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L’aspiration de sites

L’aspiration des sites web est une technique permettant de récupérer partiellement ou entièrement le site et de l’archiver sur le disque dur de l’ordinateur, cette technique est alors très utilisée en présence d’une mauvaise connexion à l’internet, cela évite alors l’attente et les coupures éventuelles. Mais quels sont les enjeux d’une telle technique face au droit d’auteur ?

Les temps d’attente en connexion et le temps de réponse d’un site peuvent s’avérer longs.

La solution consiste à  » aspirer  » le site désiré grâce à un logiciel dit  » aspirateur de site », qui présente l’avantage de récupérer partiellement ou entièrement le site et de l’archiver sur le disque dur de l’ordinateur.

Ce site ainsi  » aspiré  » s’ouvre comme n’importe quel fichier, hors connexion, sans attente ni risque de coupure.

Les logiciels tel que Mémoweb permettent de récupérer le images, les sons, de préserver les liens entre les pages, et offrent de multiples capacités de traitement supplémentaires (mise à jour automatique des sites et des changement s éventuels, comparaison périodique de pages…).

L’aspiration de sites devient donc un nouvel enjeu au regard du droit d’auteur.

Deux conceptions s’affrontent: la première consiste à considérer l’aspiration comme la  » pré-visualisation  » des pages dans un navigateur qui n’affiche pas mais se contente de mémoriser.

Une telle utilisation serait donc conforme au droit d’auteur.

La seconde voit dans l’aspiration une atteinte au droit moral de l’auteur ( droit au nom et à la paternité de l’œuvre, droit de divulgation et de retrait, droit au respect de l’intégrité de l’œuvre) et non pas au droit d’auteur dans sa conception financière.

 

I. Mais cette pratique pose le problème de l’atteinte aux droits d’auteur du créateur du site.

En effet, même si l’usage d’un navigateur hors-ligne ne semble pas interdit, certains usages d’un tel outil pourraient l’être.

Il semble exister une confusion entre un outil et ses usages possibles. Or, en matière juridique, les conséquences démontrées de l’intention priment sur la technique utilisée.

Mais tout ce qui est techniquement possible n’est pas juridiquement incontestable pour autant.

Cependant, l’utilisateur qui respecte les obligations généralement associées à d’autres médias (audiovisuels et papier) demeure à l’abri de risques de poursuites.

Il est clair que l’aspiration du site peut générer un manque à gagner financier, puisque la connection raccourcie est susceptible d’entraîner la perte des redevances de certaines régies publicitaires.

Mais étant donné que la publication d’une oeuvre suppose le droit pour le destinataire d’en prendre connaissance de toute manière qu’il le souhaite, il appartiendra à l’auteur d’établir l’étendue de son préjudice.

 

II. L’auteur bénéficie d’une protection élevée en France et en Europe en application des droits qui lui sont conférés par le CPI ainsi que par la directive CE 2001/29 du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information.

Titulaire du droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la reproduction et la représentation de ses œuvres, il peut mettre en place des moyens techniques.

Dans le cas contraire, on pourrait considérer qu’il autorise la captation de l’œuvre à titre privé.

Il est certain que présumer que l’on a le droit d’utiliser un aspirateur de sites sur tout site Web est particulièrement risqué, tout comme l’est le fait d’imaginer que tel ou tel usage non strictement privé des reproductions faites est licite si l’on ne dispose pas de l’autorisation explicite et préalable de l’auteur et des ayants-droits.

L’esprit du CPI incite à croire que l’obtention de l’autorisation de reproduire ou d’exploiter une œuvre pèse sur l’usager, à condition que la qualification d’œuvre de l’esprit soit retenue.

Le CPI exige 2 critères essentiels :

– Tout d’abord la création doit présenter un caractère d’originalité. Cela signifie que la création doit porter l’empreinte de son auteur. La cour de cassation, dans un arrêt du 7 mars 1986, a précisé à ce sujet qu’ il fallait aller au-delà de la simple mise en œuvre d’une logique automatique et contraignante, la matérialisation de l’effort de création résidant dans une structure individualisée. Pour la Cour, la création suppose un choix subjectif entre différents modes de présentation et expression.

