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MAUVAISE RÉPUTATION : SE PROTÉGER

Les échanges ont été facilités avec l’arrivée d’internet. Toutefois, cela a facilité également la diffusion rapide des atteintes faites à une personne. C’est la raison pour laquelle il est important de savoir comment se protéger face à une mauvaise réputation circulant sur le net.

Il est vrai que l’internet a effectivement permis d’augmenter, de fluidifier, de faciliter les échanges entre les personnes, mais le revers de cette pratique était prévisible, à savoir l’usage qu’il peut en être fait pour nuire à un ou plusieurs de ses utilisateurs. Il importe, de fait, de prévoir des outils pour protéger sa réputation sur internet.

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La difficulté d’une approche juridique de ce type d’atteinte, portant un préjudice découlant de la mauvaise réputation procurée par ces pratiques, réside dans le fait que le droit ne lui reconnaît pas une protection à part entière. En effet, l’atteinte à la réputation d’une personne peut revêtir plusieurs formes et peut donc être appréhendée de différentes manières par le droit.

Cette « présence » sur les outils numériques implique naturellement une relation entre les différents utilisateurs, dont peut parfois découler la « mauvaise réputation » d’un utilisateur.


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En général, cette réputation sera caractérisée par d’autres utilisateurs, qui peuvent vouloir nuire à la victime concernée. On observe donc, en réponse à ces pratiques, une nécessité d’encadrer ces pratiques par une législation adéquate. Pour comprendre la réalité et les enjeux derrière l’apparition d’internet et l’utilisation des réseaux par les internautes, il convient de se pencher tout d’abord sur la question de l’identité numérique.

Tout internaute possède une « identité numérique » qui est constituée de l’ensemble des données et informations qu’il fournira par le biais d’enregistrements, d’inscriptions sur divers sites et autres réseaux sociaux, mais aussi par les données qu’il « fournira » en parcourant toute page internet.

En effet, elle peut être définie comme l’identité d’une personne telle qu’elle sera représentée par lui et/ou par les utilisateurs du réseau sur ceux-ci. Cette identité est donc caractéristique du lien qui peut exister entre la personne physique et l’entité virtuelle qu’elle exploite à travers ces réseaux.

Il est force de constater des risques liés à la « conception » de cette identité, et notamment dans le cadre de l’atteinte à la réputation sur internet : au même titre que dans la vie de tous les jours, toute personne peut chercher à vous nuire. Néanmoins, deux choses diffèrent sur internet : la vitesse des échanges et la propagation des idées, ici largement décuplées, mais aussi la manière dont l’atteinte peut être portée. C’est pourquoi il faudra d’abord caractériser le droit concerné par l’atteinte.

Si l’atteinte à la réputation, par exemple, est due à un abus de la liberté d’expression, il faudra se tourner vers la responsabilité civile ou vers la loi pénale. En revanche, si elle résulte d’un abus de la liberté du commerce, c’est vers le régime de la concurrence déloyale, du parasitisme ou de la responsabilité contractuelle qu’il faudra se tourner.

En bref, aucune action spécifique aux atteintes à la réputation n’est prévue par le droit français actuellement, dont dépend justement cette mauvaise réputation.

La question porte alors sur comment se défaire d’une mauvaise réputation sur Internet ou sur les réseaux sociaux ?

I – Des solutions juridiques sanctionnant les atteintes à la réputation sur Internet

Les atteintes à la réputation d’une personne sur Internet peuvent prendre diverses formes, lesquelles s’avèrent plus ou moins préjudiciables et avec des impacts plus ou moins importants selon l’objet de celle-ci, l’information divulguée, l’intention de l’auteur et enfin la personne visée.

Il convient d’étudier ici les cas les plus courants d’atteinte à la réputation d’une personne sur Internet à savoir les abus à la liberté d’expression – diffamation, injure, dénigrement, et les atteintes à la vie privée et au droit à l’image.

A – Les délits de presse portant atteinte à la réputation d’une personne sur Internet

1) La liberté d’expression sur Internet

Les rumeurs ont trouvé grâce à interner un puissant vecteur de propagation que l’on pourrait assimiler à une arme de destruction massive d’une réputation. Il est vrai qu’en principe les rumeurs finissent par s’éteindre avec le temps, mais ce n’est pas le cas sur Internet qui, bien au contraire, leur permet de refaire surface à n’importe quel moment.

La réputation d’une personne, avant l’arrivée d’Internet qu’elle soit physique ou morale se faisait principalement par le biais de la presse. Chacun était donc plus ou moins maître de son image et pouvait l’influencer par certaines stratégies de communication.

Ayant commencée à la fin des années 90 [1], la démocratisation du web, , a eu pour effet de transférer une partie substantielle de sa réputation aux internautes via le développement de sites communautaires et des moteurs de recherche si bien que de nos jours, l’influence que peuvent avoir les internautes sur la réputation d’une personne tend à s’apparenter à celle de la presse ou de la publicité.

La  vitesse de diffusion possible avec Internet ainsi que sa capacité de garder en mémoire une quantité gigantesque d’informations, en fait un des médias les plus influents au monde et des plus réactifs.

A la différence de la presse qui se doit de s’assurer de la véracité des faits avant de les publier, et ce, au risque d’engager sa responsabilité, les internautes peuvent créer de fausses informations sans être inquiétés. L’influence des internautes sur une réputation peut donc être véritablement destructrice.

Désormais, il est possible a priori d’influer sur la réputation d’une personne physique ou morale en créant un blog, un groupe Facebook [2] ou tout simplement en laissant un commentaire négatif sur un forum de discussion : tout cela va alors automatiquement être enregistré dans les « archives internet » et dans la mémoire des moteurs de recherche.

Mais jusqu’où va la liberté d’expression sur Internet?

La liberté d’expression, comme toute liberté, est assortie de limites : son exercice devient fautif si le titulaire de cette liberté en fait intentionnellement un usage préjudiciable à autrui et à son image à savoir principalement la diffamation, l’injure ou le dénigrement.

Ces délits dits « de presse » s’étendent, avec Internet, à tous les internautes dans la mesure où chacun devient « diffuseur d’informations » sur le réseau et ainsi porter atteinte à la réputation d’une personne.

Comment définir ces différents délits de presse?

2) Les actions en diffamation, injure et dénigrement

Définie à l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881, la diffamation est « une allégation d’un fait portant atteinte à l’honneur ou à la considération d’une personne ou d’un corps constitué ».

Pour qu’il y ait diffamation, il faut donc nécessairement la réunion de cinq éléments :

– un reproche (i),
– à l’encontre d’une personne physique ou morale ou d’un groupe de personnes (ii),
– portant sur un fait précis et déterminé (iii),
– attentatoire à l’honneur ou à la considération (iv),
– exprimé sciemment (v).

