A propos de Murielle Cahen

https://www.murielle-cahen.fr/

Avocat à la cour (Paris 5eme arrondissement) J'interviens principalement en droit de la propriété intellectuelle, droit des nouvelles technologies, droit civil & familial, droit pénal, droit de l'immobilier, droit du travail, droit de la consommation Consultation juridique en ligne - Réponse en 24/48h max. (€100 TTC) Titulaire du certificat de spécialisation en droit de l'informatique et droit de l'internet. Editrice du site web : Avocat Online depuis 1999. Droit de l'informatique, du logiciel et de l'Internet. Propriété intellectuelle, licence, presse, cession, transfert de technologie. droit d'auteur, des marques, négociation et arbitrage... Cabinet d'avocats à Paris. Droit internet et droit social, droit des affaires spécialisé dans les nouvelles technologies et lois internet...

Articles de Murielle Cahen:

EXIGENCE DE DISTINCTIVITE DU SIGNE POUR LE DEPOT D’UNE MARQUE

NOUVEAU : Utilisez nos services pour faire retirer un contenu dénigrant ou de contrefaçon en passant par le formulaire !

Le législateur français accorde une protection spécifique à la marque en France . Néanmoins, des conditions sont énumérées afin de bénéficier de la protection de la marque. Ainsi, il exigé par le législateur, l’existence de distinctivité du signe pour que la marque puisse valablement être déposée.

Le dépôt de votre marque vous permet d’identifier l’origine de vos produits ou services auprès des consommateurs.

Le consommateur identifie ainsi la marque aux produits ou services concernés lors de son achat.

Pour qu’elle soit enregistrée, votre marque doit remplir un certain nombre de conditions.

La marque doit en effet être licite, disponible, et distinctive.

Il convient de s’attacher ici à la condition de distinctivité de votre marque.

Le CNCPI apporte une définition assez claire de cette condition : il précise que « le caractère distinctif d’un signe de nature à constituer une marque s’apprécie à l’égard des produits ou services qu’il entend distinguer, et au moment du dépôt de cette marque. En effet, une marque doit permettre de distinguer l’origine d’un produit ou d’un service d’une entreprise ou d’un particulier de ceux de ses concurrents ».

L’ancien article L711-2 du Code de la Propriété intellectuelle s’attachait d’ailleurs à rappeler et encadrer cette définition. La distinctivité d’une marque est sa raison d’être. Le nouvel article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle et l’article 4 du Règlement sur la marque de l’Union européenne réaffirment que celle-ci sert à distinguer les produits et les services.

L’exigence de distinctivité du signe pour le dépôt d’une marque est expliquée par le fait qu’il est impératif qu’aucune personne ne puisse se réserver l’utilisation d’une marque qui serait indispensable ou au moins utile aux concurrents.

Ainsi, les types de marques, non distinctives, doivent rester à la disposition de tous afin de préserver la liberté de la concurrence.

Besoin de l’aide d’un avocat pour un problème de contrefaçon ?

Téléphonez-nous au : 01 43 37 75 63

ou contactez-nous en cliquant sur le lien

L’exigence de distinctivité n’existe qu’en relation avec les produits ou services que vous voulez commercialiser.

Il n’est pas nécessaire que le terme que vous choisissez soit nouveau pour que votre signe soit distinctif.

I. Les conséquences de la condition de distinctivité

 A) L’exclusion des marques nécessaires, génériques, usuelles ou descriptives

L’ancien article L 711-2 du code de la propriété intellectuelle prévoyait l’exigence de distinctivité.Désormais, elle est prévue dans l’article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle. Ce nouvel article dispose que le signe doit pouvoir être représenté dans le registre national des marques de manière à permettre à toute personne de déterminer précisément et clairement l’objet de la protection. À ce titre, certaines questions pourraient se poser, à savoir dans quelle condition une odeur ou un goût utilisé à titre de marque pourrait faire l’objet d’une représentation précise dans le registre.

L’ancien texte énumère les signes que vous ne pouvez pas enregistrer, car ils sont dépourvus de ce caractère distinctif.

Il est vrai que l’article L. 711-2, dans sa version antérieure, prévoyait déjà la majorité des motifs de refus d’enregistrement ou d’annulation d’une marque, la version réformée ajoute à ces motifs l’utilisation d’une dénomination de variété végétale antérieure, d’indication géographique ou d’appellation d’origine.

Le point 4) de l’article, L.711-2 exclut ainsi « une marque composée exclusivement d’éléments ou d’indications devenues usuels dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce ».

Même si le texte emploie des qualificatifs différents les juges n’y accordent que peu d’importance, car ceux-ci peuvent se recouper.

Il suffit simplement de retenir que la marque ne doit pas être constituée ni par un signe dont l’utilisation est impérative pour désigner le produit parce qu’elle le désigne, ni par un signe définissant le genre ou la catégorie dont il relève.

Sachez qu’il est indifférent qu’un signe appartienne au langage courant ou professionnel.

C’est dans sa relation avec le produit ou service concerné que le texte s’applique.

Une marque que vous aurez choisie pourra donc être refusée même si le signe en cause ne concerne que votre secteur d’activité.

Cependant, rien ne vous interdit de choisir un signe qui évoque le produit de manière plus ou moins directe ou astucieuse.

À titre d’exemple, la marque Peau d’Ange a été jugée valable pour des produits cosmétiques (CA Paris, 12 janvier 2001).

Le choix d’un signe évocateur peut vous être utile dans le sens où il permettra d’accentuer votre impact psychologique sur le consommateur notamment dans la publicité.

Comme la distinctivité s’apprécie par rapport au langage courant ou professionnel, même un terme peu connu du grand public peut être considéré comme dénué de caractère distinctif s’il est générique dans votre secteur d’activité.

Si vous optez pour des termes étrangers, vous devez vérifier si le signe en cause est entré dans le langage courant ou professionnel et s’il est compris par une large fraction du public concerné.

Si c’est le cas, il ne pourra pas être enregistré en raison de son défaut de distinctivité.

De surcroît, vous ne pourrez pas vous retrancher derrière le fait que vos produits sont uniquement destinés à l’exportation.

L’appréciation se fait au moment de votre dépôt eu égard au public concerné dans le pays auquel vous procédez au dépôt.

S’agissant du cas de la marque communautaire, comme elle a vocation à produire des effets sur tout le territoire de l’Union européenne, il suffit que la marque que vous ayez choisie soit générique dans un seul État membre pour être exclue de l’enregistrement.

Il vous est toujours possible de déposer une marque composée d’un signe générique si vous y rajoutez un nouvel élément.

À titre d’exemple, vous ne pourrez pas déposer le signe Agenda pour désigner des agendas, mais vous pourrez obtenir une protection si vous optez pour une marque telle qu’Agenda XY (Cour cass, 24 janvier 1995).

Néanmoins, il faut savoir que, comme ce type de signe n’est pas doté d’une grande distinctivité, vous ne pourrez pas vous opposer à l’utilisation par vos concurrents de la partie de votre signe considérée comme générique.

Dans le cadre de notre exemple, le titulaire de la marque Agenda XY ne peut pas s’opposer à l’emploi du terme agenda par ses concurrents dans leurs publicités.

Le point 3) du nouvel article L.711-2 du Code de la propriété intellectuelle excluait, lui, les signes « pouvant servir à désigner, dans le commerce, une caractéristique du produit ou du service, et notamment l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l’époque de la production du bien ou de la prestation du service ».

Là aussi cette exclusion s’explique par un but d’intérêt général.

Il s’agit d’éviter que vous ou un de vos concurrents puisse se réserver une marque décrivant un trait caractéristique des produits ou services en causes, afin que le signe puisse être librement utilisé par tous ceux qui proposent le même type de produits ou services.

De surcroît, il faut savoir que cette exclusion est applicable même si le signe que vous avez choisi a des synonymes (CA Paris, 12 septembre 2003).

Comme précédemment dans le cas d’une marque communautaire, vous devez choisir un signe que sera descriptif dans aucun État membre.

