité professionnelle (Code du commerce, article . L. 151-2 et L. 151-3).

1° Les informations ou documents pour lesquels une demande de protection du secret des affaires est formulée ont été communiqués par la personne qui demande la protection à l’Autorité de la concurrence ou saisis auprès d’elle par les services d’instruction de l’Autorité (Code du commerce, article. R 463-13, al. 1).

En pareil cas, il revient à cette personne de demander la protection au titre du secret des affaires de chaque information, document ou partie de document en cause. La demande est faite soit par lettre recommandée AR, soit par l’intermédiaire d’une plateforme d’échanges sécurisés de documents électroniques (plateforme Hermès) (art. R 463-13, al. 1 modifié par décret 2021-715 du 2-6-2021). La personne y indique l’objet et les motifs de sa demande.

Elle fournit séparément une version non confidentielle et un résumé de chacun de ces éléments. Dans l’hypothèse où la protection au titre du secret des affaires est maintenue, seuls cette version non confidentielle et ce résumé pourront être communiqués aux autres parties. La demande de protection du secret des affaires doit parvenir à l’Autorité dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle ces éléments ont été obtenus par l’Autorité.

En cas d’urgence, ce délai peut être réduit par le rapporteur général, notamment afin de permettre l’examen d’une demande de mesures conservatoires par l’Autorité, sans pouvoir être inférieur à quarante-huit heures. Dans ce cas, la demande de protection peut être présentée par tout moyen.

2° Les informations ou documents susceptibles de mettre en jeu le secret des affaires ont été communiqués au ministre de l’Économie par la personne qui demande la protection du secret ou saisis auprès d’elle par les services du ministre (Code du commerce, article R 463-13, al. 2).

En pareil cas, cette personne est invitée à signaler par lettre, dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle les éléments ont été obtenus par le ministre, qu’elle demande la protection du secret des affaires. Quoique cela ne soit pas précisé, c’est au ministre qu’incombe la charge d’inviter les personnes dont il a obtenu des pièces à faire cette demande.

La lettre par laquelle la personne demande la protection du secret des affaires est jointe à la saisine éventuelle de l’Autorité de la concurrence par le ministre. Toutefois, la demande adressée au ministre ne vaut pas demande de protection du secret des affaires à l’Autorité de la concurrence. En pratique, et pour autant que l’auteur de la lettre ne soit pas informé de la saisine par le ministre de l’Autorité de la concurrence, il semble nécessaire, afin qu’il soit en mesure de faire usage en temps utile du droit à invoquer les dispositions de l’article L 463-4 du Code de commerce devant l’Autorité, qu’il soit invité par le rapporteur général à présenter, s’il le souhaite, une demande pour bénéficier de la protection du secret des affaires.

3° Les informations ou documents susceptibles de mettre en jeu le secret des affaires ont été communiqués à l’Autorité de la concurrence non par la personne susceptible de se prévaloir de ce secret, mais soit par des tiers, clients, fournisseurs, voire des concurrents, soit par le ministre de l’Économie dans le cadre des investigations évoquées ci-dessus 2° (Code du commerce, article R 463-13, al. 3). Ce pourrait être le cas si l’entreprise a eu connaissance de la transmission de l’information à l’Autorité et a décidé d’anticiper l’invitation du rapporteur général.

En pareil cas, les informations ou documents pouvant mettre en jeu le secret des affaires n’ont pas pu faire l’objet d’une demande de protection par une personne susceptible de se prévaloir de ce secret. Afin d’éviter qu’une partie à la procédure ne perde le bénéfice de la protection de ses secrets d’affaires, il appartient au rapporteur général d’inviter cette personne à présenter, si elle le souhaite, une demande dans les conditions de forme et de délai mentionnées à l’article R 463-13 du Code de commerce, al. 1 pour bénéficier de la protection.

La personne qui demande à l’Autorité la protection du secret des affaires devra donc lui indiquer soit par lettre recommandée AR, soit par le biais d’une plateforme d’échanges sécurisés de documents électroniques (plateforme Hermès), pour chaque information, document ou partie de document en cause, l’objet et les motifs de sa demande et fournir séparément une version non confidentielle et un résumé de chacun de ces éléments. Sa demande doit parvenir à l’Autorité dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle lesdits éléments ont été obtenus par l’Autorité.