C’est le cas, à titre d’exemple, lorsqu’un internaute accuse une personne physique ou morale sur un fait précis dans un forum de discussion ou sur son blog. L’intention de diffamer étant présumée, il appartient à la personne ayant exercé sa liberté d’expression de prouver sa bonne foi en établissant que les faits reprochés étaient vérifiés.

L’injure, quant à elle, fait référence à « une expression outrageante, terme de mépris ou invective ne renfermant l’imputation d’aucun fait précis ». L’injure est un délit lorsqu’elle est publique et une contravention dans le cas contraire. Il s’agira par exemple, d’une personne reprochant publiquement sur Internet au maire de sa ville, de détourner l’argent public à son profit sans aucune preuve tangible.

Quant au dénigrement, il s’agit de « tout acte ou comportement de nature à jeter publiquement le discrédit sur une personne ou une entreprise même en l’absence de toute situation de concurrence, dès lors que la critique est inspirée par le désir de nuire à autrui »[3].

Tel est le cas, par exemple, lorsqu’une association pour la protection de la petite enfance s’attaque publiquement à un artiste spécialisé dans les photographies d’enfants. Les victimes de ce genre d’atteinte à leur réputation et à leur image publique peuvent donc intenter une action judiciaire pour diffamation, injure publique ou dénigrement au directeur de publication du site Internet support de l’atteinte, pour sanctionner ce type d’attaque.

La loi considère que le directeur de publication est responsable pénalement de tout ce qui est publié sur son site. La sanction encourue varie entre autres en fonction de la personne diffamée – s’il s’agit d’une personne privée ou d’une personne exerçant des fonctions publiques – et du caractère de la diffamation, mais généralement, elle est de 12 000 euros d’amende.

La Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 11 juillet 2018, avait affirmé que : « même en l’absence d’une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées, la divulgation, par l’une, d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre, peut constituer un acte de dénigrement ».

En outre, dans un autre arrêt récent, la Cour d’appel de Paris rajoute que « les allégations qui n’ont pour objet que de mettre en cause la qualité des prestations fournies par une société, même si elles visent une société nommément désignée ou son dirigeant, relèvent du dénigrement, dans la mesure où elles émanent d’une société concurrente de la même spécialité exerçant dans le même secteur et sont proférées dans le but manifeste d’en détourner la clientèle. ». (3)

La prescription en matière de délits de presse est de 3 mois à compter de la commission des faits. Dans le cas d’Internet, le délai court à partir du jour où le message a été mis en place pour la première fois à la disposition des utilisateurs[4].

La Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 10 janvier 2017, s’est prononcée sur la question de savoir si la réapparition de propos injurieux par le biais du service de suggestion de recherches du moteur de recherche Google était constitutive ou non d’une nouvelle publication.

La Cour de cassation a réaffirmé sa position jurisprudentielle en précisant que : « ne saurait constituer une nouvelle publication sur le réseau internet, au sens de l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881, d’un contenu déjà diffusé, la juxtaposition de mots, résultant d’un processus purement automatique et aléatoire issu d’une fonction intégrée dans un moteur de recherche, exclusive, en l’espèce, de toute volonté de son exploitant d’émettre, à nouveau, les propos critiqués ». (1)

Le projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique de 2003 avait notamment pour objet de modifier la question du point de départ de la prescription des infractions de presse, lorsqu’elles sont commises par le biais d’Internet, et ce, en raison de la durée extrêmement courte pour intenter une action judiciaire. Le projet entendait faire une distinction en matière de prescription suivant le support utilisé pour commettre l’infraction de presse – notamment au vu des effets destructeurs que cela pouvait prendre via Internet.

Toutefois, cette disposition avait été jugée contraire à la Constitution par le Conseil Constitutionnel dans sa décision du 10 juin 2004. Dès lors les règles de prescription en matière de délits de presse sont les mêmes, quel que soit le support utilisé.

À côté des délits de presse, on recense également de nombreux cas d’atteintes à la vie privée et du droit à l’image sur Internet.

B – Les atteintes à la vie privée et au droit à l’image portant atteinte à la réputation d’une personne sur Internet

1) La multiplication sur les réseaux sociaux des cas d’atteintes à la vie privée et au droit à l’image due à la divulgation de données personnelles

Il est forcé de constater que, de nos jours, le partage de ses vidéos ses photos, ses informations personnelles avec n’importe quel utilisateur d’un réseau social a été considérablement facilité.

Ainsi, la vie privée de chaque utilisateur devient rapidement « publique ». Le principe des sites de réseaux sociaux étant d’inciter leurs utilisateurs à révéler le maximum d’informations concernant leur intimité, ils deviennent alors le lieu de prédilection pour les personnes malveillantes. Sur Facebook par exemple plus on dévoile des informations sur sa vie privée, plus on a accès à celles des autres.

Quelle est la frontière entre la vie privée et la vie publique d’un internaute ?

En pratique, la publication d’une photographie se fait rarement avec le consentement ou après consultation de la personne représentée. Cela est notamment dû à la facilité de reproduction offerte par Internet et plus généralement par le monde numérique.

Par conséquent, garder le contrôle sur son image publique sur Internet devient impossible. Cela pose le problème de la violation du droit à l’image par les moteurs de recherche et notamment Google Images qui reproduisent les photos et images trouvées sur Internet correspondant à une recherche. Les mêmes problèmes se retrouvent par conséquent sur les réseaux sociaux dans la mesure où il est possible à tous de publier et de reproduire les photographies de tout un chacun.

Le danger ne réside pas dans le fait d’être inscrit sur ces réseaux sociaux, mais dans celui du défaut de contrôle de la divulgation de ses données personnelles et pire encore, de ne pas avoir conscience du danger. Il est donc de la responsabilité de chacun de divulguer ou non des informations personnelles sur Internet.

Ainsi, il s’avère indispensable de sensibiliser les internautes sur les risques qu’ils encourent en divulguant ce genre d’informations et sur les conséquences fâcheuses que cela peut avoir sur leur réputation. Aucune action pour atteinte à la réputation n’existant actuellement dans le droit français, la victime n’aura d’autre choix que de choisir entre une action en violation du droit au respect de la vie privée ou du droit à l’image.

2) Les actions judiciaires d’atteinte au respect de la vie privée et au droit à l’image

En vertu de l’article 9 du Code civil : « chacun a droit au respect de sa vie privée ». Néanmoins, il n’y a aucune définition légale de la notion de « vie privée ». La jurisprudence s’est chargée au fil du temps de définir ce que relevait du domaine de la vie privée et ce qui n’en relevait pas.

Chaque personne, publique ou privée, possède donc des droits sur sa personnalité. Ces droits de rapportent aux caractéristiques appartenant intrinsèquement à un individu telles que le nom, le prénom, l’image, l’intimité, la vie privée familiale ou le domicile, la mémoire ou encore l’honneur. Néanmoins, il n’y a pas d’information qui intrinsèquement porterait atteinte à la vie privée.