On pourra vous opposer la nullité de votre marque communautaire pour défaut de distinctivité même si le signe est jugé descriptif dans la langue d’un seul État membre.

Dans un arrêt, rendu le 18 septembre 2019, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) énonce que dès lors que la renommée d’une marque communautaire antérieure est établie sur une partie substantielle du territoire de l’Union, et qui peut, éventuellement, coïncider avec le territoire d’un seul État membre, il est force de constater que cette marque jouit d’une renommée dans toute l’Union européenne.

Ainsi, il ne sera pas exigé du titulaire de cette marque la production de la preuve de cette renommée sur le territoire de l’État membre dans lequel la demande d’enregistrement de la marque nationale postérieur qui l’objet d’une opposition a été déposée. (2)

À cet égard, rien ne vous empêche de choisir un signe qui évoque ou suggère plus ou moins directement une caractéristique d’un produit ou service.

À titre d’exemple, ont été admises les marques Double Douceur pour des produits laitiers (CA Paris, 13 novembre 1996) ou Espace pour un fameux véhicule spacieux (CA Versailles, 10 mars 1995).

B) L’exclusion des marques constituées par la forme du produit

Existe également la possibilité d’enregistrer comme marque des formes tridimensionnelles à condition qu’elle respecte les conditions posées par la loi.

Ainsi, afin d’enregistrer une forme comme marque, celle-ci ne doit pas être imposée par la nature ou la fonction du produit, ou ne pas conférer au produit sa valeur substantielle.

L’exclusion de la forme imposée par la nature ou la fonction du produit était prévue au point 5) du nouvel article L 711-2 du CPI.

Il faut savoir que les juges assimilent à la forme du produit la forme de l’emballage de ceux-ci.

Pour que l’enregistrement soit exclu, cela doit être les caractéristiques essentielles de la forme considérée qui doivent répondre à une fonction technique.

Vous ne pourrez pas échapper à l’exclusion si vous rajoutez des caractéristiques secondaires lorsque les caractéristiques considérées comme essentielles par le juge répondent à une fonction technique.

Le juge décidera souverainement s’il s’agit de caractéristiques essentielles ou non.

Enfin vous serez encore soumis à l’exclusion même si vous démontrez que d’autres formes peuvent mener au résultat technique (Cour cass, 21 janvier 2004).

L’exclusion de la forme conférant au produit sa valeur substantielle est prévue au point 5) de l’article L 711-2.

Par exemple, vous ne pourrez pas enregistrer comme marque la forme d’une montre lorsque vous souhaitez en vendre.

II. L’appréciation de la distinctivité de la marque par le juge

A) Les critères d’appréciation utilisés

Ce sont l’office national de propriété intellectuelle chargée de l’examen de la demande d’enregistrement, ou le juge dans le cadre d’une demande en nullité de votre marque, qui apprécie la distinctivité de votre signe.

L’office national pour la France est l’Institut National de la Propriété intellectuelle (OMPI).

Pour une marque communautaire, l’office compétent est l’Organisation mondiale de la Propriété intellectuelle.

Selon la jurisprudence un signe constitué de plusieurs éléments non distinctifs ne sera soumis à l’exclusion que s’il correspond exactement à la façon dont le public concerné désigne habituellement le produit ou l’une de ses caractéristiques (CJCE, Baby dry 20 octobre 2001).

En effet vous pouvez combiner des éléments qui ne sont pas distinctifs lorsqu’en raison de la combinaison que vous avez effectuée, la marque crée une impression suffisamment éloignée de celle produite par la simple réunion d’éléments non distinctifs.

Cependant, sachez que si vous optez pour une combinaison d’éléments non distinctifs, votre marque sera considérée comme une « marque faible ».

Comme sa distinctivité restera faible, il sera plus facile pour un concurrent de vous opposer la nullité de votre marque dans le cadre d’une action en contrefaçon, ou encore il vous sera tout simplement plus difficile de prouver la contrefaçon de votre marque.

Enfin, sachez que vous ne pouvez pas arguer du fait que votre marque a été valablement enregistrée une première dans un État membre de la communauté.

En effet chaque office national des pays membres de l’Union européenne est indépendant les uns des autres et obéit à ses propres règles.

Toutefois l’autorité nationale pourra tenir compte de cela mais sans être obligée de suivre la décision du premier office.

On pourrait penser qu’invoquer le principe de l’égalité de traitement permettrait l’enregistrement de votre marque, mais comme ce principe doit être concilié avec le respect de la légalité, cet argument n’est pas pertinent.

En effet le respect de la légalité implique que personne ne peut « invoquer à son profit une illégalité commise en faveur d’autrui afin d’obtenir une décision identique ».

B) La possibilité d’acquérir la distinctivité par l’usage de votre marque

Auparavant, l’ancienne version de l’article L 711-2 du CPI prévoyait encore la possibilité d’acquérir la distinctivité pour votre marque grâce à l’usage que vous en faites. La nouvelle version de l’article, quant à elle, réaffirme cela et dispose que : « Dans les cas prévus aux 2°, 3° et 4°, le caractère distinctif d’une marque peut être acquis à la suite de l’usage qui en a été fait ».

C’est l’hypothèse où votre marque était dénuée de distinctivité lors de son enregistrement et qu’un concurrent demande ainsi la nullité de celle-ci.

C’est alors à vous d’établir l’acquisition de la distinctivité lors de l’instance.

Afin de bénéficier de cette disposition, il faut que vous prouviez que, grâce à l’usage que vous avez fait de votre marque, elle a pris une nouvelle signification dans l’esprit du public.

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) affirme, dans un arrêt rendu le 25 juillet 2018, la nécessité de démontrer l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage afin d’enregistrer une marque qui était antérieurement dépourvue de ce caractère.

La CJUE énonce également l’impossibilité d’enregistrer en tant que marque de l’Union européenne, un signe dépourvu de caractère distinctif intrinsèque sauf s’il est prouvé qu’il a acquis un caractère distinctif dans la partie de l’Union où il n’avait pas auparavant un tel caractère. (3)

L’acquisition de la distinctivité doit nécessairement être prouvée sur l’ensemble du territoire de l’Union européenne pour une marque communautaire.

Sachez que pour prouver cette acquisition il faudra vous appuyer notamment sur l’intensité, la durée et l’étendue géographique de votre usage.

Il est possible de se fonder sur la part de marché que vous détenez, l’importance des investissements que vous avez réalisés pour promouvoir votre marque, ou encore la proportion des consommateurs qui identifie votre marque et le produit qui y est attaché.

Néanmoins, même si vous arrivez à démontrer l’acquisition de la distinctivité par l’usage, vous êtes protégés seulement contre une marque dont l’utilisation a débuté après la date à laquelle votre marque a acquis son caractère distinctif.

Cela dit, pendant la période intermédiaire, entre le moment de l’enregistrement de votre marque et celui où vous prouvez sa distinctivité, vous ne pouvez pas agir contre un concurrent en contrefaçon.

Pour lire une version plus complète de cet article sur la distinctivité d’une marque, cliquez

Sources:

Par • internet-et-droit, Newsletter •

ANJ : DÉPÔT DE DOSSIERS DE JEUX EN LIGNE

NOUVEAU : Utilisez nos services pour faire retirer un contenu dénigrant ou de contrefaçon en passant par le formulaire !

La loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne a été votée par le Parlement le 7 avril 2010,

Cette loi énumère plusieurs conditions inhérentes à la faculté pour une personne de proposer des jeux d’argent ou de paris en ligne. Parmis les conditions figure notamment celle faisant obligation à tout opérateur potentiel d’obtenir, avant le début de son activité, un agrément auprès de l’Autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL).

Le 22 mai 2019, l’avènement de la loi Pacte no 2019-486 va marquer la privatisation de la Française des jeux. Quelques mois plus tard, l’ordonnance du 2 octobre 2019 viendra réformer la régulation des jeux d’argent et de hasard et créer l’Autorité nationale des jeux (ANJ). L’ANJ se caractérise par ses pouvoirs élargis et son pouvoir de régulation considérablement élargi.

