clause de non concurrence

7 Avr 2022

CONTRAT DE TRAVAIL ET CLAUSE DE NON-CONCURRENCE

L’employeur qui conclut une rupture conventionnelle homologuée et entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence doit le faire au plus tard à la date de rupture fixée par la convention.

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Lorsqu’il souhaite renoncer à l’application d’une clause de non-concurrence, l’employeur doit respecter les modalités de forme et de délai prévues par le contrat de travail ou, à défaut, par la convention collective à laquelle celui-ci se réfère . Mais il peut aussi être tenu de respecter d’autres contraintes imposées par la jurisprudence comme l’illustre, une nouvelle fois, l’arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 26 janvier 2022 et promis à une large publication.

En l’espèce, la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail d’un salarié occupant un poste de directeur des ventes devait s’appliquer pendant un an à compter de la rupture effective du contrat de travail. Elle prévoyait par ailleurs la faculté pour l’employeur de renoncer à cette clause par décision notifiée au salarié à tout moment durant le préavis ou dans un délai maximum d’un mois à compter de la fin du préavis ou, en l’absence de préavis, de la notification du licenciement.

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Comme le montre l’espèce, les modalités de renonciation à la clause de non-concurrence ne sont pas toujours adaptées à la rupture conventionnelle homologuée, créée par la loi du 25 juin 2008. La rupture conventionnelle est en effet un mode autonome de rupture du contrat de travail exclusif du licenciement ou de la démission et dont la mise en œuvre n’implique pas l’exécution d’un préavis. D’où la difficulté de leur application dans ce cas.

Par ailleurs, l’arrêt invite à s’interroger sur l’opportunité de conserver des clauses autorisant la renonciation dans un certain délai après la fin du préavis, alors que la jurisprudence interdit de laisser le salarié dans l’incertitude quant à l’étendue de sa liberté de travailler lorsqu’il quitte l’entreprise.

Le salarié et son employeur ont signé une convention de rupture individuelle le 27 mars 2015, avec date d’effet au 5 mai suivant. Le 11 septembre 2015, en réponse à la demande du salarié de versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, son employeur l’a informé qu’il l’avait relevé de son obligation de non-concurrence depuis son départ de l’entreprise.

Pour libérer l’employeur du versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence pour la période postérieure au 11 septembre 2015, la cour d’appel a considéré qu’il importait peu que les délais de renonciation prévus dans la clause n’aient pas été respectés, puisqu’il n’y avait pas eu, en l’occurrence, de préavis ni de licenciement et qu’il était établi qu’à compter du 11 septembre 2015 le salarié était informé de la volonté de l’employeur de renoncer à la clause. Sa décision est cassée.

Rappelons que, lors de la conclusion d’une rupture conventionnelle homologuée, la convention de rupture fixe la date de rupture du contrat de travail, celle-ci ne pouvant pas toutefois intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation (Code du travail, article L 1237-13, al. 2). Le contrat ne peut donc pas être rompu avant le lendemain du jour de la notification de l’homologation ou, en cas de silence de l’administration, après que le délai d’instruction de 15 jours ouvrables s’est écoulé (Circ. DGT 2008-11 du 22-7-2008, 3°-B ; CA Rouen 2-10-2012 n° 11-03752).

Le délai fixé par l’article L 1237-13 du Code du travail étant un délai minimum, les parties à la convention de rupture ont la faculté de prévoir une date de rupture de contrat de travail qui leur convienne.

L’employeur qui souhaite se ménager du temps pour réfléchir à l’opportunité de renoncer à la clause de non-concurrence, lorsque les dispositions du contrat de travail ou les stipulations conventionnelles le permettent, pourra convenir avec le salarié d’une date de rupture postérieure au délai laissé à l’administration pour statuer sur la demande d’homologation.

En matière de rupture conventionnelle, l’employeur, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, doit le faire au plus tard à la date de rupture fixée par la convention, nonobstant toutes stipulations ou dispositions contraires.

I. Non-respect des délais

A. Renonciation anticipée

La clause de non-concurrence, dont la validité est subordonnée à l’existence d’une contrepartie financière, est stipulée dans l’intérêt de chacune des parties au contrat de travail, de sorte que l’employeur ne peut, sauf stipulation contraire, renoncer unilatéralement à cette clause au cours de l’exécution de cette convention.