– L’œuvre doit être fixée sur un support, peut importe sa nature.

Ces critères s’appliquent aux œuvres multimédia depuis qu’un jugement du Tribunal de commerce de Paris (9 février 1998), a attribué au contenu des pages web la qualité d’œuvre protégeable au titre des droits d’auteur.

Quoi qu’il en soit, un webmaster aura généralement la possibilité de savoir si son site a été aspiré, et par qui il l’a été, sauf si le copiste tente activement de se dissimuler . (cf cnil)

Mais si certains sites web peuvent être considérés comme des bases de données dont la copie privéeest prohibée par le CPI, et qu’ à ce titre le producteur peut en interdire les extractions, la majorité d’entre eux ne le sont pas.

La raison est qu’ils ne répondent pas à la définition de  » recueil d’œuvres, de données, ou d’autres éléments indépendants, disposés de manière systématique ou méthodique.  »

En effet, si un site de compilation de données (un annuaire en ligne par exemple ou un site portail) constitue certainement une base de données, un site classique (site plaquette ou site commercial) ne semble pas pour autant pouvoir revêtir cette qualification ; dans le cas de ce dernier, l’assemblage d’images, de sons et de texte n’a rien ni d’une disposition systématique, ni d’un recueil de données.

Mais que sont ces  » autres éléments indépendants  » ? Que signifie l’expression  » disposés de manière systématique ou méthodique  » ?

Les éléments indépendants pourraient être des images, des sons…

Quant à la disposition « systématique » elle peut être interprétée comme guidée par l’objet même de la base (un annuaire par exemple), contrairement à une disposition « méthodique » qui serait elle plus  » réfléchie « .

En ce qui concerne les bases de données dites vendues, la loi de 1998, en conférant au producteur de la base un droit d’interdire une extraction substantielle (articles L342-1 et s du CPI), ne permet pas leur copie intégrale, même pour un usage strictement privé.

Si, malgré cette interdiction, le site est aspiré, pourrait on considérer qu’il y a intrusion au sens de la loi Godfrain du 5 janvier 1988 relative aux délits contre les systèmes de traitement automatisé de données ?

L’aspiration sera tout d’abord condamnable au titre de l’article L 353-3 du CPI qui prévoit 2 ans d’emprisonnement et 153 000 € d’amende (loi n°95-597 du 1er juillet 1992).

En ce qui concerne la loi Godfrain, elle ne couvre que les systèmes qui font l’objet d’une protection technique c’est à dire ceux dont l’accès est interdit aux tiers.

Ainsi, le propriétaire d’un site dont l’interdiction d’accès n’est pas techniquement assurée, ne pourra pas considérer l’aspiration comme une intrusion illégale au sens de l’article 323-1 du Nouveau Code Pénal issu de la loi de 1988. Il en sera de même si le fichier robot n’interdit pas de se promener dans l’arborescence du site.

En revanche, en présence de dégâts constatés et à la condition de rapporter la preuve du lien de causalité existant entre l’intrusion présumée et le plantage du serveur, le préjudice pourra être réparé sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle.

Pour une base mise à la disposition de public, qui y a donc licitement accès, la même loi donne au contraire le droit à tout un chacun d’en réaliser une extraction, même substantielle ; elle interdit ainsi au producteur d’y mettre une quelconque restriction.

Cela dit il semble que la philosophie de la loi de 1998 et de la directive  » bases de données « de mars 1996 qu’elle transpose est bien de protéger les investissements consacrés à la réalisation d’ensembles de données. C’est à ce titre que la définition de la base de données est très large.

Evaluer l’investissement consacré à la réalisation d’un site web serait alors le point déterminant pour l’application ou non des dispositions de la loi de 1998.

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Email marketing ( 2e partie)

L’email marketing permet aux entreprises de réaliser de la publicité en passant par les nouvelles technologies cela permet alors de réduire considérablement les coûts de la publicité comparé aux techniques publicitaires traditionnelles. Mais comment le droit encadre-t-il l’email marketing ?