Encore faut-il que le rapporteur général soit lui-même en mesure d’identifier, parmi les multiples pièces annexées au rapport d’enquête accompagnant la saisine par le ministre ou parmi les pièces communiquées par des tiers, dans le délai d’un mois à partir de la date à laquelle elles sont parvenues à l’Autorité, celles qui sont susceptibles de mettre en jeu le secret des affaires, pour inviter utilement la personne à demander la protection.

Or, il est matériellement impossible pour le rapporteur général de procéder à une telle sélection dans un si bref délai lorsque les pièces obtenues sont nombreuses. Par suite, il nous semble que le point de départ du délai d’un mois ne peut être que le jour où la personne a été invitée par le rapporteur général à faire une demande de protection.

Cette mission confiée au rapporteur général s’opère sous réserve que la personne susceptible de se prévaloir du secret des affaires n’ait pas déjà formé une demande de classement.

B. Obtention, utilisation et divulgation illicites du secret d’affaires

La loi précise ensuite les conditions dans lesquelles l’obtention, l’utilisation et la divulgation du secret des affaires sont illicites et sont susceptibles, en conséquence, d’engager la responsabilité civile de l’auteur de ces atteintes devant les juridictions compétentes.

En particulier, une telle obtention est illicite lorsqu’elle intervient sans le consentement de son détenteur légitime et en violation d’une ou de plusieurs des mesures suivantes prises pour en conserver le caractère secret : une interdiction d’accès à tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique ou d’appropriation ou de copie de ces éléments, qui contiennent ledit secret ou dont il peut être déduit ; une interdiction ou une limitation contractuellement prévue d’obtention du secret des affaires. Il en est de même lorsque l’atteinte « résulte de tout comportement déloyal contraire aux usages en matière commerciale » (Code du commerce, article. L. 151-4 à L. 151-6).

En outre, qu’il soit prévu dans le contrat de travail ou visé dans le règlement intérieur, le respect du secret des affaires s’impose au salarié. L’utilisation ou la divulgation illicite de ce secret l’expose en conséquence à une sanction disciplinaire, pouvant aller jusqu’au licenciement.

La violation du secret des affaires sera le plus souvent caractérisée lorsqu’un salarié divulgue les informations dont il a connaissance à des personnes extérieures à l’entreprise, en particulier une entreprise concurrente.

Toutefois, il n’est pas à exclure que le salarié soit fautif en les transmettant à un autre salarié de l’entreprise non autorisé par l’employeur à les recevoir.

En effet, l’article L. 151-5 du Code de commerce prévoit que « l’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires est illicite lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime par une personne (…) qui agit en violation d’une obligation de ne pas divulguer le secret ou de limiter son utilisation ».

Et dans cette hypothèse, le salarié ayant obtenu l’information serait également passible d’une sanction disciplinaire si l’employeur démontre qu’il « savait ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que (le salarié qui lui a transmis le secret) le divulguait de façon illicite (…) ».

Qu’il soit prévu dans le contrat de travail ou visé dans le règlement intérieur, le respect du secret des affaires s’impose au salarié. L’utilisation ou la divulgation illicite de ce secret l’expose en conséquence à une sanction disciplinaire, pouvant aller jusqu’au licenciement.

Toutefois, il n’est pas à exclure que le salarié soit fautif en les transmettant à un autre salarié de l’entreprise non autorisé par l’employeur à les recevoir.

II. Dérogations à la protection du secret des affaires

A. Mesures judiciaires de protection du secret des affaires

Responsabilité de l’auteur de l’atteinte au secret des affaires

La sanction qui s’attache à la divulgation d’informations couvertes par le secret des affaires n’est pas la nullité de la procédure, mais le versement éventuel d’une indemnité, dans le cas où la communication de tels documents aura été de nature à créer un préjudice direct et certain aux entreprises concernées.

Ainsi, n’encourt pas l’annulation de la procédure en raison de la violation du secret des affaires le maintien, lors de la transmission de la notification des griefs, de « fourchettes », notamment de pourcentages de remise, alors qu’une occultation de ces données avait été demandée par une entreprise mise en cause et acceptée par le président du Conseil de la concurrence, devenu l’Autorité de la concurrence (Cons. conc. 20-12-2007 n° 07-D-50, aff. « Distribution de jouets » : RJDA 3/08 n° 328).

