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La déchéanche de la marque

La procédure en nullité ou en déchéance à l’encontre d’une autre marque appartenant à un tiers permet aux acteurs économiques à compter du 1er avril 2020 de faire valoir leurs droits plus simplement, plus rapidement et à moindre coût, en simplifiant des actions ouvertes auparavant dans le seul cadre d’un contentieux judiciaire.

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Instruite à l’INPI par une équipe de juristes spécialisés, la procédure permet de rendre disponibles des marques non exploitées pour permettre à d’autres acteurs de les utiliser et de supprimer des marques en cas de défaut de validité ou d’atteinte à l’ordre public.

Le propriétaire d’une marque française a l’obligation de l’exploiter pour les produits et services désignés dans son dépôt. Il risque sinon de la perdre.

La déchéance d’une marque est prononcée par l’INPI ou par les tribunaux, sous certaines conditions. Elle peut être demandée par toute personne, si son propriétaire :

N’a pas commencé à exploiter sa marque alors qu’elle est enregistrée depuis 5 ans au moins

Ou s’il a abandonné l’exploitation de sa marque depuis plus de 5 ans.

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La déchéance d’une marque peut être totale ou partielle, c’est à dire pour tout ou partie des produits et services désignés au dépôt.

C’est au regard des preuves d’exploitation apportées par le propriétaire que l’INPI ou les juges apprécieront si la marque a été sérieusement exploitée.

I. Conditions de fond de l’action en déchéance pour cause de dégénérescence

A. La dégénérescence s’applique quand la marque est devenue après son enregistrement

Selon l’article L.714-6 du Code de la propriété intellectuelle, encourt la déchéance de ses droits le titulaire d’une marque devenue de son fait :

1.La désignation usuelle dans le commerce du produit ou du service

En fait, les plaideurs qui ont eu recours à l’action en déchéance pour cause de dégénérescence ne se sont pas attaqués exclusivement à des marques qui étaient devenues la désignation usuelle du produit ou du service au sens de l’ancien article 12 de la directive (ce qui créait finalement un certain lien avec la notion de marque notoire, lien factuel). Ils ont aussi tenté d’obtenir la déchéance de marques composées de termes qui ne remplissaient pas ou plus les conditions minimales de la distinctivité d’une marque au regard des autres causes exposées à l’ancien article L. 712-2.

Une telle demande apparaît de prime abord comme étant contraire au texte même de la directive, du règlement et de la loi française, alors applicables, qui limitent les possibilités d’application de la dégénérescence au cas de la marque devenue la désignation usuelle du produit ou du service.

En effet, seule la marque devenue la désignation usuelle d’un produit ou d’un service est apte à paralyser l’intervention des autres opérateurs économiques sur le marché considéré. Les autres causes de refus d’enregistrement ou de nullité de la marque sont, sur ce plan, un peu moins contraignantes pour les concurrents.

La société Candia a déposé la nuance de couleur Rose Pantone 212 à titre de marque pour désigner des produits laitiers. Elle assigne en contrefaçon les sociétés BSA et Lactel, qui utilisent une nuance très proche, le rose fuchsia, sur des produits identiques ; celles-ci répliquent en invoquant la dégénérescence de la marque au motif que cette nuance est devenue usuelle dans le domaine des produits laitiers.

La cour d’appel de Lyon (CA Lyon, 23 mars 2006, n° 04/08055 : JurisData n° 2006-311182 ; PIBD 2006, n° 831, III, p. 403 ; Propr. industr. 2006, comm. 93, P. Tréfigny) fait droit à cette demande :

[…] les sociétés appartenant à l’activité laitière font usage de la couleur « rose fuchsia » qui sans être toujours identique à la couleur « rose pantone 212 » est une nuance très proche ne permettant pas à un consommateur d’attention moyenne d’opérer une distinction ; […] cette nuance de rose qui est une modernisation de la couleur rose layette ou rose buvard qui identifiait autrefois les produits infantiles est devenue usuelle pour les sociétés commercialisant les produits laitiers.

La société Lactel avait exercé des actions en contrefaçon, dont elle se prévaut pour démontrer qu’elle a tenté d’empêcher la dégénérescence de son signe. La cour estime qu’elle n’a pas pris « des mesures suffisantes pour éviter cette généralisation de l’emploi par des tiers de sa marque déposée rose pantone 212 et éviter la banalisation de celle-ci ». La cour de Lyon rappelle la solution retenue par la Cour de cassation dans l’arrêt Pina Colada du 28 avril 2004.

La chambre commerciale de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre cette décision dans un arrêt du 10 juillet 2007. Elle confirme donc qu’une marque figurative peut faire l’objet d’une action en déchéance pour dégénérescence et que l’usage par des tiers de signes similaires et non pas identiques à cette marque ne fait pas obstacle à la déchéance, dès lors que le consommateur d’attention moyenne ne peut pas les distinguer.

2. Propre à induire en erreur, notamment sur la nature, la qualité ou la provenance géographique du produit ou du service

L’article L. 714-6, b) dispose qu’encourt la déchéance de ses droits le propriétaire d’une marque devenue de son fait « propre à induire en erreur, notamment sur la nature, la qualité ou la provenance géographique du produit ou du service » (v. aussi dir., art. 12, § 2, b) et RMC, art. 51, § 1, c)) 1350. Par hypothèse, la marque n’était, au jour de son dépôt, pas trompeuse à l’égard des produits ou services visés dans la demande et a donc été valablement enregistrée.

Mais elle est devenue trompeuse en raison des circonstances de son exploitation par son titulaire ou un tiers autorisé ou, comme dit la directive, « par suite de l’usage qui en est fait par le titulaire ou avec son consentement ». Si l’enregistrement est refusé, ou la marque enregistrée susceptible d’être annulée, lorsque le signe était trompeur au moment du dépôt, il est assez logique que le droit de marque puisse disparaître si le signe devient trompeur en raison de l’usage qui en est fait dans le commerce. L’idée est que nul ne doit avoir de droit exclusif sur l’instrument d’une tromperie.

Cette action sanctionne, par hypothèse, une marque dont le vice n’est pas originel. M. Colombet avait précisé dans son rapport (Rapp. devant l’Assemblée nationale au nom de la Commission des lois, n° 1301, annexe au procès-verbal de la séance du 26 avr. 1990) qu’il s’agit de « (…) l’hypothèse où une marque, pendant le cours de la protection, devient trompeuse.