Deux conditions doivent être remplies pour qu’une atteinte soit constituée: une révélation de faits intimes qui ferait suite à l’immixtion illicite dans un domaine protégé que le demandeur entend garder secret. C’est, par conséquent, au demandeur de prouver l’atteinte à son droit.

Parfois, la divulgation de certaines informations est faite de façon volontaire par l’internaute. Peut-on alors parler d’atteinte à la vie privée? Il semblerait en ce cas que non dans la mesure où la condition selon laquelle le demandeur entendait garder ses informations secrètes n’est pas remplie.

S’agissant du droit à l’image, les articles 226-1 à 226-8 du Code pénal énoncent que tout individu jouit d’un droit à l’image. En vertu de ces dispositions, la publication ou la reproduction sur support papier ou sur Internet d’une photographie sur laquelle une personne est clairement reconnaissable n’est possible qu’avec son consentement préalable, et ce, que l’image soit préjudiciable pour la personne ou non.

Dans un arrêt rendu le 2 juin 2021, la Cour de cassation a précisé l’étendue du droit à l’image. En l’espèce, il s’agissait d’un magazine qui avait publié la photographie d’un acteur américain, prise sans son autorisation sur une plage dans un moment de loisir.

Les juges de cassation, au visa des articles 9 du Code civil et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ont affirmé que : « L’image étant l’une des caractéristiques attachées à la personnalité de chacun, sa protection effective présuppose, en principe, le consentement de l’individu dès sa captation et non pas seulement au moment de son éventuelle diffusion au public ». En effet, la Cour de cassation s’est alignée sur la position jurisprudentielle de la Cour européenne des droits de l’Homme. (CEDH, arrêt du 15 janvier 2009, Reklos et Davourlis c. Grèce, n° 1234/05, § 40 ; CEDH, arrêt du 27 mai 2014, de la Flor Cabrera c. Espagne, n° 10764/09, § 31). (2)

Une fois que l’atteinte est constatée, qui doit-on attaquer?

Il n’est pas facile de retrouver la trace de l’éditeur de la photo ou des propos litigieux et l’usage de pseudonymes rend difficile l’identification du responsable de l’atteinte. La loi a prévu cette éventualité et permet à la personne s’estimant victime d’une atteinte de la signaler à l’hébergeur du site litigieux.

L’hébergeur du site, dès lors qu’il a eu connaissance de la présence d’un contenu jugé « illicite » sur son site, doit retirer promptement la photo ou les propos litigieux du site sous peine d’être considéré comme responsable pénalement de l’atteinte à la vie privée et au droit à l’image[5] conformément à l’article 6 I 2 de la LCEN. Il s’agit de l’application du régime de la « responsabilité allégée » des hébergeurs.

Quant à la réparation du préjudice subi par la victime, l’allocation de dommages et intérêts n’est pas automatique, et ce, même si les juges ont reconnu l’existence d’une atteinte. C’est au demandeur de rapporter la preuve d’un préjudice justifiant l’allocation de dommages et intérêts.

Après avoir utilisé l’arsenal juridique pour se défendre et sanctionner une atteinte à la réputation sur Internet, il s’agit désormais d’établir une stratégie de communication efficace pour la restaurer.

II – Des solutions techniques pour se défaire d’une mauvaise réputation sur Internet

Toute une panoplie de solutions techniques est mise à disposition des victimes pour tenter de se débarrasser de leur mauvaise réputation grâce au développement actuel du marché de la gestion de la réputation en ligne.

La solution la plus simple consiste à utiliser le référencement naturel ou payant pour faire remonter de l’information positive en créant du contenu positif via un site Internet, un blog ou un réseau social régulièrement tenu à jour. Cependant, pour un résultat plus radical, certains n’hésitent pas à faire appel à des agences de nettoyage de l’identité numérique.

A – La création de contenus positifs comme outil de publicité pour une bonne réputation en ligne

1) La création d’un site Internet ou d’un blog

Un blog est un site constitué par la réunion de billets agglomérés au fil du temps et souvent classés par ordre antéchronologique. Chaque billet est, à l’image d’un journal de bord ou d’un journal intime, un ajout au blog[6].

En principe, le blogueur y délivre un contenu souvent textuel, enrichi d’hyperliens et d’éléments multimédias, sur lequel chaque lecteur peut généralement apporter des commentaires. L’avantage des blogs est que leur création est accessible à n’importe quel internaute qu’il soit novice ou non : il est facile d’utilisation et est l’équivalent d’une page personnelle. Les blogs sont très bien référencés sur Google, car ils sont généralement mis à jour régulièrement. Ils sont donc un bon moyen pour se rendre visible sur Internet et donc pour faire remonter de l’information positive à son sujet.

Par ailleurs, il permet de s’adresser de façon directe à une cible précise et de créer donc une atmosphère intime avec les lecteurs. Le blog s’avère donc être un bon moyen pour restaurer son image personnelle auprès d’un public précis.

La création d’un site Internet, bien qu’elle nécessite une connaissance un peu plus approfondie d’Internet, reste accessible au plus grand nombre. Le choix d’un nom de domaine est un élément fondamental dans la création d’un site Internet puisqu’il va influencer la mémorisation de l’adresse par les internautes, son accessibilité et éventuellement son référencement dans les pages des moteurs de recherche. La politique du nom de domaine va à la fois englober le choix du nom de domaine en lui-même, mais également le choix du sous-domaine[7].

Afin que le contenu positif puisse être bien référencé dans les moteurs de recherche, il est judicieux d’utiliser son nom de famille par exemple comme sous-domaine. En effet, les internautes ont tendance à essayer intuitivement des adresses liées au nom d’une personne ou d’une entreprise pour trouver du contenu les concernant.

Ensuite, il faudra s’assurer de la disponibilité du nom de domaine sur www.domaine.fr. En effet, si le nom de domaine est déjà pris, il faudra en trouver un autre afin d’éviter toute confusion avec l’autre site. Il est indispensable par ailleurs, de faire figurer les mentions légales sur un site Internet comme le nom de l’hébergeur du site : c’est une obligation imposée par l’article 19 de la LCEN.

2) L’ouverture d’un compte professionnel sur un réseau social

Il est force de constater que les réseaux sociaux constituent un très bon moyen pour se rendre visible sur les moteurs de recherche. Les réseaux sociaux professionnels les plus utilisés actuellement par les internautes sont LinkedIn, Viadeo ou encore Ziki.

Par conséquent, il est judicieux de s’en servir afin de remonter de l’information positive et se forger une image plus professionnelle et donc plus sérieuse. Prenons l’exemple de Facebook : pour l’instant 85% des utilisateurs de Facebook sont des étudiants.

Toutefois, de plus en plus de professionnels, d’associations, et même des entreprises s’y inscrivent. L’intérêt d’un réseau social c’est avant ses membres, et surtout leur implication et leur dynamisme[8]. Ils permettent de se rendre visible à un grand nombre de professionnels.