Désormais, l’ANJ est compétente pour toutes les composantes des jeux d’argent, notamment les jeux en ligne régulés par l’ARJEL (les hippiques, le poker, les paris sportifs), les jeux de la Française des jeux ou du PMU, tous les hippodromes et tous les casinos à l’exception des questions relatives à la lutte contre le blanchiment et l’intégrité de l’offre des jeux qui relèvent de la responsabilité du ministère de l’Intérieur. (1)

L’obtention de cet agrément nécessite le dépôt préalable d’un dossier auprès de l’ANJ, anciennement l’ARJEL, chargée de vérifier l’aptitude du futur opérateur à respecter les obligations à sa charge au titre de la loi.

Besoin de l’aide d’un avocat pour un problème de contrefaçon ?

Téléphonez-nous au : 01 43 37 75 63

ou contactez-nous en cliquant sur le lien

En vertu de l’article 15, alinéa 2, de la loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne : « Les éléments constitutifs de la demande d’agrément sont établis par un cahier des charges approuvé par le ministre de l’Intérieur, le ministre chargé du budget, le ministre chargé de l’agriculture et le ministre chargé des sports, sur proposition de l’Autorité de régulation des jeux en ligne ».

C’est à l’ANJ que revient la tâche d’élaborer et de proposer, aux ministres compétents, un cahier des charges indiquant les éléments qui devront être transmis avec les dossiers de demande d’agrément qui lui seront présentés.

Il convient d’abord d’exposer les dispositions de la loi relative aux jeux en ligne (1), pour ensuite expliquer comment l’on pourra constituer un dossier de candidature auprès de l’ANJ (2).

I. Les mesures issues de la loi relative aux jeux en ligne

La loi prévoyait la création d’une autorité administrative supplémentaire dédiée exclusivement aux secteurs ouverts à la concurrence (paris sportifs, hippiques et poker) afin d’encadrer et de contrôler les jeux sur Internet.

C’est à l’Autorité nationale des jeux qu’incombe la définition un cahier des charges et la délivrance les licences aux nouveaux acteurs.

Il convient alors d’exposer ses objectifs et ses apports (A). La publication sur internet, du cahier des charges par l’ANJ, permet de passer en revue les principaux axes de ce texte (B).

A) Les objectifs et les apports de la loi sur les jeux d’argent en ligne

Le gouvernement souhaitait agir rapidement. En dépit de la pression de la Française des jeux, qui va perdre son monopole, il s’agissait surtout de distribuer les licences avant le début de la dernière Coupe de monde de football qui fut un aspirateur à paris sportifs.

L’objectif est également de faire « le ménage » en France puisqu’actuellement plus de 20 000 sites de jeux d’argent exercent en toute illégalité. Une cinquantaine d’opérateurs devraient ainsi être autorisés, mais on peut se demander ce qui se passera pour les milliers d’autres qui seront désormais illégaux. À ce titre, une infraction d’organisation illégale de jeux et paris en ligne devrait voir le jour.

Les sites dits « illégaux » pourraient alors voir leur accès couper par un juge des référés. Le texte prévoit que ces opérateurs non autorisés pourront se voir condamnés à trois ans de prison et 45 000 euros d’amende (sept ans et 100 000 euros en bande organisée).

Concrètement, la loi autorise l’exploitation de sites proposant des paris hippiques mutuels (et non à côté), des paris sportifs (à côté et en direct sur des épreuves) et du poker ; exploités par des opérateurs privés.

Les membres, dont le président qui est nommé par décret du Président de la République, deux membres qui sont nommés respectivement par le président de l’Assemblée nationale et par le président du Sénat ainsi que six autres membres nommés par décret. Elle est composée également d’une commission des sanctions dont les pouvoirs n’ont pas été modifiés par l’ordonnance du 2 octobre 2019, des commissions consultatives spécialisées permanentes compétentes pour la prévention du jeu excessif ou pathologique, le contrôle des opérations de jeux et la lutte contre la fraude et le blanchiment des capitaux. Enfin, l’ANJ comporte un médiateur dont les fonctions et les missions ont été renouvelées par l’ordonnance du 2 octobre 2019. (2)

La loi prévoit que les organisateurs de compétitions, les clubs et les ligues nationales sportives vont disposer du « droit d’exploitation commerciale » des paris. Ils pourront ainsi signer directement des accords avec les opérateurs de sites ou déléguer ce droit à leurs fédérations.

Du côté des joueurs, la loi prévoit aussi un plafonnement du taux de retour compris entre 80 % à 85 %.

Sur le total des recettes générées par le secteur, évaluées à 800 millions d’euros, le texte prévoit que 10 millions d’euros seront attribués à la lutte contre l’addiction, 1 % des recettes sur les paris sportifs reviendront au Centre national pour le développement du sport (CNDS) et 15 % de la fiscalité sur le poker sera destinée aux monuments historiques.

Pour exercer sur le marché français, chaque candidat devra en outre répondre à un cahier des charges contraignant.

B) L’analyse du projet de cahier des charges de l’ANJ

Les opérateurs potentiels vont devoir travailler dès à présent pour préparer leur demande de licence française sur la base de ce cahier des charges sans portée normative.

Sa parution demeure une avancée sensible vers l’obtention de licences françaises de jeux d’argent et de hasard en ligne, quand bien même des recours seraient déposés devant le Conseil Constitutionnel et les instances européennes par ses opposants.

Ceci étant, ce cahier des charges sera soumis à l’approbation définitive des ministres de l’Intérieur, du budget, de l’agriculture et des sports. Mais, on peut raisonnablement considérer que la majeure partie des clauses présentées à titre d’information seront définitives.

Les grands principes de la loi sont énoncés au préambule :

« … la politique de l’État en matière de jeux d’argent et de hasard a pour objectif de limiter et d’encadrer l’offre et la consommation des jeux et d’en contrôler l’exploitation afin de :

1° Prévenir le jeu excessif ou pathologique et protéger les mineurs ;

2° Assurer l’intégrité, la fiabilité et la transparence des opérations de jeu ;

3° Prévenir les activités frauduleuses ou criminelles ainsi que le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ;

4° Veiller au développement équilibré et équitable des différents types de jeu afin d’éviter toute déstabilisation économique des filières concernées ; »

Par ailleurs, le projet de cahier des charges est volumineux. Il comporte 11 rubriques principales que le candidat devra respecter pour obtenir son agrément.

Première condition : ne pas être domicilié dans un paradis fiscal. Il faudra aussi disposer d’une comptabilité spécifique et d’un correspondant permanent en France, exiger une domiciliation bancaire en France pour les joueurs, contrôler leur inscription par un code d’accès, ne pas « anonymiser » les moyens de paiement, ou encore mettre en place des « pop up » (fenêtres) pour dissuader les visites de mineurs… etc.

L’opérateur devra fournir des informations économiques, financières et comptables en outre de son identification complète. Il doit produire une description du site internet de jeu, et détailler le fonctionnement des comptes joueurs, des activités éventuellement sous-traitées, des contrôles et procédures internes mis en place. Les sections relatives à la lutte contre les activités criminelles, l’addiction ou les conflits d’intérêts montrent que ces questions ne sont pas oubliées.

Cela dit, le droit à payer lors du dépôt de la demande d’agrément à l’ANJ variera en fonction du nombre d’agréments demandés par l’opérateur – pour les paris hippiques, – les paris sportifs – et le poker. Si la demande porte sur un seul agrément, il sera de 5 000 € ; pour deux agréments il sera de 8 000 €; pour 3 agréments il sera de 10 000 €.

Il convient de noter qu’un certain nombre d’obligations relevant des exigences légales classiques de mise en conformité, telles que le traitement des données au regard des obligations CNIL, les mentions légales du site, etc. La moitié du cahier des charges étant consacrée à l’architecture technique du système, on pourra souligner l’importance attachée par les pouvoirs publics aux questions de sécurité informatique.