Il peut en être ainsi lorsque, compte tenu de la transformation des esprits ou des usages une marque non déceptive à l’origine devient ultérieurement trompeuse ». Lors de son dépôt, ou lors d’une action en nullité, la déceptivité de la marque est appréciée par rapport au libellé du dépôt, en tenant strictement compte des produits et services visés. Lors d’une action en déchéance, c’est la déceptivité de la marque, telle qu’elle est utilisée, au moment où l’action en déchéance est introduite, qui est examinée (sur ce point, V. RLDI 2006, p. 6, B. Humblot. – Et B. Humblot : « de la nécessité de ne pas confondre marque trompeuse et marque trompeuse » : RLDI 2015, n° 121, p. 40). L’INPI n’a pas, lors du renouvellement de la marque, la possibilité de relever un vice qui affecterait la marque. C’est pourquoi il est important de prévoir la déchéance d’une marque qui serait devenue trompeuse.

B. Du fait de l’activité ou de l’inactivité de son titulaire

La déchéance (« perte d’un droit, encourue à titre de sanction (…) pour incurie », Vocabulaire Cornu) pour défaut d’exploitation.

L’« usage sérieux » doit ainsi s’entendre d’un usage qui n’est pas effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. Il doit s’agir d’un usage conforme à la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine d’un produit ou d’un service, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance.

Il en résulte qu’un « usage sérieux » de la marque suppose une utilisation de celle-ci sur le marché des produits ou des services protégés par la marque et pas seulement au sein de l’entreprise concernée. La protection de la marque et les effets que son enregistrement rend opposables aux tiers ne sauraient perdurer si la marque perdait sa raison d’être commerciale, consistant à créer ou à conserver un débouché pour les produits ou les services portant le signe qui la constitue, par rapport aux produits ou aux services provenant d’autres entreprises.

L’usage de la marque doit ainsi porter sur des produits et des services qui sont déjà commercialisés ou dont la commercialisation, préparée par l’entreprise en vue de la conquête d’une clientèle, notamment dans le cadre de campagnes publicitaires, est imminente. Un tel usage peut être le fait tant du titulaire de la marque que, comme le prévoit l’article 10, paragraphe 3, de la directive, d’un tiers autorisé à utiliser la marque.

L’article L.714-5 du Code de la propriété intellectuelle dispose qu’encourt la déchéance de ses droits le titulaire de la marque qui, sans justes motifs, n’en a pas fait un usage sérieux, pour les produits ou services pour lesquels la marque est enregistrée, pendant une période ininterrompue de cinq ans. Le point de départ de cette période est fixé au plus tôt à la date de l’enregistrement de la marque suivant les modalités précisées par un décret en Conseil d’État.

Le délai de cinq ans visé au texte doit être considéré comme commençant à courir lorsque la procédure d’enregistrement est achevée, soit à compter de la publication de l’enregistrement au BOPI (Paris, 4e ch., 5 juin 2002,

Le délai de cinq ans est un délai ininterrompu qui doit être considéré indépendamment des faits d’exploitation qui ont pu exister avant et après (Paris, 2 juill. 1975 : Ann. propr. ind. 1976, 57).

Des constats d’huissiers établissant une utilisation ponctuelle de la marque ne suffisent donc pas à établir l’exploitation continue requise au texte (Cour de cassation, chambre commerciale, 9 mars 2010, Alimex : PIBD 2010, 917, III, 272).

Dès lors qu’un usage sérieux de la marque a été repris plus de trois mois avant la demande de déchéance, celle-ci ne peut être prononcée (Cour de cassation, chambre commerciale 9 juin 2009, Armand Thierry : PIBD 2009, 901, III, 1273).

La déchéance est normalement encourue pour tous les produits, ou services, qui n’ont pas été effectivement exploités (Paris, 4e ch., 14 avr. 1995 : PIBD 1995, 592, III, 354). Si seul un produit fait l’objet d’une exploitation, la déchéance doit être prononcée pour les autres produits ou services (Paris, 4e ch., 26 janv. 2001, Azzaro : PIBD 2001, III, 313).

Le prononcé de la déchéance de la marque n’empêche évidemment pas que puissent être toujours poursuivis les actes de contrefaçon antérieurs à celle-ci (Paris, 4e ch., 5 juin 1998, n° 94/28160 : JurisData n° 1998-022799 ; PIBD 1998, 661, III, 465) ou ceux auxquels peut être opposée la marque dans la mesure où celle-ci n’a été que partiellement déchue (Cour de cassation, chambre commerciale 6 nov. 2007)

II. Conditions procédurales de l’action en déchéance pour cause de dégénérescence

A. Compétence

D’un point de vue procédural il convient tout d’abord de relever qu’auparavant les tribunaux judiciaires français avait compétence exclusive pour déclarer une marque française déchue pour cause de non-usage.

Désormais, en vertu de certaines dispositions de la loi PACTE (entrées en vigueur le 1er avril 2020), une nouvelle compétence est attribuée à l’Institut national de la propriété intellectuelle (« INPI »), pour statuer en la matière.

D’un point de vue procédural il convient tout d’abord de relever qu’à ce jour les tribunaux de grande instance français ont compétence exclusive pour déclarer une marque française déchue pour cause de non-usage.

La demande de déchéance pour cause de non-usage d’une marque française peut être formée devant une juridiction française à titre principal ou à titre reconventionnel (en réponse à une action en contrefaçon). La très grande majorité des dossiers de déchéance résulte de demandes reconventionnelles dans le cadre d’actions en contrefaçon. Le mécanisme des 3 mois de la période suspecte permet en effet d’éviter bon nombre d’actions à titre principal, favorisant le rachat de marque ou la négociation d’un accord de coexistence, sous la pression d’une action en déchéance.

La déchéance peut être invoquée pour la première fois en appel sans pour autant constituer une demande nouvelle (par exemple, CA Paris, 14 avr. 1995 : PIBD 1995, III, p. 354). En effet, la déchéance, en tant que moyen de défense à l’action en contrefaçon, ne constitue pas une demande nouvelle au sens des articles 564 et 565 du Code de procédure civile.

La situation est différente lorsque la déchéance est demandée à titre principal. La Cour de cassation a refusé en ce cas d’accepter une demande en déchéance d’une marque de l’Union européenne pour la première fois en appel, alors même que cette marque de l’Union européenne était identique à la marque française objet de la demande en déchéance principale.

La compétence est dédoublée concernant les demandes de déchéance mises en œuvre à l’encontre des marques de l’Union européenne.

En effet, l’article 58-1, a) du règlement (UE) 2017/1001 dispose que l’EUIPO est compétent pour connaître des demandes en déchéance pour cause de non-usage à titre principal.

B. Intérêt à agir

Toute personne qui y a un intérêt peut agir en déchéance (Paris, 4e ch., 20 mars 1998 : JurisData n° 1998-021898), et ce tant au regard de ses activités principales que de ses activités accessoires (Paris, pôle 5, 1re ch., 27 févr. 2013, Soc. Swinger International Spa : Propr. ind. 2013, comm. 13, note Tréfigny).