En l’espèce, la clause de non-concurrence donnait à l’entreprise la possibilité de lever l’interdiction de concurrence au plus tard dans les huit jours suivant la notification de rupture du contrat de travail. L’employeur avait libéré le salarié de son obligation de non-concurrence par lettre du 7 avril et l’avait licencié le 28 juin suivant. La cour d’appel avait validé cette renonciation à la clause. A tort selon la Cour de cassation pour laquelle le délai courait à compter de la rupture du contrat de travail.

Le fait que l’employeur ait manifesté, lors de l’entretien préalable au licenciement, son intention de libérer le salarié de sa clause de non-concurrence est inopérant dans la mesure où cette renonciation n’a pas été confirmée, par écrit, à l’intéressé, dans le délai prescrit par la convention collective (en l’espèce, dans les 8 jours suivant la notification de la rupture du contrat de travail).

En l’état d’une lettre d’engagement prévoyant que l’employeur pouvait libérer le salarié de la clause de non-concurrence à condition de l’en avertir par écrit dans le délai d’un mois suivant sa démission, la société ne saurait se prévaloir d’une libération faite verbalement lors d’un entretien antérieur au départ de l’intéressé.

En effet, la renonciation alléguée, à un droit qui n’était pas encore né, n’avait pas été confirmé par écrit dans le délai imparti et ne pouvait produire effet.

Sur la validité de la renonciation anticipée à l’application d’une clause de non-concurrence en vertu de l’accord national interprofessionnel des VRP, voir TB-I-34000 s.

B. Renonciation tardive

Une cour d’appel ne saurait débouter un salarié de sa demande de condamnation à l’indemnité compensatrice de non-concurrence alors qu’il résulte des dispositions de la convention collective que l’employeur ne peut décharger le salarié de son obligation de non-concurrence postérieurement à la rupture du contrat de travail et alors que l’employeur avait notifié la libération de l’obligation de non-concurrence plusieurs jours après la notification du licenciement.

Selon l’article 32 de l’annexe IV de la convention collective nationale de l’industrie textile, « l’employeur peut toujours libérer l’intéressé de la clause de non-concurrence inscrite dans son contrat et se décharger en contrepartie de l’indemnité prévue à condition de l’en avertir par écrit, au moment de la notification de la rupture, en cas de licenciement ».

La rupture d’un contrat de travail se situe à la date où l’employeur a manifesté sa volonté d’y mettre fin.

Dès lors que l’employeur pouvait, en application du contrat de travail, renoncer à la clause de non-concurrence à condition d’en informer le salarié au plus tard à la date de la rupture du contrat, la cour d’appel, qui a exactement fixé cette rupture à la date de remise en main propre de la lettre notifiant à l’intéressé la rupture de sa période d’essai, peu important que l’employeur ait différé sa prise d’effet, en a déduit à bon droit que la renonciation au bénéfice de la clause après cette date était tardive.

Dès lors que le contrat de travail stipulait que l’employeur pouvait délier le salarié de la clause de non-concurrence par lettre recommandée dans le mois suivant la notification de la rupture du contrat de travail, la cour d’appel a exactement décidé que la dénonciation, intervenue par lettre recommandée plus d’un mois après la remise de la lettre de rupture du contrat, avait été tardive, même si le préavis n’était pas expiré.

Le délai prévu pour la dénonciation d’une clause de non-concurrence est un délai de rigueur. En cas de dénonciation tardive, l’employeur reste redevable de la totalité de la contrepartie pécuniaire de la clause et ne saurait limiter l’indemnité à la fraction correspondant au retard.

Si la dispense tardive de l’obligation de non-concurrence ne décharge pas l’employeur de son obligation d’en verser au salarié la contrepartie pécuniaire, celle-ci n’est due que pour la période pendant laquelle il a respecté la clause.

Le salarié n’a pas à justifier d’un préjudice pour prétendre en cas de renonciation tardive à la clause de non-concurrence au versement de l’indemnité compensatrice.

II. Caractère non équivoque

A. Renonciation expresse

La renonciation de l’employeur doit être expresse et ne saurait être déduite des circonstances entourant la rupture. En effet, la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d’actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer. Ainsi, l’indemnité compensatrice de l’obligation de non-concurrence doit être versée au salarié dès lors que l’employeur n’a pas renoncé expressément à la clause dans le délai imparti par la convention collective.