Le recours en annulation d’une décision de l’Autorité de publier une décision qui n’occulte pas des informations reconnues comme couvertes par le secret des affaires par le rapporteur général de l’Autorité doit être présenté devant la cour d’appel de Paris (T. confl. 5-10-2020 n° 4193, aff. « Google » : RJDA 12/20 n° 665).

Les dommages et intérêts fixés par la juridiction doivent également prendre en considération les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret des affaires, comme les économies de recherche et développement réalisées. En outre, la juridiction peut, de manière alternative et sur demande de la partie lésée, allouer une somme forfaitaire à titre de dommages et intérêts, sans que cette somme ne soit exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé.

Par ailleurs, la juridiction peut ordonner la publication de la décision judiciaire, en prenant en considération les circonstances dans lesquelles l’atteinte est intervenue.

Mesures prononcées par les juridictions

S’agissant des mesures qui peuvent être prononcées par la juridiction saisie au fond de l’action, elles portent sur la prévention d’une atteinte ou l’interdiction de toute forme d’atteinte au secret des affaires, la destruction totale ou partielle de l’objet issu de la violation du secret, sa confiscation, voire sa remise totale ou partielle au demandeur.

Elles peuvent être prescrites sous astreinte, sans préjudice de l’octroi de dommages et intérêts. Ces mesures seront en principe ordonnées aux frais de l’auteur de l’atteinte et leur durée doit être suffisante pour éliminer tout avantage commercial ou économique injustifié.

La règle est celle, classique, de la réparation intégrale du préjudice subi par la victime de l’atteinte au secret des affaires : ce préjudice doit être intégralement réparé, dans toutes ses composantes, le manque à gagner, la perte subie et le préjudice moral. Les dommages et intérêts fixés par la juridiction doivent également prendre en considération les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret des affaires, comme les économies de recherche et développement réalisées.

En outre, la juridiction peut, de manière alternative et sur demande de la partie lésée, allouer une somme forfaitaire à titre de dommages et intérêts, sans que cette somme ne soit exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé.

Par ailleurs, la juridiction peut ordonner la publication de la décision judiciaire, en prenant en considération les circonstances dans lesquelles l’atteinte est intervenue.

De plus, la loi envisage la protection du caractère confidentiel du secret des affaires sur le plan procédural, en prévoyant des mesures de protection au cours des actions en prévention, cessation ou réparation d’une atteinte au secret des affaires (Code du commerce, article. L. 153-1 et L. 153-2).

En particulier, le texte prévoit la possibilité pour le juge, d’une part, de décider que les débats auront lieu et que la décision sera prononcée hors la présence du public, d’autre part, d’adapter la motivation de sa décision aux nécessités de la protection du secret des affaires, par dérogation aux principes de publicité des débats et des décisions.

Pour lire une version plus complète de cet article sur le secret des affaires, cliquez

Sources :

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000030240094?init=true&page=1&query=13-14.779&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000019966908?init=true&page=1&query=07-19.777&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007068896?init=true&page=1&query=04-80.285&searchField=ALL&tab_selection=all

Par Murielle Cahen • internet-et-droit • • Tags: action en concurrence;, action en contrefaçon; contrefaçon;, concurrence déloyale, contrefaçon

2 Déc 2021

Constitution et preuves de concurrence déloyale

Fondée sur les articles 1240 et 1241 du Code civil, l’action en concurrence déloyale permet d’obtenir de l’auteur d’une faute commise dans l’exercice de son activité économique, la réparation des préjudices que sa déloyauté a causés à un autre agent économique.

L’action en concurrence déloyale se distingue de l’action en contrefaçon, de l’action tendant à sanctionner une pratique anticoncurrentielle ou restrictive de concurrence ou le non-respect d’une obligation de non-concurrence.

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La typologie classique des fautes constitutives de concurrence déloyale comprise au sens large est la suivante : dénigrement, pratiques ayant désorganisé l’entreprise, un réseau de distribution ou un marché tout entier, confusion par imitation ou par copie servile, et parasitisme économique.

L’action en concurrence déloyale relève de juridictions dont la compétence matérielle et territoriale est déterminée en application des règles procédurales de droit commun.

