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QUEL AVOCAT POUR LA PROTECTION DE VOS DONNEES ?

La loi et le RGPD visent tous deux le « traitement des données à caractère personnel » qui, par son caractère automatique (absence d’intervention humaine) ou manuel (à partir de 2004), comporte des risques certains quant aux traitements et usages excessifs qui pourraient en être faits par détournement de finalité.

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Ainsi, l’article 2 de la loi dite « Informatique et libertés » précise qu’elle s’applique « aux traitements automatisés en tout ou partie de données à caractère personnel, ainsi qu’aux traitements non automatisés de données à caractère personnel contenues ou appelées à figurer dans des fichiers, à l’exception des traitements mis en œuvre pour l’exercice d’activités exclusivement personnelles, lorsque leur responsable remplit les conditions prévues à l’article 5 ».

Données à caractère personnel : La loi et le RGPD définissent les données à caractère personnel comme « toutes informations relatives à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres ».

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En outre, le développement des nouvelles technologies constitue un progrès indéniable. Dans de nombreux cas, leur utilisation facilite en effet le quotidien.

Force est de constater que tous ces systèmes informatisés sont enfin une source riche d’informations, y compris pour soi-même avec le développement des objets connectés. En effet, à bien y regarder, l’utilisation des nouvelles technologies, aussi généralisée et banale soit-elle, n’est pas sans risques : Risques d’immixtion dans la vie privée.

Comment protéger ses données à caractère personnel ? Quel spécialiste de la protection des données à caractère personnel est habilité à vous conseiller voire à protéger vos données ?

Pour répondre à toutes ces préoccupations, l’avocat spécialisé en droit de la protection des données à caractère personnel devient un recours indispensable pour la défense de vos droits.

Le cabinet d’Avocats de Maître Murielle-CAHEN, spécialisé (e) en droit internet et informatique ainsi qu’en droit de la Propriété intellectuelle intervient dans de nombreux domaines du droit des données personnelles, au-delà de la mise en conformité RGPD et accompagne ses clients au titre du conseil et en cas de contentieux (assistance en cas de contrôle, assistance suite à mise en demeure, sanctions).

I. L’avocat en droit des données à caractère personnel vous aide dans la mise en conformité RGPD

A. Objet et objectifs du RGPD

L’avocat en droit des données à caractère personnel vous aidera à la mise en conformité RGPD. En effet, depuis le 25 mai 2018, le RGPD ou règlement général sur la protection des données en vigueur depuis le 25 mai 2016 est directement applicable dans notre législation (Règl. n° (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil 27 avr. 2016).

Le RGPD est applicable dans toutes ses dispositions et obligations depuis le 25 mai 2018, mais les États membres ont sur certains points une latitude pour le mettre en œuvre. En effet, dix articles de la loi exploitent les 57 marges de manœuvre permises par le RGPD, règlement sui generis qui, bien que d’application directe, compte plus de cinquante dispositions renvoyant au droit des États.

Il abroge la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 du même nom et ses dispositions sont prises en compte dans la nouvelle Loi informatique et libertés du 20 juin 2018 (L. n° 2018-493, 20 juin 2018 : JO, 21 juin), dont l’objet de responsabiliser le responsable de traitement afin que les principes relatifs au traitement de données à caractère personnel soient respectés et que ces données soient traitées de manière licite, loyale et transparente.

La loi du 20 juin 2018 conformément à la logique de renforcement du contrôle a posteriori du RGPD, supprime la plupart des démarches préalables auprès de la CNIL, en adoptant un système de contrôle a posteriori. En passant d’une logique de déclaration préalable à un régime de mise en conformité, la réforme fait ainsi peser de nouvelles responsabilités sur les entreprises.

L’ordonnance du 12 décembre 2018 est venue réécrire la loi informatique et libertés, dans une 4e version, compte tenu des nombreuses incohérences qu’elle comportait encore à la suite de la synthèse difficile qu’elle avait opérée entre la directive et le RGPD (Ord. n° 2018-1125, 12 déc. 2018 : JO, 13 déc.).

B. Traitements de données à caractère personnel visés

Le RGPD s’applique au traitement de données à caractère personnel, automatisé en tout ou en partie, ainsi qu’au traitement non automatisé de données à caractère personnel contenues ou appelées à figurer dans un fichier (RGPD, 27 avr. 2016, art. 2, § 1). Cette définition reprend mot pour mot celle de la directive de 1995 (Dir. 95/46/CE, art. 3, § 1).

Le règlement européen protège les données à caractère personnel de personnes physiques telles, que par exemple les clients, les salariés d’une entreprise, données qui permet d’identifier la personne ou de la rendre identifiable.

Pour ce qui concerne les données personnelles, le RGPD vise les données ou informations se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable. À titre d’exemples, sont des données directement identifiantes les noms et prénom, une photographie, un e-mail nominatif, tandis que les données indirectement identifiantes sont un identifiant de compte, un numéro de téléphone, le NIR (le numéro de sécurité sociale), une empreinte digitale, une adresse IP.

Quant au traitement, ce n’est pas uniquement un fichier, une base de données ou un tableau Excel ; il peut aussi s’agir d’une installation de vidéosurveillance, d’un système de paiement par carte bancaire ou de reconnaissance biométrique (RGPD, art. 4, 2).

II. L’avocat en droit des données à caractère personnel défend votre consentement pour l’utilisation de vos données

L’avocat pourra défendre vos droits au consentement RGPD devant les juridictions. En effet, le responsable peut procéder à un traitement de données personnelles dès lors que la personne concernée a consenti à ce traitement pour une ou plusieurs finalités spécifiques. Le consentement doit ici être compris au sens donné par la RGPD qui indique qu’il s’agit de « toute manifestation de volonté, libre, spécifique, éclairée et univoque par laquelle la personne concernée accepte, par une déclaration ou par un acte positif clair, que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement » (RGPD, art. 4, § 11).

Conformément aux lignes directrices dégagées par le CEPD (Lignes directrices CEPD n° 05/2020, 4 mai 2020), le consentement est libre quand il n’est pas contraint, ni influencé. La personne doit se voir offrir un choix réel, sans avoir à subir de conséquences négatives en cas de refus.

En ce sens, l’article 7 du RGPD dispose qu’« au moment de déterminer si le consentement est donné librement, il y a lieu de tenir le plus grand compte de la question de savoir, entre autres, si l’exécution d’un contrat, y compris la fourniture d’un service, est subordonnée au consentement au traitement de données à caractère personnel qui n’est pas nécessaire à l’exécution dudit contrat ». Cela semble revenir à l’idée que le consentement ne peut être considéré comme valable quand il est donné dans le but de profiter d’un produit ou d’un service pour la fourniture duquel un traitement de données n’est pas nécessaire.

Le CEPD donne l’exemple d’un fournisseur de site web qui bloque la visibilité du contenu, sauf si l’utilisateur clique sur le bouton « Accepter les cookies ». La personne concernée ne dispose pas d’un véritable choix, son consentement n’est donc pas donné librement.

Le consentement doit encore être spécifique en ce sens qu’il doit être donné pour un traitement en particulier pour une finalité donnée. Dès lors que plusieurs finalités sont visées, la personne concernée devrait pouvoir consentir indépendamment pour l’une ou l’autre des finalités. Le G29 préconisait en ce sens une granularité des consentements en fonction des finalités (Lignes directrices CEPD n° 05/2020, 4 mai 2020).