L’utilisation du courrier électronique dans le marketing s’inscrit dans la lignée des publipostages classiques, de l’envoi en masse de télécopies ou bien du télémarketing, cependant le recours au courrier électronique a un avantage indéniable, c’est un coût est très inférieur aux techniques « traditionnelles ».

Ce coût réduit place ce système à la portée de quasiment tout le monde, y compris à des non- professionnels qui ne sont pas forcément au courant des règles à respecter.

 

I.  La protection des données personnelles

Tout traitement doit être déclaré à la CNIL avant sa mise en oeuvre. (Loi du 6 janvier 1978)

Le non-accomplissement de ces formalités est sanctionné(art. 226-16 du code pénal) de trois ans d’emprisonnement et 300 000 francs d’amende.

La loi condamne la collecte déloyale, frauduleuse ou illicite d’informations nominatives (art. 25 de la loi et art. 226-18 du code pénal (5 ans d’emprisonnement et 2.000.000 francs d’amende) et décret 81-1142 (contravention de 5ème classe).

Ce principe se traduit par:

– l’obligation d’informer préalablement les personnes auprès desquelles sont recueillies des données du caractère obligatoire ou facultatif des réponses, des conséquences d’un défaut de réponse, des destinataires des informations ainsi que de l’existence d’un droit d’accès. Les questionnaires doivent mentionner ces prescriptions ( art. 27 ).

– l’obligation de recueillir l’accord exprès des personnes avant de collecter des données relatives à leur race, opinions philosophiques ou religieuses, leur appartenance syndicale ou leurs moeurs.

– l’interdiction d’enregistrer les condamnations pénales considérées comme données sensibles

– l’interdiction d’utiliser comme source d’information, des fichiers constitués à d’autres fins et dont l’accès est limité ;

 

II. Un cas particulier : le « spamming »

Définition : Le « spam » ou « spamming » est défini dans un rapport de la C.N.I.L.( Le Publipostage électronique et la protection des données personnelles », CNIL, Rapport présenté par Madame Cécile Alvergnat, adopté le 14 octobre 1999.):

« L’envoi massif – et parfois répété- de courriers électroniques non sollicités, le plus souvent à caractère commercial, à des personnes avec lesquelles l’expéditeur n’a jamais eu de contact et dont il a capté l’adresse électronique dans les espaces publics de l’Internet : forums de discussion, listes de diffusion, annuaires, sites Web, etc. »

La future loi sur la société de l’information prévoit que ses futurs articles L. 121-15-1 et L. 121-15-3 nouveaux du code de la consommation permettent aux consommateurs de refuser de recevoir ce type de communication en s’inscrivant sur des registres d’opposition. Un consommateur pourra ainsi, soit s’opposer à recevoir de la publicité d’un professionnel en particulier, soit s’opposer à recevoir toute publicité de ce type, en s’inscrivant sur un des registres. Cette inscription sera simple et gratuite : elle devra pouvoir être effectuée en ligne.

L’article L. 121-15-2 prévoit par ailleurs que les messages publicitaires doivent pouvoir être identifiés clairement comme tels dès leur réception.

Toutes les législations européenne et américaine qui se préparent ou sont déjà adoptées, posent comme principe minimum, l’opt-out et parfois même l’opt-in.

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Responsabilités des moteurs de recherche

Les moteurs de recherche :

Les moteurs de recherche utilisent un ou des logiciels qui visitent les pages web et leurs liens de manière. Le contenu est indexé de façon automatique, en résumant de manière automatique le contenu de la page,en utilisant l’indice de popularité des sites, leurs url, les metas s’y trouvant etc …

 

Les annuaires de sites :

Les annuaires sont très différents. L’auteur d’un site demande son inscription dans l’annuaire. Il choisit les mots clés qui sont attribués au site et éventuellement la catégorie dans laquelle il figurera dans l’annuaire. L’annuaire, en tant qu’éditeur, a la possibilité de modifier parfois ces choix.

