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La CNIL et les cookies

Le délai raisonnable pour mettre en conformité les sites web et applications mobiles aux nouvelles règles en matière de cookies ne saurait excéder le 31 mars 2021.

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Les termes de « cookie » ou « traceur » recouvrent par exemple : les cookies HTTP, les cookies « flash », le résultat du calcul d’une empreinte unique du terminal dans le cas du « fingerprinting » (calcul d’un identifiant unique du terminal basé sur des éléments de sa configuration à des fins de traçage), les pixels invisibles ou « web bugs », tout autre identifiant généré par un logiciel ou un système d’exploitation (numéro de série, adresse MAC, identifiant unique de terminal (IDFV), ou tout ensemble de données qui servent à calculer une empreinte unique du terminal (par exemple via une méthode de « fingerprinting »).

Ils peuvent être déposés et/ou lus, par exemple lors de la consultation d’un site web, d’une application mobile, ou encore de l’installation ou de l’utilisation d’un logiciel et ce, quel que soit le type de terminal utilisé : ordinateur, smartphone, tablette numérique ou console de jeux vidéo connectée à internet.

L’utilisation de ces traceurs est régie par l’article 5 de la directive ePrivacy (dir. 2002/58/CE, 12 juill. 2002, mod. dir. 2009/136/CE, 25 nov. 2009), transposée en droit français à l’article 82 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, dite loi « Informatique et Libertés » (LIL), qui renvoie pour la définition du consentement à l’article 4, 11, du Règlement général sur la protection des données (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 (RGPD) et prévu par des lignes directrices du CEPD 05/2020 du 4 mai 2020 sur le consentement.

Auparavant, les lignes directrices de la CNIL n° 2013-378 du 5 décembre 2013 s’avéraient favorables aux exploitants des traceurs. L’entrée en vigueur du RGPD impose désormais un consentement libre, spécifique, éclairé et univoque, manifesté par un acte positif clair, rendant incompatible cette nouvelle règle avec les anciennes lignes directrices, qui se contentaient par exemple d’une simple poursuite de la navigation sur un site web pour caractériser la manifestation du consentement à l’utilisation de traceurs.

 

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La CNIL a ainsi édicté de nouvelles lignes directrices le 4 juillet 2019 (délib. n° 2019-093, v. Dalloz actualité, 11 sept. 2019) qui ont été partiellement censurées par le Conseil d’État le 19 juin 2020 (req. n° 434684). En parallèle, elle a élaboré un projet de recommandation précisant ses lignes directrices et qui a été soumis à consultation publique du 14 janvier au 25 février 2020.

Par ailleurs, l’article 5(3) de la directive 2002/58/CE modifiée en 2009 pose le principe :  d’un consentement préalable de l’utilisateur avant le stockage d’informations sur son terminal ou l’accès à des informations déjà stockées sur celui-ci ; sauf si ces actions sont strictement nécessaires à la fourniture d’un service de communication en ligne expressément demandé par l’utilisateur ou ont pour finalité exclusive de permettre ou faciliter une communication par voie électronique.

L’article 82 de la loi Informatique et Libertés transpose ces dispositions en droit français.

La CNIL rappelle que le consentement prévu par ces dispositions renvoie à la définition et aux conditions prévues aux articles 4(11) et 7 du RGPD. Il doit donc être libre, spécifique, éclairé, univoque et l’utilisateur doit être en mesure de le retirer, à tout moment, avec la même simplicité qu’il l’a accordé. Afin de rappeler et d’expliciter le droit applicable au dépôt et à la lecture de traceurs dans le terminal de l’utilisateur, la CNIL a adopté le 17 septembre 2020 des lignes directrices, complétées par une recommandation visant notamment à proposer des exemples de modalités pratiques de recueil du consentement.

I. Sur les opérations concernées

  1. Traceurs

Les traceurs sont définis par les lignes directrices comme « toutes les opérations visant à accéder, par voie de transmission électronique, à des informations déjà stockées dans l’équipement terminal de l’abonné ou de l’utilisateur d’un service de communications électroniques ou à inscrire des informations dans celui-ci » (pt 9). Ils incluent bien évidemment les cookies, mais aussi d’autres techniques de traçage pourvu qu’elles entrent dans le champ de l’article 82 de la LIL (pt 13). Est exclu des lignes directrices le traceur qui « soit a pour finalité exclusive de permettre ou faciliter la communication par voie électronique, soit est strictement nécessaire à la fourniture d’un service de communication en ligne à la demande expresse de l’utilisateur » (LIL, art. 82 ; pts 46-47), étant précisé que, si les finalités sont composites et que l’une d’entre elles au moins ne relève pas de ces exceptions, les lignes directrices s’appliquent (pt 48).

La CNIL dresse ainsi une liste des traceurs pouvant être exemptés « en l’état des pratiques portées à sa connaissance » (pt 49). La recommandation de la CNIL donne l’exemple d’un traceur gérant la préférence linguistique de l’utilisateur, bien qu’elle recommande d’informer au moins l’utilisateur de l’existence de ce traceur et de limiter son application à une période raisonnable (recommandations., pts 49-50).

  1. Traceurs de mesure d’audience

Dans ses lignes directrices, la CNIL porte plus spécifiquement son attention sur les traceurs ayant pour finalité la mesure d’audience d’un site ou d’une application (pts 50-52) qui font par ailleurs l’objet d’un communiqué de presse autonome. Ne sont pas soumis à l’article 82 de la LIL « les traceurs dont la finalité se limite à la mesure de l’audience du site ou de l’application, pour répondre à différents besoins (mesure des performances, détection de problèmes de navigation, optimisation des performances techniques ou de l’ergonomie, estimation de la puissance des serveurs nécessaires, analyse des contenus consultés, etc.) [qui] sont strictement nécessaires au fonctionnement et aux opérations d’administration courante ». La CNIL insiste sur le fait que la finalité doit être strictement limitée et que les traceurs doivent « uniquement servir à produire des données statistiquement anonymes ».

  1. Données

Selon la CNIL, l’article 82 de la LIL est applicable indépendamment du fait que les données collectées sont ou non à caractère personnel (lignes directrices, pt 14), tout en précisant néanmoins que, dès lors que les traitements portent sur des données à caractère personnel, ils ne sont pas concernés par les lignes directrices puisqu’ils sont soumis au RGPD (pt 15). Elle s’exprime plus clairement en matière de traitements de mesure d’audience, qui « sont des traitements de données à caractère personnel qui sont soumis à l’ensemble des dispositions pertinentes du RGPD » (pt 52).

Si les traceurs impliquent un traitement de données à caractère personnel, les lignes directrices de la CNIL éclairent sur la manière de déterminer le statut des acteurs (pts 32-42), notamment lorsque « plusieurs acteurs contribuent à la réalisation des opérations de lecture ou écriture visées par les présentes lignes directrices (par exemple, un éditeur de site web et une régie publicitaire déposant les traceurs lors de la consultation du site web) » (pt 33). Conformément à l’arrêt Fashion ID, en effet, l’éditeur d’un site qui dépose des traceurs et les tiers qui utilisent ces traceurs sont considérés comme des responsables conjoints de traitement dès lors qu’ils agissent pour leur propre compte (CJUE 29 juill. 2019, aff. C-40/17), ce qui implique une délimitation transparente de leurs obligations respectives

 

II.  Sur le consentement

  1. Fondement

Dès lors que les opérations entrent dans le champ de l’article 82 de la LIL, les acteurs concernés doivent s’assurer que l’utilisateur ou l’abonné délivre un consentement respectant les prescriptions de l’article 4, 11, du RGPD. Dans l’hypothèse où plusieurs acteurs contribuent aux opérations de lecture ou d’écriture du traceur, les lignes directrices précisent que l’éditeur du site web ou de l’application mobile semble être le plus à même d’informer l’utilisateur et de recueillir son consentement (pt 37). Relevons également que la CNIL constate qu’en l’état actuel de la technique, « les possibilités de paramétrage des navigateurs et des systèmes d’exploitation ne peuvent, à eux seuls, permettre à l’utilisateur d’exprimer un consentement valide » (pts 43-45

  1. Consentement libre

Relevant les motifs de la censure du Conseil d’État, qui a jugé que l’interdiction générale et absolue des cookies wall prévue par une norme de droit mou relevait d’un excès de pouvoir (CE 19 juin 2020, préc.), les lignes directrices de la CNIL ne se prononcent plus sur leur validité. Ainsi expose-t-elle que « le fait de subordonner la fourniture d’un service ou l’accès à un site web à l’acceptation d’opérations d’écriture ou de lecture sur le terminal de l’utilisateur est susceptible de porter atteinte, dans certains cas, à la liberté du consentement » (pt 17).