Troisièmement, le consentement doit être éclairé. Cette qualité fait écho à l’obligation de transparence qui découle des articles 5 et 12 du RGPD et, plus particulièrement à l’obligation d’information qui s’impose au responsable de traitement en vertu des articles 13 et 14 du RGPD.

Enfin, le consentement doit être univoque. Cela signifie qu’il doit être exprimé sans aucune ambiguïté.

Pour cette raison, le RGPD édicte que « si le consentement de la personne concernée est donné dans le cadre d’une déclaration écrite qui concerne également d’autres questions, la demande de consentement est présentée sous une forme qui la distingue clairement de ces autres questions, sous une forme compréhensible et aisément accessible, et formulée en des termes clairs et simples » (RGPD, art. 7, § 2).

 La CNIL considère que le recours à des cases précochées ou préactivées ne permet pas d’obtenir un consentement univoque. Dans le même esprit, la CJUE a jugé que le placement de cookies requiert un consentement actif des internautes de sorte qu’une case cochée par défaut est insuffisante.

De plus, le recueil du consentement de l’utilisateur s’applique quand bien même les données concernées seraient à caractère personnel ou non. S’agissant des cookies, rappelons qu’en juillet 2019, la CNIL a adopté une délibération par laquelle elle a modifié sa doctrine en matière de recueil de consentement au moment de déposer les cookies pour exiger un consentement conforme à celui du RGPD.

Il est à noter que la décision de la CNIL de reporter d’un an l’application de cette exigence de consentement conforme au RGPD en matière de cookies a fait l’objet d’un recours devant le Conseil d’État qui a été rejeté le 16 octobre 2019 (CE, 16 oct. 2019, n° 433069).

Dans sa décision du 19 juin 2020, le Conseil d’État a validé pour l’essentiel les lignes directrices relatives aux cookies et aux traceurs adoptés par la CNIL le 4 juillet 2019, mais a annulé la disposition des lignes directrices prohibant de façon générale et absolue la pratique des « cookie walls », en jugeant qu’une telle interdiction ne pouvait figurer dans un acte de droit souple. Cette pratique consiste à bloquer l’accès à un site web ou à une application mobile pour qui ne consent pas au dépôt ou à la lecture, sur son terminal, de traceurs de connexion (CE, 19 juin 2020, n° 434684).

III. L’avocat en droit des données à caractère personnel vous accompagne dans votre recours en cas de non-respect de vos droits

A. Droit de saisir la CNIL

L’avocat pourra saisir la CNIL pour la défense des droits de son client. En effet, toute personne concernée a le droit d’introduire une réclamation, une pétition ou une plainte auprès d’une autorité de contrôle, en particulier dans l’État membre dans lequel se trouve sa résidence habituelle, son lieu de travail ou le lieu où la violation aurait été commise, si elle considère que le traitement de données à caractère personnel la concernant constitue une violation du RGPD. L’autorité de contrôle auprès de laquelle la réclamation a été introduite informe l’auteur de la réclamation de l’état d’avancement et de l’issue de la réclamation, y compris de la possibilité d’un recours juridictionnel (RGPD, art. 77).

Si elle estime que la réclamation est fondée, la CNIL peut désormais demander au Conseil d’État d’ordonner, le cas échéant sous astreinte, soit la suspension d’un transfert de données, soit la prolongation de la suspension d’un tel transfert qu’elle aurait elle-même préalablement ordonnée.

Elle doit alors assortir ses conclusions d’une demande de question préjudicielle à la CJUE en vue d’apprécier la validité de la décision d’adéquation et les actes pris par la Commission européenne ayant fondé le flux de données litigieux. Cette disposition fait directement écho à l’arrêt Schrems dans lequel la CJUE avait invalidé la décision de la Commission européenne autorisant les transferts de données dans le cadre des principes du « Safe Harbor » (L. n° 78-17, 6 janv. 1978, art. 39).

Pour l’année 2018, la CNIL indique avoir enregistré 11 077 plaintes de personnes concernées, soit une hausse de 32,5 % par rapport à l’année précédente. La CNIL précise que, le plus souvent, elle « intervient auprès du responsable du fichier pour l’informer des manquements soulevés par le plaignant et des textes applicables, afin qu’il se mette en conformité et respecte les droits des personnes ». Pour 2018, ces plaintes portent sur la diffusion de données sur internet (373 demandes de déréférencement), sur le secteur marketing/commerce, sur celui des ressources humaines, sur les secteurs de la banque et du crédit ou encore de la santé et du social (CNIL, Rapp. D’activité 2018, La Documentation française, avr. 2019, p. 42 et s.).

B. Droit de saisir les juridictions des ordres administratifs et judiciaires

L’avocat pourra saisir les juridictions de l’ordre administratif et judiciaire. En effet, l’’action peut être exercée pour lutter contre une décision de la CNIL (RGPD, art. 78) ou du responsable de traitement ou sous-traitant (RGPD, art. 79). Dans le cadre d’un litige transfrontalier, l’action est intentée devant les juridictions de l’État membre dans lequel le responsable du traitement ou le sous-traitant dispose d’un établissement ou devant les juridictions de l’État membre dans lequel la personne concernée a sa résidence habituelle, sauf si le responsable du traitement ou le sous-traitant est une autorité publique d’un État membre agissant dans l’exercice de ses prérogatives de puissance publique (RGPD, art. 79, § 2).

Le recours peut être formé à titre individuel ou collectif. Cette possibilité de mettre en œuvre une action de groupe en cas de violation des règles inhérentes au traitement de données personnelles est une innovation du RGPD (RGPD, art. 80). Elle a été intégrée dans le corpus juridique français aux articles 37 et suivants de la loi du 6 janvier 1978.

Pour l’intenter, il est nécessaire que plusieurs personnes physiques placées dans une situation similaire aient subi « un dommage ayant pour cause commune un manquement de même nature aux dispositions du RGPD ou de la loi informatique et libertés par un responsable du traitement ou un sous-traitant » (L. n° 78-17, 6 janv. 1978, art. 37, II). Quant à ses modalités, l’action peut être portée à l’encontre d’un responsable de traitement ou d’un sous-traitant devant une juridiction administrative ou civile par trois catégories de personnes morales.

Il peut s’agir d’une association régulièrement déclarée depuis au moins cinq et ayant dans son objet statutaire la protection de la vie privée ou la protection des données à caractère personnel, d’une association de défense des consommateurs représentative au niveau national et agréé dès lors que le manquement en cause affecte un consommateur ou d’une organisation syndicale de salariés, de fonctionnaires ou de magistrats de l’ordre judiciaire représentative quand le traitement affecte les intérêts des personnes dont elles ont la défense en vertu de leurs statuts. Les cabinets d’avocats en sont par conséquent exclus.

La CNIL doit être tenue informée de la procédure. Pour que l’action aboutisse, le manquement doit être intervenu après le 24 mai 2018 et être de même nature pour toutes les personnes concernées qui décident d’engager la procédure. Si l’action est fondée, le responsable ou le sous-traitant peut se voir contraint de cesser le manquement et/ou, et c’est une nouveauté, d’indemniser les préjudices moraux et matériels subis par les personnes concernées.