L’ANJ dispose d’un délai de quatre mois maximum à compter du dépôt de la demande d’agrément) pour instruire et se prononcer sur une demande d’agrément et toute modification du cahier des charges remis ferait courir un nouveau délai.

Du surcroît, la transparence sera requise en matière financière (documenter avec précision l’actionnariat des sociétés soumissionnaires), mais aussi en matière judiciaire (l’ANJ sera informée de toute condamnation définitive des sociétés et de ses actionnaires et dirigeants survenue depuis moins de 10 ans).

La solidité financière des opérateurs devra apporter le maximum de garantie aux joueurs pour ne pas perdre leurs mises et leurs gains. En cas de difficultés financières, la présence d’un actionnaire de référence pourrait être de nature à rassurer l’ANJ. Rappelons toutefois que pour les sociétés de capitaux, la présence d’un actionnaire n’oblige pas ce dernier à couvrir les pertes dans la société dont il détient une partie du capital.

En effet, il est conseillé aux opérateurs qui souhaitent faire une demande de licence auprès de l’ANJ de s’engager dans une démarche active de constitution des dossiers, l’objectif étant de faire partie des premiers opérateurs disposant d’un agrément sur le marché français.

II. La constitution d’un dossier de candidature auprès de l’ANJ

Dans un premier temps, il convient ici de présenter la procédure de constitution d’un dossier de candidature à une licence de jeu en France. Une fois que les conditions pour l’obtention d’un agrément seront exposées (A) par l’ANJ, il faudra, dans un second temps en détailler le contrôle (B).

A) Droits et conditions d’entrée

L’agrément sera distinct pour chaque type de jeu (pari hippique/ sportif/ poker), et sera valable pour une durée de 5 ans, renouvelable. Il est payant, et les modalités d’acquittement seront prévues par décret (comptable assignataire de l’ANJ ou service des impôts des entreprises).

La plupart des agréments ont été délivrés par l’ARJEL en 2010, au moment de l’ouverture du marché. L’année 2020 marque la deuxième vague de renouvellement des agréments. À cet égard, parmi les 14 opérateurs actuellement agréés, 10 d’entre eux étaient concernés par le renouvellement de la totalité ou d’une partie de leurs agréments.

L’agrément est délivré par l’ANJ conformément au cahier des charges portant sur les points suivants :

  • Identification de la société (structure juridique, identification et adresse de son propriétaire, état des condamnations pénales, informations comptables générales, montant des dettes et fonds propres, siège social, actionnariat direct et indirect) ;
  • Localisation de la société (l’agrément n’est attribuable qu’aux sociétés ayant leur siège social dans l’UE et n’ayant ni son siège, une filiale ou un équipement dans un État ou un territoire que les instances internationales ont classé dans la liste des paradis fiscaux) ;
  • Modalités d’accès et inscription au site (identification des joueurs, lieu de résidence et âge, etc.) ;
  • Protection des données à caractère personnel et vie privée des joueurs ;
  • Obligations comptables : comptes séparés par jeu et par pays ;
  • Obligations liées à la base de données joueurs (création et approvisionnement des comptes joueurs ultérieurement à l’ouverture du marché) ;
  • Effacement de toute base de données constituées antérieurement à l’obtention de la licence, sous peine de suspension de la demande d’agrément ;
  • Obligations de lutte contre le jeu des mineurs (contrôle de l’âge des joueurs lors de l’ouverture du compte ; vérification que l’identité du joueur correspond à celle du titulaire du compte de paiement ;
  • Fenêtre surgissant pour rappeler que le jeu est interdit aux mineurs; la date de naissance est exigée à chaque visite).

En outre, l’opérateur doit mettre en place un système respectant son obligation de lutte contre l’addiction, pour permettre l’autolimitation des dépôts et des mises par le joueur, un plafonnement du taux de retour aux joueurs (sera fixé par décret entre 75 et 85 %), une indication permanente du solde instantané du compte joueur, la possibilité d’auto exclusion du joueur, l’application au jeu en ligne de la procédure des interdits de jeu et possibilité pour tout opérateur de consulter le fichier des interdits de jeu, et un service online d’information et d’assistance aux joueurs en matière d’addiction au jeu.

B) L’homologation des systèmes de jeu

Les modalités d’exploitation, d’organisation ou de sous-traitance du jeu, ainsi que l’accès au serveur sont contrôlées par l’ANJ. De même que les modalités de paiement et d’encaissement.

En outre, les candidats auront l’obligation que leur site de jeu ait un nom de domaine en .fr et qu’il comporte un mécanisme de redirection de tous les joueurs.

S’agissant des obligations techniques, une homologation et une certification des serveurs et plateformes aura lieu tous les ans.

L’ANJ peut refuser la délivrance ou le renouvellement d’un agrément pour un motif tiré de la sauvegarde de l’ordre public, de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, des nécessités de la sécurité publique et de la lutte contre le jeu excessif ou pathologique ou si l’opérateur en question ne présente pas les capacités techniques, économiques et financières suffisantes pour l’exercice son activité et le respect de ses obligations pendant la période de 5 ans considérée

Le refus d’un agrément est toujours motivé. Il devra par exemple être fondé sur l’incapacité technique, économique, et financière de faire face durablement aux obligations de son activité, ou encore reposer sur des raisons de sauvegarde de l’ordre public. En cas de non-respect de cette loi et de l’ordonnance de 2019, l’ANJ pourra prononcer des sanctions (qui doivent encore être déterminées).

De surcroît, tout exercice illégal d’une activité de jeux d’argent et de hasard en ligne donne lieu à des sanctions pénales. L’article 56 la loi du 12 mai 2010 énonce une peine d’emprisonnement allant jusqu’à trois ans d’emprisonnement et 90 000 € d’amende.

En ce qui concerne à la publicité, cette dernière prévoit dans son article 57 que faire de la publicité par quelque moyen que ce soit en faveur d’un site de Paris ou de jeux d’argent non autorisé donne lieu à une amende de 100 000 euros. (3)

Pour y faire face, un recours contentieux devant les juridictions administratives et devant le Conseil d’Etat en dernier ressort sera bien entendu envisageable.

Il convient de conclure que tout agrément comporte des caractéristiques spécifiques propres à l’offre de jeu agréé, et toute modification aux informations ou obligations nécessaires à l’octroi devront être portées à la connaissance de l’ANJ.

Par ailleurs, la Commission européenne s’est vu soumettre ce projet et pourrait, selon toute vraisemblance, demander une clarification aux motifs que le respect de la libre prestation des services ne serait pas respecté. Le projet de loi est donc susceptible de faire l’objet d’évolutions importantes si la Commission décidait de rendre un avis défavorable sur le texte qui lui a été notifié.

Finalement, de nombreux renvois à des décrets d’application persistent. Dans l’état actuel, il est effectivement délicat de se prononcer sur les modalités exactes d’octroi de la licence, susceptibles de modifications. Il conviendra donc de rester attentif aux éventuels changements à venir.

Pour lire une version plus complète de cet article sur les jeux en ligne, cliquez

Sources 

  • https://anj.fr/lanj/les-missions
  • https://www-dalloz-fr.ezproxy.univ-paris13.fr/documentation/Document?id=ENCY/POL/RUB000464/2021-06/PLAN/0011 https://anj.fr/lanj/les-missions
  • Loi du 12 mai 2010, n° 2010-47

Par • internet-et-droit • • Tags: , , , ,

Traitement civil et pénal du bitcoin

NOUVEAU : Utilisez nos services pour faire retirer un contenu dénigrant ou une escroquerie en passant par le formulaire !

Depuis quelques temps, les monnaies virtuelles et surtout le Bitcoin sont de plus en plus utilisées comme moyen de paiement ou comme instruments de spéculation. Les pouvoirs publics se saisissent depuis peu de cette question qui implique des croisements entre divers domaines du droit. Si la nature juridique des monnaies virtuelles est incertaine, les dangers qu’elles engendrent sont nombreux.