Le demandeur en déchéance justifie d’un intérêt à agir lorsque sa demande tend à lever une entrave à l’utilisation du signe dans le cadre de son activité économique (Cass. com., 18 mai 2010 : D. 2010, act. p. 1343 ; D. 2011, étude 913, obs. Durrande.  Paris, 4e ch., 6 déc. 1990 : JurisData n° 1990-025848 ; PIBD 1991, 501, III, 350). Il en va particulièrement ainsi quand les deux entreprises en cause exercent leur activité dans le même secteur (Paris, 4e ch., 27 nov. 1990 : PIBD 1991, 501, III, 348).

Mais ne justifie pas d’un intérêt à agir celui qui ne pourrait pas procéder à la réservation du signe éventuellement libéré en raison d’un risque de confusion potentiel avec la dénomination sociale et le nom commercial de l’entreprise titulaire de la marque (Orléans, ch. com. et fin., 17 oct. 2002, Sté Inter Service : JCP E 2003, chron. 1468, n° 12, obs. Boespflug ; RD propr. intell. 2003, n° 151, p. 9 ; Propr. intell. 2003, n° 7, p. 212, obs. Buffet-Delmas ; Propr. ind. 2003, comm. 4, note Tréfigny).

« La règle “Nemo auditur” n’a pas d’incidence sur le droit à agir en déchéance d’une marque, ce droit étant reconnu à toute personne intéressée par l’article L. 714-5, CPI » ( Paris, pôle 5, 2e ch., 18 nov. 2011, préc.).

C. Preuve

1.Type de preuve

En déchéance devant un tribunal français – La question du type de preuve pouvant être apporté ne soulève guère de difficulté, car, en matière civile, la preuve des faits juridiques est, en principe, libre. D’ailleurs, en la matière, l’article L. 714-5, alinéa 5, du Code de la propriété intellectuelle précise expressément que la preuve peut être apportée par tous moyens. Par conséquent, tout mode de preuve de nature à emporter la conviction du tribunal est acceptable.

L’appréciation des preuves soumises relève de l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. com., 7 oct. 1986 : Bull. civ. 1986, IV, n°  192). Autre principe classique en la matière : la déchéance de la marque pour défaut d’exploitation doit être prononcée si les éléments versés aux débats à titre de preuves d’exploitation ne sont pas datés (TGI Paris, 25 nov. 1994 : PIBD 1995, n° 401, III, p. 128) ou encore « que tous les documents non datés ou portant des dates qui ne se situent pas dans la période de référence ou qui font état d’une exploitation à l’étranger sont dénués de toute pertinence » (CA Paris, 26 janv. 2001 : PIBD 2001, n° 722, III, p. 312).

Les preuves d’usage en question doivent montrer un usage tourné vers l’extérieur comme le rappelle le tribunal de grande instance de Paris le 10 octobre 2008(PIBD 2008, n° 885, III, p. 660) :

Qu’en revanche, les documents intitulés (…) ne sauraient être utilement invoqués pour faire la démonstration d’une telle exploitation pour les autres produits concernés dès lors qu’ils constituent, ainsi que le souligne justement la société défenderesse, des documents internes destinés aux seuls franchisés, en vue de l’agencement des vitrines et de la mise en valeur des articles de linge de maison commercialisés sous la marque.

En déchéance à titre principal devant l’EUIPO – Les moyens de preuve de l’usage sérieux dans les procédures devant la division d’annulation sont les mêmes que ceux qui s’appliquent à l’examen de la preuve de l’usage des marques communautaires dans la procédure d’opposition. Il convient dès lors de se référer aux dispositions détaillées contenues dans la partie 6 de la directive relative à la procédure d’opposition (revue en date du 01/10/2017 par l’EUIPO).

Cette directive interne à l’EUIPO s’avère être une source d’information d’une particulière richesse et il convient évidemment de s’y référer pour de plus amples détails à ce sujet. La règle 10 du règlement délégué (UE) 2017/1430 de la Commission du 18 mai 2017 portant modalités d’application du règlement (UE) du Conseil sur la marque de l’Union européenne est le texte de base fixant le type de document en principe acceptable devant l’EUIPO :

  • les indications et les preuves à produire afin de prouver l’usage de la marque comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ces indications devant être fournies, preuves à l’appui, conformément au paragraphe 4 (pour un exemple, Trib. UE, 5 oct. 2010, aff. T-92/09, Stratégi Group LTD c/ OHMI (Strategic c/ Strategies), pts 41 à 43) ;
  • les preuves sont produites conformément aux règles 55, paragraphe 2, 63 et 64 et se limitent, en principe, à la production de pièces justificatives comme, par exemple, des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux, ainsi qu’aux déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f) du règlement (UE) 2017/1001. Le nouveau règlement délégué (UE) 2017/1430 introduit aussi des exigences de forme en matière de présentation et de structuration des preuves, qui doivent être clairement identifiées et indexées.

2. Charge de la preuve

En déchéance devant un tribunal français – La charge de la preuve est inversée, car ce n’est pas au demandeur à la déchéance (par voie d’action ou d’exception) de prouver que le propriétaire n’a pas exploité, mais au titulaire de la marque, défendeur de prouver qu’il a effectivement exploité. L’article L. 714-5, alinéa 5, du Code de la propriété intellectuelle, le précise expressément.

Ce renversement de la charge de la preuve s’impose par le fait que conserver la règle traditionnelle actori incumbit probatio (CPC, art. 6 et 9) conduirait à solliciter du demandeur l’administration d’une preuve négative (absence d’exploitation), par définition très difficile, voire impossible, à rapporter.

En déchéance à titre principal devant l’EUIPO – La règle 19 du règlement (UE) 2017/1430 de la Commission du 18 mai 2017 portant modalités d’application du règlement (UE) 2017/1001 du Conseil sur la marque de l’Union européenne impose au titulaire de la marque de l’Union européenne contestée d’apporter la preuve de l’usage de la marque au cours de la période indiquée. Si la preuve n’est pas apportée dans le délai imparti, la déchéance de la marque de l’Union européenne est prononcée.

Il en va de même de la preuve de l’existence de justes motifs pour le non-usage. Le rôle de l’EUIPO consiste à apprécier les preuves qui lui sont présentées à la lumière des moyens des parties. Il n’appartient pas à l’EUIPO de recueillir lui-même des éléments de preuve d’usage.

Pour lire une version plus détaillé de cet article sur la déchéance de marque , cliquez

Sources :
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000006069414/LEGISCTA000006161690?init=true&page=1&query=L.711-1+&searchField=ALL&tab_selection=all&anchor=LEGIARTI000039381546#LEGIARTI000039381546
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007525749?init=true&page=1&query=06-15.593+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000035149079?init=true&page=1&query=13-11.513&searchField=ALL&tab_selection=all
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A32015L243https://www.legifrance.gouv.fr/codes/id/LEGITEXT000006069414/
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32017R1001&from=FR
https://euipo.europa.eu/ohimportal/fr/invalidity-and-revocation

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EXIGENCE DE DISTINCTIVITE DU SIGNE POUR LE DEPOT D’UNE MARQUE

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Le législateur français accorde une protection spécifique à la marque en France . Néanmoins, des conditions sont énumérées afin de bénéficier de la protection de la marque. Ainsi, il exigé par le législateur, l’existence de distinctivité du signe pour que la marque puisse valablement être déposée.