Le dispositif encadrant les recours ouverts à la personne concernée est complété par la possibilité pour toute personne de mandater une association ou une organisation afin qu’elle agisse en son nom et pour son compte. Ici, le mandataire peut être l’une des personnes visées dans le cadre de l’action de groupe ou une association ou organisation dont l’objet statutaire est en relation avec la protection des droits et libertés ou encore une association dont la personne concernée est membre et dont l’objet statutaire implique la défense d’intérêts en relation avec les finalités du traitement litigieux.

L’éventail des personnes susceptibles d’agir en qualité de mandataire est donc plus large. Il faut noter qu’en matière pénale, cette action peut être portée devant la CNIL, contre la CNIL ou devant un juge contre un responsable de traitement ou un sous-traitant (L. n° 78-17, 6 janv. 1978, art. 38).

C. Conséquences de l’action – Engagement de la responsabilité du responsable et/ou du sous-traitant

Aux termes de l’article 82, § 2 du RGPD, il suffit qu’un responsable ait participé au traitement pour que sa responsabilité puisse être engagée en cas de dommage causé par une violation du règlement, à moins de prouver que le fait qui a provoqué le dommage ne lui est nullement imputable. À la lecture du texte, la responsabilité du responsable semble donc pouvoir être retenue largement.

Ce cadre diffère pour le sous-traitant dont la responsabilité peut désormais être engagée avec le RGPD. Tel est le cas s’il n’a pas respecté les obligations prévues par le règlement qui incombent spécifiquement aux sous-traitants ou s’il a agi en dehors des instructions licites du responsable du traitement ou contrairement à celles-ci. À l’image du responsable du traitement, le sous-traitant peut s’exonérer s’il prouve que le fait qui a provoqué le dommage ne lui est nullement imputable (RGPD, art. 82, § 2).

Pour la personne concernée, ce partage de la responsabilité n’est pas le système le plus protecteur. Pour cette raison, l’article 82, § 4 du RGPD instaure un mécanisme de solidarité lorsque plusieurs responsables du traitement ou sous-traitants ou lorsque, à la fois, un responsable du traitement et un sous-traitant participent au même traitement et, lorsqu’ils sont responsables d’un dommage causé par le traitement.

Dans cette situation, chacun des responsables du traitement ou des sous-traitants est tenu responsable du dommage dans sa totalité afin de garantir à la personne concernée une réparation effective. Celui qui a réparé intégralement le préjudice dispose dans un second temps, d’une action récursoire à l’encontre de ses codébiteurs (RGPD, art. 82, § 5).

Cette action récursoire n’est pas superflue au regard du renforcement des sanctions pécuniaires pouvant être prononcées par une autorité de contrôle. En effet, le RGPD alourdit considérablement l’amende administrative que la CNIL peut prononcer à l’encontre d’un organisme qui ne respecterait pas le texte.

Cette amende varie en fonction de l’infraction commise, la CNIL pouvant tantôt sanctionner à hauteur de 10 M€ ou 2 % du chiffre d’affaires annuel mondial de l’organisme fautif, tantôt sanctionner à hauteur de 20 M€ ou 4 % du chiffre d’affaires annuel mondial, la plus haute des deux étant à chaque fois retenue comme amende maximum pouvant être prononcée (RGPD, art. 83, § 4 et 5).

Pour lire une version plus complète de cet article sur l’avocat et la protection des données personnelles, cliquez

SOURCES :

Par • internet-et-droit • • Tags: , , ,

Protéger sa E.-réputation sur internet

 » Nul ne sera l’objet d’immixtion arbitraire dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d’atteinte à son honneur et à sa réputation. « 
(Art. 12 de la DUDH)
L’E.-réputation représente l’identité d’une personne ou d’une entreprise sur Internet. Toutes les informations disponibles sur Internet vous concernant forgent cette réputation. La responsabilisation des internautes est essentielle face à l’augmentation exponentielle des données personnelles ainsi exposées sur la toile.

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Dès les années 1990, l’E.-réputation est définie (digital social life) comme la vie parallèle créée grâce aux nouvelles technologies.
Très rapidement l’importance de la vie online et des ses conséquences aussi bien pour les individus que pour les entreprises ou encore partis politiques, devient une préoccupation majeure.

En effet, de nombreux problèmes peuvent apparaître lorsque des informations personnelles online sont utilisées à des fins négatives, pour porter atteinte à la réputation.

Malgré ces éventuelles dérives, il n’existe toujours pas de  » droit de l’e-réputation  » à proprement parler.
Un ensemble de règles préexistantes et générales encadrent la vie virtuelle des internautes.

Face à une multiplication des plaintes en matière d’E.-réputation, les autorités publiques souhaitent aujourd’hui pallier aux écueils existants et faire de l’univers du numérique un espace de droits et de libertés.

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I. L’e-réputation et le droit

Tout un panel de droit a vocation à s’appliquer pour protéger l’E.-réputation.
Mais ces transpositions du droit général à Internet ne sont pas pleinement efficaces face aux innovations permanentes des acteurs d’internet.

Le principe général est que  » toute personne a le droit d’exiger des autres le respect de sa propre dignité, de sa réputation « .

Les atteintes à l’E.-réputation sont nombreuses, les plus courantes sont l’usurpation d’identité, le dénigrement, l’injure et la diffamation.

A) E-réputation et vie privée

Certaines personnes malintentionnées attaquent la réputation des internautes en divulguant des informations concernant leur vie privée.
Il est possible de faire cesser ces atteintes sur le fondement de l’article 9 du code civil qui consacre le droit au respect de sa vie privée.
Toute publication sans consentement préalable concernant la vie sentimentale, la santé ou encore l’image d’une personne est une violation de la vie privée de la personne concernée.
La  » revenge porn  » est l’exemple type et très actuel des atteintes à la vie privée sur Internet. Si cette pratique est bien connue des États-Unis, la première affaire française n’a été jugée qu’en 2014. L’individu en question a été condamné à 12 mois de prison avec sursis.

La ” revenge porn ” est l’exemple type et très actuel des atteintes à la vie privée sur Internet. Depuis la loi du 7 octobre 2016, le revenge porn est sanctionné à l’article 226-2-1 du Code pénal « Est puni des mêmes peines le fait, en l’absence d’accord de la personne pour la diffusion, de porter à la connaissance du public ou d’un tiers tout enregistrement ou tout document portant sur des paroles ou des images présentant un caractère sexuel, obtenu, avec le consentement exprès ou présumé de la personne ou par elle-même, à l’aide de l’un des actes prévus à l’article 226-1. ».

Cette loi est venue mettre fin à la jurisprudence du 16 mars 2016 qui avait conclu que le revenge porn n’était pas un délit. Ainsi, cette pratique est aujourd’hui sanctionnée par une peine d’emprisonnement de 2 ans et une amende de 60 000 euros.Une décision du TGI de Bobigny du 20 novembre 2018 avait également retenu que le revenge porn était une atteinte à la vie privée.

Dans un arrêt du 27 janvier 2016, la Cour d’appel de Paris est venue sanctionner le dénigrement du concurrent sur internet.
Récemment, le 23 septembre 2020, le tribunal judiciaire de Marseille a condamné pour diffamation une patiente d’une dentiste qui avait laissé un avis remettant en cause les compétences de la professionnelle, clairement identifiée. Le tribunal a caractérisé une atteinte à l’honneur de par cette diffamation.

