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Protection de la vie privée des gardés à vue

La conscience d’être enregistré ou photographié, doublée de l’absence d’opposition à cette captation de la part de l’intéressé, sera seule à même de faire jouer la présomption de consentement.

Les conditions d’application de cette dernière apparaissent donc particulièrement contraignantes puisqu’elles obligent l’auteur de la captation des paroles ou de l’image à vérifier que les personnes enregistrées ou photographiées n’ont opposé aucun refus.

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En revanche, lorsqu’ils peuvent prouver que celle-ci, consciente de la captation ne s’y est pas opposée, alors la présomption apparaît irréfragable et la prétendue victime ne pourra pas la contester.

C’est ainsi à bon droit qu’une cour d’appel a dit non constitués les faits d’atteinte à l’intimité de la vie privée par captation de paroles, reprochés à des journalistes ayant suivi les activités des membres du GIR pendant plusieurs mois, sur autorisation du ministère de l’Intérieur, dès lors que la durée et les conditions du tournage, ne permettaient pas de considérer que les propos litigieux avaient été enregistrés sans le consentement de l’officier de police judiciaire filmé, dont la demande tendant à voir dissimuler son visage, n’établissait pas qu’il souhaitait également voir sa voix déformée.

 

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La chambre criminelle a, en revanche, approuvé les juges d’appel d’avoir jugé que l’absence de consentement de la victime d’une atteinte à la vie privée d’être photographiée se déduit de la « volonté manifeste de ce dernier d’échapper aux photographes en se dissimulant le visage de sa main » et du fait qu’il ait recherché « un stratagème pour sortir discrètement de l’hôtel » et ait quitté cet établissement par la sortie de service.

Elle a de même considéré que, le consentement ne saurait être présumé lorsque les images de la partie civile nue ont été captées et réalisées à son insu par le prévenu lors de conversations par un réseau de communication en ligne ; l’utilisation d’un logiciel de communication en ligne, qui est un moyen de communication audiovisuel sans fixation ou enregistrement automatique des images, n’implique pas nécessairement que les clichés litigieux, pris par le prévenu au moyen de son téléphone portable ont été réalisés au vu et au su de la personne photographiée, sans qu’elle s’y soit opposée.

 

I. Caractéristiques de l’atteinte à la vie privée résultant de l’enregistrement d’une garde à vue

Selon l’article 9 du Code civil, « Chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être ordonnées en référé ».

A. Éléments matériels

L’article 226-1, 1 ° du Code pénal vise la captation, l’enregistrement et la transmission de paroles, par des moyens techniques appropriés.

  • Paroles

Par parole, il faut entendre toute expression d’une pensée manifestée en un langage articulé ou même en des gestes pour des sourds-muets. Ce n’est pas la voix qui est protégée, ni même les sons proférés ou exprimés, comme la musique créée par un compositeur, les cris ou les bruits quelconques. La protection légale concerne les propos tenus, quelle que soit la langue utilisée.

 Peu importe que les propos soient inaudibles : l’article 226-1, 1 ° pourra trouver à s’appliquer.

  • Captation

L’article 226-1, 1 ° vise, en premier lieu, la captation clandestine de paroles, qu’elle s’accompagne ou non de l’enregistrement des propos tenus. Le texte ne distingue pas, en effet, selon que les paroles sont échangées directement ou par l’intermédiaire d’un appareil, qu’il s’agisse d’un téléphone ou de tout autre mode de communication partiellement ou exclusivement audio (ex. : audio ou visioconférence).

Ainsi est punissable l’écoute clandestine à l’aide de stéthoscopes très sensibles appliqués sur la cloison pour surprendre les propos tenus dans la pièce voisine, de mini-micros dissimulés dans la pièce elle-même.

A été déclaré coupable d’atteinte à l’intimité de la vie privée, le directeur d’une entreprise qui, au moyen d’un interphone installé dans le local servant de cantine aux employées, avait écouté les conversations de celles-ci réunies en ces lieux à l’occasion du déjeuner, alors que ces conversations étaient relatives non seulement à la vie professionnelle, mais aussi à l’intimité de la vie privée de différentes personnes (T. corr. St-Étienne, 19 avr. 1977 : D. 1978, p. 123, note R. Lindon).

  • Enregistrement

L’article 226-1, 1 ° vise, en deuxième lieu, l’enregistrement clandestin de paroles.

Seul l’enregistrement de paroles prononcées par une personne est réprimé. Ainsi, il a été jugé, sous l’empire de l’ancien article 368 du Code pénal, que la pose, sur la ligne téléphonique du plaignant et à sa demande, d’un appareil enregistrant le numéro de l’abonné appelant, ainsi que la date et l’heure de l’appel, ne constituait pas une infraction à l’article précité.

Il a de même été jugé que les enregistrements d’appels téléphoniques anonymes et réitérés, à la diligence du destinataire, afin de permettre l’identification de l’auteur, ne présentaient pas le caractère d’une atteinte à l’intimité de la vie privée de l’auteur desdits appels.

L’article 226-1, 1 °, comme l’ancien article 368, sanctionne le fait d’enregistrer, au moyen d’un appareil quelconque, des paroles prononcées à titre privé par une personne, sans le consentement de celle-ci, et ce quels que soient les résultats techniques de l’enregistrement, les propos enregistrés seraient-ils inaudibles.

A été déclaré coupable d’atteinte à la vie privée un employeur qui avait dissimulé un magnétophone à déclenchement vocal dans le faux plafond du bureau occupé par deux de ses employés.