 

I. Responsabilité des moteurs de recherche

A) La question des droits de propriété intellectuelle

Les règles de la propriété intellectuelle s’appliquent aux moteurs de recherche, en fonction de l’étendue de la reproduction effectuée par le moteur de recherche : mots clés, titres, extraits et/ou œuvre intégrale.

1) Les mots clés :

Les mots clés relatifs à un site peuvent-ils être protégés par les droits de propriété intellectuelle ?

La réponse est négative si on s’inspire d’une jurisprudence « le monde c/ Microfor » qui ne s’appliquait, pas à l’époque, aux moteurs de recherche.

La Cour de cassation avait décidé dans cette affaire, que la protection du droit d’auteur ne s’appliquait pas à l’édition d’un index d’œuvres permettant de les identifier par des mots clés.

L’auteur peut-il contester l’utilisation de mots clés par le moteur de recherche ou des rubriques choisies par l’annuaire ?

Cette demande semble recevable, mais limitée à l’hypothèse ou ce classement porte atteinte à son honneur, ce qui constitue un droit moral attaché à l’œuvre. L’action engagée devant les tribunaux compétents pourra donc être une action dans le but de voir modifier la donnée litigieuse et de se voir attribuer éventuellement des dommages et intérêts.

2) Les titres

La plupart des moteurs de recherche présentent dans le résultat de leur recherche, le titre des sites.

Or la jurisprudence classique du droit de la propriété intellectuelle admet que le titre, s’il a un caractère suffisamment original, peut faire l’objet d’une protection.

On peut donc se demander si l’utilisation de ces titres par les moteurs de recherche constitue une violation des règles de la propriété intellectuelle.

La doctrine était majoritairement favorable à un assouplissement de ces règles, afin des les considérer au même titre que des références bibliographiques dans un catalogue, index, … La jurisprudence a validé cette position dans l’affaire « Le Monde contre Microfor » :  » si le titre d’un journal ou d’un des ses articles est protégé comme l’œuvre elle-même, l’édition à des fins documentaires, par quelque moyen que se soit, d’un index comportant la mention de ces titres en vue d’identifier les œuvres répertoriées ne porte pas atteinte au droit exclusif d’exploitation de l’auteur « .

3) Les extraits

Certains moteurs de recherche, pour faciliter à l’utilisateur la recherche de sites pertinents, proposent un extrait de la page web( en général les premières phrases).

Ceci constitue une reproduction partielle de l’œuvre.

La loi française autorise le droit de citation. Il s’agit de savoir, si en l’espèce ce droit est utilisable par les moteurs de recherche. La cour de cassation dans l’affaire « Le Monde contre Microfor » a reconnu un droit de citation des producteurs de base de données.

Elle a considéré comme licite au regard de l’article 42 de la loi du 11 mars 1957 le fait de constituer une base de données à partir de court extraits d’œuvres d’autrui et de les référencer à l’intérieur d’un index, sous réserve que soient mentionnés le nom de l’auteur et la source utilisée, et que les informations rassemblées ne dispensent pas le lecteur de lire l’œuvre elle-même.

4) La reproduction d’œuvres intégrales

Les moteurs de recherche qui reprennent intégralement des œuvres protégées par la propriété intellectuelle doivent obligatoirement obtenir l’autorisation des auteurs.

Bon nombre de journaux se sont vu condamnés pour avoir mis en ligne des articles déjà parus dans le journal papier, la représentation sur un support différent impose une autorisation différente.

Pour les œuvres visuelles, la reproduction sous formes de  » vignettes  » ne peut pas être assimilée à un droit de citation qui ne s’applique pas selon la jurisprudence aux œuvres plastiques.