Une limite est cependant admise au respect de la vie privée, il s’agit de l’information d’actualité.
En effet, le droit à l’information du public, pendant de la liberté d’expression, prévaut communément sur la protection de la vie privée.
Pour le CEDH, la société démocratique est le critère ultime de référence que toute juridiction doit utiliser lors de conflits relatifs à la liberté d’expression.
 » La presse joue un rôle indispensable de chien de garde  »

Ainsi, dès lors qu’une image illustre un fait d’actualité de façon pertinente, aucune autorisation n’est requise pour diffuser une telle image.
Toutefois,  » la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui  » et il est donc possible que le droit à l’information soit limité.
La triste célèbre affaire Erignac illustre les frontières à ne pas franchir au nom de la liberté. La photo de son corps décédé avait été publiée comme illustration au slogan  » La République assassinée « . Les juges avaient considéré que l’atteinte à la vie privée de la famille du préfet l’emportait sur la liberté d’expression.

Cette affaire démontre bien toute la difficulté d’une protection de la réputation virtuelle qui doit satisfaire l’équilibre entre deux droits fondamentaux le droit au respect de la vie privée et le droit à la liberté d’expression.

B) E-réputation, injures et diffamation

Toute expression outrageante, termes de mépris ou invective, qui ne renferme l’imputation d’aucuns faits (injure) ou toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne (diffamation) peut faire l’objet d’un recours.

La personne physique victime de tels faits a 3 mois à compter de la publication pour demander la cessation du trouble.

Ces actions en justice sont sanctionnées comme des abus de liberté d’expression.

De plus, la loi du 6 janvier 1978, loi Informatique et libertés, permet à toute personne dont les données personnelles font l’objet d’un traitement d’exiger du responsable qu’elles soient mises à jour ou effacées lorsque ces dernières sont  » périmées « .
Dès lors, cette notion d’obsolescence des données peut permettre de justifier un droit à l’oubli et au déréférencement.
Certaines personnes, habilitées par la loi de 1978, échappent à cette obligation. Il s’agit des personnes traitant des données relatives aux infractions, condamnations et mesures de sûretés.
La CNIL a néanmoins limité ce droit pour les décisions juridiques puisque les personnes les publiant doivent anonymiser les personnes physiques citées dans les décisions.

C) E-réputation, droit à l’oubli et émergence d’une personnalité numérique

Les atteintes à la réputation et à l’image des personnes sur Internet se multiplient de manière considérable sans qu’aucune amélioration ne soit faite quant à leur traitement juridique, pourtant très contesté aujourd’hui.

L’association du droit de l’informatique et de la télécommunication revendique depuis quelques années une amélioration de la protection de la personne sur Internet.
De nombreux spécialistes (universitaires, avocats, membres de la CNIL) partagent leurs points de vue sur les problématiques liées à l’e-réputation.
Tous s’accordent sur le fait que l’état du droit actuel est inadapté aux nouveaux enjeux d’Internet.
Certains évoquent la nécessité de créer une réelle personnalité numérique avec une protection et des recours particuliers.

Pour l’heure, depuis l’arrêt Costeja du 13 mai 2014 les données personnelles au regard des traitements opérés par les moteurs de recherche en Europe font l’objet d’un droit de déréférencement. Le droit au déréférencement, soumis à des conditions, est enfin consacré.

Accompagné aujourd’hui par le RGPD qui consacre en son article 17 une obligation de traitement d’effacer certaines données à caractère personnel, fixant les limites du droit à l’oubli.
Cette jurisprudence a obligé les moteurs de recherche français à gérer les questions d’atteinte à la réputation et à faire primer le respect de la vie privée sur le libre référencement et la liberté d’expression.
Un formulaire de déréférencement doit être mis en ligne pour permettre les réclamations.

Un droit à l’oubli est également envisageable lorsque les résultats concernant des particuliers sont ” obsolètes, inexacts ou excessifs “.
Cette appréciation est laissée aux moteurs de recherche.
Ce pouvoir d’arbitrage laissé aux entreprises privées, comme Google, pose un problème de sécurité juridique même si des recours sont prévus en cas de refus.
En effet, ces entreprises auront le rôle de juger et de trancher entre les droits privés d’une personne et la liberté d’expression.

Or, la réponse de Google à la CNIL, après avoir été mis en demeure d’appliquer le droit à l’oubli à l’ensemble des versions de son moteur de recherche, révèle une volonté très forte de faire primer la liberté de référencement sur la vie privée.

” Il existe d’innombrables cas dans lesquels ce qui est illégal dans un pays ne l’est pas dans un autre. Cette approche représente un nivellement par le bas : au final, Internet serait seulement aussi libre que l’endroit le moins libre du monde. ” (réponse Google du 30 juillet 2015). Toutefois lors de la délibération du 10 mars 2016, la CNIL a sanctionné Google à une amende de 100 000 euros.

De plus, dans 13 décisions du 6 décembre 2019, le Conseil d’État est venu fixer les conditions du déréférencement sur internet, que Google se devait de respecter, afin d’être conforme à l’obligation du RGPD.

II. La gestion individuelle de l’e-réputation

Malgré de récentes avancées en matière de protection sur Internet, il est primordial que les internautes ne se déresponsabilisent pas.
Le déréférencement permet bien de supprimer certaines pages indexées, mais les images ou les textes restent sur Internet. L’effacement pur et simple est illusoire.

Dès lors, chaque individu doit rester vigilant et responsable de ce qu’il choisit de publier sur Internet.

Savoir gérer sa E.-réputation en amont permettrait d’éviter des procédures juridiques longues et coûteuses.
Il est irréaliste de penser possible le contrôle absolu de sa réputation virtuelle, néanmoins certains outils permettent de limiter une exposition trop importante de sa vie privée.

La première chose à faire est de réfléchir à tout ce que l’on publie sur le net (commentaires, photos, vidéos).
Ensuite, penser à utiliser un pseudonyme peut être intéressant étant donné que rien n’est réellement secret et privé sur Internet.
Enfin, vérifier régulièrement les résultats liés à votre nom sur les moteurs de recherche.

Certaines assurances se lancent dans la protection de l’E.-réputation et proposent d’accompagner les particuliers dans la gestion de leur vie virtuelle.
SwissLife e-réputation a été le premier contrat d’assurance e-réputation et propose la défense des droits des internautes en cas d’atteinte à votre vie privée, mais, met également à disposition des spécialistes du nettoyage d’information sur le WEB.

Aujourd’hui de nombreux contrats d’assurance e-réputation existent.