Le dépôt de votre marque vous permet d’identifier l’origine de vos produits ou services auprès des consommateurs.

Le consommateur identifie ainsi la marque aux produits ou services concernés lors de son achat.

Pour qu’elle soit enregistrée, votre marque doit remplir un certain nombre de conditions.

La marque doit en effet être licite, disponible, et distinctive.

Il convient de s’attacher ici à la condition de distinctivité de votre marque.

Le CNCPI apporte une définition assez claire de cette condition : il précise que « le caractère distinctif d’un signe de nature à constituer une marque s’apprécie à l’égard des produits ou services qu’il entend distinguer, et au moment du dépôt de cette marque. En effet, une marque doit permettre de distinguer l’origine d’un produit ou d’un service d’une entreprise ou d’un particulier de ceux de ses concurrents ».

L’ancien article L711-2 du Code de la Propriété intellectuelle s’attachait d’ailleurs à rappeler et encadrer cette définition. La distinctivité d’une marque est sa raison d’être. Le nouvel article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle et l’article 4 du Règlement sur la marque de l’Union européenne réaffirment que celle-ci sert à distinguer les produits et les services.

L’exigence de distinctivité du signe pour le dépôt d’une marque est expliquée par le fait qu’il est impératif qu’aucune personne ne puisse se réserver l’utilisation d’une marque qui serait indispensable ou au moins utile aux concurrents.

Ainsi, les types de marques, non distinctives, doivent rester à la disposition de tous afin de préserver la liberté de la concurrence.

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L’exigence de distinctivité n’existe qu’en relation avec les produits ou services que vous voulez commercialiser.

Il n’est pas nécessaire que le terme que vous choisissez soit nouveau pour que votre signe soit distinctif.

I. Les conséquences de la condition de distinctivité

 A) L’exclusion des marques nécessaires, génériques, usuelles ou descriptives

L’ancien article L 711-2 du code de la propriété intellectuelle prévoyait l’exigence de distinctivité.Désormais, elle est prévue dans l’article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle. Ce nouvel article dispose que le signe doit pouvoir être représenté dans le registre national des marques de manière à permettre à toute personne de déterminer précisément et clairement l’objet de la protection. À ce titre, certaines questions pourraient se poser, à savoir dans quelle condition une odeur ou un goût utilisé à titre de marque pourrait faire l’objet d’une représentation précise dans le registre.

L’ancien texte énumère les signes que vous ne pouvez pas enregistrer, car ils sont dépourvus de ce caractère distinctif.

Il est vrai que l’article L. 711-2, dans sa version antérieure, prévoyait déjà la majorité des motifs de refus d’enregistrement ou d’annulation d’une marque, la version réformée ajoute à ces motifs l’utilisation d’une dénomination de variété végétale antérieure, d’indication géographique ou d’appellation d’origine.

Le point 4) de l’article, L.711-2 exclut ainsi « une marque composée exclusivement d’éléments ou d’indications devenues usuels dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce ».

Même si le texte emploie des qualificatifs différents les juges n’y accordent que peu d’importance, car ceux-ci peuvent se recouper.

Il suffit simplement de retenir que la marque ne doit pas être constituée ni par un signe dont l’utilisation est impérative pour désigner le produit parce qu’elle le désigne, ni par un signe définissant le genre ou la catégorie dont il relève.

Sachez qu’il est indifférent qu’un signe appartienne au langage courant ou professionnel.

C’est dans sa relation avec le produit ou service concerné que le texte s’applique.

Une marque que vous aurez choisie pourra donc être refusée même si le signe en cause ne concerne que votre secteur d’activité.

Cependant, rien ne vous interdit de choisir un signe qui évoque le produit de manière plus ou moins directe ou astucieuse.

À titre d’exemple, la marque Peau d’Ange a été jugée valable pour des produits cosmétiques (CA Paris, 12 janvier 2001).

Le choix d’un signe évocateur peut vous être utile dans le sens où il permettra d’accentuer votre impact psychologique sur le consommateur notamment dans la publicité.

Comme la distinctivité s’apprécie par rapport au langage courant ou professionnel, même un terme peu connu du grand public peut être considéré comme dénué de caractère distinctif s’il est générique dans votre secteur d’activité.

Si vous optez pour des termes étrangers, vous devez vérifier si le signe en cause est entré dans le langage courant ou professionnel et s’il est compris par une large fraction du public concerné.

Si c’est le cas, il ne pourra pas être enregistré en raison de son défaut de distinctivité.

De surcroît, vous ne pourrez pas vous retrancher derrière le fait que vos produits sont uniquement destinés à l’exportation.

L’appréciation se fait au moment de votre dépôt eu égard au public concerné dans le pays auquel vous procédez au dépôt.

S’agissant du cas de la marque communautaire, comme elle a vocation à produire des effets sur tout le territoire de l’Union européenne, il suffit que la marque que vous ayez choisie soit générique dans un seul État membre pour être exclue de l’enregistrement.

Il vous est toujours possible de déposer une marque composée d’un signe générique si vous y rajoutez un nouvel élément.

À titre d’exemple, vous ne pourrez pas déposer le signe Agenda pour désigner des agendas, mais vous pourrez obtenir une protection si vous optez pour une marque telle qu’Agenda XY (Cour cass, 24 janvier 1995).

Néanmoins, il faut savoir que, comme ce type de signe n’est pas doté d’une grande distinctivité, vous ne pourrez pas vous opposer à l’utilisation par vos concurrents de la partie de votre signe considérée comme générique.

Dans le cadre de notre exemple, le titulaire de la marque Agenda XY ne peut pas s’opposer à l’emploi du terme agenda par ses concurrents dans leurs publicités.

Le point 3) du nouvel article L.711-2 du Code de la propriété intellectuelle excluait, lui, les signes « pouvant servir à désigner, dans le commerce, une caractéristique du produit ou du service, et notamment l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l’époque de la production du bien ou de la prestation du service ».

Là aussi cette exclusion s’explique par un but d’intérêt général.

Il s’agit d’éviter que vous ou un de vos concurrents puisse se réserver une marque décrivant un trait caractéristique des produits ou services en causes, afin que le signe puisse être librement utilisé par tous ceux qui proposent le même type de produits ou services.

De surcroît, il faut savoir que cette exclusion est applicable même si le signe que vous avez choisi a des synonymes (CA Paris, 12 septembre 2003).

Comme précédemment dans le cas d’une marque communautaire, vous devez choisir un signe que sera descriptif dans aucun État membre.