Si la pratique est licite ajoutent les lignes directrices, l’information devrait clairement indiquer à l’utilisateur les conséquences de ses choix (pt 18). Plus généralement, les lignes directrices rappellent qu’un consentement unique pour plusieurs finalités n’est pas valide (pt 19). À cela, la recommandation indique qu’il est possible, d’une part, de proposer un bouton acceptant ou refusant toutes les finalités et, d’autre part, de donner une information de second niveau avec, à titre d’exemple, un bouton « personnaliser mes choix » (pts 24-29).

  1. Consentement spécifique

Les lignes directrices énoncent qu’une acceptation globale des conditions générales d’utilisation ne respecte pas le principe du consentement spécifique (pt 20).

  1. Consentement éclairé

L’information doit être rédigée de manière simple et compréhensible par tous, précisent les lignes directrices. La recommandation ajoute un élément relatif aux dark patterns : « afin d’être compréhensible et de ne pas induire en erreur les utilisateurs, la Commission recommande aux organismes concernés de s’assurer que les utilisateurs prennent la pleine mesure des options qui s’offrent à eux, notamment au travers du design choisi et de l’information délivrée » (pt 10).

La CNIL dresse également une liste des informations à délivrer a minima dans ses lignes directrices (pt 24) tout en ajoutant quelques exemples concrets dans sa recommandation, sachant qu’une information peut tout à fait être délivrée sur plusieurs niveaux (pts 12-15). Concernant, enfin, les destinataires ou catégories de destinataires, tant les lignes directrices (pt 25) que la recommandation (pts 18-21) insiste sur le fait que l’utilisateur doit être en mesure d’identifier aisément les responsables du traitement et que la liste de ces personnes doit être exhaustive et tenue à jour. Il est utile de préciser que la tenue d’une telle liste va à contre-courant de certaines opinions figurant dans la consultation publique (p. 5), qui soulève la difficulté tant matérielle qu’informationnelle du respect de cette mesur

  1. Consentement univoque

La CNIL rappelle dans ses lignes directrices qu’un consentement suppose une action positive (pt 26). Reprenant l’arrêt Planet49 (CJUE 1er oct. 2019, aff. C-673/17), elle précise que ni la poursuite de la navigation ni l’utilisation de cases précochées ne constituent une action positive et qu’en leur absence, l’utilisateur doit être considéré comme ayant refusé (pt 27).

Concrètement, la recommandation indique qu’il est possible de manifester le consentement par l’utilisation de cases à cocher, décochées par défaut, ou par l’utilisation d’interrupteurs (sliders) tant qu’ils sont eux aussi désactivés par défaut et que le choix des utilisateurs est aisément identifiable (pt 23). Une autre allusion aux dark patterns est faite, où la CNIL recommande « de s’assurer [que l’information] n’est pas rédigée de telle manière qu’une lecture rapide ou peu attentive pourrait laisser croire que l’option sélectionnée produit l’inverse de ce que les utilisateurs pensaient choisir » (pt 23).

  1. Preuve du consentement

La preuve du consentement pèse sur les « organismes exploitants des traceurs, responsables du ou des traitements » (lignes directrices n° 2020-091, pt 29). La recommandation propose des solutions permettant la conservation de cette preuve (pts 46-48).

  1. Refus du consentement

Contrairement à l’acceptation qui doit être expresse, les lignes directrices exposent que le refus peut se déduire du silence de l’utilisateur et qu’il ne doit nécessiter aucune démarche (pt 30). Il doit également « pouvoir se traduire par une action présentant le même degré de simplicité que celle permettant d’exprimer son consentement » (ibid.). En cela, une seule action pour accepter, alors que plusieurs actions sont nécessaires pour refuser, n’est pas recommandée (recommandations, pts 30-34).

  1. Retrait du consentement

« Il doit être aussi simple de retirer son consentement que de le donner », indiquent les lignes directrices (pt 31). Les solutions permettant le retrait du consentement devraient figurer dans un endroit aisément accessible et à tout moment (recommandation n° 2020-092, pts 40-45).

 

III. Conservation des choix de l’utilisateur

Seule la recommandation évoque la conservation des choix de l’utilisateur qui permet une meilleure fluidité de la navigation (pts 35-39). Ainsi, la CNIL recommande de conserver ses choix, notamment afin d’éviter que des fenêtres de consentement s’ouvrent constamment, « ce qui pourrait porter atteinte à la liberté de leur choix ». Est également recommandé de renouveler le recueil du consentement à intervalles appropriés. À ce titre, la CNIL estime qu’une conservation de six mois « constitue une bonne pratique de la part des éditeurs ».

 

IV. Cookies exemptés du recueil du consentement

L’article 82 de la loi Informatique et Libertés n’impose pas d’informer les utilisateurs sur l’existence d’opérations de lecture et écriture non soumises au consentement préalable. Par exemple, l’usage par un site web d’un cookie de préférence linguistique stockant uniquement une valeur indiquant la langue préférée de l’utilisateur est susceptible d’être couvert par l’exemption et ne constitue pas un traitement de données personnelles soumis au RGPD. Toutefois, afin d’assurer une transparence pleine et entière sur ces opérations, la CNIL recommande que les utilisateurs soient également informés de l’existence de ces cookies et de leurs finalités en intégrant, par exemple, une mention les concernant dans la politique de confidentialité.

S’agissant de la conservation des choix, la CNIL observe qu’il est, en principe, nécessaire de conserver les choix exprimés par les utilisateurs durant leur navigation sur le site. En effet, à défaut de la conservation de ces choix, les utilisateurs se verraient afficher une nouvelle fenêtre de demande de consentement à chaque page consultée, ce qui pourrait porter atteinte à la liberté de leur choix.

De plus, la CNIL recommande que, lorsque le refus peut être manifesté par la poursuite de la navigation, le message sollicitant le consentement (par exemple, la fenêtre ou le bandeau) disparaisse au bout d’un laps de temps court, de manière à ne pas gêner l’utilisation du site ou de l’application et à ne pas, ainsi, conditionner le confort de navigation de l’utilisateur à l’expression de son consentement.

De manière générale, la CNIL recommande que le choix exprimé par les utilisateurs, qu’il s’agisse d’un consentement ou d’un refus, soit enregistré de manière à ne pas les solliciter à nouveau pendant un certain laps de temps. La durée de conservation de ces choix sera appréciée au cas par cas, au regard de la nature du site ou de l’application concernée et des spécificités de son audience.

Par ailleurs, dans la mesure où le consentement peut être oublié par les personnes qui l’ont manifesté à un instant donné, la CNIL recommande aux responsables de traitement de renouveler son recueil à des intervalles appropriés. Dans ce cas, la durée de validité du consentement choisi par le responsable du traitement doit tenir compte du contexte, de la portée du consentement initial et des attentes des utilisateurs.