SOURCES
http://ereputation.paris.fr/
http://www.cnil.fr/fileadmin/documents/Vos_libertes/Droit_au_dereferencement-Interpretation-Arret.pdf
http://www.lefigaro.fr/secteur/high-tech/2014/09/25/32001-20140925ARTFIG00004-j-ai-teste-mon-droit-a-l-oubli-sur-google.php
https://www.cnil.fr/fr/reglement-europeen-protection-donnees
LOI n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique
https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000033202746/
Article 226-2-1 du code pénal
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/id/LEGIARTI000042193566/2020-08-01#:~:text=Article%20226%2D2%2D1,-Cr%C3%A9ation%20LOI%20n&text=Lorsque%20les%20d%C3%A9lits%20pr%C3%A9vus%20aux,60%20000%20%E2%82%AC%20d’amende.
Crim. 16 mars 2016, 15-82.676
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000032263441/
TGI de Bobigny, ch.5/sec.3, jugement contentieux du 20 novembre 2018
https://www.legalis.net/jurisprudences/tgi-de-bobigny-ch-5sec-3-jugement-contentieux-du-20-novembre-2018/
Cour d’appel de Paris, Pôle 5, 27 janvier 2016, n° 2013/10 846
Tribunal judiciaire de Marseille, ordonnance de référé du 23 septembre 2020
https://www.legalis.net/jurisprudences/tribunal-judiciaire-de-marseille-ordonnance-de-refere-du-23-septembre-2020/
Délibération CNIL 2016-054 du 10 mars 2016
https://www.legifrance.gouv.fr/cnil/id/CNILTEXT000032291946/
Les 13 décisions du 9 décembre 2019
https://www.conseil-etat.fr/actualites/actualites/droit-a-l-oubli-le-conseil-d-etat-donne-le-mode-d-emploi

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#Diffamation et Twitter

Le réseau social « Twitter » est devenu la référence en matière de médias sociaux, il est aujourd’hui le théâtre d’une multiplication d’actions en diffamation.

Twitter n’est pas une zone de non-droit et ses tweets sont, eux aussi, soumis à des règles.

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Twitter c’est la possibilité de publier gratuitement des messages courts et percutants (tweets) en temps réel (280 caractères/tweets au maximum). Par défaut, ces messages sont lisibles par tous et apparaissent même dans les moteurs de recherche, les faisant ainsi entrer dans la sphère publique. En d’autres termes, c’est une plateforme de microblogging, c’est-à-dire un journal personnel en ligne, qui fonctionne comme un réseau social.

À ce titre, il est soumis aux mêmes règles que les autres acteurs d’internet.

La Loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881 n’est pas seulement applicable à la communication par support papier, mais également à celle diffusée sur internet. Cette loi permet de rendre publiques, des informations ou des opinions tout en réprimant les abus, comme celui de la diffamation.

En effet, l’article 1er du texte actuellement en vigueur, précise de manière assez symbolique que « l’imprimerie et la librairie sont libres ». Cette liberté, que l’on retrouve aujourd’hui à travers la libre expression sur les réseaux, n’est néanmoins pas totale et la diffamation constitue effectivement un des actes prohibés par la loi.

Il faut savoir qu’il s’agit d’un régime spécifique, différent du droit commun de la responsabilité prévue à l’article 1382 ancien (nouveau 1240) du Code civil. Ce régime spécifique prévoit une responsabilité dite en « cascade ».

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La loi considère que dans les milieux particuliers de la presse plusieurs personnes sont responsables avant l’auteur même des propos litigieux. Ces personnes identifiées comme responsables varient en fonction du type de médias visés.

La diffamation représente le fait de porter atteinte à la réputation et à l’honneur d’une personne publiquement par des écrits, des paroles ou des gestes. Si l’allégation, le reproche, ne contient aucune accusation précise à la personne, il s’agit seulement d’une injure.

Le propos pourra donc être condamné s’il répond aux conditions suivantes :

– Alléguer un fait précis et déterminé (l’expression d’une opinion subjective relevant du débat d’idée ne constitue pas des propos diffamatoires),

-Alléguer ce fait publiquement,

– Porter atteinte à l’honneur ou à la considération de celui ou ceux qu’il vise (il faut démonter que les propos causent un dommage à la victime),

– Énoncer ce fait en étant de mauvaise foi (en sachant que c’était faux, ou en devant savoir que c’est faux, ou sans motif valable sans considération de la véracité des propos)

– Viser une personne déterminée physique ou morale (il faut pouvoir l’identifier à travers les propos, cela peut être insinué, déguisé ou direct).

À l’heure où le web 2.0 place au centre de ses services l’interaction sociale, la liberté d’expression se doit d’être d’autant plus conciliée avec le respect des droits d’autrui, y compris sur internet.

Dès lors, sur Twitter, peut-on se rendre coupable de diffamation en 280 caractères seulement ?

Twitter c’est la possibilité de publier gratuitement des messages courts et percutants (tweets) en temps réel (280 caractères/tweets au maximum).Par défaut, ces messages sont lisibles par tous et apparaissent même dans les moteurs de recherche, les faisant ainsi entrer dans la sphère publique. En d’autres termes, c’est une plateforme de microblogging, c’est-à-dire un journal personnel en ligne, qui fonctionne comme un réseau social.

À ce titre, Twitter est soumis aux mêmes règles de diffamation que les autres acteurs d’internet.

La Loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881 n’est pas seulement applicable à la communication par support papier, mais également à celle diffusée sur internet. Cette loi permet de rendre publiques des informations ou des opinions tout en réprimant les abus, comme celui de la diffamation. Il s’agit d’un régime spécifique, différent du droit commun de la responsabilité prévue à l’article 1240 du Code civil. Ce régime spécifique prévoit une responsabilité dite en « cascade ».

La loi considère que dans les milieux particuliers de la presse plusieurs personnes sont responsables avant l’auteur même des propos litigieux. Ces personnes identifiées comme responsables varient en fonction du type de médias visés.

La diffamation représente le fait de porter atteinte à la réputation et à l’honneur d’une personne publiquement par des écrits, des paroles ou des gestes. Si l’allégation, le reproche, ne contient aucune accusation précise à la personne, il s’agit seulement d’une injure.

La diffamation sur Twitter pourra être condamnée s’il répond aux conditions suivantes :

  • Alléguer un fait précis et déterminé (l’expression d’une opinion subjective relevant du débat d’idée ne constitue pas des propos diffamatoires)
  • Alléguer ce fait publiquement
  • Porter atteinte à l’honneur ou à la considération de celui ou ceux qu’il vise (il faut démontrer que les propos causent un dommage à la victime)
  • Énoncer ce fait en étant de mauvaise foi (en sachant que c’était faux, ou en devant savoir que c’est faux, ou sans motif valable sans considération de la véracité des propos)
  • Viser une personne déterminée physique ou morale (il faut pouvoir l’identifier à travers les propos, cela peut être insinué, déguisé ou direct)

Sur Twitter, peut-on se rendre coupable de diffamation en 280 caractères seulement ?

I/ Qui est responsable des tweets à caractère diffamatoire ?

La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) soumet les publications sur internet à loi de la presse de 1881. Cette loi met en place un système de responsabilité en cascade par rapport aux fonctions des différentes personnes visées.

En d’autres termes, si la première personne désignée n’est pas identifiable la deuxième sera responsable et ainsi de suite. La loi LCEN adapte cette responsabilité à l’univers d’internet et donc à la « communication au public en ligne ». Le responsable est celui dont « l’activité est d’offrir un accès à des services de communication au public en ligne ».

Celui qui publie et gère le site, qui a le plein contrôle de la mise en ligne des contenus du site (Articles, photos, vidéos) est appelé l’éditeur. Pour limiter le risque d’être responsable, l’éditeur peut adopter le statut d’hébergeur. Les plateformes de réseaux sociaux, de forums ou de blog ne peuvent être assimilées à des sites classiques. Il existe une responsabilité spéciale applicable aux personnes gérant les réseaux sociaux. La loi de 2004 définit le rôle et la responsabilité d’une personne qui a la qualité d’hébergeur. L’hébergeur assure, gratuitement ou non, un service de stockage d’informations fournies par ses utilisateurs.