De même a été retenue la culpabilité d’une pharmacienne qui, devant subir une période d’hospitalisation, avait fait installer clandestinement dans son officine un dispositif permettant d’écouter et d’enregistrer les conversations tenues dans cette officine, confiée à la direction d’une gérante, l’installateur de l’appareil étant déclaré auteur du délit et la pharmacienne complice de ce délit.

Il a été jugé que le délit d’atteinte à la vie privée était caractérisé dans le cas où, à la suite d’une ordonnance de non-conciliation entre des époux, il avait été constaté que deux lignes téléphoniques desservant l’appartement de l’épouse étaient dérivées vers celui occupé par le mari dans un autre immeuble, celui-ci ayant reconnu avoir fait placer du matériel d’écoute et avoir procédé à des enregistrements.

B. Élément intentionnel

Aux termes de l’article 121-3 du Code pénal, il n’y a point de délit sans intention de le commettre. Il en est ainsi du délit de l’article 226-1, 1 °, qui précise que celui-ci doit avoir été commis “volontairement”. Aucun dol spécial n’est cependant requis. Mais il ne suffit pas que l’auteur ait agi avec la conscience qu’il se livrait à un acte illicite ; il faut aussi qu’il ait eu la volonté de porter atteinte à la vie privée d’autrui.

Cet élément intentionnel avait été souligné par la Cour de cassation (Cass. crim., 3 mars 1982 : Bull. crim. 1982, n° 68 ; D. 1982, jurispr. p. 579, note Lindon) qui a rejeté un pourvoi formé contre un arrêt ayant constaté que les propos téléphoniques tenus par une personne dans un lieu privé avaient été enregistrés à son insu et qu’au cours de la communication, cette personne avait été notamment appelée à parler de sa vie conjugale et de ses relations personnelles avec un tiers, après avoir été mise en condition et soumise à un véritable questionnaire soigneusement préparé et orienté. Par un arrêt du 7 octobre 1997, la chambre criminelle a, à nouveau, relevé que le délit n’est punissable que si le prévenu a eu la volonté de porter atteinte à la vie privée d’autrui.

De même, la chambre criminelle a approuvé une cour d’appel qui, pour dire établi en tous ses éléments, y compris l’élément intentionnel, le délit d’atteinte à la vie privée, a retenu que les interceptions pratiquées de manière clandestine et irrégulière sur les lignes téléphoniques du domicile ou du local professionnel des parties civiles avaient, par leur conception, leur objet et leur durée, nécessairement conduit les auteurs de ces écoutes à pénétrer dans l’intimité de la vie privée des personnes concernées et de leurs interlocuteurs.

II. Les conséquences d’ordre procédural de l’enregistrement d’une personne gardée à vue

A. Absence de consentement de l’auteur des paroles

S’agissant de cette seconde condition, l’enregistrement n’est constitutif, aux termes de la disposition précitée, que si la personne dont les paroles ou l’image ont été captées n’a pas consenti à cet enregistrement, alors que le consentement est présumé lorsque l’enregistrement a été accompli au vu et au su de la personne enregistrée sans qu’elle s’y soit opposée, tout en étant en mesure de le faire. De ce fait, soit l’enregistrement par le journaliste a lieu à l’insu de la personne gardée à vue, auquel cas l’absence de consentement est établie, ce qui permet la constitution de l’infraction.

Soit, à l’opposé, l’enregistrement par le journaliste a lieu au vu et au su de la personne gardée à vue. En pareille hypothèse, à suivre la chambre criminelle, le consentement de la personne fait défaut, car, bien que l’enregistrement n’ait pas été accompli à son insu, elle n’était pas en mesure de s’y opposer. Pareille solution est parfaitement cohérente et est aisément justifiable par la coercition attachée à la garde à vue. La personne gardée à vue ne peut, en effet, quitter les locaux de police ou de gendarmerie pour s’opposer à l’enregistrement.

Elle ne peut non plus intimer efficacement l’ordre au journaliste de cesser l’enregistrement étant donné qu’elle est privée de liberté, qu’elle est tenue à la disposition de l’officier de police judiciaire (OPJ) alors que la mesure dont elle fait l’objet est placée sous le contrôle du procureur de la République, ceci conformément aux articles 62-2 et suivants du Code de procédure pénale.

La situation de la personne gardée à vue est, à ce titre, totalement inverse à celle de l’OPJ filmé pendant l’exercice de ses missions qui peut, contrairement à cette dernière, s’opposer à la captation de ses paroles ou de son image, ce qui mettrait alors un obstacle à la constitution du délit de l’article 226-1 du Code pénal.

Le délit d’atteinte à l’intimité de la vie privée apparaissant pleinement constitué par l’enregistrement, effectué par un journaliste, d’une personne gardée à vue, reste, en second lieu, posée la question de savoir si un tel journaliste peut, particulièrement si sa présence lors de la garde à vue a été autorisée par les représentants de l’autorité publique, invoquer avec succès un fait justificatif pour s’exonérer. La réponse apparaît négative au regard des deux faits justificatifs qui semblent les plus pertinents en la matière, en l’occurrence la liberté d’expression et le commandement de l’autorité légitime.

S’agissant du premier, le journaliste auteur de l’enregistrement de la garde à vue ne semble pas pouvoir s’appuyer sur l’information du public sur les enquêtes de police pour éviter le prononcé d’une condamnation.