Au regard de ces éléments, la CNIL considère, de manière générale, que conserver ces choix (tant le consentement que le refus) pendant une durée de 6 mois constitue une bonne pratique de la part des éditeurs. (4)

 

V. Mesure d’audience

Concernant les cookies de mesure d’audience exemptés du recueil du consentement, la CNIL recommande que :

Les utilisateurs soient informés de la mise en œuvre de ces cookies, par exemple via la politique de confidentialité du site ou de l’application mobile ;

Leur durée de vie soit limitée à une durée permettant une comparaison pertinente des audiences dans le temps, comme c’est le cas d’une durée de 13 mois, et qu’elle ne soit pas prorogée automatiquement lors des nouvelles visites ;

Les informations collectées soient conservées pour une durée maximale de 25 mois ;

Les durées de vie et de conservation ci-dessus mentionnées fassent l’objet d’un examen périodique.

En éfinitive, La CNIL a ainsi attiré l’attention sur la nécessité d’engager au plus vite certaines actions :

Le bandeau cookies, apparaissant notamment sur la page d’accueil d’un site web, doit détailler les finalités pour lesquelles ces cookies sont déposés sur les appareils des utilisateurs. En effet, la seule présence d’informations générales telles que « Ce site utilise des cookies » ou « Des cookies sont utilisés pour améliorer l’efficacité des services qui vous sont proposés » n’est pas suffisante.

L’utilisateur doit pouvoir accepter ou refuser les cookies avec le même degré de simplicité. La CNIL a eu l’occasion de rappeler que l’intégration d’un bouton « Tout refuser » sur le même niveau et sur le même format que le bouton « Tout accepter » permet d’offrir un choix clair et simple pour l’internaute. Il est aussi possible, par exemple, d’offrir explicitement à l’utilisateur la possibilité de refuser les traceurs en fermant le bandeau cookies. En revanche, la seule présence d’un bouton « Paramétrer » en complément du bouton « Tout accepter » tend, en pratique, à dissuader le refus et ne permet donc pas de se mettre en conformité avec les exigences posées par le RGPD.

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SOURCES :

https://www.cnil.fr/fr/cookies-la-cnil-incite-les-organismes-prives-et-publics-auditer-leurs-sites-web-et-applications#:~:text=Le%20délai%20raisonnable%20pour%20mettre,excéder%20le%2031%20mars%202021.&text=Celles-ci%20ayant%20été%20adoptées,terme%20le%2031%20mars%202021.

https://www.dalloz-actualite.fr/flash/cookies-et-autres-traceurs-lignes-directrices-et-recommandations-de-cnil#.YCuieRHPzIV

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=218462&doclang=F

https://www.cnil.fr/fr/cookies-et-traceurs-comment-mettre-mon-site-web-en-conformit

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=216555&doclan

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Concurrence déloyale et internet

Le e-commerce s’étant rapidement développé au cours de ces dix dernières années, la concurrence sur les réseaux n’a fait que croître. Les comportements abusifs existants en droit positif comme le dénigrement, la confusion, le parasitisme et la contrefaçon ont été assez aisément transposés à l’outil numérique.

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I. Les actes de concurrences déloyales sur internet

A – Le parasitisme sur internet

Certains agissements peuvent être visibles sur le site lui-même comme le parasitisme. Cette pratique consiste pour une entreprise à tirer profit de façon injuste de la réussite d’une autre en utilisant sa notoriété, son savoir-faire, ses investissements intellectuels.

Transposée à l’outil numérique, elle s’appréhende comme la reproduction de fonctionnalités, de caractéristiques notamment visuelles d’un site, de son arborescence ou encore de sa publicité.

Il est devenu fréquent qu’une société qui exploite un site internet reproche à un de ses concurrents ou un tiers d’avoir repris son site ou des éléments de celui-ci.

Le seul fait de s’inspirer de la valeur économique de son concurrent qui a réalisé des investissements suffit à caractériser un agissement parasitaire.

Le parasitisme suppose :

  • Inspiration ou copie d’une valeur économique individualisée ;
  • L’existence d’un avantage concurrentiel, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements ;
  • L’exploitation d’une certaine notoriété.

Les conditions de réalisation d’investissement par le parasité et de notoriété de celui-ci sont cumulatives pour établir le parasitisme.

Par ailleurs, un acte de concurrence est fautif et provoque un trouble commercial à condition qu’il soit contraire aux usages normaux du commerce.

La concurrence déloyale et le parasitisme sont donc conditionnés par la réalisation de critères d’application distincte. En effet, la concurrence déloyale suppose un risque de confusion alors que le parasitisme peut exister même sans aucun risque de confusion.

 

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S’agissant donc des sites internet, le parasitisme est constitué en cas de reprise des fonctionnalités ou de l’arborescence du site.

Ce type d’actes est générateur d’un trouble commercial qui implique par défaut l’existence d’un préjudice indemnisable de droit, même si des preuves de l’importance des investissements du développement d’un site internet peuvent être produites pour justifier davantage le préjudice subi.

B – Le dénigrement sur internet

La propagation d’intox étant extrêmement rapide grâce à l’outil numérique, les malfaiteurs ciblent un pilier de la valeur de l’entreprise, une qualité exceptionnelle ou un produit ayant une haute valeur marchande et diffusent de fausses informations, tiennent des propos péjoratifs afin de créer un dommage pour la réputation et financier.

Le dénigrement est le fait de critiquer ouvertement une entreprise concurrente ou ses produits dans le but de détourner sa clientèle. Il s’agit d’un acte de concurrence déloyale.

Le dénigrement peut être diffusé sur n’importe quel support, mais aujourd’hui, la forme la plus utilisée est le dénigrement sur internet et encore plus particulièrement le dénigrement sur Facebook

Pour pouvoir qualifier un dénigrement, il faut réunir trois conditions cumulatives :

  • Les propos doivent être péjoratifs : le but du dénigrement est de dévaloriser l’entreprise et de détourner la clientèle. Le dénigrement peut être direct ou indirect. Il peut s’agir de commentaires qui critiquent ouvertement la qualité des produits, mais aussi d’un message d’un des concurrents qui sous-entend que les produits sont de mauvaise qualité.
  • Le dénigrement doit être public : concernant le dénigrement sur internet, laisser des commentaires négatifs sur un site d’avis de consommateur est considéré comme public. En revanche, critiquer une entreprise dans un groupe fermé Facebook qui n’a pas vocation à être lu par d’autres personnes n’est pas un dénigrement.
  • Les propos doivent viser une entreprise : Il faut que les propos permettent d’identifier l’entreprise. Les critiques peuvent cependant porter sur n’importe quel aspect de celle-ci

C – La contrefaçon sur internet

La contrefaçon est une pratique anticoncurrentielle visant pour un tiers à bénéficier de la réputation d’une marque en la reproduisant, l’imitant, et en exploitant un droit de propriété intellectuelle sans en avoir l’autorisation.

La contrefaçon est facilitée par internet, notamment grâce à la possibilité d’avoir accès en quelques clics à des sites de commerce internationaux basés dans des pays souvent peu contrôlés.

Parmi les cas de concurrence déloyale ayant donné lieu à jugement, on compte la copie des conditions générales d’un site concurrent ainsi que l’imitation de ses principales caractéristiques visuelles, la réutilisation de document client par d’anciens salariés, l’utilisation de la marque d’un concurrent en tant que mot clé ou encore la diffusion d’informations inexactes dans le cadre d’une publicité comparative

II. Le contentieux et les moyens juridiques envisageables

Afin de mettre un terme à ces pratiques de concurrence déloyale sur les réseaux, plusieurs types de procédures peuvent être engagées.

De manière générale, les tribunaux transposent en matière d’internet les solutions traditionnelles. Ce faisant, l’action en concurrence déloyale sur internet obéit aux règles du droit commun.