On pourra vous opposer la nullité de votre marque communautaire pour défaut de distinctivité même si le signe est jugé descriptif dans la langue d’un seul État membre.

Dans un arrêt, rendu le 18 septembre 2019, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) énonce que dès lors que la renommée d’une marque communautaire antérieure est établie sur une partie substantielle du territoire de l’Union, et qui peut, éventuellement, coïncider avec le territoire d’un seul État membre, il est force de constater que cette marque jouit d’une renommée dans toute l’Union européenne.

Ainsi, il ne sera pas exigé du titulaire de cette marque la production de la preuve de cette renommée sur le territoire de l’État membre dans lequel la demande d’enregistrement de la marque nationale postérieur qui l’objet d’une opposition a été déposée. (2)

À cet égard, rien ne vous empêche de choisir un signe qui évoque ou suggère plus ou moins directement une caractéristique d’un produit ou service.

À titre d’exemple, ont été admises les marques Double Douceur pour des produits laitiers (CA Paris, 13 novembre 1996) ou Espace pour un fameux véhicule spacieux (CA Versailles, 10 mars 1995).

B) L’exclusion des marques constituées par la forme du produit

Existe également la possibilité d’enregistrer comme marque des formes tridimensionnelles à condition qu’elle respecte les conditions posées par la loi.

Ainsi, afin d’enregistrer une forme comme marque, celle-ci ne doit pas être imposée par la nature ou la fonction du produit, ou ne pas conférer au produit sa valeur substantielle.

L’exclusion de la forme imposée par la nature ou la fonction du produit était prévue au point 5) du nouvel article L 711-2 du CPI.

Il faut savoir que les juges assimilent à la forme du produit la forme de l’emballage de ceux-ci.

Pour que l’enregistrement soit exclu, cela doit être les caractéristiques essentielles de la forme considérée qui doivent répondre à une fonction technique.

Vous ne pourrez pas échapper à l’exclusion si vous rajoutez des caractéristiques secondaires lorsque les caractéristiques considérées comme essentielles par le juge répondent à une fonction technique.

Le juge décidera souverainement s’il s’agit de caractéristiques essentielles ou non.

Enfin vous serez encore soumis à l’exclusion même si vous démontrez que d’autres formes peuvent mener au résultat technique (Cour cass, 21 janvier 2004).

L’exclusion de la forme conférant au produit sa valeur substantielle est prévue au point 5) de l’article L 711-2.

Par exemple, vous ne pourrez pas enregistrer comme marque la forme d’une montre lorsque vous souhaitez en vendre.

II. L’appréciation de la distinctivité de la marque par le juge

A) Les critères d’appréciation utilisés

Ce sont l’office national de propriété intellectuelle chargée de l’examen de la demande d’enregistrement, ou le juge dans le cadre d’une demande en nullité de votre marque, qui apprécie la distinctivité de votre signe.

L’office national pour la France est l’Institut National de la Propriété intellectuelle (OMPI).

Pour une marque communautaire, l’office compétent est l’Organisation mondiale de la Propriété intellectuelle.

Selon la jurisprudence un signe constitué de plusieurs éléments non distinctifs ne sera soumis à l’exclusion que s’il correspond exactement à la façon dont le public concerné désigne habituellement le produit ou l’une de ses caractéristiques (CJCE, Baby dry 20 octobre 2001).

En effet vous pouvez combiner des éléments qui ne sont pas distinctifs lorsqu’en raison de la combinaison que vous avez effectuée, la marque crée une impression suffisamment éloignée de celle produite par la simple réunion d’éléments non distinctifs.

Cependant, sachez que si vous optez pour une combinaison d’éléments non distinctifs, votre marque sera considérée comme une « marque faible ».

Comme sa distinctivité restera faible, il sera plus facile pour un concurrent de vous opposer la nullité de votre marque dans le cadre d’une action en contrefaçon, ou encore il vous sera tout simplement plus difficile de prouver la contrefaçon de votre marque.

Enfin, sachez que vous ne pouvez pas arguer du fait que votre marque a été valablement enregistrée une première dans un État membre de la communauté.

En effet chaque office national des pays membres de l’Union européenne est indépendant les uns des autres et obéit à ses propres règles.

Toutefois l’autorité nationale pourra tenir compte de cela mais sans être obligée de suivre la décision du premier office.

On pourrait penser qu’invoquer le principe de l’égalité de traitement permettrait l’enregistrement de votre marque, mais comme ce principe doit être concilié avec le respect de la légalité, cet argument n’est pas pertinent.

En effet le respect de la légalité implique que personne ne peut « invoquer à son profit une illégalité commise en faveur d’autrui afin d’obtenir une décision identique ».

B) La possibilité d’acquérir la distinctivité par l’usage de votre marque

Auparavant, l’ancienne version de l’article L 711-2 du CPI prévoyait encore la possibilité d’acquérir la distinctivité pour votre marque grâce à l’usage que vous en faites. La nouvelle version de l’article, quant à elle, réaffirme cela et dispose que : « Dans les cas prévus aux 2°, 3° et 4°, le caractère distinctif d’une marque peut être acquis à la suite de l’usage qui en a été fait ».

C’est l’hypothèse où votre marque était dénuée de distinctivité lors de son enregistrement et qu’un concurrent demande ainsi la nullité de celle-ci.

C’est alors à vous d’établir l’acquisition de la distinctivité lors de l’instance.

Afin de bénéficier de cette disposition, il faut que vous prouviez que, grâce à l’usage que vous avez fait de votre marque, elle a pris une nouvelle signification dans l’esprit du public.

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) affirme, dans un arrêt rendu le 25 juillet 2018, la nécessité de démontrer l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage afin d’enregistrer une marque qui était antérieurement dépourvue de ce caractère.

La CJUE énonce également l’impossibilité d’enregistrer en tant que marque de l’Union européenne, un signe dépourvu de caractère distinctif intrinsèque sauf s’il est prouvé qu’il a acquis un caractère distinctif dans la partie de l’Union où il n’avait pas auparavant un tel caractère. (3)

L’acquisition de la distinctivité doit nécessairement être prouvée sur l’ensemble du territoire de l’Union européenne pour une marque communautaire.

Sachez que pour prouver cette acquisition il faudra vous appuyer notamment sur l’intensité, la durée et l’étendue géographique de votre usage.

Il est possible de se fonder sur la part de marché que vous détenez, l’importance des investissements que vous avez réalisés pour promouvoir votre marque, ou encore la proportion des consommateurs qui identifie votre marque et le produit qui y est attaché.

Néanmoins, même si vous arrivez à démontrer l’acquisition de la distinctivité par l’usage, vous êtes protégés seulement contre une marque dont l’utilisation a débuté après la date à laquelle votre marque a acquis son caractère distinctif.