Les réseaux sociaux, les forums ou les blogs, parce qu’ils stockent des textes, photos et vidéos sont considérés comme des hébergeurs. L’arrêt de la CJUE Google Adwords du 23 mars 2010, dispose qu’est hébergeur celui dont l’activité « revêt un caractère purement technique, automatique et passif, qui implique que le prestataire de services de la société de l’information n’a pas la connaissance ni le contrôle des informations transmises ou stockées. » Twitter est donc l’hébergeur des tweets.  L’hébergeur a une qualité et un rôle particulier. De ce fait, il se voit attribuer un statut hybride et une responsabilité atténuée.

Il est responsable des contenus stockés, si et seulement si :

  • Il a eu connaissance de l’existence des contenus
  • Les contenus présentent un caractère manifestement illicite (violation évidente d’une règle de droit)
  • Après en avoir eu connaissance, il n’a pas retiré rapidement ces contenus (le jour même

Twitter est une entreprise américaine, mais cela ne l’exonère pas de cette obligation.

Puisque Twitter, en tant qu’hébergeur n’est pas responsable, l’auteur des propos diffamatoires l’est. Une fois le responsable identifié, il est possible d’agir en justice contre lui afin d’obtenir réparation de son préjudice.

Une action contre Twitter n’est possible que si ce dernier n’a pas supprimé ou bloquer le contenu qui lui a été notifié, quand il a manqué à son obligation de déréférencement.

II/ La jurisprudence

Sur Twitter, comme sur tout autre réseau social, toute personne est responsable des propos qu’elle tient publiquement. En France, la diffamation est une infraction qui peut entraîner une amende de 12 000€.  Pour que la diffamation soit avérée, le propos doit remplir plusieurs conditions.

Sur Twitter, le premier critère à déterminer est celui de la publicité des propos tenus. En reprenant la loi de 1881, un propos est public s’il est tenu devant un groupement de personnes qui ne constituent pas une communauté d’intérêts. La diffamation étant sanctionnée, que le propos soit public ou privé, mais l’amende est moindre en cas de propos privés (38€).

La jurisprudence constante considère que « la diffusion litigieuse sur le réseau internet, à destination d’un nombre illimité de personnes nullement liées par une communauté d’intérêts, constitue un acte de publicité commis dès que l’information a été mise à la disposition des utilisateurs éventuels du site ». Ainsi, si la personne qui a publié les propos, n’a pas fait l’effort de limiter l’accès à son tweet à un nombre très limité de personne, alors on va considérer que le tweet est public. Par ailleurs, le tribunal de Pau a considéré dans sa décision du 12 novembre 2018 que le créateur du compte, qui possède les codes d’accès, « ne saurait dénier sa responsabilité au seul motif qu’il aurait donné les codes à des personnes dont il refuse de donner le nom. ». Il y a donc une présomption de responsabilité à l’égard du créateur du compte.

De plus, pour déterminer la diffamation il doit y avoir l’allégation d’un fait précis et déterminé.

En février 2015, une décision en matière de diffamation sur Twitter a été rendue par la cour d’appel de Paris .

Ramzi Khiroun a porté plainte en 2011 contre Arnaud Dassier pour avoir tweeté :

« Ramzi Khiroun est à la limite de l’abus de bien social avec ses jobs Lagardère ou EuroRSCG (on ne sait plus trop) tout en bossant pour #DSK ».

Les 140 caractères maximums imposés par Twitter jusqu’en 2017, ont permis de protéger le défendeur.

En effet, la cour a  considéré que cette brièveté rendait imprécise l’allégation et empêchait tout débat : le fait imputé doit être suffisamment précis et des éléments doivent le corroborer.

De plus, l’expression « est à la limite de » a permis d’écarter la qualification de diffamation.

La cour d’appel  a jugé que cela reflétait l’expression d’une opinion subjective qui pouvait être soumise à débat au titre de la liberté d’expression et qu’il n’y avait donc pas diffamation. Arnaud Dassier a été relaxé.

La jurisprudence a également refusé de qualifier de diffamatoires des propos tenus sur Twitter à l’occasion d’un débat d’intérêt général. Dans cet arrêt du 8 janvier 2019, la chambre criminelle tient à rappeler que le principe est celui de la liberté d’expression et qu’en l’espèce les propos tenus n’excédaient pas les limites de la liberté d’expression.

Attention, l’action de republier comme telle une information diffamatoire d’un autre utilisateur (retweeter) est condamnable (même si cela est difficile en pratique) ! Bien qu’il n’y ait pas de condamnation pour la reproduction d’un tweet, cette dernière reste possible. Il vient donc à se protéger par l’exception de bonne foi ou en démontrant la vérité des propos.

La Licra et SOS Racisme ont obtenu la condamnation à une peine de deux mois de prison ferme de l’auteur de propos antisémites tenus dans deux messages postés sur Twitter. Dans son jugement du 9 mars 2016, le TGI de Paris a estimé que le titulaire du compte en question s’était rendu coupable d’incitation à la haine raciale et de diffamation publique à caractère racial. Cette solution sera réitérée dans un jugement du 11 septembre 2020, où la Licra a obtenu la condamnation de l’auteur d’une diffamation publique envers un groupe de personnes en raison de leur appartenance à une religion déterminée, en l’espèce la religion juive.

La brièveté des tweets ne protège donc pas indéfiniment les auteurs, et ce, justement parce qu’elle exclut toute nuance.  Le concept de Twitter est de réagir rapidement, ce qui pousse à l’imprudence et au franc-parler.

Par ailleurs, la brièveté des propos retenue par la cour d’appel, est un concept assez flou. En effet, en passant de 140 à 280 caractères, peut-on toujours considérer qu’il y a une brièveté qui rend l’allégation imprécise ? De même, nombreuses sont les personnes qui font plus d’un tweet pour détailler une pensée, une opinion. Il convient alors à se demander où est la limite à ce concept de brièveté des propos tenus sur Twitter.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la diffamation et twitter, cliquez

SOURCES :
http://www.lepoint.fr/invites-du-point/gaspard-koenig/koenig-diffamation-twitter-libertedexpression-04-03-2014-1797408_2002.php
http://vosdroits.service-public.fr/particuliers/F32079.xhtml
Cass. ch. crim. 16 octobre 2001, 00-85.728
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007070613
CJUE 23 mars 2010 Google Adwords C-236/08 à C-238/08.
https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=fr&num=C-236/08
TGI Pau, ch. corr., jugement correctionnel du 12 novembre 2018
https://www.legalis.net/jurisprudences/tgi-de-pau-ch-corr-jugement-correctionnel-du-12-novembre-2018/
Tribunal judiciaire de Paris, 17e ch. correctionnelle, jugement du 11 septembre 2020
https://www.legalis.net/jurisprudences/tribunal-judiciaire-de-paris-17e-ch-correctionnelle-jugement-du-11-septembre-2020/Crim. 8 janvier 2019, 17-81.396
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000038069831?dateDecision=&init=true&page=1&query=17-81.396&searchField=ALL&tab_selection=juri

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Protection de la vie privée des gardés à vue

La conscience d’être enregistré ou photographié, doublée de l’absence d’opposition à cette captation de la part de l’intéressé, sera seule à même de faire jouer la présomption de consentement.

