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LA PORNOGRAPHIE DANS LES FORUMS

La mise en place de forums de discussions où les internautes peuvent librement échanger est le fruit de l’arrivée d’internet notamment du web 2.0. Ces lieux d’échange se sont facilement propagés sur la toile et croiser des forums devient monnaie courante lorsque nous surfons sur la toile.  Un autre  » enfant d’internet  » que nous pouvons facilement croiser est la pornographie. En effet, internet regorge de millions de sites pornographiques. 

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En principe, la pornographie devrait rester sur ces sites dits pornographiques. Néanmoins, force est de constater que la pornographie a rapidement fait son apparition également sur ces forums. La pornographie dans les forums n’est à première vue rien de dramatique dans la mesure où ces forums sont tenus par des adultes et que le public de ces forums soit adulte.

Il est indéniable que l’internet est devenu de plus en plus accessible pour les jeunes ce qui implique que ceux-ci peuvent facilement croiser des sites pornographiques, mais aussi de la pornographie dans les forums. Dès lors, la pornographie dans les forums devient un problème. Il convient alors de s’interroger sur la légalité de ces contenus pornographiques diffusés dans les forums, mais aussi de la responsabilité de ceux qui diffusent la pornographie dans les forums ainsi que la responsabilité de ceux qui administrent ces forums.

Les problèmes engagés par la présence de pornographie dans les forums de discussions amènent à s’interroger sur la légalité de ces contenus et sur les responsabilités.

I – La pornographie scripturale sur les forums de discussion est elle légale ?

Qu’il soit sous forme d’images, de textes, de vidéos, la diffusion de contenu pornographique, n’est pas illicite par principe. C’est ce qui justifie qu’il existe de tels contenus dans le commerce. Il existe bien entendu des limites aux contenus proposés et certains contenus sont explicitement interdits par la loi (images pédophiles par exemple).

Cela dit, bien que le contenu soit licite, sa diffusion peut être illicite.

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En vertu des dispositions de l’article 227-24 du Code pénal  » Le fait soit de fabriquer, de transporter, de diffuser par quelque moyen que ce soit et quel qu’en soit le support un message à caractère violent, incitant au terrorisme, pornographique, y compris des images pornographiques impliquant un ou plusieurs animaux, ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine ou à inciter des mineurs à se livrer à des jeux les mettant physiquement en danger, soit de faire commerce d’un tel message, est puni de trois ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende lorsque ce message est susceptible d’être vu ou perçu par un mineur ».

C’est cet article qui peut permettre d’interdire la diffusion de contenu pornographique dès lors qu’il peut être vu par un mineur.

Le troisième alinéa de ce texte rajoute que : « Les infractions prévues au présent article sont constituées y compris si l’accès d’un mineur aux messages mentionnés au premier alinéa résulte d’une simple déclaration de celui-ci indiquant qu’il est âgé d’au moins dix-huit ans. » (1)

Il convient de s’interroger sur ce qu’entend la loi par  » message à caractère pornographique  » dans ce texte.

A) – La notion de  » message à caractère pornographique « 

Par défaut de définition légale de la notion de  » message à caractère pornographique « , c’est le juge qui a dû préciser cette notion :

La pornographie  » ne peut être définie par rapport à une morale religieuse ou philosophique ; la distinction entre ce qui est permis et défendu doit être faite uniquement en fonction de l’état d’évolution des mœurs à une époque définie et dans un lieu déterminé  »

 » Dans l’arbitrage qui lui incombe, le tribunal doit se référer à l’état de la société contemporaine, plus tolérante aujourd’hui que dans le passé  »

 » Le propre de l’ouvrage érotique est de glorifier, tout en le décrivant complaisamment, l’instinct amoureux, la  » geste  » amoureuse, tandis que les œuvres pornographiques, au contraire, privant les rites de l’amour de tout leur contexte sentimental, en décrivent seulement les mécanismes physiologiques et concourent à dépraver les mœurs s’ils en recherchent les déviations avec une prédilection visible.  »

En effet, il n’y a pas de réelle définition du  » message à caractère pornographique  » tel que l’entend l’article 227-24 du Code pénal, il s’agira d’une appréciation par le juge au cas par cas, qui prendra en compte le contenu du message diffusé, mais aussi le public auquel il s’adresse.

B) – La diffusion susceptible d’être vue ou perçue par un mineur

La diffusion d’un message à caractère pornographique n’est sanctionnée par l’article 227-24 que  » d’amende lorsque ce message est susceptible d’être vu ou perçu par un mineur « .

Sachant que le forum est totalement ouvert, il n’y a aucun doute sur le fait que le message  » est susceptible d’être vu ou perçu par un mineur « , puisque rien ne s’oppose en pratique à ce qu’un mineur puisse accéder au site en naviguant sur Internet.

On peut donc penser qu’en mettant en place des systèmes d’accès restreints, les exigences de la loi seraient suffisamment respectées pour échapper à son application.

Force est de constater que, malheureusement, si l’on suit la jurisprudence actuelle relative à Internet et à la pornographie, celle-ci est purement et simplement interdite sur ce support.

Tous les moyens aujourd’hui utilisés pour restreindre l’accès aux mineurs : avertissements, paiement par CB, référencement dans les systèmes de filtrage, … ont été considérés comme insuffisants par les juges qui estiment que ces moyens ne sont pas suffisamment efficaces et que le mineur est toujours  » susceptible  » de voir ou percevoir ce message.

La présence d’un message à caractère pornographique dans un forum, même dans une zone réservée aux adultes constituera l’infraction prévue par l’article 227-24 du Code pénal.