Cela dit, pendant la période intermédiaire, entre le moment de l’enregistrement de votre marque et celui où vous prouvez sa distinctivité, vous ne pouvez pas agir contre un concurrent en contrefaçon.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la distinctivité d’une marque, cliquez

Sources:

Par • internet-et-droit, Newsletter •

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PARODIE ET CONTREFAÇON

La « propriété littéraire et artistique » (ou « PLA ») est une branche de la propriété intellectuelle, l’autre branche étant la propriété industrielle (droit des marques, droit des brevets, droit des dessins et modèles).

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Le droit de la propriété littéraire et artistique se subdivise lui-même en trois grandes parties : le droit d’auteur (ensemble des règles qui protègent les œuvres de l’esprit), les droits voisins (c’est-à-dire : les droits voisins du droit d’auteur) qui concernent les artistes-interprètes et les producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes, et le droit des producteurs de bases de données (parfois appelé « droit sui generis »).

Le droit d’auteur qui est la branche principale de la PLA est l’ensemble des règles de droit relatives à la protection des œuvres de l’esprit. Cette protection s’attache aux œuvres de l’esprit à condition qu’elles soient « originales ».

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L’auteur de l’œuvre seconde poursuivi en contrefaçon ne saurait, en l’absence d’exception de parodie, se prévaloir de la liberté d’expression pour justifier la reproduction « substantielle » d’une œuvre première s’il ne peut prétendre avoir voulu susciter un débat d’intérêt général ou sur l’art (TGI Paris, 8 nov. 2018, no 15/02536, Davidovici c/ Koons).

Ainsi, toute exploitation d’œuvres sans l’autorisation de son auteur constitue un acte de contrefaçon, engageant la responsabilité civile et/ou pénale de l’auteur de l’exploitation et/ou éventuellement de ses partenaires.

Toutefois, l’article L 122-5 du Code de la Propriété intellectuelle aménage certaines exceptions à ce droit exclusif de l’auteur.

Il faut bien distinguer la situation dans laquelle le droit exclusif cède par dérogation aux principes gouvernant la matière, qui renvoie au sens propre à la notion d’exception, et celle dans laquelle l’exclusivité est bornée par l’objet et la nature du droit, qui renvoie plutôt à la notion de limite.

L’exception de parodie, par exemple, suppose une intention humoristique. Le détournement d’une photographie dans le dessein de dénoncer un régime politique ne peut rentrer dans le cadre d’application de l’exception de parodie (TGI Paris, réf., 18 juill. 2003 : Légipresse 2003, n° 205, I, p. 138).

La parodie suppose une intention humoristique. Elle doit, pour que l’exception soit admise, se démarquer suffisamment de l’œuvre moquée pour éviter de lui faire concurrence. Elle trouve sa limite naturelle, comme le précise l’article L. 122-5, 4°, dans les « lois du genre ». La Cour de justice a précisé qu’il appartient aux juridictions nationales de faire respecter un juste équilibre entre les intérêts et les droits de l’auteur et la liberté d’expression de l’utilisateur.

L’utilisation d’un buste de Marianne réalisé par un artiste pour illustrer un article sur le déclin de la France peut être légitimée par l’exception de parodie dès lors que la reproduction partielle de l’œuvre première constitue une métaphore humoristique du naufrage prétendu de la République, destinée à illustrer le propos de l’article, peu important le caractère sérieux de celui-ci.

I. Les conditions pour caractériser la parodie

La doctrine et la jurisprudence françaises ont, de longue date, défini les critères de l’exception de parodie, qui doit, pour être caractérisée, comporter deux éléments :

B. Élément matériel de la parodie : un emprunt distancié

Le droit d’auteur a vocation à protéger les créations de l’esprit, à condition qu’elles soient originales. Toute exploitation d’une œuvre de l’esprit, sans l’autorisation de l’auteur ou de ses ayants droit, est constitutive du délit de contrefaçon sanctionné par le Code de la propriété intellectuelle.

Cela étant, le droit français vise à l’article L122-5 du Code de la propriété intellectuelle un certain nombre d’exceptions au monopole des auteurs. Parmi ces exceptions, nous retrouvons « la parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre ».

En conséquence, dès lors que l’œuvre est utilisée dans un sens dérivé relevant de la parodie, du pastiche ou de la caricature, l’auteur ne peut en principe l’interdire.

Cette exception est une illustration du droit à la liberté d’expression de chaque individu consacré par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (DDHC). Néanmoins, la liberté, à l’instar de toutes libertés, et dès lors qu’elle s’oppose au droit de la propriété, ne peut s’exercer que dans certaines limites.

Selon la jurisprudence française, le parodiste doit effectuer un réel travail de démarquage et de travestissement de l’œuvre première. Il ne s’agit pas de reproduire l’œuvre première, mais de créer une œuvre distincte ayant sa propre originalité.

Néanmoins, selon la CJUE, il n’est pas nécessaire que l’œuvre présente un caractère original propre (autre que celui de présenter des différences perceptibles par rapport à l’œuvre originale parodiée). Elle doit pouvoir raisonnablement être attribuée à une personne autre que l’auteur de l’œuvre originale lui-même.

La difficulté réside dans l’appréciation des « différences perceptibles par rapport à l’œuvre originale parodiée ».

Ainsi, les personnages ne peuvent repris quasi à l’identique (choix des couleurs, caractéristiques proches). Le parodiste doit se poser la question de savoir si les personnages caricaturaux sont suffisamment éloignés des personnages originaux.

À défaut, si les personnages ne sont considérés comme non suffisamment retravaillés ou que la distanciation humoristique non suffisante pour différencier la parodie de l’œuvre première, il s’agira d’un acte de contrefaçon.

La parodie doit évoquer une œuvre préexistante, tout en s’en démarquant suffisamment pour éviter tout risque de confusion dans l’esprit du public. La parodie a pour caractéristiques essentielles, d’une part, d’évoquer une œuvre existante, tout en présentant des différences perceptibles par rapport à celle-ci, et, d’autre part, de constituer une manifestation d’humour ou une raillerie (CJUE, gde ch., 3 sept. 2014, aff. C-201/13, Deckmyn et a. c/ Vandersteen). Pour être qualifiée de parodie, l’œuvre seconde doit revêtir un caractère humoristique, éviter tout risque de confusion avec l’œuvre parodiée et ne pas porter une atteinte disproportionnée aux intérêts légitimes de l’auteur.

Le propos parodique doit être perçu sans difficulté ce qui suppose à la fois une référence non équivoque à l’œuvre parodiée et une distanciation recherchée qui vise à travestir ou à subvertir l’œuvre dans une forme humoristique, avec le dessein de moquer, de tourner en dérision pour faire rire ou sourire.

Ne peuvent alors relever de l’exception de parodie les œuvres qui empruntent les ressorts d’œuvres premières pour s’attribuer le bénéfice de leur notoriété et vivre ainsi de leur rayonnement ; que l’adjonction à ces emprunts de traits d’humour secondaires est dénuée d’effet, car elle ne modifie pas la nature d’une entreprise littéraire construite sur un détournement de notoriété.