Ainsi, dans un délai de 10 ans suivant la manifestation du dommage, l’action pourra être exercée devant le tribunal de commerce ou devant le tribunal judiciaire en fonction de la qualité des parties

A – L’action en contrefaçon

Dans l’hypothèse d’une action en contrefaçon, la victime qui a subi un préjudice en France pourra saisir le juge français, alors même que les faits de contrefaçon ont été commis sur un site internet étranger non dirigé vers la France.

C’est la position adoptée par la Cour de Justice de l’Union européenne en 2015. Dans une affaire C-441/13, la CJUE a, en effet, estimé que les juridictions autrichiennes étaient compétentes au titre du lieu de matérialisation du dommage alors même que la contrefaçon avait été commise sur un site internet allemand non destiné à l’Autriche. (CJUE, affaire C 441/13, 22 janvier 2015)

Elle permettra non seulement de demander au juge des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, mais également de lui demander qu’au moyen d’astreintes, il ordonne immédiatement la cessation des actes frauduleux. De plus, lorsqu’une entreprise commerciale est touchée par des actes de concurrence déloyale sur internet, le préjudice peut rapidement s’avérer coûteux. Bien qu’en pratique le fait de lancer une action en justice provoque généralement l’arrêt des actes litigieux, il faut pouvoir agir rapidement.

À ces fins, des procédures de référé spécialisées pourront être mises en place en cas de manœuvres manifestement illicites ou qui seraient susceptibles d’exposer le demandeur à un dommage imminent. Elles permettent d’obtenir une réponse en l’espace de quelques mois.

Cependant, il faut garder à l’esprit que ces abus sont appréhendés comme des délits et donc sanctionné par une action en responsabilité civile au sens de l’article 1240 du Code civil.

Ainsi, la victime qui souhaite entamer une action devra prouver une faute (au moyen par exemple de captures d’écrans, d’attestations de clients, de photos, de rapports d’experts), un préjudice en découlant et enfin un lien de causalité entre ces derniers.

La Cour d’appel de Paris rappelle un principe majeur en matière de contentieux sur Internet : le succès d’une action judiciaire pour des faits de contrefaçon, commis sur ou via Internet, est subordonné à la preuve des actes dénoncés comme étant délictueux. (CA Paris, 2 juillet 2010, RG n°09/12757)

Ainsi, il sera par exemple nécessaire d’apporter :

  • Un constat d’huissier
  • Des copies écran des pages du site au contenu prétendu contrefaisant daté ;
  • Des impressions écran des pages du site au contenu prétendu contrefaisant daté,

Idéalement, la victime devra justifier :

  • Une baisse éventuelle dans son chiffre d’affaire,
  • Les profits que son concurrent a ou aurait tirés de son action,
  • Ainsi que l’argent investi dans son site internet

B – L’action en cas de parasitisme

Dans l’hypothèse d’une action en concurrence déloyale pour actes de parasitisme, il est seulement nécessaire pour la victime de faits parasitaires de prouver que le site internet constitue une “valeur économique” protégeable et de démontrer l’existence d’actes de concurrence déloyale ou de parasitisme au moyen notamment d’un constat d’huissier respectant les règles d’administration de la preuve et d’objectivité sur internet.

Selon la jurisprudence, les fonctionnalités d’un site internet ne sont pas en tant que telles protégeables par le droit d’auteur et le code la propriété intellectuelle (Cass. Civ. 1ère, 13 déc. 2005 ; CJUE, 2 mai 2012, C-406/10).

Seuls les fondements juridiques de la concurrence déloyale et du parasitisme peuvent utilement être invoqués dans ce type de situation.

Le juge compétent est le tribunal de grande instance qui peut être saisi selon la procédure dite à jour fixe, en urgence et pour gagner du temps afin de faire cesser la faute et les préjudices.

La jurisprudence est ainsi venue consacrer le principe selon lequel l’E-commerçant peut interdire la reprise de la présentation et des fonctionnalités de son site internet sur le fondement du parasitisme. (Cour d’appel de Paris, Pôle 5 – Chambre 4, 7 octobre 2015, Netuneed / Charles R, RG n° 10/11257)

Dans cette affaire, les juges ont tenu compte de l’impression visuelle d’ensemble des deux sites internet concernés. (Analyse comparative des sites internet)

En outre, le tribunal de commerce de Paris a déjà eu l’occasion de juger que le parasitisme d’un site internet ne dépend pas de la notoriété dudit site et que le parasitisme se trouve être constitué dès lors qu’un tiers s’inspire trop fortement de la valeur économique d’un site internet même banal (tribunal de Commerce de Paris, 15ème chambre, jugement du 28 septembre 2015).

Idéalement, la victime devra justifier :

  • De l’investissement réalisé dans son site Internet,
  • D’une baisse éventuelle dans son chiffre d’affaire,
  • Les profits que son concurrent a ou aurait tirés de son action.

C. L’action en dénigrement

Tout d’abord, il est impératif de réunir les preuves du dénigrement sur internet avant leur éventuelle suppression. Si vous n’avez pas préalablement constitué des preuves, il vous sera difficile, voire impossible, de montrer que vous avez été victime de dénigrement sur internet.

Il est donc conseillé d’enregistrer l’URL des publications et faire des captures d’écran.

Ensuite, il est nécessaire de demander à la personne de retirer le contenu illicite. Si elle refuse, il est possible de demander à l’hébergeur, par courrier, de retirer les propos sur le blog ou le site sur lequel ils apparaissent. L’hébergeur, en principe irresponsable, peut voir sa responsabilité engagée s’il avait une connaissance effective des propos et qu’il ne les a pas enlevés.

Si la voie amiable ne permet pas de résoudre le problème, une action en justice peut être intentée pour faire condamner le responsable et obtenir réparation du préjudice subi ainsi que le retrait des propos dénigrants.

Pour lire une version plus complète de l’article sur la concurrence déloyale et internet, cliquez

SOURCES

https://www.labase-lextenso.fr/jurisprudence/CAPARIS-02072010-09_12757

https://www.legalis.net/jurisprudences/tribunal-de-commerce-de-paris-15eme-chambre-jugement-du-28-septembre-2015/

https://www.legalis.net/jurisprudences/cour-dappel-de-paris-pole-5-chambre-4-arret-du-7-octobre-2015/

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Cyberharcèlement : l’affaire Marvel fitness

Lorsqu’internet est apparu puis s’est démocratisé au milieu des années 2000, les internautes pensaient enfin avoir trouvé un espace de liberté totale. Internet comme pour les jeux vidéo était un moyen d’échapper à la réalité, aux responsabilités et notamment à la loi. D’où l’importance dans ces années-là et encore aujourd’hui du téléchargement illégal, de la copie de musiques.

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C’était donc un moyen d’échapper aux restrictions. Internet offrait en effet de nouvelles opportunités pour tout le monde, mais aussi pour les pirates, les contrefacteurs. Avant internet par exemple pour copier de la musique ou un film il fallait le graver sur un CD-ROM.

Aujourd’hui il existe d’innombrables manières de copier de la musique ou de regarder un film illégalement grâce au streaming. Évidemment les internautes pensaient que cette liberté pouvait s’étendre à tous les domaines et notamment aux communications et qu’il leur était possible de tout dire tant que cela restait dans le monde virtuel. Sauf que tous ces comportements et tous ces propos avaient des répercussions et portaient énormément préjudice aux victimes.

Il a donc fallu que le législateur intervienne pour adopter des lois fixant les limites sur internet. Mais il était possible de penser que ces lois ne s’appliqueraient pas réellement surtout en matière de cyber harcèlement, car la France était trop attachée à la liberté d’expression. Le procès de marvel fitness le 21 septembre 2020 remet en cause cette affirmation, car c’est une illustration de l’application des lois sur le cyber harcèlement.

