A propos de Murielle Cahen

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Avocat à la cour (Paris 5eme arrondissement) J'interviens principalement en droit de la propriété intellectuelle, droit des nouvelles technologies, droit civil & familial, droit pénal, droit de l'immobilier, droit du travail, droit de la consommation Consultation juridique en ligne - Réponse en 24/48h max. (€100 TTC) Titulaire du certificat de spécialisation en droit de l'informatique et droit de l'internet. Editrice du site web : Avocat Online depuis 1999. Droit de l'informatique, du logiciel et de l'Internet. Propriété intellectuelle, licence, presse, cession, transfert de technologie. droit d'auteur, des marques, négociation et arbitrage... Cabinet d'avocats à Paris. Droit internet et droit social, droit des affaires spécialisé dans les nouvelles technologies et lois internet...

Articles de Murielle Cahen:

QU’EST-CE QU’UNE COPIE PRIVEE ?

Lorsque l’œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut pas interdire les copies ou reproductions réalisées à partir d’une source licite et strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective (CPI art. L 122-5, 2°).

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La licéité de la copie privée ne peut être invoquée que comme une exception à l’interdiction de reproduction de l’œuvre sans le consentement de l’auteur, notamment pour s’opposer à une action en contrefaçon.

Selon la Cour de cassation, 1re chambre civile du 28 février 2006, n° 05-15.824, l’atteinte à l’exploitation normale de l’oeuvre, propre à faire écarter l’exception de copie privée s’apprécie au regard des risques inhérents au nouvel environnement numérique quant à la sauvegarde des droits d’auteur et de l’importance économique que l’exploitation de l’oeuvre, sous forme de DVD, représente pour l’amortissement des coûts de production cinématographique.

Les copies ou reproductions réalisées à partir d’une source licite et strictement réservées à l’usage « privé » du copiste à usage privé sont permises pour autant qu’elles ne donnent lieu à aucune utilisation collective, à l’exception des copies des œuvres d’art destinées à être utilisées pour des fins identiques à celles pour lesquelles l’œuvre originale a été créée et ne porte ni sur un logiciel (sauf la copie de sauvegarde), ni sur une base de données électronique (Code de la propriété intellectuelle, article L. 122-5, 2°).

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Ne constituent pas des copies privées ou un usage privé :

–  les photocopies faites par le client lui-même sur du matériel mis à sa disposition par un loueur dans les locaux de son entreprise (Cass. civ. 7-3-1984 : JCP G 1985.II.20351 note Plaisant, tenant ce loueur pour contrefacteur) ;

–  les copies à usage collectif, même à des fins pédagogiques ou scientifiques (TGI Paris 28-1-1974) ;

–  la diffusion d’un document par une société à ses actionnaires (CA Paris 1-10-1990).

Une loi du 20 décembre 2011 (L. n° 2011-1898, 20 décembre 2011) a modifié les articles L. 311-1, L. 311-4 et L. 311-8 du Code de la propriété intellectuelle et créé un nouvel article L. 311-4-1.

Un décret n° 2013-1141 du 10 décembre 2013 en a fixé les modalités d’application, et, en vigueur depuis le 1er avril 2014, il prévoit différentes modalités d’information de l’acquéreur selon que la vente a lieu en magasin, par correspondance ou au profit d’un professionnel. Le décret du 10 décembre 2013 a été complété par un arrêté du 24 janvier 2014.

I. L’usage privé de source

A. Caractère licite de la source

La jurisprudence a dégagé au fil des années l’obligation de licéité de la source, obligation consacrée par la loi n° 2011-1898 du 20 décembre 2011 relative à la rémunération pour copie privée. La source peut être copiée si elle a été acquise licitement, ce qui n’est pas le cas, en particulier, d’œuvres obtenues via un système de « pair à pair » (peer to peer », problématique source d’un important contentieux.