B – La suppression des « traces » préjudiciables sur Internet comme reprise de contrôle sur sa réputation en ligne

1) le nettoyage de son identité numérique par une agence spécialisée

Actuellement, un nouveau marché a émergé : ce n’est autre que celui de la gestion de la réputation sur Internet. Des agences comme Blueboat[9], Buzz observer[10], Reputationsquad, Hington Klarsey[11] ou encore 2Donet[12] se spécialisent dans le nettoyage des traces numériques, l’évaluation de la réputation numérique ou la veille de la notoriété d’une personne ou d’une entreprise sur Internet.

Le recours à une agence de ce type est davantage utilisé par les entreprises que par les personnes privées dans la mesure où leur mauvaise réputation peut avoir plus d’impact que pour une personne privée.

Ces agences s’occupent du nettoyage et de la suppression de toutes les traces et contenus négatifs sur une personne physique ou morale sur les moteurs de recherche. Il est ainsi possible pour une personne précédemment condamnée au pénal de supprimer toutes les références à sa condamnation, ou encore à un chef d’entreprise d’effacer toutes les attaques publiques justifiées ou non envers son entreprise.

Toutefois, la suppression définitive et intégrale de tout contenu négatif sur une personne physique ou morale demeure impossible : l’information peut être supprimée en surface, mais elle restera à jamais dans la mémoire cache des moteurs de recherche qui peuvent la faire ressurgir à tout moment.

C’est la raison pour laquelle en parallèle du travail de nettoyage de l’agence, la création du contenu positif pour le faire arriver en premier dans les moteurs de recherche s’avère indispensable.

A cet égard, le référencement naturel ou payant dans les moteurs de recherche permet de faire remonter dans les premiers liens certaines informations. Pour être sûr de voir apparaître en premiers liens dans les moteurs de recherche des contenus positifs sur une personne physique ou morale, il est utile de faire appel au référencement payant proposé par Google et donc aux liens sponsorisés.

2) L’utilisation du référencement des moteurs de recherche

Une personne physique ou morale se doit de miser en premier lieu sur le référencement pour remonter sa réputation. Il est important de trouver dans le référencement un maximum d’informations positives pour que cela puisse agir comme une publicité.

Actuellement, le moteur recherche Google génère le plus de recherches en France sur Internet. En général, les moteurs de recherche se financent par la vente d’espaces publicitaires en haut des pages de référencement : il s’agit des liens sponsorisés.

Les liens sponsorisés à caractère commercial[13] garantissent une position favorable sur un ou plusieurs mots-clés sur les moteurs de recherche. Ils apparaissent à côté des résultats « classiques » d’un moteur de recherche. L’annonceur va tout d’abord devoir acheter les mots-clés – souvent vendus aux enchères, car les demandeurs sont nombreux – et payer en fonction du nombre de clics sur le site.

Le référencement présente un intérêt indéniable dans la mesure où il permet de générer un trafic important sur un site en exploitant les demandes des internautes dans les moteurs de recherche. En d’autres termes, il permet de faire de la publicité en attirant le plus de visiteurs sur un site donné. Il est donc un outil capital à utiliser pour gérer sa réputation en ligne.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la mauvaise réputation sur internet, cliquez

Sources 

  • Cass. crim., 7 février 2017, n° 15-83.439
  • 1re, 2 juin 2021, n° 20-13.753
  • Civ. 1re, 11 juillet 2018, n° 17-21.457 ; CA Paris, pôle 1 – ch. 3, 8 janv. 2020, n° 19/12952

L’INTERCEPTION DE DONNEES SUR LE RESEAU A L’ECOLE

Le sniff est une pratique consistant à intercepter les données circulant sur un réseau par un responsable de celui-ci, se heurte à différentes législations destinées à protéger les données concernées. Ce phénomène d’interception de données sur un réseau se retrouve tant à l’école qu’au milieu professionnel. L’interception de données sur un réseau n’est pas en soi illégal. Il s’agit d’un comportement normal du système. C’est pourquoi nous pouvons retrouver l’interception de données sur le réseau d’écoles.

Il est important que l’interception de données sur le réseau à l’école ne se fasse pas en contradiction avec les principes fondamentaux du droit ainsi que les lois visant à protéger les particuliers.

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Celles-ci portent à la fois la protection de la vie privée (I) et sur la protection des données à caractère personnel (II).

Le développement de l’informatique a permis de nouveaux comportements. Ainsi, la pratique du sniff consistant à intercepter les données circulant sur un réseau. Le sniff ou sniffing est l’action de surveiller le trafic sur un réseau à l’aide de drones appelés  » sniffers  » parfois à l’insu des utilisateurs et des administrateurs.


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Appelé  » analyseur de protocole  » voire encore  » analyseur de réseau « , il est devenu un terme populaire, il est le plus utilisé de nos jours. Les élèves ont alors adopté cette technique afin d’intercepter les données sur le réseau de l’école (ce sont les écoles qui interceptent les données sur le réseau de l’école ou plutôt l’école qui intercepte les données des élèves sur le réseau de l’école ?).

I. La protection des correspondances et la vie privée

Destinés à protéger tous les deux la vie privée, on observe une dissociation des régimes juridiques sur le sujet avec l’apparition d’une législation spécifique relative au secret des correspondances (A) qui vient compléter la législation générale relative à la vie privée (B).

A) Le secret des correspondances

C’est la loi du 10 juillet 1991 qui protège les correspondances émises par la voie des télécommunications. Avant cette date, ce sont les dispositions relatives à la vie privée (notamment l’article 9 du Code civil) qui fondaient leur régime de protection. Aujourd’hui le Code pénal prévoit dans son article 226-15 des sanctions aux atteintes au secret des correspondances.

En vertu de l’article 226-15 dans son alinéa deux prévoit explicitement le cas des télécommunications en disposant « Est puni des mêmes peines le fait, commis de mauvaise foi, d’intercepter, de détourner, d’utiliser ou de divulguer des correspondances émises, transmises ou reçues par la voie électronique ou de procéder à l’installation d’appareils de nature à permettre la réalisation de telles interceptions. ». (1)

Ces dispositions instaurent un régime strict de secret relatif à ces correspondances émises par la voie des télécommunications.

La peine prévue par l’article 226-15 alinéa premier concernant toute atteinte au secret des correspondances est « d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. », on peut donc voir que les peines sont très lourdes.

Le principe est donc simple : il est interdit d’intercepter les correspondances. Ceci concerne donc sur un réseau d’école tous les mails qui circulent sur le réseau de l’école.

Le fait de prévoir de telles surveillances dans le règlement intérieur de l’école ne change rien au problème, la seule possibilité serait la divulgation par la personne de son courrier, mais ceci ne peut pas lui être imposé.