Le 21 septembre 2020 a eu lieu un procès sans précédent puisqu’il a donné lieu à la première condamnation d’un youtubeur à de la prison ferme pour cyber harcèlement. Les faits de harcèlement en ligne ont été reprochés à un youtubeur dont le nom de la chaîne YouTube s’intitule « Marvel fitness » et qui comptabilise à ce jour 161 000 abonnés.

Il a été reconnu coupable de cyber harcèlement et de violence sur avocat à l’encontre de neuf autres plaignants. Les autres plaignants étaient des Youtubeurs, influenceurs et il y avait même une avocate.

 

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À la barre, les plaignants ont raconté le harcèlement en ligne qu’ils ont subi pendant près de deux ans. Ils ont montré que le youtubeur Marvel fitness avait fait des centaines de vidéos et envoyé des milliers de messages les concernant. Ces vidéos et messages ont été envoyés soit via son compte YouTube, snapchat ou Instagram. Au total les victimes ont pu réunir plus de 5000 pièces au dossier toutes constatées par huissier.

Les faits remontent à août 2018. À cette période le youtubeur Marvel fitness dont le vrai nom est Habannou.S fait une vidéo sur YouTube dans laquelle il évoque de manière rabaissante le physique de l’une des victimes elle aussi youtubeuse « Aline dessine ». En effet il faut savoir que la chaîne marvel fitness est spécialisée dans la musculation et le fitness. Il va ainsi donner des conseils à ses abonnés pour se muscler et il va aussi juger des évolutions physiques de personnalités publiques comme des chanteurs, des acteurs ou d’autres influenceurs.

Pour prendre la défense D’Aline Marganne (le vrai nom de la youtubeuse Aline dessine) un autre youtubeur Tristan Defeuillet Vang envoie un message à marvel fitness pour lui signifier son désaccord. En réponse, marvel fitness fera une vidéo sur YouTube dans laquelle il va le dénigrer et l’insulter. À partir de ce moment marvel fitness va à de nombreuses reprises faire des vidéos dans lesquelles il va rabaisser, insulter et se moquer de ses adversaires notamment d’Aline Dessine. Ces vidéos s’étaleront sur une période de trois mois d’août 2018 à novembre 2018.

En retour Aline Marganne va faire un montage où elle va essayer de faire croire à ses abonnés que Marvel fitness lui a envoyé une photo de son sexe. Ces accusations sont très courantes comme le revenge porn. Elle va aussi l’accuser d’harcèlement sur mineur. Marvel fitness va dès lors faire de plus en plus de vidéos en parlant de cette affaire pour essayer de démontrer que ces accusations sont fausses.

Début 2019 Tristan Defeuillet Vang lassé de tous les messages injurieux à son encontre contacte une avocate pour porter plainte contre Marvel fitness. Peu de temps après Aline dessine va elle aussi se greffer à cette plainte et va aussi demander à l’avocate de Tristan Me Laure Alice Bouvier de l’a défendre. En, apprenant cela Marvel fitness décide d’attendre cette avocate à la sortie d’une audience pour lui parler et va filmer la scène sans son consentement. Il va mettre cette vidéo sur sa chaîne YouTube. C’est pour cette vidéo qu’il sera accusé de violence sur avocat.

De mi 2019 jusqu’à son procès il va continuer à faire des vidéos pour parler des victimes ou des procédures judiciaires qui sont en cours contre lui. Au procès il sera reconnu coupable de tous les chefs d’accusation retenus contre lui par le tribunal de Versailles. Il écopera de 2 ans de prison dont un an ferme avec mandat de dépôt ce qui signifie qu’il a été conduit en prison juste après le procès. Il doit aussi payer une amende de 15 000 euros et les frais d’avocat de la partie adverse. Il ne peut pas non plus créer du contenu sur internet pendant son sursis. Il a fait appel de la décision.

Cette affaire est intéressante, car elle réunit beaucoup de comportements qui sont très répandus sur internet alors qu’ils sont pourtant réprimés par la loi. En effet il y a eu dans cette affaire cyber harcèlement, faux et usages de faux, photomontage, accusations mensongères, diffamation, insultes. En ce sens elle est révélatrice des problèmes qui sont présents sur internet et qui tendent à s’accroître de plus en plus.

Il est donc plus que jamais primordial de rappeler les règles et leur importance surtout à une jeune génération qui n’a pas l’air d’être au courant de leur existence. À terme si ce travail n’est pas fait, si ces problèmes ne sont pas suffisamment pris au sérieux alors il ne sera plus du tout possible de faire appliquer la loi sur internet. Ce monde virtuel deviendra alors une sorte de Far West dans lequel il sera extrêmement dur de faire régner l’ordre.

Il est donc important de montrer l’importance de la lutte contre le harcèlement, qui est un enjeu majeur dans une société de plus en plus numérisée (I). Dans ce contexte le juge a fait le choix d’une répression très forte dans le but d’anéantir ce fléau (II).

I/ La lutte contre le harcèlement : un enjeu majeur pour une société de plus en plus numérisé

A) Le cyber harcèlement, une pratique courante sur internet

Il faut savoir que cette affaire se déroule dans un contexte où le cyber harcèlement est généralisé sur internet. En France cette pratique est très répandue puisqu’on estime qu’environ 12,5 % des Français âgés de 6 à 18 ans soit près d’un million de personnes sont touchés par ce phénomène chaque année. Dans cette affaire les faits étaient un petit peu différents qu’à l’accoutumée puisqu’ils ont eu lieu sur YouTube entre deux youtubeurs qui avaient une grande communauté. Les faits étaient donc effectués de manière publique devant une audience.

Il faut donc prendre en compte le fait qu’un certain public a été très intéressé par ce genre de contenus. Cela n’est pas une surprise après tout, le public a toujours aimé les affrontements, les oppositions. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle la boxe et aujourd’hui les sports de combat extrêmes sont autant suivis. Il faut se rendre compte que l’être humain a toujours été fasciné par la violence.

À l’époque actuelle, de nombreux « clashs » ont lieu sur internet notamment entre des personnes connues par exemple dans le rap. Sur YouTube il y a même des tournois où des « clashs » sont organisés et diffusés, le plus célèbre étant rap contenders. Dans l’histoire les joutes oratoires existent aussi depuis le Moyen Âge. L’insulte, le dénigrement est donc vu comme un jeu et c’est pourquoi le cyber harcèlement est autant répandu.

Surtout que dans cette situation étant donné que ces affrontements ont eu lieu sur internet, derrière des écrans le public a peut-être eu l’impression que cela ne faisait aucune victime.

Cet aspect sera sûrement l’une des choses les plus difficiles à faire comprendre au public. Il faudra en effet réussir à lui faire accepter que le cyber harcèlement autant que le harcèlement et autant que la violence physique peut réellement faire des victimes, qu’il peut causer de réels préjudices et qu’il ne suffit pas de couper son portable ou son ordinateur pour oublier tous les propos blessants qui peuvent être proférés à son encontre.

D’autant que sur internet les internautes jouissent d’une relative impunité lorsqu’ils commettent ce genre d’acte. Sur internet le fait d’être derrière un écran et le fait que la personne qui reçoit ce message ne soit pas devant eux leur donne la possibilité d’insulter ou de menacer sans qu’il y ait de conséquences immédiates.

De plus dans cette affaire le youtubeur Marvel fitness a été reconnu coupable d’avoir envoyé sa communauté harceler les victimes. Il leur a demandé d’envoyer des messages d’injure et de dénigrement. Cela s’appelle des raids numériques et peut être considéré comme de l’incitation à la haine.