Ont ainsi été condamnés au pénal, pour contrefaçon, des internautes qui, via le système du peer to peer, mettent à disposition leur propre stock d’œuvres archivées sur leur disque dur et en reproduisent d’autres, sans l’autorisation de leur auteur (Versailles, 16 mars 2017).

La licéité ici renvoie au concept d’utilisateur légitime. En d’autres termes, ne pourrait réaliser une copie privée que l’utilisateur qui a la légitimité pour le faire.

Par exemple, il a conclu un contrat de licence qui l’autorise à réaliser une copie de l’œuvre. Ou alors il a fait l’acquisition d’un exemplaire de l’œuvre en l’achetant. Et, d’une manière générale, il n’avait pas l’interdiction de réaliser une copie privée, notamment parce qu’il n’a neutralisé une mesure technique de protection licite interdisant la copie licite.

Mais si la copie privée est réalisée dans le sillage d’un acte de contrefaçon, il faudra le neutraliser.

B. Qualité de copiste

La qualité de copiste a été précisée par la jurisprudence qui, dans les années 80, a jugé que celui qui met à disposition les moyens de reproduire les œuvres doit être considéré comme copiste. Il en va ainsi, par exemple, d’une officine de reprographie.

Plus précisément, les tribunaux ont examiné le cas de la copie privée dans l’ère numérique permettant d’appréhender la situation de l’internaute qui met à disposition de la communauté web un stock d’œuvres sans autorisation de l’auteur.

C’est donc à bon droit qu’une Cour d’appel énonce que l’exploitant d’une officine de photocopie en « libre-service », où étaient photocopiées des pages d’ouvrages édités, a la qualité de copiste, dès lors qu’il assure le bon fonctionnement des machines à photocopier placées dans son propre local et maintenues de la sorte sous sa surveillance, sa direction et son contrôle, sans qu’il y ait lieu de distinguer selon que l’exploitant ou l’un de ses préposés intervient dans les opérations de photocopie ou les laisse faire par les clients.

Et, dès lors que les copies ne sont pas destinées à usage privé et que l’exploitant de l’officine de photocopie tire de l’opération un bénéficie analogue à celui d’un éditeur, il ne peut se prévaloir de l’exception au monopole d’exploitation accordé par la loi à l’auteur et, par suite, à l’éditeur régulièrement cessionnaire des droits de l’auteur.

II. Contrepartie pour copie privée

A. Rémunération pour copie privée

La loi prévoit la répartition de la rémunération entre les auteurs, les artistes-interprètes, producteurs de phonogrammes ou de vidéogrammes pour les phonogrammes et vidéogrammes fixés pour la première fois dans un État membre de la communauté européenne (Code de la propriété intellectuelle, article L. 311-2).

La rémunération pour la copie privée est évaluée selon le mode forfaitaire prévu au deuxième alinéa de l’article L. 311-4 du Code de la propriété intellectuelle (Code de la propriété intellectuelle, article L. 311-3).

La rémunération prévue à l’article L.311-3 est versée par le fabricant, l’importateur ou la personne qui réalisent des acquisitions intracommunautaires, de supports d’enregistrement utilisables pour la reproduction à usage privé d’œuvre, lors de la mise en circulation en France de ces supports (Code de la propriété intellectuelle, article L. 311-4).

Cette rémunération est également versée par l’éditeur d’un service de radio ou de télévision ou son distributeur, au sens de de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, qui fournit à une personne physique, par voie d’accès à distance, la reproduction à usage privé d’œuvres à partir d’un programme diffusé de manière linéaire par cet éditeur ou son distributeur, sous réserve que cette reproduction soit demandée par cette personne physique avant la diffusion du programme ou à partir de celle-ci pour la partie restante (Code de la propriété intellectuelle, article L. 311-4).

Le montant de la rémunération est fonction du type de support et de la durée ou de la capacité d’enregistrement qu’il permet. Ce montant est également fonction de l’usage de chaque type de support. Cet usage est apprécié sur le fondement d’enquêtes.