B) La vie privée

Prévue par l’article 9 du Code civil, la notion de vie privée  est une notion à géométrie variable. En effet, les textes n’apportent pas de définition stricte. Ainsi, il appartient au juge de définir au cas par cas son contenu.

La jurisprudence estime qu’est illicite toute immixtion arbitraire dans la vie privée d’autrui et que le fait de se faire épier, surveiller et suivre est une immixtion illicite.

S’agissant de l’interception de données sur le réseau de l’école, on peut légitimement penser que l’interception des différentes communications telles que les chats par exemple sont clairement protégés par la vie privée, ensuite pour le reste l’interception du surf des internautes peut être, en fonction des circonstances, être rattaché ou non à la vie privée.

Le régime juridique permet comme pour le secret des correspondances de s’opposer à l’interception et à l’utilisation des éléments de la vie privée, l’article 9 du Code civil autorise ainsi le juge à prendre toutes les mesures nécessaires pour faire cesser l’atteinte à la vie privée.

Le régime de la protection de la vie privée va permettre de combler les lacunes relatives au secret des correspondances qui ne protège qu’une partie des données circulant sur le réseau, la vie privée étant une notion plus large, elle permettra d’élargir le champ d’application et de protection de la loi.

L’école ne pourra pas, par conséquent, intercepter les informations qui touchent à la vie privée sur son réseau.

La loi n° 2018-493 relative à la protection des données personnelles est entrée en vigueur le 20 juin 2018. Cette dernière a modifié l’article 6 de la loi informatique et liberté du 6 janvier 1978 qui dispose désormais « Il est interdit de traiter des données à caractère personnel qui révèlent la prétendue origine raciale ou l’origine ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques ou l’appartenance syndicale d’une personne physique ou de traiter des données génétiques, des données biométriques aux fins d’identifier une personne physique de manière unique, des données concernant la santé ou des données concernant la vie sexuelle ou l’orientation sexuelle d’une personne physique. »

II. La protection des données à caractère personnel

La notion de données à caractère personnel est une notion communautaire correspondant à celle d’information nominative en droit interne et qui recouvre toutes les informations concernant une personne identifiée ou identifiable.

Divers éléments peuvent y être placés tels que l’adresse IP, le login et le mot de passe utilisateur, qui permettent en pratique d’identifier l’utilisateur de l’ordinateur.

Ces différentes données sont donc soumises à la loi informatique et liberté en droit interne et aux diverses directives communautaires sur le sujet.

La législation sur les données à caractère personnel n’empêche pas la collecte et l’utilisation de ces données, contrairement à la législation sur la vie privée et le secret des correspondances. L’objectif de ces textes est d’encadrer les traitements de ces données.

Si une école par ses interceptions de données, capte et/ou utilise des données à caractère personnel ce qui est évident, car elle devra identifier les auteurs ou destinataires des données qu’elle intercepte, alors elle devra suivre les règles relatives à ces données qui se traduisent par deux aspects : les obligations de l’école (B) et les droits des personnes dont les données sont interceptées (C). Mais il ne faut pas oublier que certaines des personnes concernées sont des mineurs et que le régime peut être un peu différent les concernant (A).

A) Les données personnelles et les mineurs

Aucune disposition spécifique relative aux mineurs n’est prévue par le régime de la loi de 1978 . La doctrine semble aussi divisée sur le sujet, par conséquent la CNIL s’est saisie du problème.

A cet égard, la CNIL a émis des recommandations après consultation de l’ensemble des personnes concernées aussi bien les responsables de traitements que les associations de protection de l’enfance. Il en ressort que la CNIL recommande lors des traitements de données personnelles concernant les mineurs l’accord des parents.

Elle rappelle, de manière encore plus insistante que pour les traitements concernant les majeurs, la nécessité de respecter le principe de finalité.

Le Règlement général sur la Protection des Données, quant à lui, consacre dans son article 8 une place importante à la protection des données personnelles des mineurs parce qu’ils « peuvent être moins conscients des risques, des conséquences et des garanties concernées et de leurs droits liés au traitement des données à caractère personnel ». En effet cet article dispose que : « le traitement des données à caractère personnel relatives à un enfant est licite lorsque l’enfant est âgé d’au moins 16 ans. Lorsque l’enfant est âgé de moins de 16 ans, ce traitement n’est licite que si, et dans la mesure où, le consentement est donné ou autorisé par le titulaire de la responsabilité parentale à l’égard de l’enfant ». (2)

B) Les obligations de l’école interceptant les données

Le principe de déclaration ou d’autorisation préalable désigne le fait que tout traitement de données à caractère personnel, doit faire l’objet d’une déclaration préalable dans le cadre d’une entreprise de droit privé et d’autorisation préalable pour les établissements publics auprès de la commission nationale informatique et liberté. Cette déclaration ou autorisation doit préciser les caractéristiques du traitement notamment son contenu et sa finalité.

Les données doivent être traitées loyalement et licitement : la notion de licéité ne fait pas de problème, c’est un simple renvoi aux textes. La loyauté renvoie à un examen au cas par cas du contexte et du comportement. Elle traduit le principe selon lequel il ne faut pas tromper les personnes concernées. En l’espèce l’école doit donc intercepter les données sans le cacher et ne pas non plus tenter de masquer l’utilisation réelle qui est faite des données collectées.

Les données doivent être traitées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes : La violation du principe de finalité est sanctionnée par la responsabilité de droit commun qui se traduira par une demande de dommage intérêts, mais en plus il peut y avoir un recoupement avec l’article 226-21 du code pénal qui sanctionne le détournement de finalité.

Les données doivent être adéquates, non excessives et pertinentes au regard de la finalité

Les données doivent être exactes et si nécessaires mises à jour

Les informations ne doivent être conservées que le temps nécessaire à la réalisation de la finalité

Obligation d’information : cette obligation a pour but d’établir une certaine transparence. Le responsable du traitement doit donner des informations aux personnes concernées. Ces informations doivent permettre à la personne concernée de connaître l’existence du traitement et donc de mettre en œuvre tous ses autres droits.

Un règlement européen qui encadre la protection des données personnelles a été adopté par le parlement européen en avril 2016 et est entré en vigueur le 25 mai 2018. Il s’agit du règlement général sur la protection des données (RGPD). Il impose de nouvelles obligations pour ceux qui collectent et traitent ces données. Il prévoit que dans chaque académie un délégué à la protection des données devra être désigné. Son rôle sera de veiller au respect du cadre légal concernant la protection des données.

Des principes clés ont été mis en place à destination des professeurs des établissements scolaires pour leur permettre de respecter du mieux possible le RGPD. 10 principes clés ont ainsi été créés dans cette optique. Ces principes ont été répertoriés dans une infographie intitulée « 10 principes clés pour protéger les données de vos élèves. » Pour les personnes qui le souhaitent, il est également possible de demander conseil auprès d’un délégué académique à la protection des données. Pour cela il suffit de se rendre sur le site suivant : https://education.gouv.fr/RGPD

C) Les droits des personnes dont les données sont interceptées

Il est indispensable que l’élève ait la capacité de contrôler les informations interceptées le concernant, ainsi que du contrôler leur qualité. Cela étant, il s’agit d’un droit qui implique une attitude active de sa part.