La loi n° 2020-936 du 30 juillet 2020 visant à protéger les victimes de violences conjugales dispose, dans son article 23, que : « Lorsqu’il constate qu’une personne dont l’activité est d’éditer un service de communication au public en ligne permet à des mineurs d’avoir accès à un contenu pornographique en violation de l’article 227-24 du Code pénal, le président du Conseil supérieur de l’audiovisuel adresse à cette personne, par tout moyen propre à en établir la date de réception, une mise en demeure lui enjoignant de prendre toute mesure de nature à empêcher l’accès des mineurs au contenu incriminé. La personne destinataire de l’injonction dispose d’un délai de quinze jours pour présenter ses observations. (…)».

Désormais, la simple déclaration de majorité par l’internaute ne permet pas de satisfaire aux exigences de l’article 227-24 du Code pénal. Le président du CSA peut demander la mise en demeure, poursuivre les sites portant atteinte à cette disposition et demander par voie judiciaire le blocage et le déréférencement de ces derniers. (2)

II – La répression

A – Les peines prévues

  1. Peine principale

La peine prévue par l’article 227-24 du Code pénal est un emprisonnement de trois ans et de 75 000 euros d’amende.

  1. Peines complémentaires

Les peines complémentaires prévues par le code diffèrent selon qu’il s’agisse d’une personne morale ou d’une personne physique :

Pour une personne morale (société, association, …) :

– L’interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, d’exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales ;
– Le placement, pour une durée de cinq ans au plus, sous surveillance judiciaire ;
– La fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans au plus des établissements ou de l’un ou de plusieurs des établissements de l’entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés ;
– L’exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus ;
– L’interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d’émettre des chèques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés ou d’utiliser des cartes de paiement ;
– La confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l’infraction ou de la chose qui en est le produit ;
– L’affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication audiovisuelle

Pour les personnes physiques :

– L’interdiction des droits civiques, civils et de famille, suivant les modalités définies à l’article 131-26 ;
– La suspension, pour une durée de cinq ans au plus, du permis de conduire, cette suspension pouvant être limitée à la conduite en dehors de l’activité professionnelle ;
– L’annulation du permis de conduire avec interdiction de solliciter la délivrance d’un nouveau permis pendant cinq ans au plus ;
– L’interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, de quitter le territoire de la République ;
– La confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l’infraction ou de la chose qui en est le produit ;
– L’interdiction, soit à titre définitif, soit pour une durée de dix ans au plus, d’exercer une activité professionnelle ou bénévole impliquant un contact habituel avec des mineurs.

Les personnes physiques coupables des infractions prévues par la section 4 du présent chapitre encourent également la peine complémentaire d’affichage ou de diffusion de la décision prévue par l’article 131-35.

Les personnes coupables peuvent également faire l’objet d’un suivi socio judiciaire selon les modalités prévues par les articles 131-36-1 à 131-36-13, et ce, en vertu de l’article 227-31 du Code pénal. (3)

B – Le responsable

Quant aux sites Internet, la jurisprudence applique le même régime qu’a la presse, par conséquent : le directeur de la publication, l’éditeur, … peuvent être poursuivis.

La jurisprudence concernant les forums de discussion va dans ce sens en poursuivant les responsables des forums de discussion pour les messages diffusés sur leurs sites.

Le responsable du site, étant le diffuseur du message, sera, par conséquent, considéré comme l’auteur principal de l’infraction.

Cela étant, l’auteur du message n’échappera pas aux poursuites, car sachant que ce message allait être diffusé, il pourra être poursuivi comme complice et risquera donc les mêmes peines.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la pornographie dans les forums de discussion, cliquez

Sources 

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LES MOTEURS DE RECHERCHE SONT-ILS RESPONSABLES DE LEURS CONTENUS ?

L’arrivée d’internet, a bouleversé les habitudes des Français, mais pour permettre une bonne utilisation de ces nouveaux outils, il a fallu mettre en place des moteurs de recherche afin de faciliter la navigation sur la toile.

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Le principe d’un moteur de recherche est qu’il parcourt systématiquement les pages en accès public, que l’on appelle « le crawling ». Ensuite, il indexe ces pages, c’est-à-dire qu’il extrait des mots clés de chacune des pages, et en conserve une copie, ce qu’on appelle le cache. Il faut savoir que chaque moteur de recherche a ses propres règles pour classer les pages.

Ainsi, la popularité d’une page, le « page ranking », dépend de plusieurs critères : le nombre d’internautes cliquant sur ce lien lorsqu’il leur est proposé, le nombre de pages pointant vers cette page, et éventuellement de la monétarisation d’un mot clé. En effet, une entreprise peut acheter auprès du moteur de recherche, un ou plusieurs mots clés de manière à améliorer son classement, et par conséquent, avoir plus de visibilité.

Les moteurs de recherches conservent des informations sur les dates de vos visites, les mots-clés que vous entrez et les liens sur lesquels vous cliquez. De ce fait, ils conservent ces informations pour une durée minimum de 6 mois, pour toutes vos recherches et pour tous les internautes (1).

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Cependant ces moteurs de recherches peuvent nous conduire vers des sites non désirés sur lesquels des infractions ou encore des crimes sont commis. La particularité, c’est que ces contenus illicites sont visibles sur les moteurs de recherche, à l’inverse des sites présents sur le darkweb.

Le Dark Web est, selon le site bigdata.fr, la partie cachée du web, sur laquelle s’organise un vaste trafic de biens et services illégaux. Le web est divisé en deux parties : d’abord la partie visible sur les moteurs de recherche, qui ne représente que 3 à 4% des informations disponibles sur internet, ensuite, la seconde partie, appelée « Deep Web » ou « Dark Web », et l’on y trouve le contenu qui n’est pas indexé sur les moteurs.

En effet,  internet regorge de plusieurs sites, populaires ou non, désirés ou pas. Dans la vie  » réelle « , lorsqu’un délit ou un crime sont commis nous recherchons toujours un responsable. Lorsque ces infractions ou crimes sont commis en ligne nous faisons de même : nous recherchons toujours des responsables afin que ces crimes ou infractions cessent tout d’abord et que les auteurs de ceux-ci soient punis. Les moteurs de recherche sont-ils responsables de leur contenu ?