Lorsque des éléments objectifs permettent d’établir qu’un support peut être utilisé pour la reproduction à usage privé d’œuvre et doit, en conséquence, donner lieu au versement de la rémunération, le montant de cette rémunération peut être déterminé par application des seuls critères mentionnés au deuxième alinéa, pour une durée qui ne peut excéder un an à compter de cet assujettissement.

Le montant de la rémunération tient compte du degré d’utilisation des mesures techniques définies à l’article L. 331-5 et de leur incidence sur les usages relevant de l’exception pour copie privée. Il ne peut porter rémunération des actes de copie privée ayant déjà donné lieu à compensation financière.

Le montant de la rémunération propre à chaque support est porté à la connaissance des l’acquéreur lors de la mise en vente des supports d’enregistrement. Une notice explicative relative à cette rémunération et à ses finalités, qui peut être intégrée au support de façon dématérialisée, est également portée à sa connaissance.

Cette notice mentionne la possibilité de conclure des conventions d’exonération ou d’obtenir le remboursement de la rémunération pour copie privée dans les conditions prévues à l’article L. 311-8 (Code la propriété intellectuelle, article L. 311-4-1).

Les manquements à l’article L. 311-4-1 sont recherchés et constatés par les agents de la concurrence, de la consommation et de la pression des fraudes (Code de la consommation, articles L. 511-3 et L. 511-21). Ces manquements sont sanctionnés par une amende administrative dont le montant ne peut être supérieur à 3000 €.

B. Les bénéficiaires de la rémunération

Les auteurs et les artistes interprètes des œuvres fixées sur phonogrammes ou vidéogrammes, ainsi que les producteurs de ces phonogrammes ou vidéogrammes, ont droit à une rémunération au titre de la reproduction desdites œuvres, réalisée à partir d’une source licite. Cette rémunération est également due aux auteurs et aux éditeurs des œuvres fixées sur tout autre support, au titre de leur reproduction réalisée à partir d’une source licite sur un support d’enregistrement numérique (Code de la propriété intellectuelle, article L. 311-1).

La rémunération pour copie privée des phonogrammes bénéficie, pour moitié, aux auteurs, pour un quart, aux artistes-interprètes et, pour un quart, aux producteurs. La rémunération pour copie privée des vidéogrammes bénéficie à parts égales aux auteurs au sens du Code aux artistes-interprètes et aux producteurs. La rémunération pour copie privée des œuvres visées au second alinéa de l’article L. 311-1 bénéficie à parts égales aux auteurs et aux éditeurs (Code de la propriété intellectuelle, article L. 311-7).

Pour lire une version plus complète de cet article sur la copie privée, cliquez

SOURCES :

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Nouveau délit de consultation des sites djihadistes

En juin 2016 a été votée une loi qui crée un délit de consultation régulière des sites djihadistes.

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Elle s’applique de façon générale, à l’exception de certains corps de métiers comme les journalistes et les enquêteurs.

La consultation doit être régulière, habituelle. Une consultation unique, semblerait-il, n’entre donc pas dans le champ d’application de la loi. Les sites délictueux sont, eux, définis comme  » ceux qui soit incitent à la commission d’acte terroriste, soit ceux qui font l’apologie du terrorisme   et des actes terroristes « . Il est puni de 30 000 euros d’amende et de deux ans d’emprisonnement.

Ce délit a fait l’objet d’un long débat politique. Il avait d’ailleurs été proposé dès 2012 suite à l’affaire Merah. Ce projet néanmoins n’avait pas abouti, le conseil d’État le censurant, car elle craignait qu’il soit attentatoire aux libertés. Le syndicat de la magistrature, par ailleurs, avait adhéré à la position du conseil.

Un délit de cette sorte est une première en Europe.

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Une fois le cadre légal explicité (I.), la question qui se pose est son utilité : n’est-il qu’un texte à but politique et non à but d’efficacité (II.) ?

I. Le cadre légal du délit de consultation habituelle de sites djihadistes

Le champ d’application du délit, tel qu’il a été adopté en juin 2016, est nécessairement strict (A.). Pourtant, le conseil d’Etat l’avait considéré comme liberticide en 2012 (B.).