 Les monnaies virtuelles, à l’instar du bitcoin créé en 2009 par une équipe de programmeurs (sous le pseudonyme de Satoshi Nakatomo), connaissent un essor rapide. Il s’agit d’une unité de compte virtuelle stockée sur un support électronique permettant aux utilisateurs d’échanger entre eux des biens et des services sans avoir à recourir à la monnaie légale. Les bitcoins sont acquis soit gratuitement en contrepartie d’une participation au fonctionnement du système, soit à titre onéreux sur des plateformes internet créées afin de permettre l’achat et la vente de bitcoins contre de la monnaie ayant cours légal. Ces plateformes d’échanges permettent ainsi  aux usagers n’ayant pas participé au processus de création d’acquérir cette monnaie.

Les monnaies virtuelles sont ainsi une réalité. Elles ont d’abord un intérêt pratique, car elles offrent des possibilités de transactions à coût plus faible que les services de paiement classiques. Mais leur statut légal peine à voir le jour (I) tant leur utilisation s’avère risquée (II).

I. L’appréhension des monnaies virtuelles

Malgré une définition juridique dont les contours semblent flous (A) le traitement du bitcoin à travers les voies du droit commun s’impose (B).

A) Une qualification juridique indéterminée

L’expression « monnaie virtuelle », même largement utilisée, n’a pas de contenu juridique. En droit, ne peut être une monnaie que celle créée par l’État ou sous son autorité. Elle se caractérise par son pouvoir libératoire, qui permet d’éteindre les obligations libellées en monnaie.

La Banque de France a réalisé une note en date du 5 décembre 2013 qui a le mérite de commenter le statut juridique du bitcoin en droit français. Elle relève que la qualification de monnaie électronique ne peut être retenue, en l’état des textes, car elle ne représente pas une créance sur l’émetteur, elle n’est pas émise contre la remise de fonds, au sens de la directive monnaie électronique 2 (DME2) du 16 septembre 2009 et elle n’est pas assortie d’une garantie légale de remboursement. Les monnaies virtuelles ne sont pas non plus des instruments de paiement tels que définis par l’article L.133-4 c) du code monétaire et financier même si elles peuvent en remplir la fonction économique sur une base conventionnelle et privée. Par ailleurs, les monnaies virtuelles n’entrent également dans aucune des catégories des instruments financiers telles définies par l’article L.211-1 du code monétaire et financier.

Besoin de l’aide d’un avocat pour un problème d’escroquerie ?

Téléphonez-nous au : 01 43 37 75 63

ou contactez-nous en cliquant sur le lien

En France, seul l’euro bénéficie d’une reconnaissance légale en vertu de l’article L. 111-1 du Code monétaire et financier. La monnaie virtuelle ne dépend pas d’un État ou d’une banque centrale, mais relève d’un réseau décentralisé. Son effet libératoire n’est que conventionnel et il n’est pas possible d’imposer un paiement en bitcoin en dehors de la communauté d’utilisateurs.

Cela étant, la loi récente du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (PACTE) a introduit un premier cadre juridique pour les crypto-actifs en France. Le nouvel article L. 54-10-1 du Code monétaire et financier reconnait les actifs numériques que ce soit sous forme de cryptomonnaie ou de jetons.

En outre, une décision récente du Tribunal de commerce de Nanterre, rendue le 26 février 2020, introduit de nouveaux éléments inhérents à la qualification juridique du bitcoin. Sachant que le bitcoin n’est pas une monnaie légale, la première question qui se posait aux juges était de savoir si le bitcoin pouvait faire l’objet d’un prêt. La seconde question portait sur la qualification du prêt (soit un prêt à la consommation, soit un prêt à usage) dans l’hypothèse d’une réponse positive à la question précédente.

En effet, la qualification du prêt est inhérente à la nature du bitcoin.

Le tribunal a jugé que : « le BTC étant fongible et consomptible, la qualification juridique des 3 contrats de prêt de BTC signés […] est donc bien celle de prêt de consommation ». En d’autres termes, les juges qualifient les bitcoins de biens fongibles et consomptibles. (1)

En outre, le 24 septembre 2020, la Commission Européenne a proposé un premier règlement sur les actifs numériques (« Digital Finance Package»). Ce règlement dit MiCA s’inscrit dans le contexte des « crypto-monnaies » utilisant la technologie blockchain. Cette dernière délimite la notion des crypto-actifs, organise la régulation du secteur et installe des prestataires de services sur ce type de biens. (2)

Cette proposition de règlement prévoit, dans son article 3, une définition large du « crypto-actif » comme étant « une représentation numérique d’une valeur ou de droits pouvant être transférée et stockée de manière électronique, au moyen de la technologie des registres distribués ou d’une technologie similaire ». Cela dit, la définition consacrée par l’article L. 54-10-1 du Code monétaire et financier demeure plus explicite. Cet article dispose qu’ils comprennent les jetons qui sont définis, au sens de l’article L. 552-2 du même code, comme

« tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien » et les crypto-monnaies.

Le règlement est axé autour du projet MiCA qui instaure plusieurs règles qui concernent plusieurs aspects tels que la surveillance et l’autorisation des fournisseurs de services d’actifs numériques et des émetteurs de jetons référencés à l’actif et des émetteurs de jetons de monnaie électronique et la prévention des abus de marché afin de garantir l’intégrité des marchés d’actifs cryptographiques. (3)

Pour l’heure, le bitcoin relève avant tout d’une forme de troc en version numérique. Il n’a force légale dans aucun espace souverain déterminé, même si des États comme l’Allemagne lui reconnaissent le statut de « monnaie privée ».  Ainsi, si le bitcoin n’est ni une monnaie légale, ni une monnaie électronique, on pourra retenir que le bitcoin est d’abord et avant tout un mode de paiement qui doit être accepté par les utilisateurs.

B) Le traitement civil et fiscal du bitcoin

 À défaut d’un statut légal défini du bitcoin, il convient de continuer à tester le recours aux catégories du droit existantes et d’appliquer dans la mesure du possible le droit commun. Au regard du droit civil, le bitcoin peut être considéré comme un bien meuble incorporel valorisable, utilisé comme outil spéculatif, plus précisément d’un bien meuble par détermination de la loi. Ainsi, l’absence de qualification juridique permet l’application par défaut du droit commun des biens « ordinaires » notamment en terme de protection des consommateurs, d’escroquerie et de litiges commerciaux. De fait, l’absence de qualification juridique ne signifie pas qu’il existe un vide juridique.

Par ailleurs et conformément aux dispositions de l’article L. 110-1 du Code de commerce qui répute acte de commerce toute acquisition de biens meubles aux fins de les revendre, l’achat-revente de bitcoin exercée à titre habituel et pour son propre compte constitue une activité commerciale par nature dont les revenus sont taxés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC ;  art. 34 du Code général des impôts (CGI)). Les unités de compte virtuelles stockées sur un support électronique entrent dans l’assiette de l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF ; CGI, art. 885 E) et doivent ainsi figurer dans la déclaration annuelle d’ISF des redevables qui en possèdent. Enfin, les transmissions à titre gratuit (donation, succession) d’unités de compte virtuelles stockées sur un support électronique sont également soumises aux droits de mutation à titre gratuit, sous réserve de l’application de conventions internationales (CGI, art. 750 ter).

Ainsi, l’Allemagne a reconnu officiellement en août 2013 la monnaie virtuelle comme « monnaie privée ». Grâce à ce statut juridique, tous les « échanges multilatéraux » pourront être réalisés dans cette devise virtuelle en Allemagne.