L’action en concurrence déloyale se prescrit par 5 ans.

L’action en concurrence déloyale est introduite par toute personne, physique ou morale, justifiant d’un intérêt personnel à agir, sans qu’il soit nécessaire d’établir l’existence d’un rapport concurrentiel entre l’auteur et la victime de la déloyauté.

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Le demandeur peut obtenir le prononcé de mesures provisoires ou de mesures d’instruction in futurum.

Saisie au fond, la juridiction peut ordonner la cessation du comportement déloyal, le versement de dommages-intérêts et/ou la publication de la décision de condamnation.

La décision constatant la concurrence déloyale et parasitaire peut faire l’objet de recours selon les règles de procédure de droit commun.

Les parties doivent veiller à ne pas exercer abusivement leur droit d’agir en justice.

Le dénigrement représente une autre forme récurrente de concurrence déloyale. Il consiste à jeter le discrédit sur un opérateur en rendant publiques des informations malveillantes à son sujet. Il se trouve sanctionné quel que soit le support sur lequel il s’inscrit et sans avoir égard à la véracité des propos tenus.

La désorganisation regroupe des comportements déloyaux nombreux et hétéroclites qui ont en commun de déstabiliser une entreprise. Cette désorganisation peut affecter l’activité même de l’entreprise ou son personnel.

Le parasitisme — ou concurrence parasitaire — désigne enfin une forme de concurrence déloyale se caractérisant par le fait, pour un professionnel, de se placer dans le sillage d’un concurrent et de tirer profit, sans contrepartie, du fruit de ses investissements et de son travail ou de sa renommée — sans porter atteinte à un droit privatif —, en réalisant ainsi des économies considérées comme injustifiées.

I. Les actes constitutifs et preuves de la concurrence déloyale

Il sera possible, sur le fondement de l’article 1240 du Code civil, de poursuivre une personne ou une entreprise en justice au titre d’un acte de concurrence déloyale, et ce, afin de la voir sanctionnée du fait du préjudice causé. Néanmoins, selon le type d’acte dont elle s’est rendue coupable, les méthodes de preuve sont sensiblement différentes.

A. Le dénigrement

Plus souvent, le dénigrement visait l’entreprise elle-même, personne morale. Le discrédit pouvait alors résulter de la diffusion d’informations concernant les méthodes employées par le concurrent.

Le dénigrement pouvait également être retenu en lien avec la diffusion d’informations d’ordre patrimonial, notamment par l’affirmation d’une insolvabilité ou de l’ouverture prochaine d’une procédure collective.

Le dénigrement de la personne progressivement soustrait à l’application de l’article 1240 du Code civil – Inspirée par une doctrine soucieuse de préserver la liberté d’expression (Carbonnier, Le silence et la gloire : D. 1951, p. 119), la Cour de cassation a privilégié l’application de régimes spéciaux protecteurs en matière d’abus de la liberté d’expression (à l’instar de la diffamation dont la mise en œuvre se trouve soumise à de lourdes contraintes procédurales et à un délai de prescription réduit), évinçant progressivement l’application de l’article 1382 (devenu 1240) du Code civil.

Dans ce sens, elle a affirmé, à l’occasion de deux arrêts célèbres rendus en Assemblée plénière, que « les abus de la liberté d’expression prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881 ne peuvent être réparés sur le fondement de l’article 1382 du Code civil ».

Par la suite, la Cour a encore élargi la portée de cette éviction en l’étendant à l’ensemble des « abus de la liberté d’expression envers les personnes ».

Dans son dernier état, et après moult fluctuations, la jurisprudence rappelle que « hors restriction légalement prévue, la liberté d’expression est un droit dont l’exercice, sauf dénigrement de produits ou services, ne peut être contesté sur le fondement de l’article 1382 du Code civil ».

C’est dire que, désormais, des propos jetant le discrédit sur une personne doivent être sanctionnés sur le terrain de la diffamation, à condition d’établir que l’allégation ou l’imputation “porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne”, conformément à l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881.

À défaut d’établir une telle atteinte, il a été remarqué que « comme la jurisprudence ne permet pas de recourir à la responsabilité civile générale des articles 1240-1241 du Code civil, anciens articles 1382-1383, ni pour contourner le régime spécial de la loi de 1881, ni pour en pallier l’étroitesse substantielle et formelle du cas d’ouverture, aucune voie de droit sanctionnatrice ne s’ouvre ».