Cette position se justifie aisément au regard de la décision rendue par le Conseil constitutionnel, le 2 mars 2018, relativement aux limites à la liberté d’expression, qui découlent de l’article 11 du Code de procédure pénale et rendent illégitime la présence de journalistes lors des perquisitions, dans laquelle cette dernière disposition a été déclarée conforme à la Constitution. Or la garde à vue étant couverte, au même titre que les perquisitions, par le secret, l’article 11 du Code de procédure pénale doit, en la matière, l’emporter sur la liberté d’expression, liberté qui ne devrait donc pouvoir paralyser le jeu de l’article 226-1 du Code pénal.

S’agissant, du commandement de l’autorité légitime, l’autorisation qu’aurait reçue le journaliste de l’OPJ ou du procureur de la République de filmer une personne gardée à vue ne vaut pas fait justificatif.

Une autorisation ou une tolérance de l’autorité administrative n’est pas, en effet, un ordre, seul de nature à neutraliser l’article 226-1 du Code pénal. Pareille autorisation ou tolérance semble, par ailleurs, difficilement permettre de retenir l’erreur invincible sur le droit10, tant son illégalité apparaît manifeste aussi bien au regard de la position de la chambre criminelle, qu’au regard de celle du Conseil constitutionnel sur le secret de l’enquête.

B. Invocation de l’article 11 du Code pénal

Une fois acquis le caractère constitutif, au sens de l’article 226-1 du Code pénal, de l’enregistrement, par un journaliste, des paroles ou de l’image d’une personne placée en garde à vue, reste posée la question des conséquences d’ordre procédural d’un tel enregistrement, de savoir s’il est de nature à permettre l’annulation de la garde à vue.

Dans l’absolu, une réponse positive devrait pouvoir être donnée à cette question, par référence aux solutions prétoriennes relatives à la présence de journalistes à l’occasion du déroulement des perquisitions dans le cadre de l’enquête de police ou de l’information judiciaire.

L’enregistrement, par un journaliste, du déroulement d’une garde à vue doit, en effet, et de la même manière que l’enregistrement du déroulement d’une perquisition, être regardé comme une violation du secret de l’enquête ou de l’instruction de l’article 11 du Code de procédure pénale, qui permet, d’après la chambre criminelle, le prononcé de la nullité de l’acte de procédure considéré.

Par ailleurs, à transposer la solution issue de l’arrêt rendu le 9 janvier 2019 en matière de perquisitions, l’atteinte au secret de l’enquête de nature à justifier le prononcé de la nullité devrait pouvoir être caractérisée, qu’il y ait enregistrement ou non, par la seule et simple présence du journaliste à l’acte d’enquête, qu’il soit une perquisition ou une garde à vue, même si cette présence a été autorisée par l’autorité publique, sans qu’il importe qu’elle l’ait été par l’OPJ ou par le procureur de la République.

La question de la nature de la nullité ? Encore une fois, à suivre la jurisprudence rendue à propos des perquisitions, cette nullité devrait être une nullité d’ordre public, dispensant le demandeur de devoir rapporter la preuve d’un grief, dans la mesure où la violation du secret de l’enquête ou de l’instruction caractérisée par la présence ou les agissements du journaliste est regardée par la chambre criminelle comme portant nécessairement atteinte aux intérêts de la personne qu’elle concerne.

De la sorte, la personne qui a fait l’objet d’une garde à vue à laquelle ont assisté, avec l’autorisation de représentants de l’autorité publique, un ou plusieurs journalistes, apparaît bien fondée à demander, en invoquant une violation de l’article 11 du Code de procédure pénale, l’annulation de cette mesure, que les journalistes aient ou non procédé à un enregistrement. Et en cas d’enregistrement, à poursuivre les journalistes du chef d’atteinte à l’intimité de la vie privée, l’enregistrement des paroles ou de l’image d’une personne gardée à vue paraissant à la fois constitutive et difficilement justifiable.

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Usage de la blockchain en matière de contrat commercial

Comment utiliser la technique de la blockchain dans les contrats commerciaux ?

Qu’est – ce – qu’une BLOCKCHAIN ? Il n’existe pas de définition officielle. En France, un seul texte fait référence à la blockchain, sans toutefois la citer : l’ordonnance du 28 avril 2016 relative aux minibons (titres financiers), qui la présente comme « un dispositif d’enregistrement électronique permettant l’authentification de ces opérations ».

La blockchain est généralement présentée comme une base de données, ou encore un registre électronique, contenant l’enregistrement horodaté de toutes les opérations effectuées par ses utilisateurs.

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La blockchain ne doit pas être confondue avec une technologie de stockage ou d’hébergement de données (comme le cloud). En effet, ce qui est enregistré sur la blockchain, ce n’est en principe pas une donnée, ni un document original (comme un contrat), mais une empreinte cryptographique.

Un document original (papier ou numérique) dont l’empreinte cryptographique sera enregistrée sur une blockchain, devra donc être, en parallèle, conservé en lieu sûr.

 

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Le registre blockchain est celui d’un réseau distribué, c’est – à – dire que sa conservation n’est pas centralisée à un seul endroit, sur un serveur informatique unique, mais dupliquée sur plusieurs serveurs / ordinateur compris dans ce réseau détient, quasiment au même moment, un exemplaire intégral de ce registre et des informations cryptées qu’il contient.

Le registre blockchain est réputé infalsifiable, c’est – à – dire quasiment non piratable. C’est cet aspect fondamental de la blockchain qui fait son intérêt principal. Le niveau de sécurité informatique qu’elle présente serait exceptionnel. Cela est dû, selon les experts, à la combinaison de la cryptographie et, d’un protocole algorithmique innovant réalisé par les « nœuds du réseau », c’est – à – dire par plusieurs serveurs / ordinateurs du réseau sur lequel elle est distribuée, protocole destiné à vérifier, avant enregistrement, que l’information est exacte.