L’élève a le droit de s’informer. En d’autres termes, il peut demander à l’école si elle traite des données à caractère personnel à son sujet. Si l’école refuse de répondre à la demande, elle s’expose à une contravention de 5e catégorie.

Il dispose également du droit d’accès à l’information : toute personne a le droit d’accéder à toutes les données personnelles le concernant, et faisant l’objet d’un traitement. C’est le droit principal de l’élève concernée par l’interception. Il va donc pouvoir consulter auprès de l’école, l’ensemble des données qu’elle détient à son sujet. Il n’y a pas de conditions particulières à cette demande, l’élève peut donc choisir la forme de sa demande.

L’élève dispose d’un droit de contestation et d’obtention de rectification des données personnelles le concernant.

Enfin, il a le droit de s’opposer au traitement de données à caractère personnel qui désigne le droit que toute personne physique a de s’opposer pour des raisons légitimes à ce que des données nominatives le concernant fassent l’objet d’un traitement. Avant comme pendant, à tout moment, même si l’on a accepté avant. La loi n’impose pas une information pour dire qu’il existe un droit d’opposition. Le non-respect de ce droit est puni par l’article 226-18-1 du Code pénal qui dispose que : « Le fait de procéder à un traitement de données à caractère personnel concernant une personne physique malgré l’opposition de cette personne, lorsque ce traitement répond à des fins de prospection, notamment commerciale, ou lorsque cette opposition est fondée sur des motifs légitimes, est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende. »

Conclusion :

À travers ce panorama des réglementations s’appliquant dans le cadre de l’interception des données par une école sur son réseau, il est force de constater qu’au-delà des données dont la conservation est parfaitement interdite, les autres données obéissent à un régime très contraignant.

Il s’avère, par conséquent, que l’intérêt d’une telle interception est bien faible par rapport aux risques pris. La quasi-totalité des violations des textes vus précédemment est sanctionnée par des peines pénales de prison ou d’amende, mais parallèlement à ces peines, les victimes de ces violations pourront réclamer à l’école des dommages – intérêts pour d’éventuels préjudices subis.

Pour lire une version plus complète de l’interception des données à l’école, cliquez

Sources 

LA SUSPENSION D’UN COMPTE DE REFERENCEMENT EST-ELLE POSSIBLE ?

Dans une affaire, la Cour d’appel de Paris a validé le refus de Google de réactiver un compte Adwords pour le référencement du site <Cartegrisefrance.fr> suspendu suite à la dénonciation par un service de l’État pour pratique commerciale trompeuse.

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La DGCCRF avait considéré que le site édité par une société de droit luxembourgeois présentait les caractéristiques d’une pratique commerciale trompeuse, car il n’était pas habilité par le ministère de l’Intérieur et n’avait pas accès au système d’immatriculation des véhicules pour effectuer ces démarches.

Le secrétariat général pour la qualité des services numériques a dénoncé ce site auprès de Google, qui a irrévocablement suspendu le compte. Le moteur de recherche s’était fondé sur les conditions générales de son contrat de référencement qui l’autorise à refuser ou à retirer toute publicité et à tout moment.

Au soutien de sa demande de rétablissement du compte, l’éditeur du site avait invoqué la nullité de la clause de résiliation du compte de référencement.

La Cour d’appel a rejeté sa demande au motif suivant : « l’accès universel, instantané et continu des services numériques sur Internet et la téléphonie mobile justifie que les opérateurs en subordonnent l’offre à la condition contractuelle d’interrompre immédiatement 1’hébergement ou le référencement de ces services si leur contenu est susceptible de porter atteinte à 1’ordre public, en particulier en cas de publicité trompeuse, de sorte· que ces conditions de résiliation, qui sont · énoncées aux conditions générales de Google de manière claire et précise, ne créent pas de déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au contrat ».


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Elle a également estimé qu’il n’y avait pas eu d’abus dans la mise en œuvre de la clause appliquée suite au courriel du service de l’État. Elle rappelle ainsi que la société éditrice du site ne dispose pas d’habilitation du ministère de l’Intérieur et n’a pas cherché à en obtenir une après la suspension du compte alors que le Code de la route l’impose.

I. Les obligations du demandeur de référencement

A. Respect des conditions générales du contrat de référencement

L’indispensable référencement du site web peut être assuré par certaines sociétés spécialisées (Net Booster, Brioude-Internet…).

L’objectif poursuivi est de faire en sorte qu’il apparaisse en bonne place dans la liste des résultats affichés en réponse aux requêtes adressées aux outils de recherche du réseau (moteurs ou annuaires de recherche), ceux-ci indexant les pages web concernées à partir de mots clés, les « metatags ».

Aussi, le prestataire s’engagera, par exemple, à ce que tel site, sur la base de tels mots clés prédéfinis, figure dans les dix ou vingt premières réponses, et ce, pour un nombre d’outils de recherche défini, là aussi, à l’avance.

À côté de cela, le demandeur au référencement doit respecter certaines obligations contractuelles, dont celles relatives aux conditions générales du contrat de référencement mises en place par les opérateurs de services numériques.

De nombreux professionnels rédigent des conditions générales, c’est-à-dire des « clauses abstraites, applicables à l’ensemble des contrats individuels ultérieurement conclus, rédigées par avance et imposées par un contractant à son partenaire »

En principe, tous les contrats peuvent donner lieu à l’établissement de conditions générales, mais il ne s’agit là que d’une simple faculté. Si elles ont été rédigées, en revanche, leur communication peut être rendue obligatoire par le droit de la concurrence, et cela, au nom d’une nécessaire transparence entre commerçants (voir C. com., art. L. 441-1 : « Les conditions générales de vente comprennent notamment les conditions de règlement, ainsi que les éléments de détermination du prix tels que le barème des prix unitaires et les éventuelles réductions de prix. (…)

Toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services qui établit des conditions générales de vente est tenue de les communiquer à tout acheteur qui en fait la demande pour une activité professionnelle ».

La question de la définition des conditions générales en droit commun des contrats a été soulevée à la suite de l’introduction dans le Code civil par l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 (JO 11 févr.) d’un article 1171 qui disposait, en son premier alinéa, que « dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ». De même, aux termes d’un article 1190, lui aussi introduit par l’ordonnance du 10 février 2016, « dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé » (voir nos 1965 et s.).

Or, le contrat d’adhésion était défini par l’article 1110, alinéa 2, du Code civil, tel qu’issu de l’ordonnance du 10 février 2016, comme « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties ».