 A. Le champ d’application du délit

La loi de réforme pénale du 5 juin 2016 a introduit un nouvel article 421-2-5-2 dans le Code pénal . Il dispose que  » Le fait de consulter habituellement un service de communication au public en ligne mettant à disposition des messages, images ou représentations soit provoquant directement à la commission d’actes de terrorisme, soit faisant l’apologie de ces actes lorsque, à cette fin, ce service comporte des images ou représentations montrant la commission de tels actes consistant en des atteintes volontaires à la vie est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende. « .

Il couvre ainsi plus que les sites internet : les applications téléphoniques  sont aussi visées.

La consultation est dite  » habituelle « , cependant la notion n’est pas précisée. Une connexion esseulée ne rentre pas dans le champ d’application de l’article, cependant, celui-ci ne précise pas à quel seuil de connexion, en durée et en quantité, elles deviennent habituelles.

Les sites délictueux, eux, sont définis comme étant ceux qui  » soit incitent à la commission d’acte terroriste, soit ceux qui font l’apologie du terrorisme et des actes terroristes « . Ce délit est puni de deux ans d’emprisonnement ainsi que de 30 000 euros d’amende au maximum.

Le second paragraphe de l’article fait la liste des dérogations :  » Le présent article n’est pas applicable lorsque la consultation est effectuée de bonne foi, résulte de l’exercice normal d’une profession ayant pour objet d’informer le public, intervient dans le cadre de recherches scientifiques ou est réalisée afin de servir de preuve en justice. « .

On en conclut que journaliste, chercheurs et enquêteurs sont réputés de bonne foi, à défaut de tous les autres qui sont ainsi de mauvaise foi. C’est d’ailleurs l’un des principaux motifs de contestation.

 B. Une légalité contestée

Dès 2012, le conseil d’État avait fermement considéré que ce texte était attentatoire aux libertés, et plus spécifiquement à la liberté de communication. Par ailleurs, cette atteinte n’était pas  » nécessaire, proportionnée et adaptée à l’objectif de lutte contre le terrorisme « .

La liberté de communication a valeur constitutionnelle. Elle apparait à l’article 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme de 1789, et celle-ci fait partie du bloc de constitutionnalité. Il dispose que  » La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre à l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi « . Par ailleurs, le Conseil constitutionnel avait précisé dans une décision du 3 mars 2009 que  »  eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu’à l’importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l’expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d’accéder à ces services « .

La Convention européenne des Droits de l’Homme consacre aussi ce principe dans son article 10 , qui dispose que  »  Toute personne a droit à la liberté d’expression

Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière (…) L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire « .

Internet fait donc partie intégrante de la liberté de communication telle qu’elle est interprétée en Europe. Cependant, pour plusieurs raisons, elle peut être limitée dans son application. Le conseil d’État, dans sa décision de 2012, applique cependant le principe de proportionnalité et estime que l’incrimination d’un individu pour une simple consultation d’un site djihadiste était disproportionné à l’objectif de lutte contre le terrorisme, et n’est donc pas une raison valable pour déroger à la liberté de communication. De plus, un autre texte préexistant étant similaire, le conseil d’État a estimé qu’un autre moyen existait déjà pour remplir cet objectif.

Ce texte, déjà contesté, fait aujourd’hui l’objet d’une QPC depuis le 14 septembre.

II. Un texte à résonance politique

On a vu que ce texte, depuis 2012, était un serpent de mer politique. Ce texte semble néanmoins difficilement applicable (A.), et dès lors être un texte qui vise seulement à être dissuasif (B.).

 A. Un texte difficilement applicable

Ce texte connait des lacunes dans sa rédaction.
Tout d’abord, aucune indication n’est donnée quant aux sites internet faisant  » l’apologie du terrorisme « . Il en va de même pour les applications ou les groupes de discussions concernés. Cependant, il va de soi qu’établir une telle liste est compliqué voir impossible. En effet, le propre d’internet est sa capacité d’évolution, ainsi supprimer un site pourrait en faire naitre 2.