Le sentiment d’impunité est donc encore plus grand puisque le cyber harcèlement a été effectué dans le cadre d’un mouvement de groupe. Ainsi comme lors d’une manifestation l’internaute est noyé dans la masse et il imagine que ses agissements ou ses paroles sont moins graves, car il n’est pas le seul à les émettre. Il peut penser aussi qu’il sera impossible pour les autorités de faire condamner toutes les personnes qui ont pris part à ce mouvement de foule et qu’il peut donc agir sans être inquié

B) Le cyber harcèlement enfin sanctionné

Le cyber harcèlement qui est une pratique généralisée dans notre société est donc enfin sanctionnée. Alors ce n’est pas la première condamnation qui a été infligée pour harcèlement, mais c’est une affaire qui a tellement été médiatisée qu’elle marque une étape importante dans la lutte contre ce fléau. Le cyber harcèlement est un délit puni par la loi du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes. À l’origine le harcèlement moral n’était reconnu que dans la sphère conjugale et dans les relations de travail. Mais cette loi a étendu cette incrimination aux comportements malveillants sur internet.

Elle introduit au sein du Code pénal un article 222-33-2-2, lequel dispose que « le fait d’harceler une personne par des propos ou comportements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de vie se traduisant par une altération de sa santé physique ou mentale est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende lorsque ces faits ont causé une incapacité totale de travail inférieure ou égale à huit jours ou n’ont entraîné aucune incapacité de travail », notamment « Lorsqu’ils ont été commis par l’utilisation d’un service de communication au public en ligne ». Le projet de loi Avia avait aussi pour but de lutter contre les contenus haineux en ligne et aurait pu probablement empêcher ce cyber harcèlement. Mais cette décision montre quand même que la justice française prend très au sérieux les faits de harcèlement alors que jusque-là ce n’était pas vraiment le cas.

L’accusé Habannou.S a été condamné à 2 ans de prison, dont un an ferme avec sursis probatoire de trois ans. La peine est assortie d’un mandat de dépôt donc il a immédiatement été placé en détention. Il doit aussi payer une amende de 10 000 euros. Il a l’interdiction de publier du contenu sur internet. Ce qui a été préjudiciable pour lui c’est la quantité de messages envoyés et la durée pendant laquelle ce harcèlement a eu lieu.

L’absence de remords ou d’excuses de la part du prévenu est aussi un élément qui lui a certainement été défavorable. Les juges ont pu considérer que s’il ne s’excusait pas et qu’il considérait les faits qui lui ont été reprochés comme de simples blagues, des enfantillages cela voulait dire qu’il n’avait pas conscience de la gravité de ses actes. Il ne voyait donc pas où était le mal dans ce qu’il avait fait. À terme il était donc fort probable de le voir recommencer ce genre de comportements et il aurait pu nuire à d’autres personnes.

Il avait aussi une attitude vis-à-vis des procédures judiciaires qui ont été menées à son encontre assez déplacée. Dans un sens il ne les prenait pas vraiment au sérieux. À chaque courrier d’avocat qu’il recevait de la part des victimes il en faisait une vidéo pour s’en moquer et tourner cela en dérision. Il prévoyait même de faire des vidéos le jour de son procès. Les juges ont ainsi voulu le rappeler fermement à l’ordre et lui signifier qu’il ne pouvait pas utiliser la justice et les procédures judiciaires comme d’un nouveau moyen de faire le « buzz » et ainsi gagner en abonnés.

II/ Le choix d’une répression forte dans le but de supprimer complètement le cyber harcèlement

A) Une décision tout de même très sévère

Malgré la gravité des faits reprochés, la décision reste tout de même très sévère. Les juges ont certainement voulu marquer le coup et faire de ce cas un exemple. Le but était ainsi de dissuader au maximum les internautes de commettre à nouveau ce type d’infractions. Le cyber harcèlement subi par les victimes est évidemment très grave et il fallait qu’il cesse. Mais si le prévenu avait été condamné à ne plus parler des victimes, à ne plus essayer d’entrer en contact avec elles et avait fait l’objet d’un rappel à la loi voire d’une peine de prison avec sursis est-ce que cet objectif n’aurait pas été atteint ? Est-ce que le harcèlement n’aurait pas cessé sans devoir pour autant mettre une personne en prison ?

La peine de prison est en effet une sanction très grave qui désocialise la personne en l’excluant totalement de la société et qui restreint fortement sa liberté. Cette peine doit donc être prononcée en prenant en compte tous les aspects de l’affaire. N’est-il pas possible de relativiser les faits reprochés à l’accusé ?

Il faut en effet se demander s’il n’y a pas des infractions encore plus graves que celles-ci et qui ne sont pas sanctionnées aussi durement. Certains auteurs de violences physiques par exemple ne sont pas condamnés à une peine de prison ferme alors même qu’ils sont en récidive. D’autant que dans l’affaire en question l’accusé avait un casier judiciaire totalement vierge.

La sanction la plus sévère est certainement le mandat de dépôt puisqu’elle entraîne la détention immédiate du prévenu même s’il fait appel de la décision. Ce mandat de dépôt ne peut pas être délivré pour les peines de prison fermes de moins d’un an.

Il s’avère que le youtubeur a justement été condamné à une peine d’un an de prison ferme alors que le procureur avait requis 8 mois de prison ferme. Sans le mandat de dépôt étant donné que l’appel est suspensif, la sanction n’aurait pas directement été appliquée et il ne serait donc pas allé en prison tout de suite après le procès.

De plus pour condamner le harcèlement moral l’article 222-33-2-2 du Code pénal dispose qu’il faut qu’il ait eu un effet sur les conditions de vie de la personne se traduisant par une altération de sa santé physique ou mentale. Il faut donc prendre en compte les effets du harcèlement sur la victime pour condamner le prévenu.

Pour attester de cette altération de la santé, la justice peut prendre en considération un certain nombre d’éléments notamment des certificats médicaux. Mais très couramment des certificats médicaux sont accordés sur les simples dires du patient.

Le médecin ne prend ainsi même pas le temps de vérifier les allégations de la personne qui sont donc considérées comme étant la réalité. Le médecin sur la simple interprétation du patient établit un lien de causalité entre les affirmations de ce dernier et les troubles médicaux constatés. Comment est-il donc possible d’accorder une valeur probante à ce type de documents alors qu’ils ne sont pas toujours délivrés avec rigueur ?

Une autre question peut aussi se poser celle de savoir si un youtubeur est responsable des agissements de sa communauté ? En effet l’un des éléments les plus accablants pour Habanou.S est le fait d’avoir demandé à ses abonnés d’aller harceler les victimes. Ces appels au harcèlement ont été constatés par huissier dans certaines de ses vidéos. Mais dans d’autres vidéos il leur demande de ne pas aller les insulter ou les menacer.

Est il au final responsable des messages envoyés par sa communauté même quand il ne leur a rien demandé ? On sait déjà que la responsabilité d’un directeur de blog peut être engagée pour des propos tenus par un internaute sur son site. On sait aussi à quelles conditions les opérateurs de forum peuvent être tenus pour responsables des commentaires laissés par les internautes sur leur site. Est-ce que ces jurisprudences peuvent s’appliquer si les commentaires ne sont pas envoyés sur le réseau social de l’accusé, mais sur celui de la victime ?

Si c’est le cas cela voudrait dire que le prévenu est donc responsable de tous les commentaires envoyés à la victime et ce peu importe le moment où ces messages ont été envoyés. S’il est normal que le propriétaire d’un compte YouTube, snapchat, instagram ou autre puisse être responsable pour les commentaires laissés sur son réseau social, est-il toujours responsable si ces commentaires sont envoyés sur celui de la victime ?

D’autres éléments sont aussi troublants sur cette affaire. Des photos ont en effet circulé sur les réseaux montrant l’une des avocates des parties civiles avec le bâtonnier de paris. Ce bâtonnier a notamment permis à cette avocate d’être l’avocate des victimes et en même temps partie civile à ce procès.