La blockchain permet « d’historiser », en leur donnant une date certaine, les informations qu’elles enregistre. On parle souvent d’horodatage mais ça n’est pas totalement exact puisque les informations sont enregistrées non pas une par une, mais par bloc.

Le registre est en principe transparent. Chaque membre du réseau peut en théorie vérifier les informations enregistrées sur le registre. Ce registre peut permettre d’assurer la traçabilité des opérations enregistrées sur la blockchain.

I. Les types de blockchain

A ) Une blockchain publique

La blockchain appartient à tous les membres de la communauté du réseau distribué.

Le logiciel qui sous-tend une blockchain publique est un logiciel libre dont les codes sources sont entièrement publics. Chaque membre peut participer librement à l’amélioration de ce logiciel.

Chaque membre du réseau distribué a potentiellement les mêmes droits (d’accès, de lecture, de lecture, de décision, de participation au protocole de vérification des informations figurant sur le registre).

Le registre d’une blockchain publique est en théorie immuable : les informations enregistrées sont inscrites pour toujours et il n’est en principe plus possible de les effacer.

B) Une Blockchain privée

Les règles ici sont très différentes. Elle fonctionne comme un réseau privé (à l’instar d’intranet) et appartient à un acteur déterminé qui décide seul des règles de fonctionnement et, en particulier des droits d’accès, de modification et de validation du registre. Le protocole peut donc être modifié selon le bon vouloir de l’administrateur du système.

C)Une blockchain « permissioned » ou de « consortium »

Elle se situe entre la blockchain privée et la blockchain publique. Les droits de consultations, d’écriture et de modification du registre des participants diffèrent selon des règles préétablies par une ou plusieurs personnes. Ce type de blockchain peut permettre de conjuguer les avantages d’une blockchain publique (notamment de sécurité informatique), une régulation humaine du système et de l’adaptation des règles de fonctionnement.

II. L’impact de la blockchain dans les contrats commerciaux

A) Blockchain et contrat commercial

Pour le commerce électronique, ces contrats intelligents permettent des transactions directes entre les vendeurs et les acheteurs. Les contrats intelligents peuvent être programmés pour s’exécuter uniquement lorsque les obligations spécifiées ont été remplies. Par exemple, un acheteur peut envoyer le prix déterminé d’un produit en crypto-monnaie au contrat.

Le vendeur envoie la preuve de propriété au contrat intelligent et lie le contrat intelligent à l’entreprise transportant le produit vendu. Une fois que le vendeur a rempli toutes ses obligations, le contrat intelligent enverra automatiquement les fonds au porte-monnaie du vendeur. Ce n’est que l’une des nombreuses applications des contrats intelligents. La même logique que celle décrite ci-dessus peut également s’appliquer à l’ensemble des chaînes d’approvisionnement, aux procédures de comptabilité organisationnelle, à la gouvernance, à la logistique et à bien d’autres processus organisationnels.

Ainsi en septembre dernier, une première transaction commerciale aurait-elle été effectuée, peut-être la première transaction immobilière au monde, entièrement basée sur cette technologie de registre de transactions sécurisées : un appartement en Ukraine a été acheté par Michael Arrington, co-fondateur du site TechCrunch en utilisant le réseau public Ethereum MainNet.

Dans le domaine du trade finance, des banques ont développé un prototype fondé sur la solution Hyperledger (Projet Blockchain en collaboration avec IBM). L’application réplique les opérations liées à une lettre de crédit en partageant les informations entre les exportateurs, les importateurs et leurs banques respectives par le biais d’un registre distribué privé. Cela permet d’exécuter une opération commerciale automatiquement grâce à une série de contrats intelligents.

En matière de commerce d’œuvres d’art, la blockchain permettrait d’attribuer un passeport digital à chacune des œuvres en les authentifiant et en traçant leurs changements de propriétaire. La technologie a vocation à remplacer tout type de registre. Le registre cadastral en constitue une application. Une réflexion est en cours pour le registre du commerce et des sociétés.

B) Blockchain et données personnelles

Les smarts contracts sont des applications qui permettent l’exécution automatisée de contrats. Il s’agit de supprimer au maximum l’intervention de l’humain et du juge. La CNIL ne pouvait qu’y être sensible dans la mesure où par exemple le profilage est strictement encadré. Une place à l’intervention humaine doit être réservée.

Pour la CNIL, il serait possible d’arriver à une limitation de l’utilisation des données dans les smart contracts, simplement en le prévoyant en amont dans le programme. Il apparaît que la décision entièrement automatisée provenant d’un smart contract est nécessaire à son exécution, dans la mesure où elle permet de réaliser l’essence même du contrat (ce pourquoi les parties se sont engagées). En ce qui concerne les mesures appropriées, la personne concernée devrait pouvoir obtenir une intervention humaine, exprimer son point de vue et contester la décision après que le smart contract ait été exécuté. Il convient donc que le responsable de traitement prévoie la possibilité d’une intervention humaine qui permette de remettre en cause la décision en permettant à la personne concernée de contester la décision, même si le contrat a déjà été exécuté, et ceci indépendamment de ce qui est inscrit dans la blockchain.

Cette position sonne le glas des conceptions quelque peu utopistes des partisans de l’automatisation à outrance du contrat. Le smart contract y perd néanmoins une grande part de son intérêt.