Les conditions générales seraient donc en principe à la fois, comme le laisse entendre l’article, des stipulations qui été soustraites à la libre négociation des parties (il évoque les « conditions générales, soustraites à la négociation »), mais également des stipulations accessoires, en opposition aux conditions particulières, qui comprendraient les éléments essentiels du contrat.

B. Respect de la clause contractuelle

« L’accès universel, instantané et continu des services numériques sur Internet et la téléphonie mobile justifie que les opérateurs en subordonnent l’offre à la condition contractuelle d’interrompre immédiatement 1’hébergement ou le référencement de ces services si leur contenu est susceptible de porter atteinte à 1’ordre public, en particulier en cas de publicité trompeuse, de sorte· que ces conditions de résiliation, qui sont · énoncées aux conditions générales de Google de manière claire et précise, ne créent pas de déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au contrat ».

De plus, la notion de conditions générales se retrouve à un autre endroit de la réforme du droit des contrats. Il s’agit de l’article 1119, qui régit leur application (« Les conditions générales invoquées par une partie n’ont d’effet à l’égard de l’autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées ») et les éventuelles contradictions qu’elles renferment, avec les conditions générales de l’autre partie ou avec des « conditions particulières ».

En ce qui concerne la pratique commerciale trompeuse qui porte atteinte à l’ordre public et viole par là même les conditions générales de contrat de référencement, elle consiste en toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale de la part d’un professionnel en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit, qui contient des informations sur les produits ou services qu’il met en vente, sur les engagements qu’il prend à l’égard de la clientèle ou sur les aptitudes et qualités qu’il possède, qui amène ou est susceptible d’amener le contractant à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

La pratique commerciale trompeuses par omission qui, compte tenu des limites des moyens de communication utilisés et des circonstances qui l’entourent, omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu’elle n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.

Cette incrimination est le prolongement du dol civil, en particulier de la réticence dolosive, et de l’obligation d’information portant notamment sur les caractéristiques principales du produit, son prix, les modalités de paiement et de livraison, l’existence d’un droit de rétractation.

On voit que le client n’a pas respecté cette obligation tenant à la clause contractuelle portant ainsi atteinte à l’ordre public.

II. Sanctions en cas d’atteinte à l’ordre public

A. Mise en œuvre de la clause de résiliation du compte de référencement

En cas de non-respect des conditions générales de contrat de déférencement, la Cour d’appel rappel que « l’accès universel, instantané et continu des services numériques sur Internet et la téléphonie mobile justifie que les opérateurs en subordonnent l’offre à la condition contractuelle d’interrompre immédiatement 1’hébergement ou le référencement de ces services si leur contenu est susceptible de porter atteinte à 1’ordre public, en particulier en cas de publicité trompeuse, de sorte· que ces conditions de résiliation, qui sont · énoncées au conditions générales de Google de manière claire et précise, ne créent pas de déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au contrat ».

Dans sa nouvelle rédaction, le second alinéa de l’article 1110 du Code civil dispose, en effet, que « le contrat d’adhésion est celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties ». Cette version n’est cependant applicable qu’aux contrats conclus à partir du 1er octobre 2018.

Il sera fréquent que ces clauses aient été conçues pour une série de contrats. Mais il pourrait également s’agir de clauses déterminées à l’avance uniquement pour plusieurs contrats, comme dans le cadre d’un réseau de distribution, voire pour un contrat unique.

Par ailleurs, l’article 1171 initial précise que : « Dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite » (al. 1er). « L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation » (al. 2). L’article 1171, alinéa 2, est resté inchangé.

L’alinéa 1er, en revanche, a été complété par des termes qui limitent à juste titre le champ d’application du contrôle, puisque la norme énonce désormais que « dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ».

La loi n’a pas clarifié la manière d’apprécier le déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

Le juge pourra s’appuyer sur des critères comparables à ceux qui sont consacrés en droit de la consommation. Selon l’article L. 212-1, alinéa 2, du Code de la consommation, le caractère abusif d’une clause s’apprécie en se référant à toutes les autres clauses du contrat ou à celles contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution. C’est dire que l’appréciation du caractère abusif de la clause devrait se faire en tenant compte de l’ensemble des dispositions contractuelles du contrat d’adhésion, y compris celles négociables.

La juridiction du second degré ayant contrôlé la clause qui reliait les parties au contrat a jugé que les conditions générales de Google étaient faites de manière claire et précise et ne créaient pas de déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au contrat.

B. Suspension du compte Adwords

Par application de la clause, le contrat reliant les parties a été résilié par l’opérateur numérique. Et la Cour d’appel a jugé cette clause non abusive et ne souffrant d’aucun déséquilibre significatif.

Les manquements constatés par la Cour de la part du titulaire du compte Adwords pour le référencement du site <Cartegrisefrance.fr> ont amené ladite Cour à dire qu’il n’y a eu aucune brutalité dans les modalités de résiliation des comptes AdWords.

À lire, on remarque que l’entreprise conteste cette rupture brutale de la relation commerciale qui la liait avec l’opérateur numérique et indique que la rupture souffre d’une nullité pour cause de déséquilibre significatif dans la clause.

Mais la suspension n’a pas été jugée abusive et la Cour de préciser que les conditions générales de Google ont été rédigées de manière claire et précise d’où la suspension définitivement du compte litigieux et qu’il n’y a donc eu aucune brutalité dans les modalités de résiliation des comptes AdWords.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la suspension d’un contrat de référencement, cliquez

Sources :

https://www.legalis.net/jurisprudences/cour-dappel-de-paris-pole-5-ch-11-arret-du-17-septembre-2021-2/
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000030173948?init=true&page=1&query=14-80.220&searchField=ALL&tab_selection=all
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000038322056?init=true&page=1&query=17-87.534&searchField=ALL&tab_selection=all

LE FIGHTPOD EST-IL LÉGAL ?

Le Fightpod désigne un concept selon lequel des participants d’une soirée branchent leur Ipod sur une console et permettent e à toute la salle d’écouter la musique de leur choix. Se pose ainsi la question de savoir si cette écoute entre-t-elle dans le cadre d’une diffusion dans un cercle familial ou au contraire les participants doivent-ils obtenir l’autorisation des auteurs pour diffuser leurs titres ?

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Lors de l’utilisation d’une musique que nous n’avons pas produite, il faut toujours se poser la question de la légalité de cet usage. Le droit ne semble pas avoir de place dans la musique. Mais il est, en réalité, partout.

Le fightpod, implique l’utilisation de musique conservée sur les iPods. Il faut se demander si le fightpod est légal. Savoir si le fightpod est légal, c’est savoir si les participants de cette activité ont le droit d’utiliser, librement, la musique d’artistes pour le bien de leurs jeux et de leurs soirées.

Le fightpod ne rentre pas dans la catégorie d’un usage dans le cercle familial, dans la mesure où, une autorisation devrait être sollicitée. Toutefois, répondre à la question de savoir si le fightpod est légal ne se fera pas aussi facilement. Il faudra donc étudier la mise en œuvre du fightpod, lui-même. Une réponse claire pourra apparaître, dès lors.