Dénigrement des produits ou services – Le dénigrement le plus efficace est sans doute celui qui prend pour cible les produits ou services d’un concurrent en soulignant par exemple leur piètre qualité.

Cependant, la sanction du dénigrement de produits ou de service appelle une conciliation avec la liberté d’expression, la liberté de critique des produits devant être préservée. La CEDH l’a clairement affirmé à l’occasion de l’arrêt Hertel, du nom d’un scientifique qui avait mis en cause la nocivité des fours à micro-ondes pour la santé humaine.

Alors que l’intéressé s’était vu interdire en Suisse d’évoquer publiquement la nocivité desdits produits sur le fondement de la loi fédérale sur la concurrence déloyale, la CEDH a relevé que, eu égard à l’existence d’un débat d’intérêt général sur le sujet, la marge d’appréciation traditionnellement reconnue aux États en la matière devait être relativisée et a décidé, en conséquence, que la limite apportée à la liberté d’expression ne pouvait passer pour nécessaire dans une société démocratique (CEDH, Hertel c/ Suisse, 25 août 1998 : Dalloz 1999, p. 239, note M.L. Niboyet ; Sur cette question, V. L. Marino, Plaidoyer pour la liberté d’expression, droit fondamental de l’entreprise : RTD com., janv/mars 2011, p. 1 et s).

À la suite de la juridiction européenne, les juridictions françaises ont également fait montre d’une certaine tolérance à l’égard de la mise en cause de certains produits ou services, spécialement lorsqu’un débat d’intérêt général se trouvait en cause (CA Colmar, 7 mai 2008 : JurisData n° 2008-360713, Propr. industr. 2008, comm. 72 note J. Schmidt-Szalewski) :

– refuse de considérer comme dénigrante la campagne publicitaire d’une société exploitant des supermarchés qui avait diffusé l’image d’une parure faite de pilules et de gélules pour contester l’interdiction faite aux grandes surfaces de vendre des médicaments non remboursables. – Cass. 1re civ., 8 avr. 2008 : JurisData n° 2008-043507) ,

– censure d’une décision qui avait considéré comme fautif le fait pour des associations de représenter les marques détenues par une société intervenant dans la filière nucléaire en les associant à une tête de mort et à un poisson malade aux motifs que ces associations agissaient conformément à leur objet, dans un but d’intérêt général et de santé publique par des moyens proportionnés à cette fin, et n’avaient donc pas abusé de leur droit de libre expression.

La jurisprudence la plus récente érige l’existence d’un débat d’intérêt général en fait justificatif du dénigrement.

Ainsi, si la Cour de cassation rappelle son attachement au principe suivant lequel la divulgation, par une personne, d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par une autre personne, peut constituer — même si elle est exacte — un acte de dénigrement, elle tempère désormais cette affirmation en précisant que « lorsque l’information en cause se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, cette divulgation relève du droit à la liberté d’expression, qui inclut le droit de libre critique, et ne saurait, dès lors, être regardée comme fautive, sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure ».

Cette ouverture témoigne de la fondamentalisation de l’action en concurrence déloyale et sera, sans nul doute, exploitée par les plaideurs qui y verront un tempérament à l’indifférence de la véracité des assertions.

Dénigrement résultant d’une publicité comparative illicite – À titre d’exemple et pour ne citer que le plus parlant, la publicité comparative, lorsqu’elle présente un caractère trompeur, pourrait être sanctionnée devant les juridictions pénales, conformément à l’article L. 132-25 du Code de la consommation, mais également civiles, sur le fondement des articles L. 122-1 à L. 122-7 du Code de la consommation qui posent les conditions d’autorisation des publicités comparatives.

Depuis l’ordonnance du 23 août 2001, il s’agit en réalité d’une pratique jugée licite si elle n’est pas trompeuse, parasitaire, dénigrante ou constitutive de confusion et, en outre, demeure objective. Bien entendu, il existe un encadrement jurisprudentiel et textuel bien particulier à la publicité comparative. En ce sens, la démarche la plus sage lorsque l’on considère être dénigré par ce type de pratique, est de prendre attache avec un avocat aux connaissances actualisées sur ce sujet spécifique de concurrence.