B) La responsabilité pénale :

Un lien vers un site illicite peut engager la responsabilité de son auteur, les moteurs de recherche n’échappent pas à la règle. Cependant on peut noter un régime différent selon qu’il s’agit de moteur de recherche ou d’annuaires

1) Les moteurs de recherche

L’indexation étant automatique, il est évident que des sites illicites peuvent être indexés, d’où la mise en place de divers contrôles : dénonciations en ligne, possibilités de filtrage des mots clés définis sur une liste noire, …

Cependant s’agissant de professionnels, on pourrait faire un parallèle avec les règles concernant les fournisseurs d’hébergement qui ont une obligation de moyen. On pourrait penser qu’un moteur de recherche qui met en place différents moyens de contrôle ne verrait pas sa responsabilité engagée.

2) Les annuaires

La situation est ici beaucoup plus claire, la responsabilité en cause est une responsabilité éditoriale. Lors de la demande d’inscription d’un site, les annuaires doivent avoir une connaissance suffisante de celui-ci pour se voir reconnu responsables s’ils ont accepté de répertorier un site illégal. On pourra leur appliquer les mêmes règles de responsabilité que celle des liens vers des sites illicites. ( cf. mon article sur les liens hypertextes)

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L’email marketing ( partie 1)

L’arrivée d’internet et plus particulièrement de l’email a modifié les techniques publicitaires. C’est ainsi qu’a été créé l’email marketing qui permet de réduire les coûts par rapport aux techniques publicitaires traditionnelles. Mais comment le droit encadre-t-il l’email marketing ?

L’utilisation du courrier électronique dans le marketing s’inscrit dans la lignée des publipostages classiques, de l’envoi en masse de télécopies ou bien du télémarketing, cependant le recours au courrier électronique a un avantage indéniable, c’est un coût est très inférieur aux techniques « traditionnelles ».

Ce coût réduit place ce système à la portée de quasiment tout le monde, y compris à des non- professionnels qui ne sont pas forcément au courant des règles à respecter.

 

I. L’identification de la publicité

La publicité peut être définie comme «tout moyen d’information destinée à permettre à un client potentiel de se faire une opinion sur les résultats qui peuvent être attendus du bien ou du service qui lui est proposé.»

« Le message publicitaire doit être clairement identifié comme tel.» Le décret du 27 mars 1992 indique que les messages publicitaires «doivent être nettement séparés du reste du programme, avant comme après leur diffusion par des écrans reconnaissables à leurs caractéristiques optiques et acoustiques ».

 

II.  Le contenu réglementé

A)  L’interdiction de la publicité mensongère

La présentation d’un produit dans un email marketing nécessite le respect d’une information précise, loyale et qui ne trompe pas le public ni ne l’induit en erreur.

L’interdiction de la publicité mensongère ou de nature à induire en erreur est sanctionnée par un emprisonnement de deux ans de prison et d’une amende de 250 000 francs. Mais le maximum de l’amende peut être porté à 50 % des dépenses constituant le délit.

Enfin, l’annonceur pour le compte duquel la publicité est diffusée est responsable à titre principal de l’infraction commise. Une agence de communication pourra également être poursuivie en tant que complice.

B) La publicité comparative

L’article L.121-8 du Code de la consommation prévoit que« la publicité qui met en comparaison des biens ou services en utilisant soit la citation ou la représentation de la marque de fabrique, de commerce ou de service d’autrui, soit la citation ou la représentation de la raison sociale ou de la dénomination sociale, du nom commercial ou de l’enseigne d’autrui, n’est autorisée que si elle est loyale, véridique et qu’elle n’est pas de nature à induire en erreur le consommateur. «

La vigilance s’impose lorsque dans une société est tentée de faire dans un email marketing, une comparaison «hyperliens» avec des sites d’autres concurrents. Outre les problèmes sur les liens hypertextes, se pose la licéité de la comparaison qui est faite.

C) L’emploi de la langue française

La loi du 4 août 1994, dite loi Toubon, a réglementé l’emploi, de la langue française. Celle-ci est obligatoire pour les publicités écrites, parlées ou audiovisuelles. Le fait de ne pas l’employer dans une publicité écrite, parlée ou audiovisuelle est puni de la peine d’amende des contraventions de quatrième classe. Elle devrait pouvoir s’appliquer à des emails de prospection marketing.

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