Un autre point est le fait qu’un internaute assez compétent peut non seulement anonymiser ses connexions, le rendant indétectable (c’est par exemple le principe de l’application Telegram). Pire, il peut usurperl’adresse IP d’un autre internaute, et c’est ce dernier qui serait alors inculpé et présumé terroriste.

Ce texte, qui est ainsi si difficile dans son application, semble servir un but plus politique que juridique ou répressif.

B. Un texte de à vocation dissuasive

On l’a rappelé, ce texte est un serpent de mer de la politique depuis 2012. Chaque année, il a été proposé dans différents projets de loi avant son adoption en juin 2016, sûrement à cause de la multiplication des attentats en France depuis 2015.

Seulement, un tel délit existait déjà lorsqu’il était fait  » en lien avec une entreprise terroriste « . C’est-à-dire que, lorsqu’un individu faisait déjà l’objet d’une surveillance pour radicalisation par exemple, et qu’il visitait régulièrement tels sites internet, il pouvait être inculpé. Seulement, la sorte de présomption de culpabilité n’existait pas : le lien avec le terrorisme devait être établi avant le délit de consultation.

Ainsi, ce texte visant une population plus large, est-il adapté aux besoins sécuritaires actuels ou est-il redondant avec le précédent ?

Le terrorisme, on le sait, a muté. Aujourd’hui, nombre d’aspirants au djihad se radicalisent par eux-mêmes sur internet. C’est sûrement ces individus qui sont visés par le texte. Cependant, on l’a vu, ce texte sera très probablement au moins modifié par le Conseil constitutionnel, et les hommes politiques qui l’ont façonné le savent pertinemment.

Dès lors, il apparait que ce texte ne sert qu’un dessein politique et cherche à provoquer un effet d’annonce, plutôt qu’une véritable volonté de lutte effective contre le terrorisme.

Toutefois, cette loi fut l’objet d’une QPC, si bien que le 10 février 2017, on s’est interrogé sur la constitutionnalité du délit de « consultation habituelle » de site criminel, prévu à l’article 421-2-5-2 du Code pénal. Cette infraction a pour élément matériel, un fait qui n’est pas susceptible de causer seul, une atteinte à la sécurité, à la dignité ou à la vie des personnes. En effet, ce texte permettait la répression d’un fait en amont et donc d’anticiper le processus de radicalisation, le but de la loi était donc de prévenir. Cet article est devenu le symbole de cette loi de 2016, une législation d’anticipation du terrorisme.

Cependant, le Conseil Constitutionnel a décidé d’appliquer le principe de l’économie des moyens, et va statuer sur la liberté de communication. En ce sens, elle déclare qu’il y a une absence de nécessité et de proportionnalité de l’atteinte portée à la liberté de communication, alors qu’il existait déjà des moyens pour sanctionner de tels actes, telle que l’association de malfaiteurs. Le Conseil Constitutionnel considère ainsi que le législateur a par cette loi, excédé dans son pouvoir de prévention, au point de porter atteinte à la liberté de penser de l’internaute, bien qu’il n’y ait aucune expression public ou acte matériel dangereux.

Ainsi, le Conseil Constitutionnel va conclure que « les dispositions contestées portent une atteinte à l’exercice de la liberté de communication qui n’est pas nécessaire, adaptée et proportionnée. L’article 421-2-5-2 du Code pénal doit donc, sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres griefs, être déclaré contraire à la Constitution ». L’article 421-2-5-2 du Code pénal est déclaré inconstitutionnel.