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Obligation d’information du banquier : la preuve de la perte d’une chance

« toute perte de chance ouvre droit à réparation sans qu’il soit nécessaire de prouver que, parfaitement informé par la banque sur l’adéquation ou non de l’assurance choisie, l’assuré aurait souscrit, de manière certaine, un contrat mieux adapté ».(Cour de cassation, 2e chambre civile du 20 mai 2020, n° 18-25.440)

Le devoir d’information, nommé aussi obligation ou devoir de renseignement, apparaît en premier lieu lors de la phase précontractuelle. La jurisprudence retient l’existence d’une obligation générale d’information à la charge des professionnels et à destination des clients potentiels. Il s’agit de prévenir des avantages, des inconvénients et des circonstances déterminantes par rapport au contrat envisagé.

Le préjudice de l’adhérent, mal conseillé lors de son adhésion, doit s’apprécier par référence à la perte de celui-ci d’une chance d’obtenir une assurance plus étendue (Cour de cassation, 1re chambre civile du 13 novembre 1996, n° 94-16.863), ou la perte de chance de souscrire une autre police d’assurance prenant en compte l’état de santé défaillant de l’emprunteur (Cour de cassation, chambre criminelle du 19 mars 1988, n° 97-80.453) ou encore perte de chance de pouvoir s’adresser à d’autres assureurs (Cour de cassation, 1re chambre civile du 18 septembre 2008 n° 06-17.859).

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Toute perte de chance consécutive à une information incomplète ouvre droit à réparation (Cour de cassation, 2e chambre civile du 20 mai 2020, n° 18-25.440).

I. Une obligation contractuelle, au départ, non envisagée par les parties

A) Le devoir d’information

Le juge judiciaire a mis à la charge des professionnels, dont les banquiers, des obligations contractuelles, au départ, non envisagées par les parties. En l’occurrence, sont mentionnés les devoirs d’information, de conseil et de mise en garde.

 

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Le juge judiciaire, par le biais de la technique dite du « forçage du contenu contractuel » (L. Josserand, L’essor moderne du concept contractuel, in Mélange F. Geny, tome II, Sirey, 1934, p. 340) est venu ajouter au contenu obligationnel déjà établi par les parties au moment de la formation du contrat un certain nombres d’obligations sans que celles-ci les aient envisagées.

Pour justifier son immixtion dans le contrat, notamment au regard du principe directeur de la force obligatoire, la Cour de cassation s’est fondée sur les anciens articles 1134, alinéa 3 et 1135 du Code civil ainsi que sur la volonté implicite des parties et la nature des contrats en question.

Ces ajouts ont vocation à renforcer la qualité dans les rapports contractuels notamment parce qu’il s’agit, la plupart du temps, de contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, présentant, de ce fait, une certaine dysmétrie.

L’obligation d’information consiste à donner des informations objectives sur l’opération et le contrat envisagés, lesquelles doivent être claires, précises et complètes. Le devoir de conseil qui la complète implique, pour le banquier, de se prononcer sur l’opportunité de son client de conclure le contrat envisagé au regard de sa situation personnelle.

L’avis donné est en ce sens subjectif puisque le débiteur doit émettre un jugement de valeur sur l’opération susceptible d’aller jusqu’à déconseiller le client de conclure le contrat. Le devoir de mise en garde, propre aux banquiers, consiste à avertir le client des risques inhérents à l’opération projetée dans le but que le client ait connaissance des avantages et inconvénients de celle-ci.

B) Pour ce qui est des contrats d’assurance

À propos des contrats d’assurance en matière de prêt immobilier, la jurisprudence reconnaît que le banquier est tenu d’une obligation d’information et de conseil quant aux assurances à souscrire par les emprunteurs. Pour donner à cette obligation une forte intensité, la Cour de cassation a jugé que le devoir d’information du banquier prêteur en matière d’assurance est dû à tout emprunteur qu’il soit averti ou non.

En 2007, au visa de l’article 1147 du Code civil, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, a précisé que le banquier avait une obligation d’éclairer le client sur l’adéquation des risques couverts à sa situation personnelle d’emprunteur et que la seule remise d’une notice ne suffit pas à satisfaire à cette obligation. Confirmée depuis, certains auteurs ont vu dans ces arrêts la reconnaissance d’un véritable devoir d’éclairer autonome et distinct des autres (V. en ce sens, P. Pailler, Précisions sur les obligations d’information du banquier souscripteur d’une assurance de groupe, D. 2016. 953).

En l’espèce, le client emprunteur reprochait au banquier de ne pas l’avoir informé que la garantie de l’assurance souscrite ne s’étendait pas à toute incapacité, mais seulement à une incapacité totale. Ce manquement n’était contesté ni par les juges du fond ni par la Cour de cassation.

En revanche, la preuve des conséquences de cette inexécution interroge. Il était question de savoir si en manquant à ses devoirs d’information, de conseil et de mise en garde, la banque avait fait perdre une chance au client emprunteur de souscrire une assurance mieux adaptée à sa situation.

II. La reconnaissance de la perte de chance par la Cour de cassation pour l’emprunteur

A) La perte de chance

La Cour de cassation a reconnu que « le préjudice résultant, pour l’emprunteur, du manquement de la banque à [son] obligation [d’information] consiste en une perte de chance de souscrire une assurance mieux adaptée à sa situation personnelle ».

La perte de chance est définie par la jurisprudence comme « la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable ». Pour la caractériser, le demandeur doit donc établir la disparition, à la suite du fait dommageable, d’une éventualité favorable et raisonnable pour laquelle il aurait pu opter.

En principe et la Cour de cassation le rappelle d’emblée dans son attendu toute perte de chance est réparable. La perte de chance, même faible, ou minime doit être indemnisée, à la condition toutefois d’être « raisonnable » ou « réelle et sérieuse » et non « hypothétique ou éventuelle ». Par son contrôle, la Cour de cassation veille à ce que la chance perdue existe véritablement.