B. Désorganisation

La désorganisation du marché regroupe les comportements illicites portant atteinte aux intérêts de tous les membres d’une profession, voire aux intérêts des consommateurs, comme les pratiques commerciales trompeuses ou la vente à perte.

En la matière, la multiplication des incriminations spéciales a conduit à une certaine limitation du domaine de l’action en concurrence déloyale. Mais on sait qu’il est toujours possible de délaisser le terrain pénal pour se placer sur celui de la concurrence déloyale. La jurisprudence montre d’ailleurs que les infractions les plus diverses à la réglementation économique sont condamnées sur le fondement de l’article 1382 (devenu 1240) du Code civil.

La désorganisation de l’entreprise renvoie à des pratiques déloyales extrêmement nombreuses et hétéroclites. La terminologie n’est toutefois pas parfaitement satisfaisante, car le critère se révèle insuffisamment précis.

En effet, il a été relevé que, pour la jurisprudence comme pour une partie de la doctrine, la désorganisation « est un terme qui s’entend aussi bien de l’action de désorganiser que de son résultat », avec cette conséquence que « les magistrats exigent souvent deux éléments pour caractériser l’acte fautif, des manœuvres et un résultat sur l’organisation ».

Il en résulte que la désorganisation (envisagée comme un résultat) ou la déstabilisation d’un rival peut être la conséquence d’un comportement concurrentiel tout à fait légitime, tels l’ouverture soudaine et inattendue d’une entreprise concurrente, le démarchage de la clientèle d’un concurrent ou une innovation rendant dépassée la stratégie d’un concurrent : le dommage résultant du simple jeu de la concurrence est en principe licite, on l’a vu. Dans ce cas, aucune faute ne pourra être retenue à l’encontre de celui qui se trouve à l’origine d’un tel dommage.

Par ailleurs, l’ambiguïté entourant la désorganisation découle également de ce que les comportements classiquement rattachés à cette catégorie ne sont pas les seuls à désorganiser ou à perturber les concurrents ; la copie génératrice de confusion, le dénigrement et le parasitisme ont le même effet.

En réalité, cette catégorie apparaît comme une sorte de « fourre-tout » dans lequel viennent se ranger tous les actes déloyaux qui n’engendrent pas la confusion, ni ne constituent un dénigrement ou un acte de parasitisme, et qui ont pour seul réel point commun d’avoir pour conséquence de désorganiser un concurrent.

La désorganisation peut se voir dans l’activité d’un concurrent via la violation de du secret des affaires, la désorganisation d’un réseau de distribution et certains comportements jugés déloyaux par la jurisprudence tels que la suppression ou dissimulation de la publicité d’un concurrent (Cass. com., 29 mai 1967), le détournement de commandes (Cass. com., 28 avr. 1980 : Bull. civ. 1980, IV, n° 166 ; JCP G 1982, II, 19791, note J. Azéma), le démarchage déloyal de la clientèle d’un concurrent, la désorganisation du personnel.

C. Le parasitisme

Il est vrai que la position qui consiste à considérer comme déloyal le seul fait de tirer profit, sans contrepartie financière, de la notoriété ou des fruits du travail d’un concurrent est séduisante a priori. L’illicéité dommageable apparaît en effet à un double point de vue.

D’une part, celui qui copie la création élaborée ou le signe distinctif exploité par un concurrent peut gagner un temps précieux et réduire considérablement ses investissements ; il économise les frais de conception et de mise au point du produit, ou les dépenses de promotion commerciale engagées pour le lancement du signe ; il s’épargne toute recherche et tout tâtonnement, sans courir de risques économiques.

Le parasite obtient alors un coût de revient réduit qui le met en mesure soit d’être plus compétitif sur le marché en offrant ses produits à un prix inférieur, ce qui a pour effet de détourner la clientèle, soit de réaliser des bénéfices supérieurs à ceux de la victime de la copie en vendant ses produits au même prix. En somme, le parasite fausse l’équilibre, l’égalité des chances qui doit exister dans la compétition économique, même s’il ne crée pas de risque de confusion.