L’employeur prétendait que la clause de non-concurrence étant dépourvue d’intérêt pour l’entreprise (dans la première espèce, il avait négocié l’embauche du salarié par une entreprise non concurrente, dans la seconde espèce le salarié avait été mis à la retraite), il y avait implicitement renoncé.

L’autorisation donnée « à titre exceptionnel » par l’employeur à son ancien salarié de représenter une entreprise concurrente ne vaut pas renonciation au bénéfice de la clause pour les autres entreprises exerçant la même activité.

La renonciation ne résulte pas du non-versement de l’indemnité de non-concurrence, équivoque dans la mesure où l’intéressé ne l’a pas réclamée, même pendant la période au cours de laquelle il n’était pas encore au service d’une société concurrente.

La lettre de licenciement stipulant que, au terme d’un préavis de 3 mois, les parties seront réciproquement libérées « de tout engagement » n’implique pas une volonté claire et non équivoque de l’employeur de renoncer à se prévaloir d’une clause de non-concurrence.

L’employeur ne saurait faire grief à la cour d’appel de le condamner au paiement d’une indemnité de non-concurrence, dès lors que la formule « libre de tout engagement » apposée sur une lettre adressée au salarié ne caractérise pas une volonté claire et non équivoque de sa part à renoncer à se prévaloir de la clause de non-concurrence.

La mention « libre de tout engagement » figurant dans le certificat de travail est insuffisante pour établir que l’employeur a entendu libérer le salarié de son obligation de non-concurrence : voir NA-III-1480 s.

S’agissant de la portée d’une transaction sur les obligations résultant de la clause de non-concurrence, voir NA-III-17600 s.

Une formulation générale dans l’accord de rupture ne vaut pas renonciation.

B. Renonciation dans la lettre de licenciement

La renonciation de l’employeur à la clause de non-concurrence dans la lettre de rupture permet à la salariée de connaître immédiatement l’étendue de sa liberté de travailler et répond ainsi à la finalité de la clause autorisant l’employeur à libérer le salarié de son obligation.

L’employeur délie valablement le salarié de l’obligation de non-concurrence dans la lettre de licenciement envoyée en recommandé dès lors que le contrat de travail ne lui fait pas obligation de renoncer à la clause de non-concurrence par une lettre distincte de la lettre de licenciement.

En l’espèce, le contrat de travail prévoyait que l’employeur pouvait renoncer à la clause de non-concurrence par une lettre recommandée envoyée dans les 15 jours suivant la notification du licenciement.

Ayant relevé qu’en raison de la nullité du licenciement, l’employeur ne pouvait se prévaloir des termes de la lettre de licenciement informant le salarié qu’il était libéré de la clause de non-concurrence et qu’à la suite de la rupture ultérieure du contrat de travail de son fait, il n’avait pas libéré le salarié de cette clause, la cour d’appel a légalement justifié sa décision de le condamner à payer une somme à titre de contrepartie financière de cette clause.

La renonciation de l’employeur à se prévaloir de la clause de non-concurrence prévue dans un contrat de travail doit résulter d’une manifestation de volonté claire et non équivoque.

La seule mention dans le plan de sauvegarde de l’emploi de l’intention de l’employeur de lever systématiquement l’obligation de non-concurrence des salariés licenciés ne constitue pas, à l’égard de ces derniers, une telle manifestation claire et non équivoque.

Le plan de sauvegarde de l’emploi prévoyant notamment que la clause de non-concurrence serait systématiquement levée afin de faciliter la recherche d’emploi des salariés licenciés, le chef d’entreprise estimait que cette intention inconditionnelle exprimée devant les représentants du personnel se suffisait à elle-même, sans qu’il ait à la réitérer individuellement. Mais la Cour de cassation lui impose de porter sa décision clairement à la connaissance de chacun des salariés pour qu’il n’existe aucune équivoque sur ses intentions.

Faute de l’avoir notifié individuellement aux salariés intéressés, l’employeur ne peut se prévaloir à leur encontre de son engagement pris dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi de renoncer à faire application des clauses de non-concurrence insérées dans les contrats de travail des salariés licenciés.

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Par Murielle Cahen • Vie quotidienne • • Tags: clause, clause abusive, clause de non concurrence, compétence, contrat de travail

4 Fév 2022

CLAUSE DE NON CONCURRENCE ET GARANTIE LEGALE

La clause de non-concurrence est une figure contractuelle que l’on retrouve en droit du travail et en droit commercial.