Sur la caractérisation de la perte de chance de l’emprunteur de souscrire une meilleure assurance, si la tendance est à la sévérité envers les établissements bancaires on trouve des arrêts plus ou moins exigeants sur la preuve à rapporter.

Dans certaines décisions, la Cour de cassation a accepté que la perte de chance soit déduite du manquement du banquier à ses obligations. Par cette règle, le juge renforce la portée des devoirs d’information, de conseil et de mise en garde des professionnels et spécifiquement des banquiers.

Au contraire, dans d’autres décisions, la Cour de cassation a opéré un contrôle en s’assurant que la perte de chance ait bien été caractérisée, indépendamment de la preuve d’une faute du banquier. Elle vérifie la présence du caractère raisonnable, réel et sérieux de la perte de chance invoquée.

B) La question était ici de savoir si l’éclairage donné par le banquier aurait eu une réelle utilité

La démonstration de la perte de chance implique de prouver la disparition, à la suite du fait dommageable, d’une éventualité favorable et raisonnable pour laquelle l’emprunteur aurait pu opter, Mais jusqu’où va cette preuve ?

L’emprunteur est-il tenu de démontrer qu’il aurait, avec certitude, souscrit une autre assurance s’il avait eu les informations nécessaires ? Ou doit-il seulement prouver que celles-ci lui auraient permis d’avoir le choix de le faire ?

En l’espèce, l’assuré arguait qu’il avait perdu la chance de souscrire une meilleure assurance là où l’assureur faisait valoir qu’il incombait à celui-ci d’établir qu’il aurait souscrit une telle assurance. À rebours de la position des juges d’appel, la Cour de cassation attend de l’assuré qu’il établisse l’existence d’une éventualité favorable et raisonnable pour laquelle il aurait pu opter et non qu’il démontre avec certitude qu’il aurait forcément souscrit un autre contrat.

L’objet de la preuve de la perte de chance réside dans le fait que l’assuré n’a pas été raisonnablement mis en situation de pouvoir souscrire une garantie mieux adaptée qui existait pourtant sur le marché.

En résumé, la seule preuve de l’existence d’un choix raisonnable permis par l’octroi d’une information adéquate suffit. En exigeant davantage, la cour d’appel a ajouté des conditions à l’application de l’article 1147 du Code civil dans sa rédaction antérieure alors que toutes celles attendues pour obtenir une réparation sur le fondement de cet article étaient réunies.

Protectrice des clients emprunteurs, surtout lorsqu’ils sont non avertis, cette décision s’inscrit dans la continuité de la politique de la Cour de cassation en la matière et invite les banquiers, notamment en leur qualité de distributeur de produits d’assurance, à la prudence dans l’exécution de leurs devoirs d’information.

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LE DROIT À L’OUBLI

Le règlement général sur la protection des données (RGPD), entré en vigueur le 25 mai 2018, au sein d’une section consacrée aux droits de la personne concernée, affecte son article 17 à la notion de « Droit à l’effacement » des données à caractère personnel.

Prévu par l’article 17 du RGPD et également connu sous l’appellation de « droit à l’oubli » ou « droit à l’oubli numérique », le droit à l’effacement des données permet à tout citoyen résidant dans un pays membre de l’Union européenne de demander à un organisme d’effacer les données personnelles qui le concernent

Si le droit à l’oubli n’est pas nouveau, les frontières de cette notion ont continuellement été débattues et font toujours l’objet de nombreuses controverses. L’avènement du numérique, en démultipliant la quantité de données échangées et instantanément disponibles sur internet, n’a fait que renforcer l’intérêt porté à ce droit qui revêt désormais une importance cruciale.

I. Le principe du droit à l’oubli

A) La portée du droit à l’oubli

Le droit à l’oubli est initialement un concept européen. Les premiers jalons d’un droit à l’effacement ont été posés par la loi informatique et liberté de 1978, mais aussi par la directive européenne 95/46 (Directive 95/46/CE du 24/10/1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données ) dont l’article 12 b) (désormais abrogé) dispose que toute personne a un droit d’obtenir d’un responsable de traitement, l’effacement des données personnelles qui la concernent lorsque celles-ci sont incomplètes ou erronées.

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Toutefois, ce droit à l’effacement a rapidement montré ses limites, notamment en raison des facultés de stockage des données sur internet qui dépassent largement les capacités humaines.

En effet, les moteurs de recherche peuvent conserver les données relatives à un individu pour une période quasi illimitée, et ce, sans faire la distinction entre celles qui mériteraient d’être référencées et celles qui ne devraient plus l’être.

Face à ce constat, l’idée de créer un véritable « droit à l’oubli » a suscité de nombreux débats, notamment entre les régulateurs et les entreprises du net.

Avant le RGPD, le droit à l’oubli numérique ou droit à l’oubli en ligne était un concept qui permettait à tout internaute de demander le déréférencement d’une ou de plusieurs pages contenant des informations sur lui. Il a été instauré par le fameux arrêt Google Spain c/AEPD et Costeja Gonzales de la CJUE daté du 13 mai 2014.

 

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Cet arrêt affirmait qu’en respectant certaines conditions, une personne physique a le droit de demander à un moteur de recherche de supprimer de la liste des résultats des liens pointant vers des pages contenant ses données personnelles une fois que l’on saisit son nom dans la barre de recherche.