I – Les cas où la responsabilité du moteur de recherche peut être engagée

TGI Paris, référé, 12 mai 2003, Lorie c/ M. G.S. et SA Wanadoo Portails

Au cas présent, la demanderesse, Mademoiselle LP, dite Lorie, assigne Monsieur GS et la société Wanadoo pour son moteur de recherche « Voilà.fr ».

La demanderesse se base sur l’article 9 du code civil pour, d’abord, demander la fermeture du site de Monsieur GS dans lequel figure des poses obscènes et dégradantes d’elle. Ensuite, elle souhaite demander le déréférencement du site sur le moteur de recherche Voilà.fr. En effet, la problématique étant que ces moteurs de recherche peuvent indexer des pages au contenu illicite. Peut-on engager la responsabilité d’un moteur de recherche ? Sur quels fondements peut-on l’engager ?

Google, comme tous les autres intermédiaires, ne sont juridiquement pas responsables tant qu’ils restent neutres. L’Union européenne a adopté un texte concernant les intermédiaires techniques, au travers de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique, qui a été transposée en droit français grâce à la loi pour la confiance dans une économie numérique, du 21 juin 2004 (la « LEN »).

C’est toujours ces textes qui s’appliquent pour Google, Facebook, Twitter, etc. En matière d’intermédiaires sur Internet, la loi a posé le principe selon lequel l’éditeur est responsable du contenu (texte, images, etc.) du contenu (site, forum, serveur, etc.) qu’il gère.

Par ailleurs, l’intermédiaire technique n’est pas responsable du contenu qu’il héberge ou traite, ou transporte, sauf si un tiers lui notifie valablement un contenu illicite. En effet, un intermédiaire technique est celui que l’on connaît, aujourd’hui, comme « l’hébergeur ». Ce dernier est une personne physique ou morale qui assure, la mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournit par des destinataires de ces services (2).

Depuis la loi AVIA de 2020, les hébergeurs et les FAI sont responsables s’ils ont pris connaissance du contenu illicite et qu’il n’y a pas eu de retrait. La sanction peut aller jusqu’à 250000 euros d’amende.

Il faut savoir qu’en droit français il existe un droit à l’effacement numérique ou un droit à l’oubli. C’est le droit de demander à un organisme la suppression d’une donnée à caractère personnel vous concernant. Ce droit est différent du droit au déréférencement. En effet, selon une décision en date du 13 mai 2014 (CJUE Google Spain c/ AEPD du 13 mai 2014, la Cour de Justice a considéré qu’une personne physique pouvait obtenir le déréférencement de certains liens vers des pages web de la liste des résultats obtenue à partir d’une recherche sur le moteur de recherche de Google à partir de son nom, auprès de la société du même nom, responsable d’un traitement de données personnelles résultant de l’activité de son moteur de recherche. En vertu de cette décision, la demande de déréférencement doit être adressée au responsable du traitement qui en examine le bien-fondé et le cas échéant procède à l’effacement demandé. Si le responsable du traitement ne donne pas suite, la personne concernée peut saisir l’autorité judiciaire

Ici, Lorie a mis en demeure la société Wanadoo de déréférencer le site. Bien que connaissant l’auteur du site, elle n’a agi que vis-à-vis du moteur de recherche. La société Wanadoo a déréférencé le site dès la connaissance du contenu du site litigieux. Le tribunal énonce que le professionnel est à la charge d’une obligation de surveillance et de « suppression de la référence au site dès lors qu’elle n’a pu qu’avoir eu connaissance du caractère manifestement illicite de son contenu ».

Concernant le droit à l’effacement numérique, le tribunal judiciaire de Paris (ancien tribunal de grande instance) a fait condamner Google à supprimer l’affichage dans Google Images , pendant cinq ans, neuf photos attentatoires à la vie privée du demandeur.

En l’espèce, le demandeur demandait le retrait, et la cessation de l’affichage sur les pages de résultats du moteur de recherche Google Images de neuf images extraites d’une vidéo représentant le demandeur dans des scènes d’intimité sexuelle, et antérieurement publiées par un journal britannique. La diffusion de ces images avait donné lieu à trois condamnations judiciaires en France et au Royaume-Uni. Ensuite, Google, qui avait fait droit aux premières demandes de retrait, avait refusé de supprimer les images qui réapparaissaient quotidiennement. Google estimait que les mesures d’interdiction et de surveillance sollicitées se heurtent aux exigences de l’article 10 de la CEDH.

Le Tribunal soutient que la mesure sollicitée de retrait et d’interdiction pour l’avenir des neuf clichés photographiques provenant d’un délit pénal et déjà jugés attentatoires à la vie privée du demandeur, entre largement dans le cadre de la responsabilité des intermédiaires techniques. En ce sens, le tribunal observe que la condition de proportionnalité est « parfaitement remplie », au regard de l’obligation positive qui pèse sur la France de faire respecter le droit du demandeur au respect de sa vie privée et, d’autre part, de l’impossibilité où se trouve celui-ci de faire respecter ce droit en n’usant que des seules procédures mises à sa disposition par Google.

Par ailleurs, la mesure sollicitée est jugée poursuivre un « but légitime » en ce qu’elle vise sinon à supprimer les atteintes au moins à en réduire sensiblement leur portée, et « nécessaire dans une société démocratique » au sens de l’art. 10 par. 2 CEDH, l’illicéité des images ayant été judiciairement constatées

En conséquence, le tribunal  a fait injonction, sous astreinte, à Google de retirer et de cesser l’affichage sur Google Images, accessible en France, des neuf images litigieuses pendant cinq ans à compter de l’expiration d’un délai de deux mois suivants la signification du jugement (3).