En 2019, l’Allemagne a procédé à la mise en œuvre de la 5e directive anti-blanchiment et contre le financement du terrorisme (5AMLD) et a défini, sa loi bancaire, la crypto-monnaie. Successivement, en 2020, les banques allemandes peuvent détenir et vendre des crypto-monnaies pour leurs clients De plus, l’administration fiscale peut désormais prélever une taxe sur toutes les transactions qui échappaient jusqu’alors à l’impôt. Les prélèvements se font à hauteur de 25% sur les bénéfices de la première année. Cela fonctionne ainsi comme la taxation sur les plus-values immobilières et les entreprises doivent intégrer un taux de TVA dans toutes leurs transactions en bitcoin.

Cela dit, depuis de la loi de finances de 2019, l’imposition des transactions en actifs numériques opère une distinction selon qu’il s’agisse d’un investisseur particulier ou professionnel. Si l’investisseur est un professionnel, il pourrait être soumis à un taux d’imposition de 70% sur la plus-value. Tandis que s’il s’agit d’un particulier, le taux d’imposition n’est que de 30%. Le législateur français a adopté un régime fiscal spécifique aux actifs numériques qui couvre les crypto-monnaies ainsi que les jetons numériques. A cet égard, la fiscalité des plus-values de cession de crypto-monnaies est en substance alignée sur la fiscalité du capital. (4)

II. La régulation des monnaies virtuelles

Même si l’utilisation des monnaies virtuelles est risquée (A) l’appréhension pénale de ces monnaies tend à se renforcer (B).

A) Une utilisation économique risquée

L’Autorité bancaire européenne (ABE) a publié un avertissement le 12 décembre 2013 concernant les risques liés aux monnaies virtuelles. En effet, selon l’Autorité, une monnaie virtuelle est une forme de monnaie numérique qui n’est pas régulée, qui n’est ni émise, ni garantie par une banque centrale. Un des risques majeurs consiste dans l’absence de protection juridique spécifique en cas de défaut ou de perte d’argent de la part de la plate-forme d’échange, ou encore d’escroquerie . De plus, les portefeuilles virtuels peuvent faire l’objet de piratage par des tiers, et leur contenu peut être volé comme pour un portefeuille classique. L’ABE attire l’attention sur le fait qu’en cas de vol, il y a peu d’espoir de pouvoir un jour récupérer les fonds perdus. Aussi, elle alerte sur  la forte volatilité du cours des monnaies virtuelles qui sont dépourvues de garantie de stabilité de leur valeur. Enfin, elle pointe le fait que l’anonymat des détenteurs de monnaie virtuelle sert de couverture à des activités illicites. En cas d’enquêtes judiciaires sur des plates-formes d’échange impliquées dans ces transactions délictueuses, celles-ci peuvent être fermées, empêchant les autres détenteurs d’avoirs de récupérer leur argent.

À ce titre, l’ABE a proposé trois piliers de stratégie visant à réguler les monnaies virtuelles. Le premier volet, « encadrement et utilisation » préconise de limiter et plafonner l’utilisation des monnaies virtuelles en tant que méthodes de paiement, de limiter et contrôler les flux espèces/monnaies virtuelles et de limiter l’anonymat des utilisateurs de monnaies virtuelles. Le second volet « régulation et coopération » met en avant la nécessité d’adapter le dispositif de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme aux risques posés par les monnaies virtuelles et les activités les utilisant ainsi que l’harmonisation de la régulation au niveau européen et international. Enfin, le dernier volet « connaissance et investigation » souligne le besoin de disposer de ressources et d’outils d’analyses adaptés ainsi que la nécessité d’effectuer un suivi des risques et des opportunités, notamment par des échanges avec les professionnels du secteur.

En outre, la cellule de renseignement financier TRACFIN (Traitement du Renseignement et Action contre les Circuits Financiers Clandestins) a aussi invité récemment les autorités à renforcer la régularisation des monnaies virtuelles et à suivre les risques qu’elles génèrent. Parmi les pistes avancées figure le plafonnement des montants susceptibles d’être réglés via une monnaie virtuelle, comme cela existe pour le numéraire, et l’obligation de communiquer son identité lors de l’ouverture d’un compte en crypto-monnaie. Les flux espèces/monnaies virtuelles pourraient être également assortis d’un contrôle d’identité. Ces préconisations ont été reprises par le ministre des Finances et devraient être mises en œuvre rapidement après un échange avec les professionnels.

B) Le traitement pénal des monnaies virtuelles

Le bitcoin a été créé pour remplir  les trois fonctions traditionnelles de la monnaie : 1) il représente une unité de compte (c.-à-d. une unité standardisée qui permet de mesurer la valeur des flux et des stocks de biens, de services ou d’actifs), 2) il facilite les transactions commerciales et 3) il permet de stocker une valeur pouvant être utilisée dans le futur.

Pour autant, le bitcoin ne peut être qualifié de monnaie ayant cours légal dans la mesure où il est possible de le refuser en paiement sans contrevenir aux dispositions de l’article R642-3 du Code pénal, qui sanctionne le refus d’accepter les billets et les pièces libellés en euros ayant cours légal. Sa mise en circulation ne violerait donc pas le monopole d’émission de la monnaie ayant cours légal des banques centrales.

L’anonymat des transferts de bitcoin, ou l’utilisation des données personnelles constituent avant tout un risque d’utilisation de cette monnaie virtuelle à des fins criminelles (vente sur internet de biens ou services illicites) ou à des fins de blanchiment ou de financement de terrorisme. S’il n’est pas possible de réguler l’émission des monnaies virtuelles, l’activité de change de bitcoin en devises ayant cours légal entre dans le champ de la réglementation. Or, la jurisprudence analyse cette activité de conversion comme la fourniture de services de paiement nécessitant un agrément d’établissement de paiement.

De façon large, l’exercice illégal, car sans agrément, de la profession de prestataire de services de paiement est réprimé par les articles L. 521-1, L.521-2 et L. 572-5 du Code monétaire et financier. Par ailleurs, ceux-ci impliquent notamment l’application des règles relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. La commission des finances du Sénat suggère ainsi d’assujettir explicitement les plateformes d’échange aux dispositions de lutte anti-blanchiment.

Il existe diverses catégories d’infractions impliquant le bitcoin. La première sorte est celle où les délinquants commettent des infractions à l’aide de bitcoin ou pour s’en procurer. Cela peut ainsi viser les actes susceptibles d’être poursuivis sur le terrain de l’escroquerie visant à délester les utilisateurs de leurs bitcoin en s’attaquant à leur portefeuille électronique, et ceci, en commettant des délits informatiques divers, notamment des accès frauduleux à un système informatique (C. pén., art. 323-1) ou des entraves ou modifications frauduleuses de données (C. pén., art. 323-2 et 323-3) ou des manœuvres frauduleuses commises pour inciter les utilisateurs de bitcoins à transférer ces derniers sans réelle contrepartie.

Enfin, on peut penser à l’utilisation des monnaies virtuelles pour faire l’acquisition des biens interdits à la commercialisation. Aux États unis, en 2013, une action judiciaire conduite par le FBI et ayant mené à des arrestations a été engagée contre des fournisseurs de plates-formes de conversion soupçonnés de blanchiment d’argent et de fraude fiscale. Le 2 octobre de la même année, les autorités judiciaires américaines ont ainsi fermé le site internet SilkRoad, site d’acquisition des produits narcotiques en ligne et anonyme.

 Le second type de cas envisageable est celui dans lequel la monnaie virtuelle sert à blanchir le produit d’autres infractions classiques, notamment le trafic de stupéfiants qui produit de très nombreuses liquidités difficiles à intégrer dans l’économie légale. Ainsi, un réseau extrêmement important de blanchiment a été découvert aux États-Unis en 2013, via Liberty Reserve, société établie en 2001 au Costa Rica et qui fut à l’évidence créée pour offrir aux délinquants un outil de blanchiment efficace.

Toutefois, les monnaies virtuelles décentralisées ne sont guère de bons outils de blanchiment : certains des risques qui leur sont attachés constituent en effet des faiblesses plutôt dissuasives pour les blanchisseurs, notamment les risques de contrepartie et de liquidité, et donc de très forte volatilité (cette « monnaie » passant de 1200 dollars en octobre 2013 à 500 dollars au printemps 2014).