Depuis la mise en application du RGPD, le droit à l’oubli a été en quelque sorte renforcé par la consécration d’un droit à l’effacement

Selon l’article 17 du RGPD qui s’applique en France à compter du 25 mai 2018, la personne concernée a le droit d’obtenir du responsable du traitement l’effacement, dans les meilleurs délais, de données à caractère personnel la concernant et le responsable du traitement a l’obligation d’effacer ces données à caractère personnel dans les meilleurs délais lorsque l’un des motifs suivants s’applique :

  1. a) les données à caractère personnel ne sont plus nécessaires au regard des finalités pour lesquelles elles ont été collectées ou traitées d’une autre manière ;
  2. b) la personne concernée retire le consentement sur lequel est fondé le traitement, conformément à l’article 6, paragraphe 1, point a), ou à l’article 9, paragraphe 2, point a), et il n’existe pas d’autre fondement juridique au traitement ;
  3. c) la personne    concernée s’oppose au traitement en vertu de l’article 21, paragraphe 1, et il n’existe pas de motif légitime impérieux pour le traitement, ou la personne concernée s’oppose au traitement en vertu de l’article 21, paragraphe 2 ;
  4. d) les données à caractère personnel ont fait l’objet d’un traitement illicite ;
  5. e) les données à caractère personnel doivent être effacées pour respecter une obligation légale qui est prévue par le droit de l’Union ou par le droit de l’État membre auquel le responsable du traitement est soumis ;
  6. f) les données à caractère personnel ont été collectées dans le cadre de l’offre de services de la société de l’information visée à l’article 8, paragraphe 1.

Lorsqu’il a rendu publiques les données à caractère personnel et qu’il est tenu de les effacer en vertu du paragraphe 1, le responsable du traitement, compte tenu des technologies disponibles et des coûts de mise en œuvre, prend des mesures raisonnables, y compris d’ordre technique, pour informer les responsables du traitement qui traitent ces données à caractère personnel que la personne concernée a demandé l’effacement par ces responsables du traitement de tout lien vers ces données à caractère personnel, ou de toute copie ou reproduction de celles-ci.

Cette notion de droit à l’oubli peut être définie par sa finalité, en écartant les éventuels risques qu’un individu soit atteint de manière durable par l’utilisation des données qui le concerne à son insu, que celles-ci soient présentes en ligne par sa propre initiative, ou par celle d’une tierce personne.

En plus d’obtenir du responsable du traitement l’effacement des données ayant un caractère personnel, le droit à l’oubli numérique prévoit également d’effacer la diffusion de ces données personnelles, et en particulier quand la personne concernée n’accorde plus son consentement pour leur utilisation.

B) Les limites du droit à l’oubli

Le droit à l’effacement est écarté dans un nombre de cas limité. Il ne doit pas aller à l’encontre :

  1. De l’exercice du droit à la liberté d’expression et d’information ;
  2. Du respect d’une obligation légale (ex. délai de conservation d’une facture = 10 ans) ;
  3. De l’utilisation de vos données si elles concernent un intérêt public dans le domaine de la santé ;
  4. De leur utilisation à des fins archivistiques dans l’intérêt public, à des fins de recherche scientifique ou historique ou à des fins statistiques ;
  5. De la constatation, de l’exercice ou de la défense de droits en justice.

C) Ouverture sur un déréférencement mondial au cas par cas

Dans sa décision du 27 mars 2020, le Conseil d’État a précisé la portée géographique du droit au déréférencement. La CNIL prend acte de cette décision qui tire les conséquences automatiques de l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) du 24 septembre 2019.

En effet, lorsque le moteur de recherche répond à l’affirmative, il ne supprime toutefois que les résultats qui apparaissent sur le site de l’État de nationalité du requérant. Or, cette restriction territoriale suscite des controverses. Selon la CNIL, le refus de Google de déréférencer les liens sur toutes les extensions du nom de domaine du moteur de recherche représente une violation des droits d’opposition et d’effacement reconnus aux personnes faisant l’objet d’un traitement de données personnelles, dans la mesure où les liens demeurent « accessibles à tout utilisateur effectuant une recherche à partir des autres extensions du moteur de recherche ».

La CNIL a ainsi déjà mis en demeure Google d’effectuer les déréférencements sur toutes ses extensions dans un délai de quinze jours (CNIL, décis. N ° 2015-047, 21/05/2015). De son côté, Google considère que les pouvoirs de la CNIL se limitent à la France et que celle-ci ne saurait valablement se prononcer sur les extensions des autres pays, soutenant qu’un déréférencement mondial serait excessif et limiterait la liberté d’expression.

La CJUE a été saisie par le Conseil d’État le 24 février 2017 pour se prononcer sur des questions préjudicielles ayant trait à la portée du droit au déréférencement et ses conditions de mise en œuvre (CE, Assemblée, 24/02/2017, n° 391000).

Dans l’attente de la réponse de la Cour, l’avocat général de la CJUE a rendu un avis le 10 janvier 2019 aux termes duquel il donne partiellement l’avantage à Google en soutenant que « l’exploitant d’un moteur de recherche n’est pas tenu, lorsqu’il fait droit à une demande de déréférencement, d’opérer ce déréférencement sur l’ensemble des noms de domaine de son moteur ».

Contrairement à la CNIL qui s’est largement positionnée en faveur de l’ « amnésie générale », le Conseil d’État proposait que le droit à l’oubli ne s’applique qu’en Europe, laissant ainsi la possibilité de consulter un contenu référencé en France depuis l’étranger.