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Ainsi existe en droit commercial, à la charge du vendeur, une interdiction de faire concurrence, après la vente de son fonds de commerce et à l’expiration de la garantie légale prévue en la matière. La clause permet la poursuite dans le temps des effets de la garantie. Elle donne à la vente sa réelle efficacité. En effet, la clientèle risque d’être attirée par le commerçant se réinstallant à proximité du fonds vendu. Or, la clientèle est l’élément souvent essentiel du fonds de commerce, sinon, pour certains auteurs, le fonds lui-même.

En droit du travail, l’obligation de non-concurrence est une stipulation par laquelle un salarié se voit interdire, après la rupture du contrat de travail, pendant une certaine durée et dans un certain espace géographique, de concurrencer son ancien employeur.

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L’obligation de non-concurrence est une obligation post-contractuelle. Ainsi, la chambre sociale a précisé que : « la clause de non-concurrence, étant distincte de l’obligation de loyauté à laquelle le salarié se trouve soumis pendant la durée d’exécution du contrat, et n’ayant pu entrer en application qu’à compter de la rupture du contrat de travail, (une) cour d’appel a exactement énoncé que les seuls manquements du salarié pouvant, dans le cadre de cette clause, permettre à l’employeur de s’exonérer de son obligation financière étaient ceux fondés sur des faits postérieurs à la rupture ».

L’employeur ne peut donc pas invoquer une faute commise par le salarié pendant l’exécution de son contrat de travail pour considérer que ce dernier a méconnu la stipulation de non-concurrence.

En outre, selon les articles 1625 et 1626 du Code civil, le vendeur est tenu d’une obligation de garantie de l’éviction du fait personnel : il doit donc au vendeur une paisible possession de la chose vendue.

En effet, le vendeur doit garantir l’acquéreur, non seulement de l’éviction qu’il souffre dans la totalité ou partie de l’objet vendu, mais aussi de charges prétendues sur cet objet et non déclarées lors de la vente.

La garantie du fait personnel est d’ordre public, de sorte que le vendeur doit en répondre nonobstant toute convention contraire.

La garantie d’éviction existe de plein droit sans qu’il soit nécessaire de la stipuler (Code civil, article 1626). Elle s’applique à toutes les ventes. Elle est due par tout cédant d’un droit de propriété, corporel ou incorporel.

Par ailleurs, à l’expiration de la clause de non-concurrence, l’acquéreur d’un fonds de commerce demeure fondé à se prévaloir de la garantie légale d’éviction prévue par l’article 1626 du Code civil, qui interdit au cédant tout agissement ayant pour effet de lui permettre de reprendre la clientèle du fonds cédé, privant ainsi celui-ci de sa substance.

I. Le maintien de la garantie légale d’éviction

A. Le champ d’application de la garantie légale d’éviction

Le principe issu du droit commun de la vente est que tout vendeur doit garantir son acquéreur contre les évictions émanant notamment de son fait personnel. L’adage « qui doit garantie ne peut évincer » précise que le vendeur ne peut, par des moyens détournés, tenter de conserver une partie ou la totalité de ce qu’il a cédé.

D’abord, le vendeur d’un fonds de commerce est tenu de ne pas reprendre la clientèle du fonds cédé. Il s’agit de l’interdire d’effectuer des actes visant à détourner la clientèle, c’est-à-dire de concurrencer, même par des moyens loyaux, le cessionnaire.

N’étant pas subordonnée à l’existence d’une clause la stipulant, la garantie d’éviction peut être invoquée après l’expiration de la clause de non-concurrence éventuellement convenue entre les parties.

L’obligation de non-concurrence résultant de la garantie légale est autonome par rapport à celle issue d’une éventuelle clause de non-concurrence engageant le cédant. L’extinction de cette dernière (par arrivée du terme, par annulation ou par « rachat ») est donc sans incidence sur la durée de l’obligation légale de non-concurrence.

Toutefois, la réinstallation demeure possible sous la condition qu’aucune concurrence ne soit réalisée à l’encontre du fonds de commerce exploité par le cessionnaire.

Ensuite, la garantie d’éviction a une durée illimitée. Certains auteurs affirment même qu’elle est perpétuelle. Il semble toutefois que le vendeur ne sera plus tenu de garantir l’acquéreur dès que le fonds de commerce cédé aura disparu ou aura été transformé. De plus, la garantie ne prend pas fin en cas de décès du vendeur, ses héritiers demeurant tenus de manière indivisible vis-à-vis de l’acquéreur.