D’autre part, le parasite frustre la victime du profit qu’elle aurait légitimement pu tirer de ses investissements ; il enraye ses efforts, au point que l’entreprise copiée perd l’avantage concurrentiel qu’elle s’était procuré par son travail.

Comme l’observe M. le Tourneau, le dommage consécutif au parasitisme s’entend d’« une perte de substance du patrimoine du commerçant parasité » (Le parasitisme dans tous ses états, article préc. n° 3. – Adde, CA Versailles, 16 janv. 1997 : D. aff. 1997/18, p. 565, indiquant que le parasitisme rompt l’égalité entre les intervenants). Or, l’entreprise qui investit doit nécessairement rentabiliser ses investissements pour survivre.

II. Les sanctions de la concurrence déloyale

A. Tribunal compétent

Étant donné qu’un litige de concurrence déloyale est de nature commerciale, c’est le tribunal de commerce du lieu du siège social du défendeur qui sera compétent et donc, qui jugera de l’affaire en cause. Une telle action peut donner lieu à des sanctions financières à l’encontre de la personne ou de l’entreprise responsable, telle que le versement de dommages et intérêts.

Selon le préjudice avancé, la gravité du comportement et le prix du rétablissement de l’équilibre préexistant, le montant de cette réparation financière peut être relativement important. Afin d’appuyer votre demande, vous devrez par exemple chiffrer le montant de la perte de chiffre d’affaires et du manque à gagner causé par les actes de concurrence déloyale pratiqués.

Il sera alors important de justifier les montants avancés dans la mesure où la Cour de cassation rappelle fréquemment que le but « est de rétablir, aussi exactement que possible, l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu, sans perte ni profit pour elle ».

B. Les actions à mener

Lorsque toutes les conditions sont réunies, il est possible de déclencher une action en référé permettant une condamnation sous astreinte, le versement d’une provision afin de maintenir l’activité de l’entreprise victime voire la désignation d’un expert judiciaire afin qu’il puisse déterminer l’ampleur des préjudices.

Outre ces sanctions d’ordre civiles, il est possible de recourir au pénal sur le fondement de l’abus de confiance ou encore aux prud’hommes dès lors qu’une clause de non-concurrence aura été violée par le salarié ou ancien salarié.

En présence de cette pluralité de définitions de l’acte de concurrence déloyale, des actions possibles à ce titre et des sanctions encourues par celui qui s’en rend coupable, il s’agit d’une priorité que de s’armer des meilleures expertises et analyses juridiques de votre situation.

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Sources :

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007042385?init=true&page=1&query=98-10.160+&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007051612?init=true&page=1&query=03-13.622&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000029194010?init=true&page=1&query=13-16.730&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000037384026?init=true&page=1&query=17-21.457+&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000036648803?init=true&page=1&query=15-25.346&searchField=ALL&tab_selection=all

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000041620381?init=true&page=1&query=17-31614&searchField=ALL&tab_selection=all

Par Murielle Cahen • internet-et-droit • • Tags: action en concurrence;, contrefaçon, déloyal, oeuvre;auteur;contrefaçon;, parasitisme

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action en concurrence;

CLAUSE DE NON CONCURRENCE ET GARANTIE LEGALE

I. Le maintien de la garantie légale d’éviction

A. Le champ d’application de la garantie légale d’éviction

B. Le régime de la garantie légale d’éviction

II. L’opportunité de la clause de non-concurrence dans la vente de fonds de commerce

A. La contractualisation de la concurrence

B. La preuve de l’obligation de non-concurrence

SIMILITUDE DE MARQUES

I. Comparaison des signes dans leur ensemble

II. Détermination du composant dominant

III. Comparaison visuelle, phonétique et conceptuelle

LA PROTECTION DU SECRET DES AFFAIRES

I. Conditions de la protection du secret des affaires

A. Détention légitime et obtention licite du secret d’affaires

B. Obtention, utilisation et divulgation illicites du secret d’affaires

II. Dérogations à la protection du secret des affaires

A. Mesures judiciaires de protection du secret des affaires

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Mesures prononcées par les juridictions

Constitution et preuves de concurrence déloyale

I. Les actes constitutifs et preuves de la concurrence déloyale

A. Le dénigrement

B. Désorganisation

C. Le parasitisme

II. Les sanctions de la concurrence déloyale

A. Tribunal compétent

B. Les actions à mener

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