Par ailleurs, selon la doctrine, la responsabilité du moteur de recherche peut, également, être engagée dans l’hypothèse où les mots « suspects » seraient écartés dans l’indexation effectuée par le robot. Donc, les pages web contenant ce terme seraient écartées, seulement, les sites qui traiteraient éventuellement des problèmes ou apporteraient des solutions, par exemple pour lutter contre certains phénomènes seraient également écartés (si le moteur élimine les pages contenant le mot « pédophile », il écarte alors automatiquement les sites d’associations luttant contre ce fléau).

Techniquement, il est possible pour un robot d’être programmé pour exclure certains termes. Cependant, il lui est impossible de prendre connaissance du contenu du site. Certains auteurs sont « pour » que les moteurs de recherche retirent « tous les mots clefs illicites à connotation pédophiles, racistes… ». Ils proposent même une sorte de filtre tout comme les logiciels de filtrage parental.

II – Les cas où la responsabilité du moteur de recherche est exclue

Les hébergeurs ne sont juridiquement pas responsables tant qu’ils restent neutres. En effet, l’article 14 de la directive 2000/31 précise que les hébergeurs ne sont pas responsables dès lors qu’ils n’avaient pas connaissance des contenus illicites publiés sur leurs sites et dès lors qu’ils ont agi promptement pour retirer ces contenus manifestement illicites. La raison de cette irresponsabilité de principe est qu’un intermédiaire ne peut pas tout surveiller et tout vérifier. Ainsi, Google ne peut pas vérifier la validité et la licéité de tous les sites que son robot référence.

C’est en ce sens que la Cour d’appel de Paris a , par un arrêt du 19 mars 2009, rappelé l’irresponsabilité des moteurs de recherche dès lors qu’ils sont neutres. En l’espèce, une société avait assigné Google et Yahoo en se plaignant du référencement naturel d’un site la dénigrant, leur reprochant de ne pas avoir vérifié le contenu du site. Les moteurs se sont défendus en soulignant qu’ils procédaient un référencement de manière automatique, sans aucun contrôle a priori sur leurs robots, et ne pouvaient en conséquence maîtriser le référencement.

La Cour a rejeté la responsabilité de Google et Yahoo en précisant que ces moteurs n’avaient pas à vérifier le contenu de chaque site et à assurer de leur conformité à la loi.

La Cour a, ainsi conclu que le caractère automatique des résultats affichés et l’absence de toute analyse de contenu excluent une intention de nuire ou délictueuse, que ce soit de diffamer ou de dénigrer. En conséquence, le caractère automatique du référencement naturel et la neutralité de celui-ci permettent d’échapper à toute responsabilité naturelle. Ce principe d’irresponsabilité n’a pas été remis en cause, de manière significative, depuis près de 20 ans.

Dans une autre affaire, et suivant cette même logique, une personne qui avait été impliquée dans une affaire de corruption de mineure avait assigné le moteur de recherche Google en diffamation au motif que lorsqu’il effectuait une recherche sur son patronyme par le biais des fonctionnalités « Suggest et Recherches associées », apparaissaient les termes « viol », « condamné », « sataniste » ou « prison » associés à ses noms et prénom. Infirmant le jugement de première instance, la cour d’appel a fait bénéficier le directeur de la publication de Google Inc. de l’excuse de bonne foi et l’a débouté de toutes ses demandes.

L’intéressé a formé un pourvoi en cassation. La Cour rejette le pourvoi, estimant que c’est à bon droit que les critères de prudence dans l’expression et de sérieux de l’enquête se trouvaient réunis au regard d’un procédé de recherche dont la fonctionnalité se bornait à renvoyer à des commentaires d’un dossier judiciaire publiquement débattu. De même, la cour d’appel a relevé que la société Google France sollicitait à bon droit sa mise hors de cause dès lors qu’elle n’avait pas de responsabilité directe dans le fonctionnement du moteur de recherche ni dans le site google.fr et qu’elle n’était pas concernée par l’élaboration des items incriminés.

Par ailleurs, un moteur de recherche qui insère un avertissement dans ses résultats ne peut pas être responsable. Ne constitue pas un trouble illicite le fait, par un moteur de recherche qui a détecté que la visite d’un site peut endommager un ordinateur (virus, espiogiciel…), d’en avertir ses utilisateurs.

En l’espèce, le moteur américain avait détecté que, lors de la connexion à certaines pages des sites exploités par les sociétés demanderesses, pouvait se déclencher automatiquement l’installation d’un logiciel destiner à couper la connexion d’un internaute à son insu, pour le diriger vers des numéros téléphoniques surtaxés. Dès lors, le moteur était attaqué pour avoir choisi de faire figurer divers avertissements sur ce risque en regard des liens menant vers ces sites. Le moteur pouvait-il faire des avertissements sur ce risque ?

Le juge a répondu qu’il n’existe pas de caractère illicite du trouble allégué. En d’autres termes, le moteur pouvait librement faire des avertissements, c’est le résultat de leur liberté éditoriale, comme l’a reconnu implicitement le Conseil de la concurrence (9 juin 2000).

De la même façon qu’ils peuvent librement référencer ou non des sites existants, ils peuvent avertir les utilisateurs -sauf bien sûr à engager, en cas d’excès, leur responsabilité sur le fondement du droit de la presse, ou du droit commun. La Cour estime, donc, que le contenu stigmatisé par le moteur présentait un caractère à tout le moins douteux. Aussi est-il estimé qu’il n’était pas fautif d’assortir le lien vers un tel contenu d’un avertissement.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la responsabilité des moteurs de recherche, cliquez

SOURCES :

  • https://www.cnil.fr/fr/les-moteurs-de-recherche
  • Art 6 al I. 2 loi 21 juin 2004 pour la confiance dans une économie numérique + Article 14 de la directive 2000/31
  • Tribunal de Grande Instance de Paris, 6 novembre 2013, n° 11/07970).
  • Paris, 14e ch. B, 25 janvier 2008, RG n° 07/13334

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PRATIQUES COMMERCIALES SUR INTERNET ET TRANSPARENCE

Aujourd’hui, les consommateurs n’hésitent plus à acheter en ligne. Cependant le vendeur doit conserver une transparence sur ces produits, mais comment cela est-il possible sur internet ?