La garantie légale se trouve transmise non seulement aux héritiers, mais également aux ayants droit de l’acquéreur. Si le fonds de commerce fait l’objet d’une mutation, les nouveaux propriétaires bénéficieront des mêmes garanties de la part du vendeur originaire.

La garantie d’éviction se révèle être d’une redoutable étendue pour le vendeur du fonds de commerce. Il ne pourra ainsi effectuer de manière directe aucune concurrence à son acquéreur jusqu’à ce que celui-ci cesse son exploitation.

Enfin, la jurisprudence a étendu le champ d’application des articles 1627 et 1628 du Code civil en affirmant qu’un vendeur, personne physique, différente de la personne morale exerçant la concurrence, mais dans laquelle le vendeur apparaissait en qualité de gérant, pouvait être tenu de la garantie du fait personnel.

Ainsi le vendeur reste tenu même si la concurrence est exercée par une tierce personne dès lors qu’il participe de manière indirecte à la concurrence. Il en serait de même, si le vendeur offrait ses services, éventuellement à titre gracieux, à un tiers visant à concurrencer l’acquéreur.

Le vendeur du fonds de commerce ne doit procéder à aucun acte de concurrence direct ou indirect à l’encontre de son acquéreur et pendant toute la durée d’existence du fonds. Cette garantie étant efficace tant à l’égard des différents propriétaires du fonds que des héritiers ou ayants droit du vendeur. Compte tenu de l’étendue du champ d’application de la garantie légale, analysons son régime.

B. Le régime de la garantie légale d’éviction

Le principe est que la garantie légale a un caractère d’ordre public. L’article 1628 du Code civil le confirme clairement. Ce caractère se justifie par la volonté d’empêcher un contractant, au moyen d’une clause, de supprimer l’objet de la convention.

En conséquence, l’aménagement conventionnel de cette garantie ne pourra porter que sur une extension et en aucun cas sur une limitation ou une suppression de ses effets.

De plus, cette garantie existe sans qu’il soit nécessaire de la mentionner dans le contrat de vente de fonds de commerce, les caractères légaux et d’ordre public de la garantie suffisent à démontrer son existence. Le vendeur du fonds de commerce se trouve tenu de ne pas concurrencer son acquéreur sans pouvoir limiter cette obligation de quelque manière que ce soit. La qualité de professionnel des parties en général commerçant ne leur permet pas de renoncer à cette règle d’ordre public.

Cependant, il semble possible lors de la vente de mentionner l’existence d’un autre fonds exploité par le vendeur et qui risque de concurrencer l’acquéreur. Il conviendra alors, non pas d’une manière conventionnelle, mais en application des articles 1627 et 1628 du Code civil d’informer l’acquéreur de la situation afin qu’il confirme ou non son intention d’acquérir.

Le fondement de cette situation réside dans son caractère aléatoire, l’acquéreur prenant ou non, en connaissance de cause le risque d’être concurrencé. Toutefois, cette particularité ne se révèle que rarement et il conviendra d’être prudent, car, en cas de litige, la possibilité de concurrencer l’acquéreur reste soumise à la libre appréciation des juges. La prudence s’impose donc aux parties et aux rédacteurs de la clause notamment à cause des sanctions possibles.

La première sanction en cas de non-respect de la garantie légale d’éviction consiste dans l’exercice d’une exception de garantie lorsque le vendeur exercera une action judiciaire. Ce moyen a l’avantage d’être imprescriptible, toutefois, sa mise en œuvre ne paraît pas facile.

Ensuite, l’acquéreur peut obtenir la résolution de la vente, éventuellement la condamnation sous astreinte à la fermeture du fonds de commerce exerçant la concurrence à l’encontre de l’acquéreur. Mais en général il demandera le versement de dommages et intérêts pour réparer le préjudice subi. Ces sanctions se caractérisent par une sévérité en rapport avec l’importance que revêt la garantie d’éviction dans un contrat où l’objet vendu est parfois lié étroitement avec la personne qui l’exploite. Compte tenu des caractères et du régime de la garantie d’éviction, les parties ont-elles toujours intérêt à insérer une clause contractuelle de non-concurrence dans leur contrat de vente de fonds de commerce ?