Toutefois malgré cette censure, la loi va être rétablie par la loi n° 2017-258 du 28 février 2017 relative à la sécurité publique. Cependant, le 15 décembre 2017, cette loi fut de nouveau l’objet d’une QPC. La Conseil Constitutionnel considère que les dispositions qui ont été ajoutées par le législateur, pour palier à la décision de février, ne suffisent pas à ce que la loi ne soit pas qualifiée d’inconstitutionnelle. La nouvelle loi réprime « le seul fait de consulter à plusieurs reprises un service de communication au public en ligne, sans que soit retenue l’intention terroriste de l’auteur de la consultation comme élément constitutif de l’infraction ». La décision retient, par conséquent, « une atteinte à l’exercice de la liberté de communication qui n’est pas nécessaire, adaptée et proportionnée ». Par conséquent, depuis ces deux décisions du Conseil Constitutionnel, l’article 421-2-5-2 du Code pénal a été abrogé.

Pour lire uneversion plus complète de cet article sur la loi sur le terrorisme, cliquez

Sources :

–https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000032627231&categorieLien=id

– http://arianeinternet.conseil-etat.fr/consiliaweb/avisadm/386618_20120405.pdf
– http://information.tv5monde.com/info/le-crime-de-lecture-de-site-internet-ete-vote-sera-t-il-applicable-118665

– http://www.lemonde.fr/pixels/article/2016/09/16/le-delit-de-consultation-de-sites-terroristes-sous-la-menace-du-conseil-constitutionnel_4999030_4408996.html

– http://www.lexinter.net/JF/liberte_de_communication_et_d’expression.htm

– Conseil Constitutionnel 10 février 2017 n° 2016-611-QPC
https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFARTI000034027044

– LOI n° 2017-258 du 28 février 2017 relative à la sécurité publique
https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/LEGIARTI000034107680/2017-03-02/

– Conseil Constitutionnel 15 décembre 2017 n° 2017-682-QPC
https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFARTI000036210363

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Diffusion d’image ou de parole

Il n’est pas pénalement réprimé le fait de diffuser, sans son accord, l’image d’une personne réalisée dans un lieu privé avec son consentement. En cassant l’arrêt d’appel condamnant la diffusion d’images à caractère intime fixée avec le consentement de l’intéressée, la Cour de cassation, le 16 mars 2016, a confirmé la stricte application de cette règle pénale.

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La loi pénale étant d’interprétation stricte, le fait de porter à la connaissance du public ou d’un tiers, soit des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel, soit l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé, n’est punissable que si l’enregistrement ou le document qui les contient a été réalisé sans le consentement de la personne concernée. Si l’arrêt n’est pas critiquable en droit, la question de l’adaptation de la loi pénale aux nouvelles formes d’infraction, comme le  » Revenge Porn « .

La Cour d’appel de Nîmes avait condamné un homme pour avoir diffusé, suite à leur rupture, des photos de son ancienne compagne nue. Après leur rupture, l’ex-conjoint a publié lesdites photos sur internet, sans l’accord de l’intéressée. La Cour se fondait sur l’article 226-1 du code pénal qui définit l’atteinte à la vie privée par le fait de fixer, enregistrer ou transmettre,  » sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé  » à moins que les actes mentionnés aient été accomplis  » au vu et au su des intéressés sans qu’ils s’y soient opposés « .

Le Tribunal Correctionnel et la Cour d’appel condamnent donc l’auteur des clichés, considérant que  » le fait, pour la partie civile, d’avoir accepté d’être photographiée ne signifie pas, compte tenu du caractère intime de la photographie, qu’elle avait donné son accord pour que celle-ci soit diffusée « . Il se pourvoit en cassation.

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La Cour de cassation a cassé cet arrêt, considérant qu’il  » n’est pas pénalement réprimé le fait de diffuser, sans son accord, l’image d’une personne réalisée dans un lieu privé avec son consentement « . La Cour de cassation a pourtant considéré que le premier consentement, donné au moment de la prise de l’image, empêchait de sanctionner pénalement la diffusion des clichés. Cet arrêt rendu par la chambre criminelle a été très critiqué, nécessairement de par le caractère intime des photos (I). Ce phénomène, appelé  » Revenge Porn « , consiste, pour un ancien compagnon, à diffuser sur internet des images intimes prises durant la relation, afin de porter un préjudice considérable à l’intéressée. La qualification de cette forme d’atteinte à la vie privée s’avère de plus en plus nécessaire afin de réprimer cette nouvelle manière de faire (II).