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Le commerce électronique (« e-commerce ») fait référence à « l’achat, la vente et l’échange de biens et de services sur des réseaux électroniques, et particulièrement sur internet ». Amazon et eBay, respectivement 4e et 8e au classement des sites internet les plus visités dans le monde chaque année, font partie de ces géants de l’industrie du e-commerce. Mais qu’en est-il du souci de la transparence dans les pratiques commerciales sur internet de ces entreprises ?

Ces sites de vente en ligne ont désormais une mainmise importante sur la nature et le fonctionnement des échanges et du commerce aujourd’hui, au prix parfois de la survie des commerçants locaux grâce aux prix attractifs, au catalogue immense et aux délais de livraison hypercompétitifs.

Cela étant, les pratiques commerciales sur internet et transparence sont deux idées qui doivent aller de pair. Il est fréquent que des taxes « invisibles » au premier coup d’œil viennent se rajouter au moment du paiement, ce qui peut induire en erreur un consommateur tenté par des prix affichés « défiant » toute concurrence. Dès lors, le droit se doit d’être un acteur majeur de cet encadrement.

En vertu de l’article L112-1 du Code de la consommation : « Tout vendeur de produits ou tout prestataire de services informe le consommateur, par voie de marquage, d’étiquetage, d’affichage ou par tout autre procédé approprié, sur les prix et les conditions particulières de la vente et de l’exécution des services, selon des modalités fixées par arrêtés du ministre chargé de l’économie, après consultation du Conseil national de la consommation. » (1). Ce dernier vise « toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public. »

En effet, le consommateur doit pouvoir être en mesure de connaître le prix exact du produit qu’il souhaite acheter, ce qui inclut tous ses éléments, tels que frais de livraison, prix TTC ou HT etc.

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Il est force de constater le souci d’une conciliation entre pratiques commerciales sur internet et transparence des coûts.

Ainsi, afin d’assimiler les véritables enjeux de cette conciliation, il conviendra de se pencher en premier lieu sur l’enquête de la DGCRF sur les sites comparateurs de prix (I), pour ensuite s’intéresser à l’obligation de transparence imposée aux entreprises concernant leurs pratiques commerciales sur internet, et notamment dans l’annonce des promotions (II).

I. L’enquête de la DGCCRF sur les sites comparateurs de prix

Il est indéniable qu’une large partie des consommateurs effectuent une partie de leurs achats sur Internet. Dans le dessein de trouver les meilleurs prix dans cet espace virtuel fourmillant d’offres diverses et variées, beaucoup ont recours à des sites comparateurs de prix.

Ces sites sont-ils pour autant fiables, exhaustifs et justes ? Telle est la question que s’est posée la DGCCRF en menant une enquête durant le quatrième trimestre 2006, et portant sur 12 sites comparateurs. Le communiqué de presse émis par l’autorité est le suivant :

« L’enquête avait pour objet de vérifier la transparence de l’offre apportée par les sites comparateurs de prix aux cyberconsommateurs. Il s’agit en effet d’un secteur nouveau qui a accompagné le développement des achats sur Internet. Plus de 50 % des consommateurs consultent un site comparateur afin de comparer les prix d’un même produit sur le marché pour éclairer leur choix. Il importe donc que les critères et l’étendue de l’offre soient clairement explicités au consommateur et qu’ils correspondent à la pratique véritable du site. Les relations commerciales existant entre les sites marchands et les sites comparateurs ont également fait l’objet d’investigations. L’enquête s’est déroulée durant le quatrième trimestre de l’année 2006. Réalisée par 5 directions départementales, elle a permis de contrôler 12 sites Internet. »

Les réglementations vérifiées par les enquêteurs étaient les suivantes :

  • Ancien article L113-3 du Code de la consommation (information du consommateur sur les prix- Article L112-1)
  • Articles L121-1 et suivants du Code de la consommation (publicité mensongère)
  • Articles L441-1 à L 443-3 du Code de commerce
  • Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

Onze sites contrôlés ont fait l’objet de lettres de rappel de réglementation

Ces rappels de réglementation concernent :

La loyauté de l’information donnée au consommateur (code de la consommation) :

  • Le panel des sitesréférencés est souvent présenté à tort comme exhaustif (cas de 5 sites dont un privilégiait manifestement ses partenaires commerciaux) ;
  • L’imprécision des informations relatives au prix a en revanche diverses causes : l’imprécision ou le manque d’homogénéité des informations transmises par les sites marchands complique le classement des offres par les prix par les sites comparateurs : prix TTC incluant ou non les frais de port, de livraison, de garantie complémentaire…

Les relations commerciales entre sites marchands et sites comparateurs (code de commerce) :

  • Les conditions de vente sont parfois incomplètes sur le volet tarifaire, avec une imprécision sur les modalités de référencement et de rémunération des sites marchands. Ces imprécisions sont susceptibles d’engendrer des pratiques discriminatoires (deux rappels de réglementation ont été établis sur ce point) ;
  • Les règles de facturation ne sont pas toujours respectées (dans 9 cas)

En conclusion, les sites comparateurs de prix sont davantage sensibilisés à la nécessaire transparence de l’information donnée au consommateur sur les prix. Les conditions commerciales pourraient en revanche être encore améliorées. La DGCCRF maintiendra sa vigilance sur ce secteur.