Si l’exception de parodie n’existait pas, toute imitation humoristique d’une œuvre de l’esprit serait incontestablement qualifiée d’acte de contrefaçon. Et nul ne pourrait donc rire (et faire rire) en reprenant la forme d’une œuvre protégée. Mais force est de constater que, depuis bien longtemps, le droit d’auteur décide que, tant les droits patrimoniaux que le droit moral de l’auteur, doivent s’effacer au profit d’une sorte de droit à l’humour, bénéficiant de surcroît de la légitimité (et de la protection) d’une liberté d’expression à valeur constitutionnelle. Aussi l’article L. 122-5, 4°, du Code de la propriété intellectuelle dispose-t-il que « l’auteur ne peut interdire (…) la parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre ».

B. Élément moral de la parodie : la parodie ne peut être invoquée qu’en présence d’une intention de faire rire, de moquer ou de railler

La parodie doit en outre respecter les « lois du genre » : elle ne doit pas dégénérer en abus, ce qui serait par exemple le cas en présence d’un message discriminatoire, d’un dénigrement ou d’un avilissement de l’œuvre première. Les auteurs rappellent à cet égard que « l’excès chasse la parodie ». Pour accueillir l’exception de parodie opposée aux droits voisins de l’artiste interprète dans l’affaire Bruno Crémèr, la cour d’appel – approuvée par la Cour de cassation – retient que les deux éléments constitutifs de la parodie sont réunis et prend le soin d’ajouter que « l’intention des auteurs n’a pas été d’offrir une version dégradée de l’interprétation qu’assumait avec application et sérieux Bruno Y… et d’avilir le jeu de l’acteur », ce qui aurait excédé les lois du genre. La question de savoir si telle ou telle parodie excède les lois du genre et peut ou non faire exception au monopole de l’auteur relève du pouvoir d’appréciation du juge, qui pourrait donc écarter l’exception de parodie, même si ses éléments matériel et moral sont constitués.

La Cour de justice de l’Union européenne rappelle que, même si la transposition de cette exception est facultative pour les États membres, elle doit néanmoins être interprétée de façon uniforme dans les pays qui accueillent cette exception au monopole de l’auteur

. Et, comme toute exception, la parodie est d’interprétation stricte, illustration de l’adage exceptio est strictissimae interpretationis, même si la Cour de justice rappelle que la notion doit être interprétée dans toute la mesure de sa raison d’être. Ces notions communes à toutes les exceptions étant précisées, la Cour de Luxembourg s’intéresse plus précisément à la parodie. Et, d’emblée, elle souligne que ce concept constitue un subtil équilibre entre deux droits fondamentaux : le droit d’auteur, d’une part, et la liberté d’expression, d’autre part.

Puis, et c’est l’apport principal de l’arrêt, la Cour mentionne les trois conditions de la parodie. Tout d’abord, la parodie doit évoquer une œuvre préexistante. C’est même sa fonction première car, sans l’évocation d’une œuvre, point de parodie ! Mais l’évocation ne doit pas entraîner un risque de confusion. C’est pourquoi la seconde condition de la parodie exige que cette dernière présente « des différences perceptibles par rapport » à l’œuvre parodiée.

Le droit français ne dit pas autre chose lorsqu’il exige l’absence d’un risque de confusion entre l’œuvre parodiée et la parodie (V. par ex., à propos de Tintin, CA Paris, 18 févr. 2011, n° 09/19 272, SAS Arconsil c/ Sté de droit belge Moulinsart SA « l’absence de risque de confusion », V.Crémer c/ Dargaud). En effet, il est impératif que le public n’ait pas le sentiment d’être en relation avec l’œuvre préexistante lorsqu’il découvre la parodie. C’est le cas, par exemple, lorsqu’il regarde le dessin animé « Tarzoon, la honte de la jungle », car il ne peut pas confondre le minable Tarzoon avec le vrai Tarzan.

Et, enfin, la Cour de justice de l’Union européenne mentionne la finalité de la parodie qui doit « constituer une manifestation d’humour ou une raillerie ». Il est vrai que la finalité première de la parodie est de faire rire. Ainsi, un récent arrêt a classiquement souligné la « finalité humoristique » de la parodie.

Mais la jurisprudence française a aussi pu accepter des finalités bien plus sérieuses en admettant qu’une parodie puisse rendre hommage à une personne décédée (CA Paris, 11 mai 1993, n° 93-000117 : JurisData n° 1993-022067 ; RTD com. 1993, p. 501, obs. A. Françon), contribuer à la lutte contre le tabagisme (CA Versailles, 17 mars 1994, n° 10041/92) ou constituer un message syndical (CA Riom, 15 sept. 1994 : JurisData n° 1994-049661 ; D. 1995, jurispr. p. 429, note B. Edelman).

Désormais, il n’est pas du tout certain que de telles finalités sérieuses puissent être admises, car la parodie à la mode européenne ne les goûte guère ! En effet, en droit de l’Union européenne, la notion autonome de parodie, qui doit s’appliquer de façon uniforme, est dédiée uniquement à l’humour, à la raillerie et au rire. Il faut donc que la parodie respecte ces trois conditions. Et il n’est pas nécessaire d’en respecter d’autres.

En résumé, la parodie doit faire rire et évoquer une œuvre préexistante sans pour autant susciter une confusion avec cette dernière. Et, surtout, elle ne doit pas cautionner les abus de la liberté d’expression. En d’autres termes, le droit à l’humour qui justifie l’exception de parodie ne saurait être absolu.

II. Sanction au droit exclusif du droit d’auteur

A. La contrefaçon de l’œuvre de l’auteur

Selon l’article L335-3 du Code de la propriété intellectuelle « Est également un délit de contrefaçon toute reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d’une œuvre de l’esprit en violation des droits de l’auteur, tels qu’ils sont définis et réglementés par la loi.

Est également un délit de contrefaçon la violation de l’un des droits de l’auteur d’un logiciel définis à l’article L. 122-6.

Est également un délit de contrefaçon toute captation totale ou partielle d’une œuvre cinématographique ou audiovisuelle en salle de spectacle cinématographique ».

La contrefaçon d’une œuvre de l’esprit résulte de sa seule reproduction.

La contrefaçon doit avoir pour but de sanctionner une reprise ou une imitation non autorisée par le titulaire des droits. Mais cette reprise, cette imitation, ne peut être condamnée que si elle porte véritablement sur l’objet que le législateur souhaitait protéger.

La contrefaçon d’une œuvre résulte de sa seule reproduction « et ne peut être écartée que lorsque celui qui la conteste démontre que les similitudes existantes entre les deux œuvres procèdent d’une rencontre fortuite ou de réminiscences résultant notamment d’une source d’inspiration commune ». C’est en effet « au contrefacteur prétendu qu’il incombe de prouver qu’il n’a pu accéder à l’œuvre ».