II. L’opportunité de la clause de non-concurrence dans la vente de fonds de commerce

A. La contractualisation de la concurrence

L’objectif de la clause de non-concurrence est de déterminer les contours de l’obligation de concurrence, mais se trouve limité tant par les conditions de validité et d’opportunité de la clause de non-concurrence que par sa sanction.

En effet, la clause de non-concurrence, pour être valide, doit être limitée d’abord dans le temps ou dans l’espace. La jurisprudence considère cette limitation comme alternative, il n’est donc pas nécessaire de prévoir à la fois une durée et un secteur géographique de non-concurrence. Il est à noter que la clause pourra s’avérer à durée indéterminée puisqu’elle pourra ne préciser qu’une limite spatiale.

Elle doit ensuite limiter l’objet de la concurrence, c’est-à-dire ne concerner que toute ou partie de l’activité cédée sans permettre de violer l’obligation légale de garantie. En pratique, elle porte sur les activités cédées et relatées dans l’acte de vente du fonds de commerce.

Enfin, la clause de non-concurrence doit être justifiée par un intérêt légitime. D’une part, elle ne joue qu’un rôle accessoire au contrat de vente de fonds de commerce en protégeant simplement l’acquéreur contre une concurrence du vendeur. Elle doit être utile au maintien du contrat.

D’autre part, elle doit être proportionnée à l’objectif poursuivi par l’acquéreur, c’est-à-dire éviter la concurrence du vendeur portant sur le fonds vendu. Pour respecter cette règle, la clause ne devra pas empêcher le vendeur d’exercer toute activité commerciale ou salariée ce qui la rendrait contraire à la fois à la liberté du commerce et du travail.

Cette condition est importante et fait l’objet d’une attention particulière de la jurisprudence qui n’hésite pas à sanctionner la disproportion entre l’intérêt de l’acquéreur à protéger et la rigueur de la clause pour le vendeur. La clause de non-concurrence sera limitée à ce qui est « nécessaire à la sécurité de l’acquéreur ».

Sous ces réserves, la convention des parties pourra déterminer les conditions opportunes d’une éventuelle concurrence notamment avertir l’acquéreur d’une réinstallation ou du maintien d’un fonds concurrent par le vendeur. Ces précisions permettront à l’acquéreur de maintenir ou non son intention d’acquérir en connaissance de cause. La prudence du rédacteur et du vendeur restera de rigueur, car l’ordre public de la garantie légale constitue une menace, le vendeur se gardera notamment d’effectuer des démarches auprès des clients fréquentant le fonds cédé.

Après avoir déterminé les conditions de la concurrence, les parties auront intérêt à déterminer la sanction applicable en cas de violation. Cette clause pourra prévoir notamment le recours au référé. Cette procédure permet de faire constater l’application d’une clause résolutoire conventionnelle, d’agir rapidement et de limiter l’interprétation des juges.

Ensuite, il peut être prévu le versement d’une somme d’argent à titre de clause pénale ou le montant d’une astreinte pour faire cesser le trouble ou tous autres critères de détermination de la réparation du préjudice subi par l’acquéreur. Le principe de la liberté contractuelle trouve là à s’exercer pleinement et permet au rédacteur de simplifier et donc de renforcer la mise en œuvre de la sanction de la concurrence.

Les parties ayant la possibilité au moyen de la convention de déterminer le contenu de la concurrence et éventuellement sa sanction, la clause se révèle aussi opportune pour prouver les contours de cette obligation.

B. La preuve de l’obligation de non-concurrence

Une clause de non-concurrence post-contractuelle, parfois également dénommée clause de non-rétablissement ou de non-réinstallation, par exemple acceptée par un salarié, ou par le cessionnaire d’un fonds, est en principe valable, mais sous les conditions spécifiques synthétisées ci-dessous en dehors de celles qui résultent du Droit commun ou spécial en cause.

De même, la preuve de l’obligation de non – concurrence est à la charge de celui qui l’invoque (Code civil, article 1315). Exceptionnellement, le principe même de la stipulation d’une clause de non-concurrence peut être écarté (par ex. l’article 1erter de l’ordonnance no 45-2590 du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat).

Le premier avantage d’insérer une clause de non-concurrence est de prouver son étendue au vendeur. Il lui sera difficile de prétendre ne pas avoir violé la clause quand celle-ci interdit toute réinstallation alors qu’il y a procédé.