Il importe peu de savoir dans quelles circonstances ces photos ont été prises puisque le moindre doute sur l’impartialité d’un jugement ou sur un élément qui s’est déroulé lors du procès et qui a pu avoir une influence sur la décision rendue devrait profiter à l’accusé. Les sanctions sont en effet assez lourdes et il n’est pas possible de prendre le moindre risque concernant l’objectivité du jugement.

La publication d’un photomontage et les fausses accusations de harcèlement sur mineur auraient dû permettre d’atténuer la peine, car ce sont des éléments permettant d’expliquer le harcèlement et l’acharnement sur les victimes de la part du prévenu.

Cette décision est donc assez inédite en France et même dans le monde. Marvel fitness est en effet à ce jour le premier youtubeur condamné à de la prison ferme pour la publication de vidéos sur le net.

B) Une prise de conscience espérée des internautes sur la gravité du cyber harcèlement

Cette décision montre que le juge a décidé de réprimer très sévèrement le cyber harcèlement. Cependant le but premier de ce procès était avant tout de faire en sorte que le harcèlement des victimes cesse. Dans cette optique cette décision est un échec puisque malgré la condamnation de Marvel fitness ce harcèlement ne s’est pas arrêté pour autant, il s’est même intensifié depuis. Le harcèlement subi par les victimes n’a en effet jamais été aussi violent que depuis ce procès. Une des deux victimes a même encore porté plainte depuis, une autre victime envisage de faire de même.

Il est possible de se poser la question si une répression aussi forte est réellement la bonne solution pour faire cesser ce genre de comportement ? Il faut considérer le fait que les internautes n’ont pas réellement conscience de la gravité de leurs actes, donc pour eux comme ce sont de simples messages sur internet noyés dans une multitude de commentaires cela n’a pas d’impact et ne porte pas préjudice aux victimes.

Il faut donc faire preuve de fermeté, mais aussi de pédagogie en essayant d’expliquer la loi aux internautes. Beaucoup d’entre eux par exemple ne savent pas que même un seul commentaire s’il fait partie d’une campagne globale de dénigrement peut être utilisé comme un élément pour prouver le cyber harcèlement.

C’est en effet une évolution opérée depuis la loi du 3 août 2018. Jusqu’alors le cyber harcèlement était subordonné à des actions répétées de la part d’un seul individu. Grâce à cette loi, il est désormais possible de poursuivre un internaute pour un seul message s’inscrivant dans un mouvement collectif visant à dénigrer, insulter une personne. Ces nouvelles règles encadrant des comportements qui se retrouvent fréquemment sur la toile ne sont pas connues de tous.

Dans l’imaginaire collectif, un harcèlement est caractérisé par des actions répétées. Or ce n’est plus le cas, ces précisions législatives sont d’une importance particulière et doivent donc être rappelées étant donné leurs récentes adoptions. Dans cette affaire par exemple si le youtubeur marvel fitness savait comment porter plainte pour diffamation quand il a été accusé d’avoir envoyé une photo de son sexe à son opposante l’histoire aurait pu prendre une tournure complètement différente. Avant son procès soit deux ans après ces fausses accusations quand il avait démarché un avocat pour se défendre, il lui avait raconté l’histoire et il voulait porter plainte à son tour. Mais ce n’était plus possible puisque la loi prévoit un délai de prescription de trois mois dans cette situation.

Pour lire une version plus complète de cet article sur le cyberharcèlement et l’affaire Marcel Fitness, cliquez

Sources :

https://www.numerama.com/politique/652835-affaire-marvel-fitness-des-victimes-encore-cyberharcelees-vont-continuer-a-porter-plainte.html

https://www.voici.fr/news-people/actu-people/marvel-fitness-condamne-et-incarcere-les-fans-du-youtubeur-harcelent-ses-victimes-688433

https://www.lemonde.fr/pixels/article/2020/10/01/apres-la-condamnation-du-youtubeur-marvel-fitness-le-harcelement-se-poursuit-pour-certaines-victimes_6054379_4408996.html

https://www.marieclaire.fr/le-youtubeur-marvel-fitness-condamne-a-un-an-de-prison-ferme-pour-harcelement-moral,1357055.asp

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CYBERCRIMINALITE

A première vue, le développement des nouvelles technologies constitue un progrès indéniable. Dans de nombreux cas, leur utilisation facilite en effet le quotidien.

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En pratique, elles permettent par exemple aux titulaires de « pass d’accéder plus rapidement aux transports en commun » et, plus généralement de rendre nos villes plus « intelligentes ».

L’utilisation des nouvelles technologies est d’autant plus appréciable qu’elle permet aussi de renforcer la sécurité des personnes.

La plus visible pour l’heure pour le public de la généralisation de la vidéosurveillance, rebaptisée vidéoprotection depuis l’adoption de la LOPPSI 2, dans les lieux publics qui est ainsi considérée par les autorités politiques comme un des moyens privilégiés de lutte contre le terrorisme. Grâce aux recours à de telles technologies, des actions de prévention peuvent être menées dans les lieux susceptibles de faire l’objet d’attentats.

Au-delà de ces exemples, force est de constater que tous ces systèmes informatisés sont enfin une source riche d’information, y compris pour soi-même avec le développement des objets connectés.

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L’exemple d’internet est aussi frappant avec la puissance des moteurs de recherche comme Google permet à leurs utilisateurs d’avoir accès à un bon nombre d’informations, de données ou d’images et même de les transférer d’un bout à l’autre de la planète en quelques instants.

Cependant, à bien y regarder, l’utilisation de ces nouvelles technologies n’est pas sans risques.

En effet, ces nouvelles technologies sont utilisées parfois par des gens tapis dans l’ombre pour commettre des forfaitures telles que des menaces de mort, des viols, des contrefaçons en ligne, des diffamations et même des vols de données à caractère personnelles etc.

Ainsi, les infractions relevant de la cybercriminalité ont pour point commun l’utilisation des technologies de l’information et de la communication, soit elles sont spécifiques à ces technologies. Soit leur commission est liée, facilitée ou amplifiée par l’utilisation de ces technologies. Tout au long de notre développement, seules seront envisagées celles dont la commission est liée, facilitée ou amplifiée par l’utilisation des technologies de l’information et de la communication.

I. Les atteintes aux personnes facilitées ou commises par internet

En matière d’atteintes aux biens, internet peut soit faciliter l’infraction, soit être le lieu de sa commission, soit être le moyen de sa commission.

Lorsqu’internet facilite la commission de certaines infractions, le Code pénal prévoit une aggravation des peines. Ainsi, en matière de viol (Code pénal, article 222-24, 8°), d’agressions sexuelles (Code pénal, article 222-28, 6°), de traite des êtres humains (Code pénal, article 225-4-2, 3°) ou de prostitution des mineurs (Code pénal, article 225-12-2, 2°), les peines sont aggravées, « lorsque la victime a été mise en contact avec l’auteur des faits grâce à l’utilisation, pour la diffusion de message à destination d’un public non déterminé, d’un réseau de communication électronique ».

Il en va de même lorsque l’infraction a été commise « grâce à l’utilisation, pour la diffusion de messages à destination d’un public non déterminé, d’un réseau de communication électronique ». C’est notamment le cas en matière de proxénétisme (Code pénal, article 225-7, 10°). C’est également le cas en matière du cyberharcèlement autrement appelé le cyberbullying.