Caractérise encore « la contrefaçon par diffusion, prévue par l’article L. 353-3, la mise sur le marché de l’art d’une œuvre originale, même abandonnée par son auteur, lorsqu’elle est faite en violation du droit moral de divulgation qu’il détient sur celle-ci ».

Il y a contrefaçon quand la reproduction a été “intégrale ou partielle” (CPI, art. L. 122-4). Ainsi, a-t-il été jugé « que la publication sans autorisation d’extraits et d’un résumé de ce scénario ainsi que d’une partie non négligeable des dialogues qui le composent constitue un acte de contrefaçon » (TGI Paris, 1re ch., 17 févr. 1999 : RIDA juill. 1999, p. 331). Il en va de même pour la reprise de plusieurs passages d’une thèse de doctorat dans un ouvrage scientifique.

L’action civile de la contrefaçon tend à la réparation du préjudice subi par l’octroi de dommages et intérêts. Leur montant n’est pas déterminé par les textes législatifs, mais selon les principes généraux de la responsabilité civile. En effet, selon la loi du 29 octobre 2007 qui transpose la directive du 29 avril 2004, la contrefaçon engage « la responsabilité civile de son auteur », ceci n’était pas nouveau.

En revanche, la nouveauté se situe dans le régime d’évaluation des dommages et intérêts, régime spécifique des atteintes aux droits intellectuels. La directive du 29 avril 2004 prévoyait d’une part la possibilité pour les États membres de mettre en place un système d’indemnisation plus clément lorsque le contrefacteur avait agi de bonne foi, et d’autre part un mode spécifique d’évaluation des dommages et intérêts.

En transposant la directive, la France n’a retenu que la deuxième disposition en prévoyant deux façons d’évaluer les dommages et intérêts pour l’ensemble des droits de propriété intellectuelle : une évaluation forfaitaire indiquant que la victime peut obtenir une somme forfaitaire correspondant à ce qui aurait été dû si le contrefacteur avait obtenu l’autorisation d’exploiter le bien protégé ; et une évaluation ordinaire prenant en compte trois éléments qui sont les conséquences économiques négatives subies par la partie lésée, le préjudice moral causé au titulaire des droits du fait de l’atteinte et les bénéfices réalisés par le contrefacteur. Les deux premiers éléments sont classiquement utilisés par la jurisprudence alors que le troisième mérite des précisions.

Traditionnellement, le principe de la réparation intégrale suppose de réparer tout le préjudice, mais rien que le préjudice. Or, les bénéfices réalisés par le contrefacteur ne font pas partie du préjudice subi par la victime ; la victime pouvant parfaitement subir un préjudice sans que le contrefacteur ne réalise de bénéfice et inversement. Avec la loi de 2007 se trouve ainsi instauré un régime de responsabilité nouveau, sui generis, prenant en compte le bénéfice réalisé par le contrefacteur.

B. Les actes de concurrences déloyales

Lorsque la création reproduite par l’agent est dans le domaine public, soit que le droit privatif dont elle était investie est expiré, soit qu’elle ne puisse pas être protégée par le droit d’auteur (simple idée, information de caractère scientifique ou administratif, défaut d’originalité…), sa reproduction est libre. Elle ne peut entraîner aucune sanction sur le fondement des droits privatifs : toute action en contrefaçon est donc exclue. Pour autant, l’action en concurrence déloyale peut être accueillie.

En effet, une jurisprudence constante admet que « l’action en concurrence déloyale peut être intentée par celui qui ne peut se prévaloir d’un droit privatif ». Toutefois, conformément au principe de liberté du commerce et de l’industrie, l’exploitation d’un objet non protégé par un droit de propriété intellectuelle ne saurait être considérée comme une faute per se.

L’action en concurrence déloyale persistera donc s’il apparaît que, en procédant à cette reproduction, l’agent a enfreint la loyauté nécessaire à l’exercice du commerce ou que cette reproduction s’accompagne d’actes déloyaux distincts de la reproduction elle-même (Cass. com., 29 nov. 1960 : Bull. civ. 1960, IV, n° 389. – Cass. com., 18 janv. 1982 : Bull. civ. 1982, IV, n° 19. – Cass. com., 15 juin 1983 : Bull. civ. 1983, IV, n° 174).

Comme l’écrivait Desbois (RTD com. 1961, p. 610) : « ce sont les circonstances dans lesquelles le défendeur a procédé à une reproduction, en elle-même licite, qui donnent prise à la critique ». Il s’agit donc de sanctionner un comportement anticoncurrentiel et non de reconstituer de façon indue un monopole légal (V. sur ce point, C. Caron, L’irrésistible décadence du domaine public en droit de la propriété intellectuelle, in Études offertes à J. Dupichot : Bruylant, 2004, p. 61).

Il est rare qu’une œuvre inconnue soit parodiée puisque personne ne pourrait déceler la parodie. Il en résulte donc que ce sont généralement les œuvres connues qui font l’objet de parodies. Mais grand est le risque que la parodie soit utilisée comme étant un bon prétexte afin de bénéficier à bon compte de la notoriété d’une œuvre afin de promouvoir gratuitement la sienne.

La cour n’est pas dupe et évoque ceux qui, sous couvert de parodie, vivent dans le sillage des œuvres célèbres afin de tenter de sortir de leur anonymat. Elle évoque ainsi ceux qui « s’attribuent le bénéfice de leur notoriété [des œuvres connues] et vivent ainsi de leur rayonnement », ainsi que « l’entreprise littéraire construite sur un détournement de notoriété ». Il faut apporter la preuve que la parodie n’est qu’un prétexte pour bénéficier indûment de la notoriété de l’œuvre parodiée, ce qui entraîne la violation des lois du genre (ce qui, dit autrement, permet de retenir un abus de la parodie et un abus de la liberté d’expression).

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Sources :

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=83635&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6208997
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=157281&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6209675
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000038567387?init=true&page=1&query=18-12.718&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007052169?init=true&page=1&query=02-17.196&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000029453424?init=true&page=1&query=13-14.629&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007052427?init=true&page=1&query=05-11.780+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007068335?init=true&page=1&query=93-85.256&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000022457665?init=true&page=1&query=09-84.034+&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007507823?init=true&page=1&query=04-15.612&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007468880?init=true&page=1&query=03-10.136&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.village-justice.com/articles/droit-propriete-intellectuelle-autorise-les-parodies,35755.html
https://www.jurisexpert.net/les-limites-parodie/#:~:text=L%27exception%20de%20parodie%20n,%2C%20toutefois%2C%20pas%20sans%20limite.&text=Néanmoins%2C%20selon%20la%20CJUE%20%2C%20il,l%27œuvre%20originale%20parodiée).

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