Les conditions d’application de cette dernière apparaissent donc particulièrement contraignantes puisqu’elles obligent l’auteur de la captation des paroles ou de l’image à vérifier que les personnes enregistrées ou photographiées n’ont opposé aucun refus.

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En revanche, lorsqu’ils peuvent prouver que celle-ci, consciente de la captation ne s’y est pas opposée, alors la présomption apparaît irréfragable et la prétendue victime ne pourra pas la contester.

C’est ainsi à bon droit qu’une cour d’appel a dit non constitués les faits d’atteinte à l’intimité de la vie privée par captation de paroles, reprochés à des journalistes ayant suivi les activités des membres du GIR pendant plusieurs mois, sur autorisation du ministère de l’Intérieur, dès lors que la durée et les conditions du tournage, ne permettaient pas de considérer que les propos litigieux avaient été enregistrés sans le consentement de l’officier de police judiciaire filmé, dont la demande tendant à voir dissimuler son visage, n’établissait pas qu’il souhaitait également voir sa voix déformée.

 

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La chambre criminelle a, en revanche, approuvé les juges d’appel d’avoir jugé que l’absence de consentement de la victime d’une atteinte à la vie privée d’être photographiée se déduit de la « volonté manifeste de ce dernier d’échapper aux photographes en se dissimulant le visage de sa main » et du fait qu’il ait recherché « un stratagème pour sortir discrètement de l’hôtel » et ait quitté cet établissement par la sortie de service.

Elle a de même considéré que, le consentement ne saurait être présumé lorsque les images de la partie civile nue ont été captées et réalisées à son insu par le prévenu lors de conversations par un réseau de communication en ligne ; l’utilisation d’un logiciel de communication en ligne, qui est un moyen de communication audiovisuel sans fixation ou enregistrement automatique des images, n’implique pas nécessairement que les clichés litigieux, pris par le prévenu au moyen de son téléphone portable ont été réalisés au vu et au su de la personne photographiée, sans qu’elle s’y soit opposée.

 

I. Caractéristiques de l’atteinte à la vie privée résultant de l’enregistrement d’une garde à vue

Selon l’article 9 du Code civil, « Chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être ordonnées en référé ».

A. Éléments matériels

L’article 226-1, 1 ° du Code pénal vise la captation, l’enregistrement et la transmission de paroles, par des moyens techniques appropriés.

  • Paroles

Par parole, il faut entendre toute expression d’une pensée manifestée en un langage articulé ou même en des gestes pour des sourds-muets. Ce n’est pas la voix qui est protégée, ni même les sons proférés ou exprimés, comme la musique créée par un compositeur, les cris ou les bruits quelconques. La protection légale concerne les propos tenus, quelle que soit la langue utilisée.

 Peu importe que les propos soient inaudibles : l’article 226-1, 1 ° pourra trouver à s’appliquer.

  • Captation

L’article 226-1, 1 ° vise, en premier lieu, la captation clandestine de paroles, qu’elle s’accompagne ou non de l’enregistrement des propos tenus. Le texte ne distingue pas, en effet, selon que les paroles sont échangées directement ou par l’intermédiaire d’un appareil, qu’il s’agisse d’un téléphone ou de tout autre mode de communication partiellement ou exclusivement audio (ex. : audio ou visioconférence).

Ainsi est punissable l’écoute clandestine à l’aide de stéthoscopes très sensibles appliqués sur la cloison pour surprendre les propos tenus dans la pièce voisine, de mini-micros dissimulés dans la pièce elle-même.

A été déclaré coupable d’atteinte à l’intimité de la vie privée, le directeur d’une entreprise qui, au moyen d’un interphone installé dans le local servant de cantine aux employées, avait écouté les conversations de celles-ci réunies en ces lieux à l’occasion du déjeuner, alors que ces conversations étaient relatives non seulement à la vie professionnelle, mais aussi à l’intimité de la vie privée de différentes personnes (T. corr. St-Étienne, 19 avr. 1977 : D. 1978, p. 123, note R. Lindon).

  • Enregistrement

L’article 226-1, 1 ° vise, en deuxième lieu, l’enregistrement clandestin de paroles.

Seul l’enregistrement de paroles prononcées par une personne est réprimé. Ainsi, il a été jugé, sous l’empire de l’ancien article 368 du Code pénal, que la pose, sur la ligne téléphonique du plaignant et à sa demande, d’un appareil enregistrant le numéro de l’abonné appelant, ainsi que la date et l’heure de l’appel, ne constituait pas une infraction à l’article précité.

Il a de même été jugé que les enregistrements d’appels téléphoniques anonymes et réitérés, à la diligence du destinataire, afin de permettre l’identification de l’auteur, ne présentaient pas le caractère d’une atteinte à l’intimité de la vie privée de l’auteur desdits appels.

L’article 226-1, 1 °, comme l’ancien article 368, sanctionne le fait d’enregistrer, au moyen d’un appareil quelconque, des paroles prononcées à titre privé par une personne, sans le consentement de celle-ci, et ce quels que soient les résultats techniques de l’enregistrement, les propos enregistrés seraient-ils inaudibles.

A été déclaré coupable d’atteinte à la vie privée un employeur qui avait dissimulé un magnétophone à déclenchement vocal dans le faux plafond du bureau occupé par deux de ses employés.

De même a été retenue la culpabilité d’une pharmacienne qui, devant subir une période d’hospitalisation, avait fait installer clandestinement dans son officine un dispositif permettant d’écouter et d’enregistrer les conversations tenues dans cette officine, confiée à la direction d’une gérante, l’installateur de l’appareil étant déclaré auteur du délit et la pharmacienne complice de ce délit.

Il a été jugé que le délit d’atteinte à la vie privée était caractérisé dans le cas où, à la suite d’une ordonnance de non-conciliation entre des époux, il avait été constaté que deux lignes téléphoniques desservant l’appartement de l’épouse étaient dérivées vers celui occupé par le mari dans un autre immeuble, celui-ci ayant reconnu avoir fait placer du matériel d’écoute et avoir procédé à des enregistrements.

B. Élément intentionnel

Aux termes de l’article 121-3 du Code pénal, il n’y a point de délit sans intention de le commettre. Il en est ainsi du délit de l’article 226-1, 1 °, qui précise que celui-ci doit avoir été commis “volontairement”. Aucun dol spécial n’est cependant requis. Mais il ne suffit pas que l’auteur ait agi avec la conscience qu’il se livrait à un acte illicite ; il faut aussi qu’il ait eu la volonté de porter atteinte à la vie privée d’autrui.

Cet élément intentionnel avait été souligné par la Cour de cassation (Cass. crim., 3 mars 1982 : Bull. crim. 1982, n° 68 ; D. 1982, jurispr. p. 579, note Lindon) qui a rejeté un pourvoi formé contre un arrêt ayant constaté que les propos téléphoniques tenus par une personne dans un lieu privé avaient été enregistrés à son insu et qu’au cours de la communication, cette personne avait été notamment appelée à parler de sa vie conjugale et de ses relations personnelles avec un tiers, après avoir été mise en condition et soumise à un véritable questionnaire soigneusement préparé et orienté. Par un arrêt du 7 octobre 1997, la chambre criminelle a, à nouveau, relevé que le délit n’est punissable que si le prévenu a eu la volonté de porter atteinte à la vie privée d’autrui.