I. Le consentement, obstacle à la condamnation du cyber-harcèlement

A. Le principe du consentement

Les personnes sont protégés des atteintes a? l’intimité de la vie privée par l’image grâce aux articles 226-1 1° et 226-2 du Code pénal.
L’article 226-1 1° sanctionne d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende le fait, au moyen d’un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui en fixant, enregistrant, ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé.
L’article 226-2, lui, punit des me?mes peines le fait de conserver, porter ou laisser porter à la connaissance du public ou d’un tiers ou d’utiliser de quelque manière que ce soit tout enregistrement ou document obtenu à l’aide de l’un des actes prévus par l’article 226-1.
Cependant, la protection du droit à l’image des personnes est soumise au principe de consentement de l’intéressé lors de la prise du cliché. Dès lors, il n’est pas possible d’être protégé, en droit pénal, en cas de diffusion de clichés pris avec le consentement de l’intéressé, il n’y a pas d’infraction..

Le principe du consentement implique également qu’une fois que le consentement disparaît alors le droit à l’image doit respecter cette disparition. En effet dans une décision du 16 novembre 2018, le TGI de Paris est venu rappeler qu’une fois que le contrat de cession du droit à l’image prend fin, et que la durée d’exploitation prend fin, alors l’image ne peut plus être exploitée.

En l’espèce, une mannequin avait tourné un film publicitaire, encadré par un contrat de cession du droit à l’image. Or le contrat limitait l’autorisation d’exploitation de l’image, à une durée de 2ans. Or 3 ans plus tard, le film publicitaire est toujours exploité par la société. Le contrat ne prévoyant pas de point de départ à l’exploitation des droits, ce dernier fut laissé à l’appréciation du juge, qui a considéré que le point de départ débutait à la signature du contrat et non à la première diffusion du film publicitaire. Le juge en a conclu, que la durée d’exploitation de 2ans était terminée et que la société avait alors violé l’article 9 du Code civil.

B. Une distinction essentielle entre le consentement à la fixation de l’image et le consentement à la diffusion de l’image

La Cour de cassation a rejeté la distinction fondée sur le caractère intime de la photographie, et a considéré que le consentement à la prise de la photographie emportait le consentement à sa diffusion. Ainsi, la diffusion d’une l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé n’est punissable que si la photographie a été réalisée sans le consentement de la personne concernée. De même, n’est pas pénalement réprimé le fait de diffuser, sans son accord, l’image d’une personne réalisée dans un lieu privé avec son consentement.

Pour comprendre la solution énoncée par la Cour de cassation suppose revenir sur les éléments constitutifs de l’infraction. L’élément matériel de l’incrimination prévue à l’article 226-2, qui consiste à porter à la connaissance du public ou d’un tiers ou d’utiliser de quelque manière que ce soit l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé est bien caractérisé. Mais, il faut par ailleurs déterminer que cette image a été obtenue dans les conditions fixées par l’article 226-1 auquel le texte renvoie. Aux termes de cette première disposition, la fixation, l’enregistrement ou la transmission de l’image d’une personne doivent avoir été réalisés, sans le consentement de celle-ci.

En conséquence, si la victime a consenti à la prise de son image, elle ne peut plus prétendre à la protection offerte par l’article 226-2 du Code pénal réprimant la diffusion de clichés, peu importe que celle-ci n’ait pas donné son accord pour la diffusion.