La loi n° 2018-703 du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes a modifié les articles 222-33 et 222-33-2-2 du Code pénal relatif au harcèlement sexuel et moral. Ces articles prévoient désormais une aggravation des peines en cas d’ « utilisation d’un service de communication au public en ligne » ainsi qu’une nouvelle infraction permettant de réprimer les « raids en ligne », infraction constituée lorsque des propos ou des comportements sont imposés à une même victime par plusieurs personnes, de manière concertée ou à l’instigation de l’une d’elles, alors même que chacune de ces personnes n’a pas agi de façon répétée ou lorsqu’ils sont imposés à une même victime, successivement, par plusieurs personnes qui, même en l’absence de concertation, savent que ces propos ou comportements caractérisent une répétition.

Enfin, internet peut être le moyen de commission de l’infraction lorsqu’il est prévu que l’infraction peut se matérialiser par écrit ou se réaliser « par quelque moyen que ce soit » ou les contenus doivent avoir fait l’objet d’une diffusion.

Ainsi, ce sera le cas des menaces de mort faites par courrier électronique (Code pénal, article 222-17). Il en est de même du happy slapping lorsque les scènes de violences commises sur une personne seront diffusées sr les réseaux sociaux (Code pénal, article 222-33-3, al. 2) ou revenge porn lorsque des contenus sexuellement explicites seront diffusés sur internet, sans consentement de la personne concernée et à des fins malveillantes (Code pénal, article 226-2-1).

A) La protection des mineurs et la lutte contre la pédopornographie sur internet

Dans un but de protection accrue des mineurs, le législateur a soit aggravé les peines, soit créé des infractions spécifiques lorsqu’internet constitue le support d l’infraction.

L’article 227-22 du Code pénal dispose qu’en matière de corruption des mineurs, les peines encourues sont aggravées lorsque le mineur a été mis en contact avec l’auteur des faits grâce à l’utilisation d’un réseau de communications électronique pour la diffusion de messages à destination d’un public non déterminé.

L’article 227-22-1 du Code pénal prévoit une infraction autonome lorsque des propositions sexuelles ont été faites par un majeur à un mineur de 15 ans ou à une personne présentant comme telles en utilisant un moyen de communication électronique et une aggravation des peines si ces propositions ont été suivies d’une rencontre.

L’article 227-24 du Code pénal réprime l’exposition des mineurs à des messages à caractère violent ou pornographique, ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine ou à les inciter à se livrer à des jeux les mettant physiquement en danger.

Enfin, la lutte contre la pédopornographie est un volet important de la protection des mineurs sur internet. L’article 227-23 du Code pénal sanctionne le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d’enregistrer ou de transmettre l’image ou la représentation pornographique d’un mineur, d’offrir, de rendre disponible ou de diffuser de tels contenus.

Les peines sont aggravées lorsqu’il a été utilisé un réseau de communication électronique pour la diffusion de ces contenus à destination d’un public non déterminé, ce même article sanctionne en outre le fait de consulter habituellement ou en contrepartie d’un paiement un service de communication au public en ligne mettant à disposition des contenus pédopornographiques, de l’acquérir ou de les détenir.

B) Les infractions de presse commises sur internet

La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse constitue le cadre répressif des abus de la liberté d’expression commis sur internet. Le chapitre IV prévoit les crimes et délits commis par la voie de la presse ou par tout autre moyen de publication. Sont ainsi notamment réprimées la diffamation et l’injure (Cour de cassation, chambre criminelle du 14 février 2012, n° 11-81.264), la provocation à la haine, à la violence et la discrimination, l’apologie et la provocation à commettre des délits et des crimes, l’apologie et la contestation des crimes contre l’humanité.

La détermination des personnes responsables résulte des articles 93-2 et 93-3 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 modifiée sur la communication audiovisuelle qui instaure un mécanisme de responsabilité en cascade spécifique à la communication au public par voie électronique.

 II. La lutte contre l’apologie et la provocation d’actes terroristes sur internet

Afin de lutter contre la propagande djihadiste en ligne, la loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme a transféré de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse au Code pénal l’incrimination d’apologie du terrorisme. L’article 421-2-5 du Code pénal sanctionne de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende le fait de faire publiquement l’apologie d’actes de terrorisme.

Sont ici visés tous les actes de terrorisme définis par les articles 421-1 à 422-7 du Code pénal. Ces peines sont portées à sept ans d’emprisonnement et à 100 000 euros d’amende lorsque les faits ont été commis en utilisant un service de communication au public en ligne.

Elle a également ajouté un article 6-1 à la loi n° 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) qui prévoit la faculté pour l’offre central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l’information et de la communication (OCLCTIC) de la sous-direction de la lutte contre la cybercriminalité, autorité administrative désignée par le décret n° 2015-125 du 05 février 2015, de demander à l’hébergeur ou à l’éditeur de service de communication au public en ligne de retirer les contenus apologétiques ou provocants relatifs à des actes de terrorisme et aux moteurs de recherche et annuaires de référencer ces contenus. Si l’éditeur ou l’hébergeur ne procèdent pas au retrait, l’OCLCTIC a la possibilité de demander aux fournisseurs d’accès à internet de bloquer l’accès à ces sites.

La loi n° 2016-731 du 31 juin 2016 renforçant la lutte contre crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale a introduit dans le même objectif l’article 421-2-5-1 du Code pénal qui sanctionne le fait d’extraire, de reproduire et de transmettre intentionnellement des données faisant l’apologie publique d’actes de terrorisme ou provoquant directement à ces actes afin d’entraver, en connaissance de cause, l’efficacité des procédures de blocage et de déréférencement administratif (LCEN, article 6-1) ou judiciaire (Code de procédure pénal, article 706-23).

A) La lutte contre la manipulation de l’information

La loi n° 2018-1202 du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l’information a créé aux articles 163-1 et suivants du Code électoral un nouveau régime de responsabilité pour les opérateurs de plateforme en ligne dont l’activité dépasse un seuil déterminé de nombre de connexions sur le territoire français (Code de la consommation, article L. 111-7) et a confié au conseil supérieur de l’audiovisuel la mission de surveiller le respect par ces derniers des nouvelles obligations qui leur incombent.

Les opérateurs des plateformes en ligne ont désormais un devoir de coopération dans la lutte contre la diffusion de fausses informations susceptibles de troubler l’ordre public ou d’altérer la sincérité des scrutins mentionnés au premier alinéa de l’article 33-1-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986. Ils doivent dans ce cadre lutter contre les comptes propageant massivement de fausses informations autrement appelées « fake news ».

B) L’utilisation des technologies de l’information et des communications aux fins d’atteindre aux biens

Avec le développement des échanges et des transactions à distance, les techniques de fraude et d’escroquerie en ligne se sont développées : skimming (copie de la piste magnétique dans un lecteur de carte trafiqué dans un commerce de proximité ou sur un distributeur), phishing (remise via un faux site internet ou une usurpation d’adresse IP de données bancaires personnelles en vue de leur utilisation frauduleuse), carding (récupération des données personnelles de l’utilisation d’une carte bancaire), escroquerie à la romance ou à la petite annonce (création de faux profils), faux site de vente en ligne, etc.

Ces infractions contre les biens ne font pas l’objet d’incrimination spécifique dans le Code pénal. Elles sont réprimées au même titre que les autres atteintes aux biens. Elles relèvent principalement de l’escroquerie (Code pénal, article 313-1 S), du chantage (Code pénal, article, 312-10 S.) ou encore de l’extorsion (Code pénal, article 312-1 S.).

Enfin, dans le cadre de la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur le net, la loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et ka protection de ka création sur internet (HADOPI I) et la loi n° 2009-1311 du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet (HADOPI II) ont créé un dispositif spécifique pour lutter contre l’acquisition ou l’accès illégal via internet à des œuvres protégées par des droits d’auteurs confiés à la Haute autorité pour la diffusion de protection des œuvres et la protection des droits sur internet (Code de la propriété intellectuelle, article L. 331-12 S.).

SOURCES :

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