Si sans surprise, dans sa décision du 27 mars 2020 le Conseil d’État confirme l’impossibilité d’un droit au déréférencement mondial et général, il ouvre cependant la porte à une application mondiale de ce droit, au cas par cas. Les deux parties peuvent ainsi trouver satisfaction dans cet arrêt : Google qui voit sa sanction annulée et le confinement du droit au déréférencement aux frontières de l’UE confirmé et la CNIL qui voit le Conseil d’État l’autoriser à permettre l’abolition des frontières, au cas par cas.

Par une décision du 10 mars 2016, la CNIL avait prononcé une sanction de 100 000 euros à l’encontre de Google Inc. en raison de son refus d’appliquer le droit au déréférencement à l’ensemble des extensions de nom de domaine de son moteur de recherche. Saisi par le moteur de recherche, le Conseil d’État avait sursis à statuer, pour demander à la CJUE son interprétation du RGPD en matière de territorialité. La cour de Luxembourg avait rappelé que, si le RGPD n’impose pas un déréférencement sur l’ensemble des versions du moteur de recherche, il ne l’interdit pas non plus. Et c’est dans cette brèche que le Conseil d’État s’est glissé, approuvant ainsi le raisonnement de la CNIL.

La CJUE considère qu’il n’existe pas un droit au déréférencement mondial, sur la base du RGPD

Néanmoins, elle rappelle que les autorités des États membres demeurent compétentes pour effectuer, à l’aune des standards nationaux de protection des droits fondamentaux, une mise en balance entre, d’une part, le droit de la personne concernée au respect de sa vie privée et à la protection des données et, d’autre part, le droit à la liberté d’information, et, qu’au terme de cette mise en balance, elle peut enjoindre, le cas échéant, à l’exploitant de ce moteur de recherche de procéder à un déréférencement portant sur l’ensemble des versions dudit moteur.

Faute pour la CNIL d’avoir effectué cette mise en balance dans le contentieux qui l’opposait à Google, elle a vu confirmer l’annulation de sa décision du 10 mars 2016.

II. Le droit à l’oubli en pratique

A) Identifier l’organisme à contacter

L’exercice du droit à l’effacement est une procédure relativement simple. Dans un premier temps, la personne concernée doit identifier l’organisme à contacter, c’est-à-dire l’entreprise qui assure le traitement des données.

Il faudra ensuite se rendre sur la page d’information consacrée à l’exercice des droits sur la plateforme de ladite entreprise, en cliquant entre autres sur « politique vie privée », « politique confidentialité » ou « mentions légales »

B) Exercer le droit à l’effacement auprès de l’organisme

L’exercice du droit d’effacement peut être exercé par divers moyens : par voie électronique (formulaire de déréférencement, adresse mail, bouton de téléchargement, etc.) ou par courrier, par exemple.

A la suite de l’affaire Google Spain de 2014, Google a mis en place un formulaire de requête en ligne permettant aux internautes de faire une demande de déréférencement. Lorsque Google est saisi d’une requête en déréférencement, le moteur de recherche effectue une analyse au cas par cas pour déterminer si le lien litigieux donne accès à des informations qui s’avèrent « inadéquates, pas ou plus pertinentes ou excessives au regard des finalités du traitement en cause ».

Depuis les mêmes formulaires de déréférencement existe pour les moteurs de recherche YAHOO, BING, QWANT notamment.

En outre, il est très important d’indiquer précisément quelles sont les données que vous souhaitez effacer.

En effet, l’exercice de ce droit n’entraîne pas la suppression simple et définitive de toutes les données vous concernant qui sont détenues par l’organisme.

Par exemple, une demande d’effacement de votre photo sur un site n’aboutira pas à la suppression de votre compte. De même, une demande de suppression de votre compte n’entraînera pas la suppression des factures et autres documents comptables relatifs à vos achats, pour lesquels une obligation légale de conservation existe.

Si et seulement si, l’organisme à des doutes raisonnables sur votre identité, il peut vous demander de joindre tout document permettant de prouver votre identité, par exemple pour éviter les usurpations d’identité.

En revanche, il ne peut pas vous demander des pièces justificatives qui seraient abusives, non pertinentes et disproportionnées par rapport à votre demande.

La conservation d’une copie des différentes démarches est toujours conseillée, notamment lorsque la personne concernée souhaite saisir la CNIL en cas d’absence de réponse ou de réponse non satisfaisante du responsable de traitement.

D) Que faire en cas de refus ou d’absence de réponse

Le responsable du fichier droit procéder à l’effacement dans les meilleurs délais et au plus tard dans un délai d’un mois, qui peut être porté à trois compte tenu de la complexité de la demande.

Dans ce dernier cas, l’organisme doit vous informer des raisons de cette prolongation. En cas de réponse insatisfaisante ou d’absence de réponse sous un mois, vous pouvez également saisir la CNIL afin de procéder au dépôt d’une plainte en ligne.

En outre, le responsable du traitement qui décide de ne pas donner suite à une demande d’exercice du droit à l’effacement se voit dans l’obligation de justifier son refus auprès du propriétaire des données.

Suite à l’application des nouvelles dispositions du RGPD, les entreprises traitant les données personnelles doivent mettre en place les meilleurs mécanismes qui permettent de vérifier que les données collectées ne sont pas conservées au-delà du délai nécessaire, compte tenu des finalités annoncées au départ.

Pour lire une version plus complète du droit à l’oubli, cliquez

SOURCES :

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:32016R0679

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000886460

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000697074&categorieLien=id

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A62012CJ0131

https://www.cnil.fr/sites/default/files/atoms/files/decision_du_conseil_detat_-_dereferencement_-_27_mars_2020.pdf

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