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A cet égard, dès lors qu’une œuvre est originale (notion appréciée largement par la jurisprudence), elle bénéficie de la protection offerte par le Code de la Propriété intellectuelle. Cette protection s’applique notamment aux œuvres musicales telles celles stockées sur un Ipod ou un lecteur Mp3.

Ainsi, l’auteur dispose de deux types de droits :

 Le droit moral consacré à l’article L 111-1 alinéa 2 du Code de la propriété intellectuelle indique que « le droit de l’auteur comporte des attributs d’ordre intellectuel et moral ». Il s’agit d’un droit extrapatrimonial attaché à la personne de l’auteur et qui tend à conserver et à défendre l’œuvre. Les attributs du droit moral sont énoncés aux articles L 121-1, L 121-2 et L 121-4 du même code.

Le Fightpod ne porte atteinte d’aucune manière que ce soit au droit moral de l’auteur, inutile donc de s’y attarder plus longuement.

Les droits patrimoniaux comportent le droit de reproduction (droit exclusif qui appartient à l’auteur d’autoriser la duplication de son œuvre par un procédé quelconque), le droit de représentation (c’est le droit d’exécuter publiquement des œuvres par tout moyen) et enfin le droit de suite.

Le Fightpod peut à cet égard être considéré comme une atteinte au monopole de l’auteur. Cette pratique est-elle légale ?

D’une part, il est important de savoir si le Fightpod constitue une mise à disposition de l’œuvre au public, auquel cas il s’agirait d’une violation du droit de représentation appartenant exclusivement à l’auteur.

D’autre part, si la première question a fait l’objet d’une réponse positive, nous devrons déterminer si le Fightpod peut s’apparenter à une des exceptions au droit de représentation prévues par le Code de la Propriété intellectuelle.

I. Le Fightpod : une forme de mise à disposition de l’œuvre au public

La représentation d’une œuvre est le fait de l’exhiber au public : diffuser le film ou l’émission de radio, passer le CD ou le karaoké, transmettre l’œuvre en ligne sur un ordinateur…

Diffuser une musique fixée sur un support numérique (tel un Ipod) via un branchement à une sono en discothèque constitue donc bien un acte de représentation de l’œuvre, relevant dès lors du monopole de l’auteur.

Quant à la notion de communication au public visé par l’article L 122-2 qui définit la représentation, il convient de se tourner vers la jurisprudence.

La Cour de cassation, durant les années 40, a développé une jurisprudence sur les aubergistes : les bars, restaurants et magasins doivent conclure un contrat avec l’auteur pour diffuser la radio sous réserve d’une condamnation. Dans le même sens, l’arrêt CNN rendu par la première chambre civile le 6 avril 1994 considère que « l’hôtel qui offre à sa clientèle la possibilité de capter dans les chambres des programmes TV réalise un acte de communication constituant une représentation des œuvres télévisuelles dans la mesure où l’ensemble des clients de l’hôtel constitue un public à qui la direction de l’établissement transmet les programmes de télévision, dans l’exercice et pour les besoins de son commerce ».

Dans un arrêt du 28 octobre 2020, la Cour de Justice de l’Union européenne, affirme que « tout acte par lequel un utilisateur donne, en pleine connaissance de son comportement, accès à des œuvres protégées est susceptible de constituer un acte de communication ». (1)

Bien que la question n’ait pas encore été soumise aux juges du fond, si l’on raisonne par analogie, il est force de constater que la diffusion de musique stockée sur un Ipod ou un lecteur Mp3 branché sur une sono à toute la clientèle de la discothèque constitue bien une communication de l’œuvre au public. L’on peut donc prévoir avec une quasi-certitude la solution des juges du fond : la pratique du Fightpod, en l’absence de contrat conclu avec l’auteur, constitue un mode de représentation de l’œuvre au public condamnable.

La question se pose alors de savoir si le Fightpod s’assimile à une des exceptions prévues par le Code de la Propriété intellectuelle.

II. Le Fightpod excède le cadre strict du cercle de famille04

L’article L 122-5 du Code de la propriété intellectuelle prévoit un éventail de situation dans lesquelles l’auteur ne peut interdire les actes d’usage de son œuvre c’est-à-dire où il perd son monopole ainsi que son droit corrélatif à rémunération. Les droits de l’auteur sont neutralisés dans 4 hypothèses : l’exception de copie privée, le droit de citation, l’usage de l’œuvre dans le cercle de famille et la parodie.

Il est alors question de savoir si le Fightpod s’apparente à un usage de l’œuvre dans le cadre strict du cercle de famille.

L’article L 122-5 1° autorise « les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille ». Mais que faut-il entendre par là ? L’on comprend aisément que le cercle de famille s’oppose à la notion de public, mais le terme famille est-il aussi restrictif qu’il y paraît ??

C’est la Cour de cassation qui a dessiné les contours de cette notion, d’une façon une fois de plus largement favorable à l’auteur, interprétation que les juges du fond ont d’ailleurs appliquée sans aucune résistance.

Le Tribunal correctionnel de Paris , par une décision rendue le 24 janvier 1984, a considéré que « le cercle de famille est une notion qui doit s’entendre de façon restrictive et concerner les personnes parentes ou amis très proches, qui sont unis de façon habituelle par des liens familiaux ou d’intimité ».

En outre, la Cour d’appel de Montpellier, dans un arrêt rendu, le 10 mars 2005, avait étendu le cercle de famille à celui de « copain » et « amis ». Désormais, la jurisprudence retient, en principe, que le cercle de famille inclut toutes les personnes qui sont unies de façon habituelle par des liens familiaux ou d’intimité. (2)

Est ainsi soumis au droit de représentation la projection d’une œuvre audiovisuelle dans un autocar, la diffusion d’émissions dans une maison d’enfants…

En général, le lieu ne doit pas être accessible au public et à cet égard, les juges se livrent à une appréciation au cas par cas.

A cet égard, une clientèle d’une boîte de nuit, à l’instar d’une maison d’enfants ou des voyageurs dans un autocar, ne devrait pas être assimilable à un cercle de famille: au niveau du nombre de personnes dans le lieu en question, au niveau du caractère habituel et intime des liens les unissant…tout concorde pour conclure à la notion de public, exclusive du strict cadre du cercle de famille et obligeant par là même les acteurs du match de Fightpod à obtenir l’autorisation de l’auteur des musiques, à défaut de laquelle ils s’exposent à une condamnation pour violation du monopole de l’auteur.

A fortiori, cette solution s’applique si les musiques ont initialement été obtenues de façon illicite via des logiciels de peer to peer

Pour lire une version plus complète de cet article sur la légalité du fightpod, cliquez 

Sources :

  • CJUE 28 octobre 2020 , n° c-637/19
  • CA de Montpellier, 10 mars 2005