De même, la chambre criminelle a approuvé une cour d’appel qui, pour dire établi en tous ses éléments, y compris l’élément intentionnel, le délit d’atteinte à la vie privée, a retenu que les interceptions pratiquées de manière clandestine et irrégulière sur les lignes téléphoniques du domicile ou du local professionnel des parties civiles avaient, par leur conception, leur objet et leur durée, nécessairement conduit les auteurs de ces écoutes à pénétrer dans l’intimité de la vie privée des personnes concernées et de leurs interlocuteurs.

II. Les conséquences d’ordre procédural de l’enregistrement d’une personne gardée à vue

A. Absence de consentement de l’auteur des paroles

S’agissant de cette seconde condition, l’enregistrement n’est constitutif, aux termes de la disposition précitée, que si la personne dont les paroles ou l’image ont été captées n’a pas consenti à cet enregistrement, alors que le consentement est présumé lorsque l’enregistrement a été accompli au vu et au su de la personne enregistrée sans qu’elle s’y soit opposée, tout en étant en mesure de le faire. De ce fait, soit l’enregistrement par le journaliste a lieu à l’insu de la personne gardée à vue, auquel cas l’absence de consentement est établie, ce qui permet la constitution de l’infraction.

Soit, à l’opposé, l’enregistrement par le journaliste a lieu au vu et au su de la personne gardée à vue. En pareille hypothèse, à suivre la chambre criminelle, le consentement de la personne fait défaut, car, bien que l’enregistrement n’ait pas été accompli à son insu, elle n’était pas en mesure de s’y opposer. Pareille solution est parfaitement cohérente et est aisément justifiable par la coercition attachée à la garde à vue. La personne gardée à vue ne peut, en effet, quitter les locaux de police ou de gendarmerie pour s’opposer à l’enregistrement.

Elle ne peut non plus intimer efficacement l’ordre au journaliste de cesser l’enregistrement étant donné qu’elle est privée de liberté, qu’elle est tenue à la disposition de l’officier de police judiciaire (OPJ) alors que la mesure dont elle fait l’objet est placée sous le contrôle du procureur de la République, ceci conformément aux articles 62-2 et suivants du Code de procédure pénale.

La situation de la personne gardée à vue est, à ce titre, totalement inverse à celle de l’OPJ filmé pendant l’exercice de ses missions qui peut, contrairement à cette dernière, s’opposer à la captation de ses paroles ou de son image, ce qui mettrait alors un obstacle à la constitution du délit de l’article 226-1 du Code pénal.

Le délit d’atteinte à l’intimité de la vie privée apparaissant pleinement constitué par l’enregistrement, effectué par un journaliste, d’une personne gardée à vue, reste, en second lieu, posée la question de savoir si un tel journaliste peut, particulièrement si sa présence lors de la garde à vue a été autorisée par les représentants de l’autorité publique, invoquer avec succès un fait justificatif pour s’exonérer. La réponse apparaît négative au regard des deux faits justificatifs qui semblent les plus pertinents en la matière, en l’occurrence la liberté d’expression et le commandement de l’autorité légitime.

S’agissant du premier, le journaliste auteur de l’enregistrement de la garde à vue ne semble pas pouvoir s’appuyer sur l’information du public sur les enquêtes de police pour éviter le prononcé d’une condamnation.

Cette position se justifie aisément au regard de la décision rendue par le Conseil constitutionnel, le 2 mars 2018, relativement aux limites à la liberté d’expression, qui découlent de l’article 11 du Code de procédure pénale et rendent illégitime la présence de journalistes lors des perquisitions, dans laquelle cette dernière disposition a été déclarée conforme à la Constitution. Or la garde à vue étant couverte, au même titre que les perquisitions, par le secret, l’article 11 du Code de procédure pénale doit, en la matière, l’emporter sur la liberté d’expression, liberté qui ne devrait donc pouvoir paralyser le jeu de l’article 226-1 du Code pénal.

S’agissant, du commandement de l’autorité légitime, l’autorisation qu’aurait reçue le journaliste de l’OPJ ou du procureur de la République de filmer une personne gardée à vue ne vaut pas fait justificatif.

Une autorisation ou une tolérance de l’autorité administrative n’est pas, en effet, un ordre, seul de nature à neutraliser l’article 226-1 du Code pénal. Pareille autorisation ou tolérance semble, par ailleurs, difficilement permettre de retenir l’erreur invincible sur le droit10, tant son illégalité apparaît manifeste aussi bien au regard de la position de la chambre criminelle, qu’au regard de celle du Conseil constitutionnel sur le secret de l’enquête.

B. Invocation de l’article 11 du Code pénal

Une fois acquis le caractère constitutif, au sens de l’article 226-1 du Code pénal, de l’enregistrement, par un journaliste, des paroles ou de l’image d’une personne placée en garde à vue, reste posée la question des conséquences d’ordre procédural d’un tel enregistrement, de savoir s’il est de nature à permettre l’annulation de la garde à vue.

Dans l’absolu, une réponse positive devrait pouvoir être donnée à cette question, par référence aux solutions prétoriennes relatives à la présence de journalistes à l’occasion du déroulement des perquisitions dans le cadre de l’enquête de police ou de l’information judiciaire.

L’enregistrement, par un journaliste, du déroulement d’une garde à vue doit, en effet, et de la même manière que l’enregistrement du déroulement d’une perquisition, être regardé comme une violation du secret de l’enquête ou de l’instruction de l’article 11 du Code de procédure pénale, qui permet, d’après la chambre criminelle, le prononcé de la nullité de l’acte de procédure considéré.

Par ailleurs, à transposer la solution issue de l’arrêt rendu le 9 janvier 2019 en matière de perquisitions, l’atteinte au secret de l’enquête de nature à justifier le prononcé de la nullité devrait pouvoir être caractérisée, qu’il y ait enregistrement ou non, par la seule et simple présence du journaliste à l’acte d’enquête, qu’il soit une perquisition ou une garde à vue, même si cette présence a été autorisée par l’autorité publique, sans qu’il importe qu’elle l’ait été par l’OPJ ou par le procureur de la République.

La question de la nature de la nullité ? Encore une fois, à suivre la jurisprudence rendue à propos des perquisitions, cette nullité devrait être une nullité d’ordre public, dispensant le demandeur de devoir rapporter la preuve d’un grief, dans la mesure où la violation du secret de l’enquête ou de l’instruction caractérisée par la présence ou les agissements du journaliste est regardée par la chambre criminelle comme portant nécessairement atteinte aux intérêts de la personne qu’elle concerne.

De la sorte, la personne qui a fait l’objet d’une garde à vue à laquelle ont assisté, avec l’autorisation de représentants de l’autorité publique, un ou plusieurs journalistes, apparaît bien fondée à demander, en invoquant une violation de l’article 11 du Code de procédure pénale, l’annulation de cette mesure, que les journalistes aient ou non procédé à un enregistrement. Et en cas d’enregistrement, à poursuivre les journalistes du chef d’atteinte à l’intimité de la vie privée, l’enregistrement des paroles ou de l’image d’une personne gardée à vue paraissant à la fois constitutive et difficilement justifiable.

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