Le 9 décembre 2020, l’ordonnance n° 2020-1544 (prise sur le fondement de la loi PACTE) renforçant le cadre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LBC-FT) applicable aux actifs numériques a été adopté. Cette ordonnance a fait évoluer le régime juridique mis en place par la loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (PACTE). Elle précise les dispositions applicables aux actifs numériques dans le cadre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme et met conformité le cadre réglementaire national relatif aux actifs numériques avec les recommandations du Groupe d’action financière (GAFI) concernant la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (LCB-FT) ainsi que le renforcement des mesures de lutte dans les transactions en actifs numériques contre l’anonymat. La loi PACTE complétée par l’ordonnance n°2020-1544 permettent d’assujettir professionnels du secteur des crypto-actifs aux obligations de prévention du blanchiment.(5)

Pour lire une version plus complète de cet article sur le bitcoin, cliquez ici

Sources :

Par • internet-et-droit • • Tags: , , , , ,

OBLIGATIONS DE MOYENS ET OBLIGATIONS DE RÉSULTAT

L’inexécution contractuelle s’apprécie au regard de l’intensité de l’obligation souscrite. La distinction d’origine doctrinale entre « obligations de moyens » et « obligations de résultat » prend tout son sens dans ce terrain. En effet, est-ce au créancier de prouver que son partenaire a commis un manquement afin d’engager sa responsabilité pour obtenir des dommages et intérêts, ou à l’inverse, est-ce à celui qui n’a pas rempli son obligation de prouver qu’il en a été empêché par un cas d’impossibilité exclusif de dommages et intérêts ?

NOUVEAU : Utilisez nos services pour faire retirer un contenu dénigrant ou de contrat en passant par le formulaire !

« Toute imputation passe en preuve invincible » : contrairement à ce qu’affirmait Rousseau, le droit français prévoir que la charge de la preuve pèse, en principe, sur celui qui accuse.

En effet, l’article 1353 du Code civil dispose que « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver », et réciproquement que « celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ».

La direction scientifique de Dalloz nous rappelle que « La distinction entre obligation de moyen et de résultat a été forgée par Demogue pour résoudre la contradiction entre les articles 1137 et 1147 du Code civil ».

Néanmoins, en matière contractuelle ainsi qu’en matière de responsabilité, l’article 1147 du Code civil est le texte de référence en la matière : en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution de l’obligation, il appartient au débiteur de justifier que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.

Est présumée donc la responsabilité et la charge de la preuve pèse sur celui qui n’a pas exécuté ou a mal exécuté. Cependant,  il existe d’autres dispositions du Code civil (article 1137) qui prévoient que le créancier de l’obligation doit démontrer que son débiteur n’a pas agi ou a mal agi et a commis une faute. À partir de ces textes, la doctrine a dégagé la distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat.

Besoin de l’aide d’un avocat pour un problème de contrat ?

Téléphonez-nous au : 01 43 37 75 63

ou contactez-nous en cliquant sur le lien

Au 20e siècle, René Demogue dans son « Traité des obligations en général » propose ainsi de classer les obligations contractuelles par leur objet et démontre une unité entre les responsabilités contractuelles et délictuelles reposant toutes les deux sur l’existence d’une faute qui, tantôt doit être prouvée en établissant une négligence ou une imprudence, tantôt découle du simple fait que le résultat n’est pas atteint.

La jurisprudence a repris cette distinction alors même qu’elle est aujourd’hui souvent contestée en des termes parfois sévères. L’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription proposait d’intégrer dans le Code civil cette distinction ; suggestion qui n’a pas été reprise dans le projet de réforme du droit des contrats.

Cette distinction repose sur le contenu de l’obligation, sur ce qui a été promis. L’obligation est de résultat lorsque le débiteur s’est engagé à obtenir un résultat déterminé ou pour reprendre les termes de l’article 1149 alinéa 1 de la loi « lorsque le débiteur est tenu, sauf en cas de force majeure, de procurer au créancier la satisfaction promise ». A contrario, il y aura obligation de moyens lorsque le débiteur a promis de mettre son activité au service du créancier, mais sans garantir que tel ou tel résultat sera obtenu, ou selon l’article 1149 alinéa 2 de la loi « lorsque le débiteur est seulement tenu d’apporter les soins et diligences normalement nécessaires pour atteindre un certain but ».

Il convient de rappeler que l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 établissant les éléments de la réforme récente du droit des obligations n’a rien prévu en matière d’obligation de moyens et de résultats. Le législateur n’a ni codifié ni précisé la définition des obligations de résultat et de moyen.

Dès lors, il convient de s’intéresser à la distinction fondamentale entre obligation de moyen et de résultat (I), pour comprendre réellement la portée d’une telle distinction (II).

I- L’intérêt de la distinction entre obligation de moyens et obligation de résultat

La distinction entre ces obligations présente un intérêt en matière probatoire (A) et lorsque les parties n’ont pas précisé ce point dans leur convention, il revient aux tribunaux de déterminer pour chaque type d’obligation si elle est de moyens ou de résultat (B).

A) La charge de la preuve

La distinction de la preuve présente un intérêt qui se manifeste à propos des conditions de la responsabilité éventuelle du débiteur. En effet, si l’obligation est de résultat et que le résultat promis n’a pas été atteint, le débiteur est présumé responsable. À titre d’exemple, si la livraison d’une certaine quantité de marchandises à un moment donné n’a pas été atteinte, la responsabilité est encourue de plein droit. Le débiteur ne peut échapper à cette responsabilité qu’en démontrant que l’inexécution provient d’un cas de force majeure.

Qu’est-ce que la force majeure ? D’après une définition classique, un obstacle ne constitue un cas de force majeure que s’il présente pour le débiteur qui l’invoque trois caractères : l’irrésistibilité, l’imprévisibilité et l’extériorité. Un arrêt de l’assemblée plénière du 14 avril 2006 a défini la force majeure comme « l’événement présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution ».

Cet arrêt énonce qu’il faut la réunion de ces conditions cumulatives pour qu’il y ait force majeure, conditions appréciées à des moments distincts, alors que l’extériorité demeure incertaine. À l’opposé, lorsque l’obligation est de moyens, il incombe au créancier de démontrer que le débiteur n’a pas mis en œuvre les moyens nécessaires.

Ceci étant, certaines obligations telles que l’obligation de sécurité pesant sur le transporteur de personnes peuvent être soit de moyens, soit de résultat. Pendant la phase d’exécution du contrat proprement dit, il s’agirait d’une obligation de résultat, alors qu’avant et après, il s’agirait d’une obligation de moyens (Cass. Civ., 21 novembre 1911 ; Cass. civ., 1ère, 7 mars 1989).

B) Appréciation par les juges du fond

Dans l’hypothèse d’un désaccord entre les parties sur la portée de l’obligation, il appartient au juge de décider si cette obligation est de moyens ou de résultat. Il arrive que son appréciation évolue dans le temps. En effet, concernant la responsabilité médicale, elle reposait depuis un arrêt de 1936 sur une obligation de moyens, puis, la jurisprudence a admis que pesait sur le médecin une obligation de résultat pour les matériels et les produits qu’il utilise, et pour les maladies nosocomiales. Ces solutions ont été reprises par la loi du 4 mars 2002. L’appréciation du juge va se faire en fonction de différents critères :

– la volonté présumée des parties : peut être le critère déterminant de l’intensité de l’obligation, mais le juge du fond, au titre de son pouvoir d’appréciation et de requalification (article 12 du Code de procédure civile) peut restituer à l’obligation sa véritable qualification ;

– le caractère aléatoire ou non du résultat attendu : si l’obtention du résultat est par essence aléatoire, le débiteur ne peut être tenu à une obligation de résultat. C’est l’application de ce critère qui explique que le médecin ne puisse être tenu, au titre de son obligation principale de soins, à une obligation de résultat. Le résultat de son intervention est toujours aléatoire parce que la science a ses limites et parce que les thérapies les plus éprouvées peuvent ne pas produire les mêmes effets chez tous les patients ;

– le rôle actif ou passif du créancier dans l’exécution de l’obligation : dans l’hypothèse où le créancier est activement impliqué dans le processus d’exécution de l’obligation à laquelle le débiteur est tenu, cette obligation ne peut être qu’une obligation de moyens. Il est, en effet, impossible d’imposer une obligation de résultat là où le créancier n’est pas le seul maître de l’obtention du résultat.