A ce titre, il convient de préciser que l’article L111-7 prévoit une obligation de délivrance d’une information loyale, claire et transparente au consommateur. En effet, cet article dispose que toute plateforme en ligne est tenue de délivrer au consommateur une « information loyale, claire et transparente sur :

1° Les conditions générales d’utilisation du service d’intermédiation qu’il propose et sur les modalités de référencement, de classement et de déréférencement des contenus, des biens ou des services auxquels ce service permet d’accéder ;

2° L’existence d’une relation contractuelle, d’un lien capitalistique ou d’une rémunération à son profit, dès lors qu’ils influencent le classement ou le référencement des contenus, des biens ou des services proposés ou mis en ligne ;

3° La qualité de l’annonceur et les droits et obligations des parties en matière civile et fiscale, lorsque des consommateurs sont mis en relation avec des professionnels ou des non-professionnels. ». (2)

II.  Obligation de transparence dans l’annonce de promotions

Paru le 13 janvier au Journal officiel, l’arrêté du 31 décembre 2008 indique que les marchands devront clairement indiquer le prix d’origine auquel ils se réfèrent avant d’afficher une promotion.

Il explique la manière de calculer les prix de référence : soit le dernier prix connu au catalogue du fournisseur, soit le prix le plus bas constaté sur leur historique tarifaire sur les 30 derniers jours.

Le ministère de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi, à l’origine de ce texte, précise que la réglementation en vigueur n’était « plus adaptée aux évolutions commerciales, comme le commerce en ligne ou le développement des magasins d’usine et de déstockage ». Si la pratique des soldes est fortement encadrée, ce n’était pas le cas des promotions pratiquées toute l’année.

La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), en 2008, épinglait les sites de ventes privées, incapables, dans leur quasi -totalité, de justifier leurs rabais.

En effet, l’autorité de contrôle et de régulation estime que ces cybermarchands ne mentionnent quasiment jamais l’existence d’un prix de référence, lequel permettrait au consommateur de vérifier la véracité des annonces de réductions de prix.

La DGCCRF rappelle dans sa revue interne Concurrence & Consommation (numéro 161 de décembre 2008) que la loi exige la mention d’un prix de référence auquel s’applique la réduction de prix alléguée par un vendeur.

La DGCCRF a mené son enquête, au cours du premier semestre 2008, auprès de 45 sites de ventes privées, et selon ses conclusions : « Deux sociétés seulement ont été en mesure de prouver l’existence d’un prix de référence. En effet, elles offraient des promotions, soit sur des voyages avec des rabais portant sur une période déterminée, soit sur des produits de beauté dont la disponibilité était assurée pendant la période de l’offre.
Les prix de référence ont pu être vérifiés sur le site ou le magasin fournisseur », précisant en outre que « S’ils ne peuvent justifier d’un prix de référence effectivement pratiqué, les sites de ventes privées ne doivent pas annoncer de rabais et doivent se limiter à une communication commerciale sur des prix bas. »

Le secrétaire d’État chargé de l’industrie et de la consommation, Luc Chatel, a donc suivi les conclusions de la DGCCRF en les étendant à tous les vendeurs, et notamment du « e-commerce. »

L’article 3 de l’arrêté affirme , d’ailleurs, « que tout produit ou service commandé pendant la période à laquelle se rapporte [la promotion, NDLR] doit être livré ou fourni au prix indiqué par cette publicité ». Une précision qui obligera les cybermarchands à indiquer clairement que la réduction est valable « jusqu’à épuisement des stocks ». Cette mention obligatoire pour les soldes ne l’était pas dans le cadre de promotions. Cependant, le texte ne contraint pas les marchands à indiquer la quantité de produits visée par la réduction, ni le nombre disponible à l’instant où le consommateur passe sa commande.

En effet, tous les vendeurs doivent assurer la plus grande transparence quant à leur tarification, qu’il s’agisse des sites comparateurs de prix, des sites de ventes privées ou tous autres vendeurs.

Récemment, la Commission européenne avait procédé à un examen au niveau européen de 560 sites de commerce électronique. Le commissaire chargé de la justice, des consommateurs et de l’égalité des genres avait déclaré que : « plus de la moitié des sites web présentent des irrégularités, en particulier en ce qui concerne la publicité́ des prix et des remises. ».

Publié le 22 février 2019 par la Commission européenne et des autorités nationales de protection des consommateurs, le rapport précisait que : « Pour plus de 31 % des sites web offrant des remises, les autorités de protection des consommateurs soupçonnaient que les offres spéciales ne soient pas authentiques ou ont constaté́ que la méthode de calcul du prix réduit était peu claire.

Sur 211 sites web, le prix final à payer était supérieur au prix initial proposé. 39 % de ces professionnels n’indiquaient pas les informations correctes sur les frais supplémentaires inévitables concernant la livraison, les modes de paiement, les frais de réservation et d’autres.

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Sources :

  • : Ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016
  • : LOI n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 – art. 49 (V)
  • :https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/dgccrf/presse/communique/2019/CP-Sweep2018.pdf

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AVIS DIFFAMATOIRE SUR GOOGLE

La liberté d’expression est démultipliée sur internet, en effet tous les internautes sont libres d’exprimer leurs idées. Cependant, c’est aussi un lieu où la diffamation, l’injure ou encore le dénigrement sont répandus. Il est alors important de s’arrêter sur la responsabilité des internautes publiant des injures, des propos diffamatoires ou encore des propos dénigrants.

NOUVEAU : Utilisez nos services pour faire retirer un contenu dénigrant ou de contrefaçon en passant par le formulaire !

Si Internet fait figure d’accélérateur de progrès, il reste susceptible de favoriser certaines infractions et notamment les atteintes à la réputation. La diffamation exige la réunion de quatre éléments : une allégation ou une imputation ; un fait déterminé ; une atteinte à l’honneur ou à la considération ; une personne ou un corps identifié ; la publicité.

La loi de 1881 contient une série d’articles (29 à 35, à l’exclusion de l’article 33, relatif à l’injure) incriminant la diffamation et prévoyant une partie de son régime. Plus précisément, l’article 29 ouvre le paragraphe 3 (« Délits contre les personnes ») du célèbre chapitre IV de la loi sur la presse (« des crimes et délits commis par la voie de la presse ou par tout autre moyen de publication »).