Toutefois, il faudra, pour que la preuve soit plus aisée, que la clause soit claire et évite tout recours à l’interprétation. À défaut, cela reviendra à recourir aux juges qui parfois seulement admettront l’application de la garantie légale à l’égard de ces personnes alors que juridiquement il ne s’agit pas du vendeur du fonds de commerce.

Ensuite, l’insertion de la clause permettra de prouver la faute commise par le vendeur. Dès qu’il ne respectera pas l’engagement contractuel, il sera présumé fautif. Il ne pourra alors invoquer que l’illicéité de la clause en réponse.

La preuve de la faute est donc facilitée puisqu’il suffit de démontrer que le vendeur a violé les termes clairs de la clause de non-concurrence, sans avoir à prouver le non-respect de la garantie légale en établissant toutes les conditions de celle-ci ce qui s’avère souvent plus délicat et sujet à appréciation.

Enfin, le dernier avantage consiste dans la preuve de la connaissance par le vendeur de l’interdiction de concurrence et donc dans l’intérêt pédagogique de cette clause. Alors que la garantie légale peut se révéler méconnue du vendeur de fonds de commerce, l’insertion d’une clause démontrera l’existence, les contours et les sanctions de l’obligation de non-concurrence. En ne la respectant pas, il pourra difficilement invoquer la bonne foi alors que le rédacteur l’aura sensibilisé sur l’interdiction de concurrencer l’acquéreur.

Ainsi la clause de non-concurrence présente plusieurs intérêts bien que les effets de la garantie légale soient toujours sous-jacents. Le rédacteur devra informer les parties, le vendeur en particulier, que le respect strict des termes et délais de la clause conventionnelle ne signifie pas que la garantie légale ne s’applique pas.

Ainsi, en ne violant pas la clause ou en attendant son expiration avant de concurrencer l’acquéreur, le vendeur peut être condamné pour avoir contrevenu à la garantie légale.

En outre, la violation d’une clause de non-concurrence peut engendrer un préjudice qui sera réparé si tant est que la preuve de sa réalité est rapportée. À défaut d’une telle preuve, l’employeur ne peut prétendre à aucune réparation.

Il n’y a pas d’automaticité du préjudice. Il peut donc exister un intérêt à assortir l’obligation de non-concurrence d’une clause pénale, fixant par anticipation le montant de l’indemnité due par le salarié qui y manquerait, d’où le pouvoir modérateur du juge ; et si le salarié ne peut invoquer une absence de préjudice subi par l’employeur pour tenter d’échapper à la condamnation, il est à l’inverse possible de convenir que s’y ajouteront des dommages et intérêts supplémentaires en réparation du préjudice effectivement subi par l’employeur.

Au lieu des dommages et intérêts, conventionnellement déterminés ou judiciairement prononcés, le juge a également le pouvoir d’interdire l’activité concurrente exercée contrairement à la clause ; mais c’est apparemment l’un ou l’autre. (Id. pour une mesure d’interdiction.

Pour ce faire l’employeur a la possibilité de saisir la juridiction des référés pour faire cesser le trouble manifestement illicite dès lors que la validité de la clause de non-concurrence n’est pas sérieusement contestable.

Le nouvel employeur qui se rendrait complice de ce manquement contractuel en connaissance de cause pourrait voir sa responsabilité délictuelle engagée, sauf à en contester lui-même la validité.

Mais il arrive aussi que les conventions collectives prévoient la possibilité, pour l’employeur, de relever le salarié de son obligation de non-concurrence. À défaut, celui-ci peut prétendre à une indemnité, dont le montant varie d’ailleurs selon l’origine de la rupture, démission ou licenciement.

Quant à la preuve de la violation de l’obligation de non-concurrence, elle repose sur l’employeur, toute disposition contraire étant inopérante, étant rappelée au surplus que le fait pour un salarié de solliciter un emploi au sein d’une société concurrente ne caractérise pas, à lui seul, une violation d’une clause de non-concurrence.

Le tribunal de commerce est compétent pour connaître d’un litige en matière de clause de non-concurrence, dès lors que cette action n’est pas intentée contre le salarié, mais contre celui qui l’a employé au mépris de la clause.

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Sources :

Par Murielle Cahen • internet-et-droit • • Tags: action en concurrence;, action en garantie, clause de non concurrence, garantie

Murielle Cahen Cabinet d’avocats Paris