 

II. La nécessaire consécration juridique du  » revenge porn « 

A. La stricte application de la loi pénale

Il convient, pour expliquer cette décision, de rappeler que la loi pénale est d’interprétation stricte. Cette décision souligne donc l’importance du choix de la qualification juridique. Si l’intéressée avait fondé sa demande en se basant sur un autre fondement juridique tel que l’article 9 du code civil ou encore la loi informatique et libertés, les juges auraient prononcé la condamnation de l’ex-conjoint.
Le revenge porn n’est pas encore un délit. Ainsi, la haute juridiction s’en tient à la stricte application de l’article 226-1 du Code pénal. La Cour précise donc  » que le fait de porter à la connaissance du public ou d’un tiers (…) l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé, n’est punissable que si l’enregistrement ou le document qui les contient a été réalisé sans le consentement de la personne concernée « . Or, dans l’arrêt du 16 mars 2016, la personne concernée avait bel et bien consenti à être photographiée dans le cadre de sa vie privée.
Cette décision souligne donc l’importance du choix de la qualification juridique.

B. Une consécration imminente

L’arrêt du 16 mars 2016 rappelle toute l’urgence qu’il y a à adapter notre législation. En ce sens, le projet de loi  » République numérique « , qui revient devant le Sénat en avril 2016, prévoit une meilleure répression du  » revenge porn  » et de la cyberviolence sexuelle. En effet le texte devrait compléter l’article 226-1, et écarter définitivement toute ambiguïté, en ajoutant l’alinéa suivant :  » Est puni des mêmes peines le fait de transmettre ou diffuser, sans le consentement de celle-ci, l’image ou la voix d’une personne, quand l’enregistrement, l’image ou la vidéo sont sexuellement explicites « .

La situation n’est pas nouvelle. En janvier dernier, elle avait été blâmée par la délégation aux droits de la femme qui, dans son rapport sur le projet de loi Lemaire, avait remarqué que pour des magistrats, une personne qui donne son consentement à la prise de vue, en regardant l’objectif, empêchera automatiquement les poursuites pour la diffusion de l’image en ligne. Lors des débats parlementaires, un amendement des élus écologistes a utilement été adopté pour corriger cette brèche. En outre, les sanctions ont été portées à 2 ans de prison et 60 000 euros d’amende. En attendant, les discussions doivent se poursuivre au Sénat depuis le 6 avril, et la Cour de cassation a bien dû se contenter de l’existant puisqu’on ne peut pas faire rétroagir une loi plus sévère.
Cette jurisprudence ne désarme pas pour autant les victimes : ces dispositions ne concernent que le champ pénal. Au civil, celui qui s’estime victime d’une violation de son intimité et de son droit à l’image peut toujours réclamer le versement de dommages et intérêts (art. 9 C. civ.).

De plus, depuis 2016 la jurisprudence sur le Revenge Porn a évoluée et le 20 novembre 2018, le TGI de Bobigny va condamner le diffuseur des photographies litigieuses pour atteinte à la vie privée, ainsi qu’atteinte à l’honneur. La décision vise l’article 9 du Code civil, il s’agit donc d’un contentieux porté devant le juge civil et non le juge pénal comme dans l’arrêt du 16 mars 2016. C’est pourquoi le TGI est venu réaffirmer le principe fondamental de l’article 9 du Code civil « L’article 9 alinéa 2 du Code civil dispose que les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée. »

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Sources :

http://www.iprotego.com/blog/2016/03/18/une-victime-de-revenge-porn-deboutee-par-la-justice/
http://actu.dalloz-etudiant.fr/a-la-une/article/les-histoires-damour-finissent-malpour-la-vie-privee/h/f7b1cceeec0e26c22924762efa52ab35.html?tx_ttnews%5Blink%5D=actualite%2Fangle-droit%2Fh%2F6282f2ab3d%2Fbrowse%2F0%2Farticle%2Fprincipe-de-precaution-principe-a-la-c.html
TGI de Paris, ordonnance de référé du 16 novembre 2018
https://www.legalis.net/jurisprudences/tgi-de-paris-ordonnance-de-refere-du-16-novembre-2018/
TGI de Bobigny, ch.5/sec.3, jugement contentieux du 20 novembre 2018
https://www.legalis.net/jurisprudences/tgi-de-bobigny-ch-5sec-3-jugement-contentieux-du-20-novembre-2018/

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