C’est cet article 29, dont la rédaction n’a évolué qu’une fois depuis 1881, par l’effet de l’ordonnance du 6 mai 1944, qui contient l’essentiel de la définition de la diffamation, la première phrase de son premier alinéa disposant que « Toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation ».

C’est par référence à cette définition centrale que plusieurs autres textes incriminent diverses diffamations, selon la personne ou le corps visé (L. 29 juill. 1881, art. 30 à 32 et 34.) ; mais aussi selon le caractère public ou non des propos diffamatoires. En ce dernier cas, la diffamation n’est plus un délit, mais n’est constitutive que d’une contravention de 1re classe (Code pénal, art. R. 621-1) ou de 5e classe si elle présente un caractère discriminatoire (Code pénal, art. R. 625-8).

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Enfin, l’article 1er de la loi du 11 juin 1887 incrimine spécialement la diffamation commise par un envoi postal à découvert. Si elle n’est pas totalement ignorée en jurisprudence, cette dernière loi semble tomber peu à peu en désuétude et ne méritera pas davantage de références.

Toutefois, la Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 7 janvier 2020, 18-85.159 a précisé qu’en matière de diffamation, les caractères de la bonne foi s’apprécient plus souplement en cas de débat d’intérêt général. L’animosité personnelle ne peut se déduire uniquement de la teneur et du ton des propos litigieux.

Elle précise en ces termes « Mais attendu qu’en se déterminant ainsi, alors qu’il résulte des propres constatations de l’arrêt que le message incriminé, qui s’inscrivait dans le débat d’intérêt général sur l’usage, par les élus, des fonds publics et sur la transparence de la vie politique et poursuivait en conséquence un but légitime, reposait sur une base factuelle suffisante, de sorte que la bonne foi ne pouvait être refusée au prévenu aux motifs du recours par celui-ci à l’anonymat, pourtant fréquent sur le réseau internet, d’une animosité personnelle qui lui était prêtée de ce seul fait, et du ton affirmatif du propos, et alors que ledit propos n’excédait pas les limites admissibles de la liberté d’expression » (Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 7 janvier 2020, 18-85.159).

I. Constitution de l’infraction de la diffamation

A. Matérialisation de l’infraction

Le premier alinéa de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse dispose que « Toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation. »

Ainsi, pour que soit caractérisée la diffamation, il faut en principe :

une allégation ou imputation d’un fait précis et déterminé ;

une allégation ou imputation d’un fait attentatoire à l’honneur ou à la considération. Il s’agit ici de protéger la réputation d’une personne dans la sphère publique : si l’honneur est une conception personnelle et que la considération correspond davantage à l’image que l’on peut donner de soi aux autres, les deux notions ont tendance à se confondre et seront appréciées objectivement par le juge ;

les propos litigieux doivent en principe viser une personne ou un groupe de personnes déterminées, ou au moins déterminables, ce qui signifie qu’une identification doit pouvoir être possible.

Selon la première, l’allégation serait « une assertion faite sur la foi d’autrui ». Peu importe que l’autrui en question soit déterminé (« Untel m’a dit que ») ou non, c’est-à-dire que le diffamateur répande une rumeur d’origine inconnue (« On m’a dit que », ou « Il paraît que »). Ainsi un journaliste a été condamné « pour avoir fait état de suspicions » à l’encontre d’une association, sans lui permettre de « fournir sa version quant à cette rumeur ». Quant à l’imputation, ce serait l’affirmation d’un fait que l’on prétend avoir personnellement constaté.

Selon la seconde, qui est parfois conjuguée avec la première (Goyet écrivait ainsi : « L’allégation est une assertion produite sur la foi d’autrui, sur la rumeur publique, sur des hypothèses. L’imputation, au contraire, est une affirmation personnelle, une accusation ferme » : Droit pénal spécial : Sirey, 8e éd., 1972, n° 875, p. 604) – l’imputation supposerait une assertion au sens strict, alors que l’allégation s’accommoderait du doute. Ainsi, l’individu qui se présente comme le témoin d’un acte infamant qu’il attribue à autrui agit par imputation, mais celui qui colporte des accusations qui lui sont parvenues procède par allégation.

Mais cette présentation ne respecte pas le sens exact des allégations et imputations, qui peuvent toutes deux laisser place au doute, ce qui peut d’ailleurs être déduit de la fin du premier alinéa de l’article 29 : « La publication directe ou par voie de reproduction de cette allégation ou de cette imputation est punissable, même si elle est faite sous forme dubitative ou si elle vise une personne ou un corps non expressément nommés, mais dont l’identification est rendue possible.

A noter que pour retenir la diffamation, les propos litigieux doivent en principe avoir été exprimés sciemment. En pratique, l’auteur des propos litigieux doit avoir eu conscience de porter atteinte à l’honneur ou à la considération d’autrui. Néanmoins, que les victimes de la diffamation se rassurent, l’intention de diffamer est présumée.

Il appartient donc à la personne que l’on accuse de diffamation de prouver sa bonne foi.

B. Les recours contre les avis illicites

Le principe étant celui de la liberté d’expression et du droit de libre critique, le professionnel de santé devra se garder de surréagir aux propos même excessifs dont il fait l’objet. Bien souvent, il est traditionnellement conseillé de se rapprocher de l’auteur de l’avis litigieux s’il est identifiable pour tenter d’obtenir une suppression amiable ou encore de répondre de manière argumentée aux mises en cause.

Saisie d’une demande de suppression de propos qu’un chirurgien esthétique estimait faux, tels que “homme désagréable, hautain, antipathique, pas à l’écoute ni disponible pour le patient, il donne l’impression qu’il a qu’une envie c’est qu’on lui donne son argent et qu’on s’en aille […]”, la Cour d’appel de Paris a pu ainsi considérer que ceux-ci “relèvent plutôt de la libre critique et de l’expression subjective d’une opinion ou d’un ressenti de patients déçus […]. En cela, ils participent de l’enrichissement de la fiche professionnelle de l’intéressé et du débat qui peut s’instaurer entre les internautes et lui, notamment au moyen de réponse que le professionnel est en droit d’apporter à la suite des publications qu’il conteste”.