Le juge prend en compte la qualité de l’auteur, la nature du dommage et de l’obligation, la présence d’un aléa et la participation active du créancier ; la combinaison de ces éléments constituant un faisceau d’indices lui permettant de rechercher la volonté des parties.

Les modes de preuve sont libres (témoins, expertises) et si la faute est prouvée, la responsabilité contractuelle ou extracontractuelle sera établie à moins que l’auteur ne puisse dénier l’existence d’un lien de causalité entre sa faute et le dommage.

Dans un arrêt de la Cour de cassation, rendu le 5 novembre 2020, la troisième chambre civile s’était prononcée sur l’intensité de l’obligation contractuelle de sécurité qui était à la charge de l’entreprise assurant la maintenance et l’entretien de portes automatiques de garage.

En l’espèce, un locataire d’appartement est blessé par la porte automatique du parking de son immeuble. Celle-ci ne s’était pas refermée et le locataire en essayant de la fermer manuellement s’est blessé.

Il va donc assigner l’assureur de son immeuble en réparation des préjudices et la société chargée de la maintenance de la porte est appelée en garantie par l’assureur.

À cet égard, la Cour de cassation énonce que : « celui qui est chargé de la maintenance d’une porte automatique d’accès à un parking est tenu d’une obligation de résultat en ce qui concerne la sécurité de l’appareil ». (4)

II- La portée de la distinction entre obligation de moyens et obligation de résultat

Prendre exemple sur la responsabilité du médecin et sur celle de l’avocat est intéressant concernant la portée de la distinction (A). Certaines catégories intermédiaires ont également vu le jour (B) (C).

A) L’obligation du médecin

S’agissant des obligations de donner et de ne pas faire (article 1126 du Code civil), il s’agit sans nul doute d’obligations de résultat parce qu’a été promis un résultat absolu, non susceptible de plus ou de moins (exemple : transférer la propriété, ne pas faire concurrence, livraison d’une chose à telle date).

Quant aux obligations de faire, elles peuvent être de moyens ou de résultat. En matière médicale, la question de la nature de l’obligation du médecin s’est posée à plusieurs égards. Les progrès de la médecine ont poussé la jurisprudence à reconnaître de plus en plus une obligation de résultat alors que les aléas de la médecine avaient traditionnellement fait opter les tribunaux pour une obligation de moyens.

En effet, le  médecin s’engage non pas à guérir ; mais à mettre en œuvre tous les moyens afin d’améliorer l’état du patient. Le célèbre arrêt Mercier de 1936 est aujourd’hui repris à l’article L.1142-1 du Code de la santé publique tel qu’il résulte de la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé.

Le principe de responsabilité pour faute est réaffirmé, « les professionnels de santé (…) ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic et de soins qu’en cas de faute ». Toutefois, afin de ne pas pénaliser les patients, la même loi a prévu un système d’indemnisation pour les dommages les plus graves et la Cour de cassation admet des exceptions au principe de responsabilité pour faute pour les infections nosocomiales ainsi que pour les dommages causés par les produits de santé.

Le médecin étant également tenu d’une obligation d’information, la jurisprudence avait d’abord retenu que le patient devait rapporter la preuve de l’inexécution de l’obligation avant de décider en 1997, qu’il lui incombe de prouver qu’il a exécuté cette obligation.

B) Des catégories intermédiaires

Grâce à quelques textes épars concernant le régime de certains contrats spéciaux, la jurisprudence a pu ajouter des catégories intermédiaires d’obligations dans lesquelles le débiteur devrait rapporter simplement la preuve de son absence de faute pour se dégager. Il en est ainsi concernant le contrat d’entreprise, l’article 1789 du Code civil ne rend l’entrepreneur responsable de la chose qui lui a été confiée que si la perte de cette chose est due à sa faute ; la jurisprudence admettant néanmoins que cette faute est présumée et que l’entrepreneur doit, pour se dégager, prouver son absence de faute.

Bien que généralisée dans les contrats de restitution, cette catégorie semble aussi parfois s’appliquer à une obligation de sécurité. Il s’agit là d’une obligation de moyens renforcée, parfois appelée obligation de résultat atténuée : c’est bien au débiteur qu’il incombe de se dégager, mais la preuve exigée est plus aisée que celle de la force majeure.

En outre, il existe une obligation de résultat, renforcée pour laquelle aucune cause d’exonération totale n’est envisageable. Dans ce contexte, la volonté des parties est très importante et le faisceau d’indices évoqués n’a plus d’intérêt. Ces catégories intermédiaires sont en voie de régression. Une partie de la doctrine soutient néanmoins que cette distinction binaire est sans doute trop primaire pour refléter la réalité contractuelle contemporaine et qu’il faudra certainement la reconsidérer.

C) La catégorie des contrats informatiques

Dans le cadre d’un contrat informatique, la nature de l’obligation des parties est inhérente à la détermination du rôle de leur responsabilité. La jurisprudence est plus stricte en la matière, en ce qu’elle considère que le prestataire d’une mission informatique est tenu d’une obligation de résultat.

À titre d’illustration, le tribunal de commerce de Vienne, dans un jugement du 21 janvier 2021, considère qu’un prestataire, qui remet au client un logiciel avec des dysfonctionnements, a manqué à l’obligation de résultat consistant à la livraison d’un logiciel personnalisé et conforme aux attentes de son client.

En outre, la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 17 mai 2017, avait retenu la responsabilité d’un prestataire de service informatique qui s’était engagé à la réalisation d’un site internet en usant la mention « clé en main ».

En effet, à la suite de dysfonctionnements survenus à la mise en œuvre du site, la Cour de cassation avait interprété la mention « clé en main » utilisée par le prestataire informatique comme révélant l’existence d’une obligation de résultat. (1)

Ceci étant, la jurisprudence s’est prononcée en faveur d’une qualification d’obligation de moyen renforcée dans la mesure où la collaboration du client était indispensable. À cet égard, la Cour d’appel de Caen, dans un arrêt rendu le 22 avril 2021, bien qu’elle ait considéré que le prestataire était ténu d’une obligation de résultat concernant la livraison d’un logiciel. La Cour avait considéré que ce dernier était tenu d’une obligation de moyen quant aux prestations de migrations de données qui nécessitaient la collaboration du client. (2)

Cette même position a été adoptée par la Cour d’appel de Lyon, dans un arrêt rendu le 29 octobre 2020. En effet, la Cour avait considéré que le prestataire n’était soumis qu’à une obligation de moyen renforcée puisque la participation active du client dans la réalisation de solution informatique était indispensable. (3)

Pour lire une version plus complète de cet article sur les contrats et les obligations, cliquez ici

Sources :

  • Cass, C. Com, arrêt nº 734 du 17 mai 2017, nº 15-17.948
  • 2ème, 22 avril 2021, nº 19/00629
  • 2ème, 19 novembre 2018, n° 17/03030
  • 3e civ., 5 nov. 2020, n° 19-10.857

Par • Vie quotidienne • • Tags: , , , ,

«< 65 66 67 68 69 >»

# Nos catégories juridiques

# Poser une question en ligne

Si vous avez une question précise à poser au cabinet d’avocats, dont vous ne trouvez pas la réponse sur le site, posez votre question en ligne.
La question sera alors payante et le montant est de 150 euros TTC. Paiement sécurisé par Paypal ou Crédit Mutuel »

# Nos articles avocat Paris

© Murielle Cahen Cabinet d’avocats Paris 2026
Powered by WordPress • Themify WordPress Themes