Cette approche libérale a été celle choisie également par le tribunal de Metz : “Il appartient au libre jeu de l’usage de systèmes de notation et d’avis sur internet de faire l’objet tant de commentaires négatifs que positifs afin d’offrir une vision objective du praticien par les avis des patients antérieurs de celui-ci”, le juge y voyant même un moyen d’inciter à “une attitude exemplaire du praticien”.

On pourra objecter que cet espace de liberté est forcément contraint et déséquilibré, compte tenu du fait que le praticien est soumis au secret médical et donc limité dans sa capacité à répliquer librement à la mise en cause, et que par ailleurs, l’impact des commentaires négatifs, sans compter leur éventuel caractère de fausseté, pourra apparaître souvent plus puissant que celui des avis positifs – pas toujours spontanés – les contrebalançant, laissant ainsi une trace indélébile si le praticien ne réagit pas.

Dans l’hypothèse inverse, après le cas échéant une mise en demeure restée infructueuse, celui-ci aura le choix des armes juridiques.

C. Action en référé à l’encontre de Google aux fins de suppression d’avis

Dans l’hypothèse où des avis Google seraient susceptibles d’être qualifiés d’illicites, le professionnel de santé pourra agir en référé contre la firme américaine aux fins de suppression de contenus sur le fondement de l’article 6-I-8 de la loi du 21 juin 2004, en prenant garde toutefois aux dispositions de la loi du 29 juillet 1881 s’il ressort que l’action est fondée aussi sur ce texte, au risque sinon de voir prononcer la nullité de l’assignation faute de respect des règles procédurales strictes prévues dans ses articles 53 et 65 spécialement.

Une solution conforme en cela à ce qui a pu déjà être retenu en matière de demande de déréférencement, dès lors qu’il est sollicité du juge qu’il se prononce sur l’existence d’un délit de presse afin d’obtenir le retrait du lien.

Ceci étant, la démonstration du seul caractère manifestement illicite du propos en cause devrait être suffisante pour motiver un retrait d’avis Google, étant précisé qu’une provision sur dommages-intérêts pourra également être allouée s’il ressort que l’exploitant du moteur de recherche avait été préalablement notifié afin de supprimer le contenu conformément à l’article 6-I-5 de la loi du 21 juin 2004 et qu’il a tardé à le faire.

II. Les actions en justice

A. Action en référé ou au fond

Action en référé ou au fond à l’encontre de l’internaute aux fins de suppression d’avis et d’obtention d’une indemnité. – Le requérant dispose de la possibilité d’agir “sur le fondement de la loi du 29 juillet 1881 ou du dénigrement en application de l’article 1240 du Code civil, contre les internautes qui porteraient atteinte à son honneur ou à sa réputation ou qui publieraient une critique excessive et fautive de ses services”.

En l’espèce, une telle action devra selon les cas nécessiter au préalable qu’un juge fasse droit à la demande de levée d’anonymat de l’auteur en requérant la communication des éléments d’identification auprès de l’exploitant du moteur de recherche sur le fondement de l’article 6-II de la loi du 21 juin 2004, une fois caractérisée l’existence du “motif légitime”, au sens de l’article 145 du Code de procédure civile, que constitue la volonté d’engager une procédure pour l’indemnisation du préjudice subi.

Dans une affaire, le juge des référés, après avoir constaté qu’il agissait parfaitement dans le cadre des règles de la procédure civile, a considéré que les propos publiés dans l’avis réunissaient toutes les caractéristiques de la diffamation définies à l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881, à savoir “toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation”.

Il retient donc qu’à l’égard de la dentiste “la teneur de l’avis précité comporte des allégations et des imputations de faits portant atteinte à son honneur et à sa considération (probité et compétence professionnelle) spécialement formulées à cet effet dans le cadre d’un conflit en cours avec le praticien”.

Il condamne en conséquence solidairement les deux sœurs, d’une part à retirer l’avis litigieux sous une astreinte de 300 € par jour de retard, et d’autre part à payer l’arriéré des soins de 1690 € ainsi que 1500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile (frais de justice engagés par la partie adverse).

B. Plainte avec constitution de partie civile

Une plainte avec constitution de partie civile en matière de diffamation ou d’injure s’il y a lieu permettra de sécuriser l’action en présence d’un auteur d’avis anonyme, ceci afin de ne pas risquer le jeu de la prescription trimestrielle.

(L. 29 juill. 1881, art. 65) “L’action publique et l’action civile résultant des crimes, délits et contraventions prévus par la présente loi se prescriront après trois mois révolus, à compter du jour où ils auront été commis ou du jour du dernier acte d’instruction ou de poursuite s’il en a été fait.

Toutefois, avant l’engagement des poursuites, seules les réquisitions aux fins d’enquête seront interruptives de prescription. Ces réquisitions devront, à peine de nullité, articuler et qualifier les provocations, outrages, diffamations et injures à raison desquels l’enquête est ordonnée.

Les prescriptions commencées à l’époque de la publication de la présente loi, et pour lesquelles il faudrait encore, suivant les lois existantes, plus de trois mois à compter de la même époque, seront, par ce laps de trois mois, définitivement accomplies.”.

Pour lire une version plus complète de cet article sur les avis diffamatoires sur Google, cliquez

Sources :

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000037850944?init=true&page=1&query=17-85.159&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000041481944?init=true&page=1&query=18-85159%2C&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007607901?init=true&page=1&query=06-81.326+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007532860?init=true&page=1&query=+86-95.131&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007059331?init=true&page=1&query=66-90.822&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000024255022?init=true&page=1&query=11-40.023&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legalis.net/jurisprudences/cour-dappel-de-paris-pole-5-ch-4-arret-du-6-janvier-2021/
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000042524889?init=true&page=1&query=18-15.669&searchField=ALL&tab_selection=all

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